DREPT COMERCIAL ROMÂN

1

La elaborarea prezentului suport de curs s-a avut în vedere legislaţia în vigoare la data de 1.04. 2006.

Titlul I INTRODUCERE ÎN STUDIUL DREPTULUI COMERCIAL

Capitolul I. NOŢIUNEA DE DREPT COMERCIAL

Secţiunea I Definiţia şi obiectul dreptului comercial

Definiţia dreptului comercialDreptul reprezintă un ansamblu de norme juridice care reglementează raporturi sociale şi ordonează conduita

subiecţilor acestor raporturi. După domeniul de reglementare şi după interesul ocrotit el se împarte în drept public şi drept privat. Dacă dreptul public reglementează ordinea publică şi se referă la organizarea şi activitatea statului şi a puterilor publice precum şi la raporturile dintre guvernanţi şi guvernaţi, dreptul privat se ordinea juridică privată, reglementând raporturi sociale de interes privat, particular, individual stabilite între persoane fizice sau juridice private.

Dreptul comun în materia raporturilor juridice private este dreptul civil care reglementează totalitatea raporturilor patrimoniale şi nepatrimoniale stabilite între persoane fizice şi juridice aflate în poziţie de egalitate juridică cu excepţia acelor raporturi care constituie obiectul altor ramuri de drept privat.

O asemenea situaţie de excepţie o constituie relaţiile sociale care apar în legătură cu activitatea comercială şi care sunt reglementate de normele de drept comercial. Pentru a putea delimita cu exactitate care este sfera de incidenţă a acestor norme este necesar să identificăm sensurile termenului „comerţ”.

2

Acesta provine din latinescul commercium care este rezultatul alăturării cuvintelor cum – cu şi merx, mercis-marfă şi care ar putea fi tradus - „cu marfă”, operaţiuni purtând asupra mărfii iar subiectul care exercită comerţul este, de obicei, merx-mercator - comerciantul.

În limbajul economic ca şi în cel uzual termenul „comerţ” este utilizat pentru a desemna activitatea de interpunere şi circulaţie, de distribuţie, a mărfurilor de la producător la consumator. În această accepţieune comerţul creează o impresie falsă de activitate parazitară, care se limitează la deplasarea bunurilor create de alţii, fără să adauge nimic la valoarea acestor bunuri.

În sens juridic prin comerţ se înţelege nu numai operaţiunile de interpunere şi circulaţie a mărfurilor ci şi cele de producere a mărfurilor , executarea de lucrări şi prestarea de servicii. Acest înţeles diferit , mai cuprinzător, este fundamentat pe dispoziţiile art 3 Cod comercial care indică ca fapte/acte de comerţ, pe lângă vânzare-cumpărare-prin care se realizează circulaţia mărfurilor şi întreprinderile producătoare de bunuri, întreprinderile de construcţii, întreprinderile care prestează diverse servicii - transport, depozit precum şi activităţi conexe acestora-contractele de mandat, comision, agenţiile, etc..

Pe de altă parte nu poate fi neglijat faptul că, în principal activitatea comercială este desfăşurată de comercianţi, adică de persoane fizice sau juridice care realizează fapte/acte de comerţ, în mod obişnuit ca o profesiune. Dobândirea acestei calităţi, exercitarea precum şi încetarea ei întră în sfera de reglementare a dreptului comercial.

În consecinţă poate fi definit dreptul comercial ca fiind acea ramură de drept constituită din ansamblul normelor juridice care reglementează raporturile juridice izvorâte din săvârşirea de fapte de comerţ precum şi în legătură cu statutul juridic al comerciantului.

Obiectul dreptului comercial Relaţii sociale reglementate de norma de drept comercial constituie raporturi juridice de drept comercial, raporturi

ce se caracterizează prin comercialitate; numai raporturile juridice caracterizate prin comercialitatea intră în sfera dreptului comercial, determinarea acesteia aparţinând dreptului intern al fiecărui stat,.

Potrivit concepţie subiective, comercialitatea raportului juridic depinde de calitatea autorului, a participantului la raport. Dacă raportul juridic se concretizează prin acte juridice, fapte sau operaţiuni săvârşite de o persoană care are calitatea de comerciant, raportul juridic este caracterizat ca fiind un raport comercial..

Potrivit concepţiei obiective comercialitatea este independentă de calitatea de comerciant a participantului la acel raport juridic. Actele, faptele şi operaţiunile săvârşite de acesta se caracterizează prin comercialitate deoarece legea însăşi prevede aceasta expressis verbis, în considerarea naturii lor obiective, obiectivitate fundamentată pe ideea interpunere în schimb, pe ideea de întreprindere sau de conexiune a unei

În România este consacrată atât concepţia mixtă, subiectiv-obiectivă.Concepţia obiectivă este consacrată în art.3. Cod comercial care arată că sunt considerate fapte de comerţ,

indiferent de calitatea celui care le săvârşeşte, 20 de activităţi –acte juridice, fapte şi operaţiuni economice.Concepţia subiectivă este consacrată de art.4. Cod comercial care prevede că pe lângă activităţile prevăzute de art

3 Cod comercial „sunt comerciale şi toate celelalte contracte şi obligaţii ale unui comerciant , dacă nu sunt de natură civilă sau contrariul nu rezultă din însuşi actul”

Putem concluziona că dreptul comercial, prin normele sale, are ca obiect de reglementare relaţiile sociale patrimoniale şi personal nepatrimoniale referitoare la faptele de comerţ şi la comercianţi.

Secţiunea a II-a Principiile dreptului comercial

Dreptul comercial este o ramură de drept autonomă, desprinsă de dreptul civil, care are ca orice ramură de drept, pe lângă obiect de reglementare propriu, metodă de reglementare propriu şi principii proprii:

-celeritatea în operaţiuni comerciale, deoarece, în materie comercială, „timpul înseamnă bani”.;-securitatea mediului comercial principiu concretizat în existenţa unor obligaţii profesionale ale comercianţilor -

de a ţine registrele comerciale, de a efectua publicitatea anumitor acte în Registrul Comerţului atât la constituire cât şi pe parcursul desfăşurării activităţii, de a efectua comerţul în limitele unei concurenţe loiale;

-necesitatea creditului deoarece creditul este de natura operaţiunilor comerciale şi care se reliefează prin consacrarea solidarităţii codebitorilor în materia obligaţiilor comerciale, existenţa unor garanţii specifice pentru a asigurarea executării obligaţiilor comerciale, crearea unor noi forme de finanţare a comerţului

-punctualitatea obligaţiile asumate trebuie executate la scadenţă, nici mai târziu dar nici mai devreme. De aceea termenul stipulat pentru executarea obligaţiei este, de obicei, esenţial cu consecinţa rezoluţiunii contractului; instanţa nu poate acorda termen de graţie; dobânda curge de drept din ziua când datoria este exigibilă; plata cambiei făcută anticipat (înainte de scadenţă) este pe riscul trasului;

-actele juridice sunt cu titlu oneros;-banii sunt fructiferi (produc dobânzi);- în caz de dubiu, clauza contractuală se interpretează se face în sensul favorizării circulaţiei şi a creditului.

Secţiunea a III-a Evoluţia dreptului comercial

Perioada anticăPrimele reglementării de natură comercială au fost cuprinse în Codul lui Hammurabi în materie de împrumut,

societate şi depozite. Ulterior grecii şi fenicienii au adoptat reglementări mai ample , în special în materia comerţului

3

maritim. Epoca de înflorire a dreptului roman nu a constituit şi o epocă de înflorire a dreptului comercial deoarece romanii nu distingeau între dreptul civil şi cel comercial.

Perioada evului mediuApare un drept al târgurilor aplicabil tuturor comercianţilor, indiferent de originea lor precum şi o procedură

specială de soluţionare a litigiilor. În această perioadă se conturează instituţia falimentului precum şi cambia, care evita transportul periculos de bani dintr-u oraş în altul.

Perioada modernă. Dezvoltarea comerţului a impus trecerea la dreptul scris. Primele scrieri au fost Ordonaţele lui Colbert privind

comerţul terestru, respectiv maritim, prin care se reglementează profesia de comerciant, cambia, societăţile comerciale, şi se stabilesc regulile de desfăşurare a comerţului.

În 1807 se adoptă Codul comercial francez separându-se pentru prima dată actele şi operaţiunile legate de schimbul şi circulaţia mărfurilor de Codul civil,

În 1882 Italia adoptă un nou cod comercial care cuprindea o concepţie modernă asupra comerţului şi care a stat de altfel la baza codului nostru comercial din 1887.

În Germania Codul comercial a intrat în vigoare în 1900 şi la momentul actual fiind menţinută concepţia dualistă asupra dreptului privat.

În Anglia şi SUA dreptul are un caracter cutumiar (common-law) şi se aplică atât necomercianţilor cât şi comercianţilor. Au fost însă adoptate legi speciale care reglementează instituţii fundamentale a le dreptului comercial.

Evoluţia dreptului comercial în România La început regulile aplicabilele comerţului erau de natură cutumiară. Primele legi scrise - Pravila lui Vasile Lupu

şi Îndreptarea legii a lui Matei Basarab nu cuprindeau dispoziţii comerciale, acestea apărând pentru prima dată în Codul lui Andronachi Donici din 1814 precum şi în Legiuirea lui Caragea (1817, Muntenia) şi Codul Calimach (1828-Moldova). Au fost adoptate ulterior, în 1831, Regulamentele Organice prin intermediul cărora Codul comercial francez este aplicat şi în Muntenia şi Moldova .

În 1887 este adoptat un cod comercial propriu care a fost aplicat până în 1948, de atunci şi până în 1989 fiind aplicabil numai raporturilor de comerţ exterior. Ulterior acestui an, dispoziţiile Codului comercial au reînceput să fie aplicabile, însă o mare parte dintre dispoziţiile sale sunt depăşite, fiind înlocuite cu noi acte normative care reglementează instituţii ca: societăţile comerciale, reorganizarea judiciară şi falimentul, registrul comerţului, concurenţa, piaţa de capital.

Secţiunea a IV-a Corelaţia dreptului comercial cu alte ramuri de drept

Autonomia dreptului comercial nu exclude ca acesta să aibă legături strânse cu alte ramuri de drept privat sau public.

Raportul dintre dreptul comercial şi dreptul civil este reliefat de dispoziţiile art 1 Cod comercial care arată că :” În comerţ se aplică legea de faţă . Unde ea nu dispune se aplică Codul civil” . Prin aceasta se arată că dreptul comercial ca drept special se completează cu dreptul civil, care constituie dreptul comun al raporturilor de drept privat.

Corelaţia dreptului comercial cu dreptul procesual civil este stabilită de dispoziţiile art.889 Cod comercial care arată că „Exerciţiul acţiunilor comerciale se reglementează de Codul de procedură civilă afară de dispoziţiile codului de faţă.” Deci normele procesuale cuprinse în Codul comercial şi în legile comerciale speciale au un caracter derogatoriu faţă de normele de normele din Codul de procedură civilă care conţine normele cu caracter general în materie procesuală. De remarcat că în cuprinsul Codului de procedură civilă sunt cuprinse norme procedurale aplicabile numai în soluţionarea litigiilor comerciale şi care se regăsesc în Cartea a VI–a intitulată ”Proceduri speciale”, capitolul XIV - „Dispoziţii privind soluţionarea litigiilor în materie comercială”, art 720 indice 1- art. 720 indice 10 iar Cartea a IV din acelaşi cod „Despre arbitraj” reglementează această modalitatea alternativă de soluţionare a litigiilor comerciale.

Dreptul comercial are legături şi cu dreptul familiei care este tot o ramură de drept privat însă cu un obiect de reglementare diferit- relaţiile sociale patrimoniale şi personal nepatrimoniale care izvorăsc din căsătorie, adopţie, rudenie ş raporturi asimilate de lege, sub anumite aspecte raporturilor de familie.

Dreptului comercial are conexiuni cu dreptul comerţului internaţional întrucât raporturile de comerţ internaţional sunt raporturi de drept comercial dar care cuprind un element de extraneitate - naţionalitatea sau cetăţenia părţilor, locul încheierii contractului, locul executării obligaţiilor, locul săvârşirii faptei, etc. Dacă legea aplicabilă raportului respectiv este legea română atunci şi raportul de comerţ internaţional este guvernat tot de dispoziţiile Codului comercial şi ale legilor comerciale speciale completate cu prevederile Codului civil. Se poate afirma că dreptul comerţului internaţional are un caracter special faţă de dreptul comercial care constituie dreptul comun în materia raporturilor comerciale.

Dreptul comercial are legături şi cu ramuri de drept public precum: dreptul administrativ , cu dreptul financiar, fiscal ori dreptul penal.

Interferenţe realizează dreptul comercial cu dreptul concurenţei, dreptul consumatorului, dreptul afacerilor, dreptul asigurărilor, dreptul bancar, drept vamal, dreptul transporturilor.

Secţiunea a V-a Izvoarele dreptului comercial

Prin izvor de drept, în sens formal se înţelege forma specifică de exprimare a normelor de drept.Izvoarele formale ale dreptului comercial, ca a oricărei ramuri de drept sunt legile: Constituţia, Codul comercial,

legile comerciale speciale, legile civile, tratatele internaţionale la care România este parte sau pe care le-a ratificat.

4

Constituţia prevede în art. 135 că economia Romaniei este economie de piata, bazata pe libera initiativa si concurenta iar în al.2 că statul trebuie sa asigure libertatea comertului, protectia concurentei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de productie;

Codul comercial a fost adoptat la 1887, are 971 de articole şi se împarte în 4 cărţi:Cartea I, „Despre comerţ în genere”, cuprinde 14 titluri:1. Dispoziţii generale2. Despre fapte de comerţ3. Despre comercianţii persoane fizice;4. Despre registrele comercianţilor ( legale sau obligatorii)5. Despre obligaţiunile comerciale în general ( încheierea contractelor între persoane depărtate, solidaritatea în

materie comercială, curgerea de drept a dobânzilor, interzicerea acordării termenului de graţie, regimul probelor în materie comercială, interzicerea retractului litigios,

6. Vânzarea7. Reportul8. Societăţile şi asociaţiile comerciale-abrogat prin legea 31/19909. Cambia şi cecul-abrogat prin legea 58/193410. Contul curent11. Mandatul comercial şi comisionul12. Contractul de transport13. Contractul de asigurare14. Gajul-abrogatCartea a II-a „Despre comerţul maritim şi despre navigaţiune”1. Despre vase şi proprietarii lor;2. Despre căpitan3. Despre înrolarea şi salariile persoanelor echipajului,4. Despre contractul de închiriere (navlosire)5. Despre împrumutul maritim6. Despre asigurarea contra riscurilor navigaţiunii7. Despre avarii şi contribuţii8. Despre abordaj9. Despre creanţele privilegiate asupra încărcăturii, asupra navlului, asupra vasului.Cartea III „Despre faliment”-abrogată prin Legea 64/1995Cartea IV „Despre exerciţiul acţiunilor comerciale şi despre durata lor”1. Despre competenţă şi despre procedură2. Despre prescripţiune3. Dispoziţii tranzitoriiSe observă că unele norme reglementează instituţii proprii ale dreptului comercial - faptele de comerţ, contractul

de comision, altele dezvoltă instituţii ale dreptului civil-contractul de vânzare-cumpărare, contractul de mandat - iar altele adaptează anumite instituţii la cerinţele activităţii comerciale- solidaritatea, retractul litigios.

Legile comerciale speciale prin acestea înţelegându-se nu numai legile propriu zise ci şi orice alte acte normative care conţin dispoziţii de drept comercial- ordonanţe şi hotărâri ale guvernului, norme, regulamente şi ordine adoptate de organele competente.

Legea 31/1990 privind societăţile comercialeLegea 26/1900 privind registrul comerţuluiLegea 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentuluiLegea 58/1934 asupra cambie şi biletului la ordinCodul civil şi legile civile speciale constituie izvoare de drept comercial în maniera prevăzută de art 1 al Codului

comercial.Tratatele internaţionale la care România este parte sau pe care le-a ratificat fac pare din dreptul intern, potrivit art

11 al 2 din Constituţie.Uzanţele comerciale (uzul, cutuma sau obiceiul juridic)Uzanţa reprezintă o practică îndelungată care are un anumit grad de vechime, repetabilitate sau stabilitate aplicată

unui număr nedefinit de comercianţi.. Ea este o regulă de conduită comercială, născută din practică, prin repetabilitate, folosite vreme îndelungată şi respectată ca o normă juridică obligatorie.

În sistemul românesc de drept ele nu constituie izvoare formale de drept, nu au caracter normativ, de reglementare .

Uzurile constituie izvoare de drept şi se aplică întocmai ca o normă juridică numai în măsura în care există o dispoziţie legală care face trimitere la uzanţă, la cutumă, la obicei şi care astfel dobândesc forţa juridică a legii de trimitere, pe care o completează.

Sunt astfel de uzanţe cele ce decurg din dispoziţiile art 970 Cod civil: „Convenţiile trebuie executate cu bună credinţă. Ele obligă nu numai la ceea ce este prevăzut expres în ele ci şi la toate urmările ce echitatea, obiceiul sau legea dă obligaţie după natura sa”, art 980 „Dispoziţile îndoielnice se interpretează după obiceiul locului unde s-au încheiat”.

5

În materie comercială Legea 11/1991 privind combaterea concurenţei stabileste că activitatea comercianţilor trebuie desfăsurate cu bună credinţă şi potrivit uzanţelor cinstite.

Art 66 din Titlul VI al Legii 99/1999 prevede că Partile pot cadea de acord, prin contractul de garantie, asupra modului de vânzare a bunurilor grevate, ca urmare a neîndeplinirii obligaţiei. În lipsa unui asemenea acord, creditorul trebuie sa vânda bunul afectat garanţiei într-o maniera comercială rezonabilă care să asigure obţinerea celui mai bun preţ. Metoda, maniera, locul şi momentul vânzării trebuie să urmeze regulile comerciale adecvate, folosite de persoanele care vând bunuri similare în mod obişnuit pe piaţa respectivă.

Legea 509/2002 privind agenţii comerciali permanenţi arată în art 10 că remuneratia agentului consta fie intr-o suma fixa, fie într-un comision, fie în parte o suma fixa şi în parte un comision, potrivit acordului partilor. In lipsa unor prevederi legale sau a unor stipulatii derogatorii agentul are dreptul de a primi o remuneratie in conformitate cu uzantele comerciale ale zonei si sectorului de piata in care acesta opereaza. In absenta unor asemenea uzante agentul este indreptatit sa primeasca o remuneratie corespunzatoare, tinand seama de toate aspectele caracteristice operatiunilor efectuate.

Art 45 din Legea 58/1934 privind cambia şi biletul la ordin arată că atunci când cambia este plătită într-o monedă străină care nu are curs la locul plăţii , valoarea acestei monede va fi stabilită după uzurile locului de plată.

BIBLIOGRAFIE

S . Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a-V-a, editura All Beck, Bucureşti, 2005S. Angehi, M.Volonciu, C Stoica, Drept comercial ,ediţia a-III- a, editura All Beck, Bucureşti, 2004I.L.Georgescu, Drept comercial român, vol. I, editura ALL Beck, Bucureşti, 2002 I Finţescu, Drept comercial român, vol.I, Bucureşti, 1929I.Schiau, Drept comercial român, editura Rosetti ,Bucureşti, 2004I. Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român, vol. I, editura Lumina Lex, Bucurşti, 1997Revista de drept comercial

TITLU II-lea INSTITUŢII FUNDAMENTALE ALE DREPTULUI COMERCIAL

Capitolul I Faptele de comerţ

Secţiunea I Aspecte generale privind faptelor de comerţ

Aşa cum s-a putut desprinde din cele expuse anterior, dreptul comercial formează în cadrul dreptului privat un sistem de norme deosebit. În consecinţă problema esenţială care se pune este aceea de a preciza câmpul de aplicare a acestei ramuri de drept faţă de dreptul civil.

Legiuitorul român foloseşte pentru determinarea materiei comerciale termenul de ”faptă de comerţ” care nu trebuie confundată noţiunea de „fapte de comerţ” cu cea de „fapte juridice” din teoria generală a obligaţiilor civile. Pentru indicarea aceleaşi noţiuni legiuitorul mai foloseşte şi termenul de „acte de comerţ”

Normele prin care legiuitorul precizează care sunt faptele de comerţ, adică operaţiunile sau manifestările sociale, sustrase dreptului comun şi supuse reglementării dreptului comercial, se numesc delimitative , în sensul că ele precizează cadrul de aplicare a dreptului comercial

Normele delimitative sunt cuprinse în art 3 C com., art 6 c.com., art 4 C com. care prevede actele de comerţ subiective. Tot în materie comercială mai trebui să socotim mandatul comercial., contractul de consignaţie şi comision în măsura în care au obiect tratarea de afaceri comerciale, societăţile comerciale, operaţiunile de bursă, contractul de garanţie reală mobiliară şi fidejusiune în măsura în care garantează executarea unei obligaţii comerciale. Cu privire la dispoziţiile art 56 Cod comercial există opinii diferite dacă trebuie inclus sau nu printre regulile delimitative ale materiei comerciale, căci aşa-zisele fapte comerciale mixte sau unilaterale, prevăzute de acest text corespund cu acelea cuprinse în celelalte dispoziţii menţionate.

În legislaţia română nu există o definiţie a faptei de comerţ iar întemeierea dreptului comercial ca drept special, în faţa dreptului civil, pe un sistem care se sprijină pe o enumerare exemplificativă şi deci susceptibilă de extindere nu este de natură să mulţumească.

Nefiind posibil să se dea o definiţie sintetică faptei de comerţ, s-a recurs la o sistematizare a a materiei. Doctrina clasică divide materia comercială în două mari grupe:

-acte de comerţ obiective, consacrate de art 3, 6. 374, 74 C. com., care au caracter comercial în temeiul legii ca atare , indiferent de calitatea celui care le săvârşeşte ;

-acte de comerţ subiective prevăzute de art .4 C com. dobândesc caracter comercial datorită faptului că sunt săvârşite de un comerciant în virtutea unei prezumţii create de lege.

La această categorie doctrina a adăugat o nouă categorie- aceea a faptelor de comerţ unilaterale sau mixte- care ar fi prevăzută de art 56 C.com., însă acceptarea lor ca o categorie distinctă este subiect de controversă. Se poate întâmpla ca

6

un raport juridic să fie comercial numai pentru una din părţi indiferent dacă comercialitatea derivă dintr-un act obiectiv sau dintr-un act subiectiv. Acestea acte sunt supuse pentru raţiuni de unitate dreptului comercial.

Codul comercial român consacră sistemul obiectiv al dreptului comercial stabilind în art.3 care sunt actele şi operaţiunile considerate ca fapte de comerţ şi le supune legilor comerciale, indiferent de calitatea persoanei care le săvârşeşte (comerciant sau necomerciant). Prin stabilirea faptelor de comerţ se ajunge la determinarea calităţii de comerciant. Potrivit art.7 C. com., este comerciant şi, în consecinţă, este supus legilor comerciale, orice persoană care săvârşeşte cu caracter profesional una dintre faptele de comerţ prevăzute de art.3. C.com. Odată dobândită calitatea de comerciant, toate actele juridice şi operaţiunile comerciantului sunt considerate, în temeiul art.4 C. com., fapte de comerţ şi, deci, supuse legilor comerciale.

Secţiunea a II-a Faptele de comerţ obiective

Faptele de comerţ obiective sunt actele juridice şi operaţiunile prevăzute, în principal, în art.3 C.com. Aceste fapte de comerţ sunt obiective întrucât legiuitorul le-a considerat comerciale datorită naturii lor. Comercialitatea acestor acte rezultă din lege, care le consideră fapte de comerţ. Orice persoană care săvârşeşte asemenea acte de comerţ intră în raporturi juridice comerciale guvernate de legile comerciale.

Faptele de comerţ obiective se clasifică în:-operaţiuni de interpunere în schimb sau circulaţie, care include vânzarea şi cumpărare comercială - art 3 pct 1 şi 2

şi operaţiunile de bancă prevăzute la art 3 pct 11; corespund noţiunii de distribuţie sau circulaţie a mărfurilor, sensului restrâns al noţiunii de comerţ ;

-operaţiunile care realizează organizarea şi desfăşurarea activităţii de producţie, adică intreprinderile. Ele corespund noţiunii de industrie, de producţie. Operaţiunile din această categorie sunt comerciale numai în cazul când se desfăşoară în cadrul unei activităţi organizate. Izolate, ele îşi menţin caracterul civil. Codul comercial enumeră următoarele întreprinderi, după natura obiectului lor:

Orice întreprinderi de furnituri; Întreprinderile de spectacole publice; Întreprinderile de comisioane, agenţii şi oficiuri de afaceri; Întreprinderile de construcţii; Întreprinderile de fabrici, de manufactură şi imprimerie; Întreprinderile de editură, librărie şi obiecte de artă, când altul decât autorul sau artistul vinde; Întreprinderile de transporturi de persoane sau de lucruri, pe apă sau pe uscat; Asigurările terestre, chiar mutuale, în contra daunelor şi asupra vieţii Asigurările, chiar mutuale, contra riscurilor navigaţiunii Depozitele în docuri şi antrepozite, precum şi toate operaţiunile asupra recipiselor de depozit (warante) şi asupra

scrisorilor de gaj, eliberate de ele- operaţiunile conexe (accesorii). Aceste sunt fapte de comerţ datorită legăturii lor economice cu una din

activităţile din primele două categorii. Sunt cuprinse în această categorie: Contractele de report asupra obligaţiunilor de stat sau altor titluri de credit circulând în comerţ; Cumpărările sau vânzările de părţi sau de acţiuni ale societăţilor comerciale; Operaţiunile de mijlocire (samsărie) în afaceri comerciale; Cambiile şi ordinele de producte sau mărfuri; Construcţiunea, cumpărarea, vânzarea şi revânzarea de tot felul de vase pentru navigaţiunea interioară şi

exterioară şi tot ce priveşte la echiparea, armarea şi aprovizionarea unui vas; Expediţiunile maritime, închirierile de vase, împrumuturile maritime şi toate contractele privitoare la comerţul pe

mare şi la navigaţie; Depozitele pentru cauză de comerţ;

Subsecţiunea II.1. Operaţiunile de interpunere în schimb sau circulaţie

În această categorie intră cumpărarea şi vânzarea comercială, precum şi operaţiunile de bancă şi schimb, reglementate de pct 1 si 2, respectiv 11 ale art 3 din Codul comercial.

§ 1 Cumpărarea şi vânzarea comercialăContractul de vânzare-cumpărare civilă este reglementat prin dispoziţiile art 1294- 1404 Cod civil, de dispoziţiile

art 60-art 73 Cod comercial şi totodată este amintită ca operaţiune economică în art 3 pct.1-2 din Codul comercial.. Nici o deosebire nu există între operaţiunea privită pe plan civil şi comercial. Aceleaşi elemente, aceleaşi condiţii

de existenţă şi aceleaşi efecte cu unele particularităţi indicate de Codul comercial. Pentru a deveni comercială şi a fi supusă dreptului comercial legiuitorul cere îndeplinirea unor condiţii speciale; astfel potrivit art 3 pct 1 şi 2 sunt considerate ca fapte de comerţ:

1) Cumpărările de produse sau de mărfuri spre a se revinde, fie în natură, fie după ce se vor fi lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a se închiria; asemenea şi cumpărarea spre a se revinde de obligaţiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerţ;

2) Vânzările de producte, vânzările şi închirierile de mărfuri în natură sau lucrate şi vânzările de obligaţiuni ale statului sau alte tipuri de credit circulând în comerţ, când vor fi fost cumpărate cu scop de revânzare sau închiriere;

7

Prin urmare vânzarea comercială este caracterizată prin adăugarea unui element care reprezintă trăsătura caracteristică şi în acelaşi timp condiţia esenţială pentru transpunerea operaţiunii din planul dreptului civil în ce comercial: intenţia de interpunerea în schimb, materializată prin intenţia de a cumpăra nu pentru consumul propriu, ca în vânzările de drept comun , ci pentru a fi repus mai departe în circulaţie printr-o nouă vânzare sau printr-o locaţiune. Intenţia de revânzare sau închiriere trebuie să existe în momentul efectuării operaţiunii să fie exprimată de cumpărător, adică să fie cunoscută cocontractantului.

Referitor la obiectul vânzării-cumpărării comerciale trebuie precizat că potrivit opiniei majoritare acesta este limitat numai bunurile mobile şi anume: productele -produsele naturale ale pământului care se obţin prin cultură sau exploatare directă precum şi produsele animalelor, mărfurile- orice bun mobil care poate face obiectul comerţului- şi titlurile de credit- înscrisuri în baza cărora titularii lor au calitatea să exercite drepturile încorporate în ele.

Cumpărarea-vânzarea este comercială când cumpărarea bunurilor s-a făcut în scopul revânzării sau închirierii sau vânzarea priveşte bunuri care au fost cumpărate pentru a fi revândute sau închiriate.

Pentru a fi în prezenţa unei cumpărări-vânzări comerciale nu este necesar ca revânzarea bunului cumpărat să se facă în forma în care a fost dobândit în vederea circulaţiei; bunul poate fi revândut şi după ce a suferit unele transformări dar nu trebuie să fie vorba de o prelucrare, distinctă de sine stătătoare fără nici o legătură cu vânzarea-cumpărarea.

Legiuitorul se mulţumeşte , pentru ca operaţiunea să devină comercială, ca intenţia ce trebuie să o însoţească, să poarte nu asupra unei vânzări ci asupra unei închirieri fiind de ajuns să se înstrăineze uzul. De asemenea vor fi comerciale şi cumpărările pentru schimb, locaţiunea făcută pentru sublocaţiune, adică orice formulă juridică prin care se realizaeză interpunerea în schimb.

Din dispoziţiile art.5 C. com. rezultă că anumite operaţiuni de cumpărare-vânzare nu sunt fapte de comerţ, cu toate că ele privesc bunurile mobile prevăzute de art.3 pct.1 şi 2 C. com.

Nu sunt fapte de comerţ cumpărările de producte sau de mărfuri care s-ar face pentru uzul sau consumaţiunea cumpărătorului ori a familiei sale, deci cele pentru consumaţie precum şi actele de vânzare a productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le realizează de pe pământul său ori cultivat de acesta.

§ 2 Operaţiunile de bancă şi schimbSunt prevăzute de art.3 pct.11C.com şi pot fi precizate prin raportare la reglementarea activităţii bancare

cuprinsă în Legea nr.58/1998 privind activitatea bancară, republicată care arată că activitatea bancară ar consta în atragerea de depozite sau alte fonduri rambursabile de la public si acordarea de credite in cont propriu.

Banii şi creditul pot forma obiectul circulaţiei, adică obiectul unor operaţiuni comerciale întocmai ca şi mărfurile şi trebuie să li se aplice aceleaşi norme ca mărfurilor şi produselor. Elementul intenţional al interpunerii în schimb sau circulaţie conferă caracter comercial operaţiunii, care altfel ar rămâne civilă, încadrată în instituţiile juridice cunoscute de dreptul privat: împrumut, mandat, comision, depozit.. În situaţia în care actul juridic se încheie între cel ce posedă şi cel care are nevoie, fără intervenţia unui intermediar, operaţiunea corespunde cu aceea ce se efectuează între producător şi consumator pentru mărfurile obişnuite şi deci rămâne civilă. Ea ar putea fi comercială numai în virtutea accesoriului dacă este grefată pe exerciţiul comerţului de către una din părţi.

Dar dacă între aceste două părţi se interpune un intermediar, dacă acesta împrumută de la cel care posedă capital în numerar, pentru a-l împrumuta unui al treilea, în acest caz , ne găsim în situaţia aceluia care cumpără mărfuri pentru a le vinde. În alţi termeni, operaţiunea este comercială fiindcă ea reprezintă un act de interpunere în schimbul creditului sau al banilor.

Comercialitatea acestor operaţiuni este dată de elementul interpunerii în schimb sau circulaţie. În consecinţă, operaţiunile asupra banilor şi creditului sunt guvernate de aceleaşi principii ca şi cele privitoare la circulaţia productelor şi mărfurilor.

Articolul 3 pct. 11 C. com se referă şi la operaţiunile de schimb sunt operaţiunile de schimb valutar.

Subsecţiunea II.2 Întreprinderile

§ 1 Noţiune şi clasificareArt. 3 din Codul comercial indică 7 întreprinderi fără ca în cuprinsul acelui text sau într-un alt act normativ să

găsim o definiţie legală a noţiunii de întreprinderii astfel încât în doctrină întreprinderea a fost definită ca o organizare autonomă a unei activităţi, cu ajutorul factorilor de producţie (forţele naturii, capitalul şi munca) de către întreprinzător şi pe riscul său, în scopul producerii de bunuri şi servicii în vederea câştigului.

Întreprinderea nu trebui confundată cu fondul de comerţ sau cu patrimoniul, acestea fiind trei noţiuni distincte care vor fi studiate în capitolul destinat fondului de comerţ.

Clasificarea întreprinderilor:-după obiectul lor :

1. Întreprinderile de producţie (industriale) din care fac parte:- întreprinderile de construcţii - întreprinderile de fabrici şi manufactură şi imprimerie.

2. Întreprinderile de prestări de servicii sau de bunuri, din care fac parte:- întreprinderile de furnituri, - întreprinderile de spectacole publice, - întreprinderile de comisioane, agenţii şi oficii de afaceri,

8

- întreprinderile de editură, imprimerie, librărie şi obiecte de artă, - întreprinderile de transport de persoane sau de lucruri- întreprinderile de asigurare,- întreprinderile de depozit în docuri şi antrepozite.

§ 2 Întreprinderile de producţieÎntreprinderile de construcţii Este prevăzută de art.3 pct.8 Cod comercial şi poate fi definită ca fiind acea organizare economică şi tehnică a

factorilor de producţie care are drept scop realizeze edificii noi publice sau private, căi de comunicaţii, tuneluri dar şi lucrări de transformare, adăugire, amenajare a solului.

Întreprinderea de construcţii este socotită faptă de comerţ, atât în cazul când întreprinzătorul procură materialele, cât şi în cazul când materialele sunt procurate de beneficiar deoarece art 3 din Codul comercial nu face vreo distincţie.

Toate actele şi faptele juridice săvârşite pentru realizarea lucrărilor de construcţii au caracter comercial. Deci, sunt fapte de comerţ şi contractele de vânzare-cumpărare pentru procurarea materialelor, contractele de antrepriză încheiate cu clienţii etc.

Sunt comerciale şi întreprinderile de reparaţii imobiliare precum şi întreprinderile de construcţii ale statului sau a altor persoane juridice de drept public.

Construirea de imobile pentru a fi revândute este comercială.Instrumentele juridice folosite pentru realizarea obiectului întreprinderii sunt contractul de antrepriză şi contractul

de proiectare care însă nu sunt reglementate de Codul comercial ci de Legea 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţie construcţiile care condiţionează orice construcţie de existenţa unei documentaţii şi autorizaţii prealabile ( proiecte de execuţie).

Contractul de antrepriză este convenţia prin care una din părţi numită antreprenor, se obligă să execute pe riscul său şi în mod independent o anumită lucrare pentru cealaltă parte numită client sau beneficiar, în schimbul unui preţ.

Contractul de proiectare încheiat între o întreprindere de construcţii/ de proiectare prin care acesta se obligă să elibereze la cererea unui beneficiar sau antreprenor o documentaţie tehnică – proiect de execuţie- pe baza datelor ştiinţifice existente în domeniu şi să-l predea acestuia etapizat pentru un preţ.

§ 2 Întreprinderile de fabrici şi manufactură şi imprimerie Sunt prevăzute de art.3 pct.9 C. com. şi sunt acelea care au drept rezultat producerea de bunuri, prin transformarea

materiei prime şi materialelor .În cazul fabricii prevalează elementul tehnic iar la manufactură accentul cade pe folosirea capacităţii şi calităţii

lucrătorilor .Procurarea materiei prime şi materialelor poate fi făcută de către întreprinzător sau de beneficiar.Imprimeria-are drept scop multiplicarea pe cale mecanică sau manuală a operelor literare, artistice sau ştiinţifice.§ 2 Întreprinderile având ca obiect serviciilePrestarea de servicii nu presupune realizarea de valoare nouă ci o activitatea care foloseşte la circulaţia bunurilor.Întreprinderile de furnituri

Este prevăzută de art.3 pct.5 C. com. şi constă într-o activitate sistematic organizată, prin care întreprinzătorul, în schimbul unui preţ stabilit anticipat, asigură prestarea unor servicii sau predarea unor produse ( inclusiv transmiterea dreptului de proprietatea)- punerea la dispoziţia beneficiarului- la anumite termene succesive.

Există nenumărate întreprinderi de furnitură: întreprinderi de furnizare a apei , a electricităţii , ridicarea gunoiului menajer, de furnizarea a alimentelor deţinuţilor, militarilor sarcina de afurniza etc.; pot fi conduse de autorităţile publice sau de efectuate de întreprinderi private, întreprinderile fiind totdeauna comerciale;

Ceea ce deosebeşte contractul de furnitură de cel de vânzare cumpărare este :- prestarea serviciilor sau predarea produselor se facă, periodic, la mai multe termene succesive- ceea ce constituie elementul esenţial al contractului de furnitură; dacă predarea s-ar face la un singur termen, ne-am afla în faţa unei vânzări; la vânzare avem un singur transfer al dreptului de proprietate, se realizează o singură dată , predarea putând să se realizeze succesiv sau nu, ca formă de executare a obligaţiei de predare; la furnizare există mai multe transferuri ale dreptului de proprietatea , periodice; deci pentru fiecare prestaţie, obiectul acesteia constă într-o obligaţie de dare şi o obligaţie de facere; spre deosebire de vânzare cumpărare unde avem o obligaţie de dare care poate fi însoţită , eventual, de mai multe obligaţii de facere;- obiectul propriu: în cazul vânzării cumpărării întotdeauna obiectul constă în dare pe când în cazul furniturii constă şi în facere (prestarea unor servicii- a face sau transmiterea dreptului de proprietate -a da- şi predarea unor asupra unor produse). - preţul serviciilor sau produselor să fie stabilit anticipat; . Fixarea prealabilă a preţului pentru prestaţii care urmează să se efectueze ulterior, determină un element de alea deosebindu-se astfel de vânzare-cumpărare.

Întreprinderile de spectacole publice. Sunt prevăzute de art.3 pct.6 C. com. şi presupun organizarea unor factori specifici, în scopul punerii la dispoziţia

publicului a unei producţii culturale sau sportive, în vederea obţinerii unui profit.Au caracter comercial toate actele şi faptele juridice săvârşite pentru realizarea spectacolului: închirierea sălii, a

imobilelor necesare spectacolelor - potrivit noii orientări din doctrină,, procurarea recuzitei, contractele cu autorii şi artiştii, contractele privind publicitatea etc.

Spectacolele publice date direct de către artişti nu sunt fapte de comerţ însă în cazul când un artist organizează o producţie artistică, prin angajarea pe bază de contract a unor autori sau a personalului tehnic, închiriază sala, asemenea spectacole publice sunt considerate ca operaţiuni comerciale.

Mijloacele juridice de realizare a obiectului de activitate: contracte de închiriere, contracte de muncă

9

Întreprinderile de comision, agenţii şi oficii de afaceri. Sunt prevăzute de art.3 pct.7 C. com. şi au în vedere organizarea unei activităţi al cărei scop este facilitarea încheierii tranzacţiilor comerciale printr-un intermediar, care poate fi un comisionar sau o agenţie ori oficiu de afaceri.

Operaţiunile de intermediere realizate în cadrul întreprinderii sunt fapte de comerţ, indiferent dacă tranzacţiile la care se referă aceste operaţiuni sunt comerciale sau civile., deoarece esenţială este existenţa întreprinderi. În schimb, operaţiunile de intermediere realizate izolat, adică în afara unei întreprinderi, vor fi comerciale numai dacă privesc operaţiuni comerciale.

Întreprinderile de comision au ca obiect operaţiunile de intermediere care se realizează pe baza contractului de comision, în temeiul căruia comisionarul încheie acte de comerţ în nume propriu, dar pe seama comitentului.

Agenţiile sau oficiile de afaceri sunt întreprinderi care realizează operaţiuni de intermediere între comercianţi şi clientelă cu privire la obţinerea de informaţii, procurarea de clienţi, etc. Factorul esenţial al comercialităţii este existenţa unei întreprinderi care are de obiect prestarea de servicii publicului în vederea facilitării, preparării sau încheierii de operaţiuni pentru public.

Este indiferent natura civilă sau comercială a operaţiunii încheiate prin intervenţia agentului: vânzarea sau închirierea de terenuri, contractarea de căsătorii.

Mijloacele juridice de realizare a obiectului de activitate: contractul de comision şi celelalte un contract de prestări de servicii cu un conţinut diferit funcţie de conţinutul operaţiunii: reprezentare, mediere, etc.

Întreprinderile de editură, de imprimerie, de librărie şi de vânzare a obiectelor de artă când altul decât autorul vinde.

Sunt reglementae de pct 10 al art 3 din c.com şi au ca obiect operaţiunile prin care se valorifică drepturile de autor izvorâte din crearea unor opere ştiinţifice, literare şi artistice.

Valorificarea drepturilor patrimoniale se realizează, în principal, prin exercitarea dreptului de reproducere şi difuzare a operei, ţinând seama de specificul ei. Această valorificare se poate face direct de către autor sau prin încheierea unor contracte cu agenţii specializaţi.

Operaţiunile privind reproducerea şi difuzarea operelor ştiinţifice, literare şi artistice intermediază între autor şi public. Pentru a fi considerate fapte de comerţ, operaţiunile în cauză trebuie să se desfăşoare în condiţiile unei întreprinderi de editură, imprimerie (multiplicare) şi librărie (difuzare).

Întreprinderea de editură presupune organizarea factorilor specifici în vederea reproducerii şi difuzării operei. Se întemeiază pe contractul de editare prin care autorul unei opere ştiinţifice, literare sau artistice cedează întreprinzătorului (editorul) în mod exclusiv, dreptul de a reproduce şi dreptul de a difuza opera, în schimbul unei remuneraţii.

Când autorul devine propriul său editor, adică publică opera pe riscul său, încheind direct contracte cu tipografia şi cu întreprinzătorul care asigură difuzarea operei, nu face acte de comerţ.

Întreprinderea de editură poate să-şi dezvolte activitatea nu numai transformându-se în intermediar între autor şi publicul cititor, dobândit un drept de editare , pe calea contractelor de editare, ci editând opere din domeniul public, publicarea de periodice literare, ştiinţifice, difuzarea ştirilor-ziare. Elementul esenţial al întreprinderii este câştigul şi în consecinţă vom înlătura din câmpul comercialităţii toate cazurile când acesta lipseşte. Când o asociaţie ştiinţifică sau literară sau care urmăreşte scopuri religioase, morale susţinut prin contribuţiile membrilor săi sau din nişte venituri proprii-operaţiunea nu este comercială, de exemplu: revista studenţească, revista publicităţii lucrărilor ştiinţifice ale universităţii

Nu este necesar pentru existenţa întreprinderii ca multiplicarea să se realizeze prin propriile mijloace tehnice şi nici să răspândească în mod direct opera ci se poate adresa altor tipografii sau o poate distribui prin alte librării. De esenţa întreprinderii de editură este numai asumarea obligaţiei de a face cu toate riscurile inerente.

Întreprinderea de librărie are ca obiect operaţiunile prin care se asigură difuzarea în public a operei., care se realizează prin cumpărarea şi revânzarea produselor imprimate.

Întreprinderile de vânzare a operelor de artă, reglementate distinct de art.3 pct.10 C. com., implică organizarea factorilor specifici, pentru vânzarea operelor de artă, cum sunt tablourile, sculpturile, gravurile etc. Legea cere ca întreprinzătorul să fie o altă persoană decât autorul operei, deoarece numai în acest caz, existând o interpunere între autor şi cumpărător, operaţiunea poate fi considerată comercială. Vânzarea operei de artă direct de către autorul ei nu este considerată faptă de comerţ.

Mijloacele juridice: contract de editare, contract de vânzare-cumpărare.Întreprinderile de transport de persoane sau de lucruri Sunt reglementate de art.3 pct.13 C. com. iar contractul de transport în art 413-415 Cod com şi Transportul maritim este guvernat de cartea a II-a din Codul comercial intitulat „Despre comerţul maritim şi

despre navigaţie dar se consideră că aceleaşi dispoziţii reglementează şi navigaţia pe lacuri, râuri”. Tot aici este cuprins şi transportul de animale, poştal, energie electrică, transportul de informaţie prin telefon, telegraf, fax sunt comercial deoarece se transportă ştirea care se materializează într-un înscris sau o imagine sau o valoare- în cazul energiei.

Legiuitorul român nu se ocupă în art.3 de transportul efectuat prin aer-reglementat de codul aerian, dar prin extensie analogică, trebuie socotit comercial şi acest transport şi că este inclus în dispoziţii art.3.

Operaţiunile de transport sunt fapte de comerţ dacă sunt exercitate într-o organizare sistematică a factorilor specifici, adică în condiţiile unei întreprinderi,operaţiunile întâmplătoare de transport realizate de o anumită persoană nu sunt considerate fapte de comerţ obiective din categoria întreprinderilor. Acest lucru este adevărat numai cu referire la transportul terestru. Punctul 13 al art 3 C com. care se ocupă de transportul terestru este în contradicţie cu art 3, pct 15-16 potrivit căruia sunt comerciale „ toate contractele referitoare la comerţul pe mare” deci indiferent dacă sunt făcute sub

10

formă de întreprinderi sau ca operaţiuni izolate. Între cele două texte trebuie să prevaleze cel din urmă , atât din pricina locului său cât şi datorită faptului că ele reprezintă o regulă specială pentru navigaţie.

Contractul de transport este convenţia prin care o întreprindere de transport numită cărăuş se obligă, în schimbul unui preţ, faţă de expeditor, să transporte anumite mărfuri, pe care să le elibereze destinatarului.

În transportul de persoane, prin contractul de transport, cărăuşul se obligă, faţă de o persoană, să o transporte până într-un anumit loc în schimbul unui preţ.

Prin contractul de expediţie, o parte (expediţionarul) se obligă faţă de cealaltă parte (expeditorul) să încheie contractul de transport cu cărăuşul, în nume propriu, dar pe seama expeditorului.

Contractul de transport este un contract consensual , forma scrisă fiind cerută ad probationem.Înscrisul constatator la transportului se numeşte scrisoare de trăsură în cazul transporturilor terestre şi

conosament în cazul transporturilor navale. Aceste înscrisuri sun titluri de valoare cu toate consecinţele care decurg de aici: pot circula prin gir, pot fi negociate, pot servi ca mijloace de garanţie pentru credite bancare.

Întreprinderile de asigurare .Sunt fapte de comerţ asigurările terestre, chiar mutuale, în contra daunelor şi asupra vieţii (pct. 17), precum şi

asigurările, chiar mutuale, contra riscurilor navigaţiei (pct.18). Codul comercial socoteşte că sunt comerciale, atât asigurările terestre, cât şi asigurările maritime.

Reglementarea legală în România la momentul actual este realizată de Legea 136/1995 privind asigurările şi reasigurările în România iar întreprinderile de asigurare sunt relementae de legea 32/2000 privind societăţie de asigurare şi reasigurare din România.

Asigurările se realizează în temeiul contractului de asigurare care a fost considerat un contract civil deşi art 1635 Cod civil prevede expres că acest contract „se regulează după legile comerciale” .

Prin contractul de asigurare una din părţi numită asigurat (sau contractant) se obligă să plătească celeilate părţi numită asigurător, o anumită sumă de ban (prima de asigurarea) iar asigurătorul se obligă ca în ipoteza survenirii cazului asigurat (un anumit eveniment) să plătească asiguratului (contractantului) sau terţului beneficiar o indemnizaţie de asigurare (despăgubire sau sumă asigurată) în limitele convenite.

Operaţiunile de asigurare sunt fapte de comerţ numai dacă se realizează în condiţiile unei întreprinderi.Potrivit art.6 C. com., asigurările de lucruri sau stabilimente care nu sunt obiectul comerţului şi asigurările asupra

vieţii sunt fapte de comerţ numai în ce îl priveşte pe asigurător. Deci, în aceste cazuri, asigurările sunt fapte de comerţ unilaterale sau mixte..

Depozitele în docuri şi antrepozite Sunt prevăzute de art.3 pct.20 C. com. conform căruia sunt socotite fapte de comerţ depozitele în docuri şi

antrepozite, precum şi toate operaţiunile asupra recipiselor de depozit (warante) şi asupra înscrisurilor de gaj eliberate de ele.

Activitatea de depozitare a mărfurilor în locuri anume destinate, cum sunt docurile, antrepozitele, silozurile, constituie faptă de comerţ, indiferent de persoana care face depozitul.

Sunt considerate fapte de comerţ şi operaţiunile privind recipisele de depozit şi scrisorile de gaj eliberate de întreprinzătorul acestor stabilimente.

Nu vor fi socotite fapte de comerţ obiective sub forma întreprinderii, depozitele făcute ca operaţiuni izolate. Asemenea depozite ar putea fi, în condiţiile legii, fapte de comerţ accesorii (conexe) ori fapte de comerţ subiective.

Regimul juridic al recipisei de depozit si warantului este stabilit prin dispoziţiile Legii 153/1937

Subsecţiunea II. 3. Faptele de comerţ conexe (accesorii)

Faptele de comerţ conexe sunt acte juridice sau operaţiuni care dobândesc comercialitate datorită strânsei legături pe care o au cu acte sau operaţiuni considerate de lege fapte de comerţ.

§ 1 Contractele de report asupra titlurilor de credit (art.3 pct.3 C. com.)Contractul de report constă în cumpărarea pe bani gata a unor titluri de credit care circulă în comerţ şi în

revânzarea simultană cu termen şi pe un preţ determinat către aceeaşi persoană a unor titluri de aceeaşi specie .Contractul de report este o faptă de comerţ obiectivă, independent de calitatea părţilor şi fără a distinge după

natura titlurilor de credit care fac obiectul său şi are caracter comercial datorită faptului că obiectul lui- titlurile de credit- au întotdeauna caracter comercial.

§ 2 Cumpărările sau vânzările de părţi sociale sau acţiuni ale societăţilor comerciale (art.3 pct.4 C. com.).Părţile sociale sunt diviziunile în care este împărţit capitalul social al societăţii cu răspundere limitată. Acţiunile

sunt fracţiunile în care este divizat capitalul social al societăţii pe acţiuni sau comandită pe acţiuni. Cumpărările şi vânzările de părţi sociale sau acţiuni ale societăţilor comerciale sunt fapte de comerţ deoarece

aceste operaţiuni sunt legate de o faptă de comerţ, care este contractul de societate.§ 3 Operaţiunile de mijlocire în afaceri (art.3 pct.12 C. com.).Mijlocirea constă într-o acţiune de intermediere între două persoane, în scopul de a înlesni încheierea unui act

juridic pentru care acestea sunt interesate.Aşa cum rezultă din dispoziţiile art.3 pct.12 C. com., operaţiunile de mijlocire sunt fapte de comerţ numai dacă se

referă la afaceri comerciale. Mijlocirea este faptă de comerţ, chiar dacă reprezintă un act izolat, care nu este făcut cu titlu profesional singura condiţie fiind ca ea să privească un act comercial.

§ 4 Cambia sau ordinele în producte sau mărfuri (art.3 pct.14 C. com.)

11

Cambia este un înscris prin care o persoană (trăgător) dă dispoziţie altei persoane (tras) să plătească o sumă de bani, la scadenţă, unei a treia persoane (beneficiar) sau la ordinul acesteia.

Biletul la ordin este un înscris prin care o persoană (emitent) se obligă să plătească o sumă de bani la scadenţă, altei persoane (beneficiar) sau la ordinul acesteia.

Cambia şi biletul la ordin precum şi toate actele juridice legate de obligaţiile cambiale (girul, avalul etc.).sunt considerate fapte de comerţ obiective, independent de natura raportului fundamental din care izvorăsc (comercial sau civil) deoarece titlurile de credit au întotdeauna caracter comercial

§ 5 Operaţiunile cu privire la navigaţie. (vas, echipaj, transport, credit etc.).Sunt fapte de comerţ construirea, cumpărarea şi vânzarea vaselor, precum şi actele juridice privind dotarea vaselor

şi aprovizionarea lor (art.3 pct.15 C. com.), expediţiile maritime şi închirierile de vase (art.3 pct.16 C. com.), împrumutul maritim, ipoteca maritimă etc.

Pentru recunoaşterea caracterului comercial al acestor operaţiuni, legea nu cere ca ele să fie realizate în condiţiile unei întreprinderi ori să fie făcute în scop de speculaţie.

§ 6 Depozitele pentru cauză de comerţ (art.3 pct.20 C. com.)Art.13 pct.19 C. com. consideră fapte de comerţ şi depozitele pentru cauză de comerţ.care au caracter izolat ori

care se fac în alte locuri decât cele avute în vedere de dispoziţiile art.3 pct.20 C. com. Asemenea depozite sunt considerate fapte de comerţ numai dacă au o cauză comercială, adică sunt legate de operaţiuni comerciale

§ 7 Contul curent şi cecul.Potrivit art.6 alin.2 C. com. sunt fapte de comerţ contul curent şi cecul, dacă au cauză comercială.Contul curent este un contract prin care părţile convin ca, în loc să lichideze creanţele lor reciproce izvorâte din

prestaţiile făcute de una către cealaltă, lichidarea să se facă la un anumit termen, prin achitarea soldului de către partea care va fi debitoare.

Contul curent este o faptă de comerţ obiectivă, dacă are o cauză comercială, adică el este legat de o operaţiune considerată faptă de comerţ şi aceasta, chiar când este folosit de un necomerciant.

Cecul este un înscris prin care o persoană (trăgător) dă ordin unei bănci la care are un disponibil (tras) să plătească o sumă de bani unei persoane (beneficiar) sau la ordinul acesteia.

Cecul este considerat faptă de comerţ obiectivă numai dacă are o cauză comercială.§ 8 Contractele de mandat, comision şi consignaţie.Aceste contracte au caracter comercial, dacă au ca obiect tratarea de afaceri comerciale (art.374 şi art.405 C.

com.).Contractul de mandat este contractul prin care o parte (mandatarul) se obligă să încheie anumite acte juridice în

numele şi pe seama celeilalte părţi (mandantul) de la care a primit împuternicire şi va constitui o faptă de comerţ obiectivă numai în cazul în care actul juridic pe care trebuie să îl încheie mandatarul are caracter comercial pentru mandant.

Contractul de comision este contractul prin care o parte (comisionarul) se obligă ca, în însărcinarea celeilalte părţi (comitentul) să încheie anumite acte juridice în numele său, dar pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraţii (comision) şi va avea fi faptă de comerţ obiectivă în cazul în care actele juridice pe care le încheie comisionarul cu terţul sunt acte comerciale pentru comitent.

Contractul de consignaţie este contractul prin care una din părţi (consignantul) încredinţează celeilalte părţi (consignatarul) anumite bunuri mobile spre a le vinde, în nume propriu, dar pe seama consignantului. şi ca fi comercial când are ca obiect tratarea de afaceri comerciale.

Contractul de consignaţie este un act de comerţ numai dacă actul de vânzare-cumpărare încheiat cu terţul are un caracter comercial pentru consignant.

§ 9 Contractul de garanţie reală mobiliară şi contractul de fidejusiune.Contractul de garanţie reală mobiliară este contractul în temeiul căruia se constituie o garanţie reală în bunuri sau

drepturi în beneficiul unui anumit creditor.Contractul de fidejusiune este contractul prin care o persoană numită fidejusor se obligă faţă de creditorul altei

persoane să execute obligaţia debitorului, dacă acesta nu o va executa.Acestea sunt considerate fapte de comerţ când obligaţia garantată este o obligaţie comercială.

Secţiunea a III-a Faptele de comerţ subiective

Art.4 C. com. care se ocupă de această nouă categorie dispune: „Se socotesc, afară de acestea-(cele din art 3 C com.- s.n.), ca fapte de comerţ, celelalte contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul.”

Termenii generici ai formulării art 4 C. com. ne îndreptăţeşte să apreciem că legiuitorul instituie o prezumţie de comercialitate pentru toate obligaţiile comerciantului, indiferent de izvorul lor, cu excepţiile menţionate expres de lege. Vor fi comerciale nu numai obligaţiile contractuale, ci şi obligaţiile derivând din faptele licite –cvasicontracte- precum şi cele rezultate din săvârşirea unor fapte ilicite - delicte şi cvasidelicte.

Regulii generale potrivit căreia toate obligaţiile unui comerciant sunt socotite comerciale, legiuitorul i-a adus o serie de restricţii, care îşi au izvorul în premisa logică că viaţa juridică a comerciantului nu este mărginită la activitatea sa comercială, că întocmai ca orice altă persoană , el are o viaţă de familie şi adeseori o altă activitate , care se desfăşoară pe un plan opus celei comerciale: poate să fie agricultor, etc.

12

În consecinţă nu vor avea caracter comercial obligaţiile unui comerciant care sunt de natură civilă sau dacă izvorăsc dintr-o activitate străină comerţului, aceasta trebuind să rezulte din chiar actul săvârşit de comerciant.

Prin acte civile, se consideră că trebuie avute în vedere actele de drept privat care prin structura şi funcţia lor esenţială nu se pot referi la activitatea comercială. Ne interesează nu ceea ce este civil ci ceea ce nu este comercial.

Se admite că nu au caracter comercial: -actele juridice nepatrimoniale cum sunt actele juridice de drept al familiei: (recunoaşterea unui copil din afara căsătoriei, înfierea etc-actele privitoare la succesiune (testamentul, acceptarea ori renunţarea la moştenire)-actele privitoare la personalitatea umană;- actele referitoare la exerciţiul normal al agriculturii, înţeleasă în sensul larg( horticultură, silvicultură, piscicultură) prevăzute de art 5 C.com.- asigurările de lucruri şi stabilimente care nu sunt obiectul comerţului şi asigurările asupra vieţii, în privinţa asiguratului; art 6 al 1 C.com.- contul curent şi cecul, care nu au cauză comercială, faţă de necomercianţii, care intervin în formarea unor astfel de acte.-operaţiunile privitoare la imobile ( vânzările şi închirierile de imobile), care, în concepţia tradiţională doctrinară şi jurisprudenţială , sunt acte civile, precum şi contractele de concesiune.

A doua excepţie la prezumţia generală prevăzută de art 4 priveşte ipoteza când actul, adică din operaţiunea însăşi rezultă că ea nu a fost săvârşită în scop comercial.

Legea cere ca necomercialitatea să rezulte din însuşi actul săvârşit de comerciant, ceea ce înseamnă că din actul încheiat trebuie să reiasă destinaţia necomercială a bunurilor cumpărate ori a sumei de bani împrumutate, fără ca prin aceasta să se înţeleagă că proba este îngrădită la conţinutul exclusiv ala instrumentului constatator al obligaţiei; legiuitorul nu a dorit ca natura civilă a actului să fie concretizată într-o probă preconstituită.. Este admisibil orice mijloc de probă pentru a dovedi că părţile nu a înţeles să imprime actului lor juridic caracter necomercial.

Secţiunea a IV-a Faptele de comerţ unilaterale ( mixte)

Este discutabil dacă aceste acte constituie o categorie distinctă deoarece ele nu sunt deosebite de cele prevăzute în art 3,4, 6 ,C com. numai că au acest caracter, obiectiv sau subiectiv, doar pentru una din părţi.

Un act juridic sau o operaţiune poate fi faptă de comerţ pentru ambele părţi participante.Este posibil ca actul juridic sau operaţiunea să fie faptă de comerţ numai pentru una din părţi, iar pentru cealaltă parte să fie un act civil; de exemplu, bancherul care strânge bani sau titluri de la necomercianţi şi le investeşte sub formă de împrumuturi în industrie sau agricultură sau comerciantul cumpără de la agricultor producte şi le vinde comercianţilor.

În anumite cazuri, chiar legea prevede că anumite acte au caracter comercial numai pentru una dintre părţi.Astfel, potrivit art.5 C. com., nu se poate considera faptă de comerţ vânzarea produselor pe care proprietarul sau

cultivatorul le are după pământul său, ori cel cultivat de acesta. Art.6 C. com. prevede că asigurările de lucruri sau stabilimente care nu sunt obiectul comerţului şi asigurările asupra vieţii sunt fapte de comerţ numai pentru asigurator. La fel, contul curent şi cecul nu sunt considerate fapte de comerţ pentru necomercianţi, afară numai dacă ele n-au o cauză comercială.

Toate aceste cazuri sunt fapte de comerţ numai pentru una din părţi; ele au fost denumite fapte de comerţ unilaterale sau mixte.

În dreptul comercial român, problema regimului juridic al faptelor de comerţ unilaterale sau mixte are o reglementare legală. Art.56 C. com. dispune: „Dacă un act este comercial numai pentru una din părţi, toţi contractanţii sunt supuşi încât priveşte acest act, legii comerciale afară de dispoziţiile privitoare la persoana comercianţilor sau când legea ar dispune altfel”…

Ca o consecinţă a acestei concepţii, art.893 C. com. dispune: „Chiar când actul este comercial numai pentru una din părţi, acţiunile ce derivă dintr-însul sunt de competenţa jurisdicţiei comerciale.”

Art 56 are valoare generală, în sensul că se aplică nu numai la obligaţiilor contractuale , unilateral comerciale ci şi celor care sunt unilateral comerciale dar care îşi au izvorul în delicte , cvasidelicte, cvasicontracte, chiar dacă legiuitorul utilizează termenul de „ act” , deoarece trebuie să existe o unitate de regim juridic şi în această situaţie.

De la regula instituită prin dispoziţiile art 56 există şi excepţii conscrate prin acelaşi articol: actul juridic care este comercial numai pentru una dintre părţi este supus legii comerciale, „afară de dispoziţiile referitoare la persoana chiar a comercianţilor şi de cazurile în care legea ar dispune altfel”.

- necomerciantul, oricâte acte juridice de acest fel ar încheia, nu devine comerciant şi nu va fi obligat să se înmatriculeze în registrul comerţului, să ţină registrele comerciale etc. şi nu va putea fi supus procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului.

-legea comercială admite anumite cazuri când dispoziţiile sale nu sunt aplicabile. În consecinţă, în asemenea cazuri sunt aplicabile regulile dreptului civil.

Art.42 C. com. stabileşte regula potrivit căreia „În obligaţiunile comerciale codebitorii sunt ţinuţi solidar, afară de stipulaţiune contrară”. Deci, în dreptul comercial, legea instituie o prezumţie de solidaritate a codebitorilor. Pentru ca în alineatul final al aceluiaşi articol să. se prevadă că această prezumţie „nu se aplică la necomercianţi pentru operaţiuni care, în cât îi priveşte, nu sunt fapte de comerţ.”. Legea comercială exclude aplicarea prezumţiei de solidaritate când codebitorii sunt necomercianţi, iar obligaţia lor are ca izvor un act juridic, care, în privinţa lor, nu este faptă de comerţ.

13

Capitolul al II-lea FONDUL DE COMERT

Secţiunea I–a Teoria generală a fondului de comerţ

§1 Definiţie şi delimităriIncidenţa normelor de drept comercial este indisolubil legată de conceptul de „ fond de comerţ”. Apărarea

fondului de comerţ, actele juridice referitoare la acesta, presupune delimitarea acestuia de alte noţiuni învecinate, calificarea naturii juridice a fondului de comerţ, elementele fondului de comerţ şi regimul juridic al acestora

Deşi este o creaţie a dreptului comercial expresia „ fond de comerţ” este foarte rar utilizată de legiuitor şi există puţine dispoziţii legale care să reglementeze fondul de comerţ. Mai mult el nu a fost definit până la apariţia Legii 298/ 2001 care modifică Legea 11/1991 privind combaterea concurenţei care defineşte fondul de comerţ ca fiind ansamblul bunurilor mobile şi imobile, corporale şi necorporale ( mărci , firme, embleme, brevete de invenţie, vad comercial) utilizate de un comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale

Intră în componenţa fondului de comerţ: clădiri, utilaje, maşini, materii prime, materiale, mărfurile rezultate din activitatea ,dreptul care privesc firma, emblema, vadul comercial, brevetele de invenţie, mărci.

Pentru a contura regimul juridic al fondului de comerţ este necesară delimitarea de alte noţiuni cu care se aseamănă şi cu care ar putea fi confundat. :

Patrimoniul Patrimoniul este definit în art. 1718 Cod civil care arată că „oricine este obligat personal este ţinut de a îndeplini

îndatoririle sale cu toate bunurile sale mobile şi imobile, prezente şi viitoare” sau ca fiind totalitatea drepturilor şi obligaţiilor cu caracter patrimonial care parţi unei persoane. El este considerat ca o universalitate juridică sau de drept deoarece este reglementat de lege; el este o entitate juridică distinctă de elementele care îl compun , astfel încât drepturile şi obligaţiile are îl compun, privite în individualitatea lor , pot suferi modificări fără a afecta existenţa autonomă, de sine stătătoare a patrimoniului.

Orice persoană are un patrimoniu, iar un patrimoniu nu poate fi conceput fără un titular. Patrimoniul este unic dar nu înseamnă că dar nu neapărat unitar sau indivizibil: el este divizibil în 2 sumai multe grupe de sau mase de drepturi şi obligaţii cu destinaţii sau afectaţiuni diferite: persoane fizice: divizibilitatea patrimoniului este justificată şi prevăzută de lege în cazul soţilor-bunuri comune şi proprii, acceptării moştenirii sub beneficiu de inventar care are drept efect oprirea confuziunii patrimoniului succesoral cu al patrimoniului moştenitorului, în cazul în care s-a cerut separaţia de patrimonii de către creditorii succesiunii, pentru nu exista un concurs între creditorii moştenitorilor şi cei ai moştenirii- astfel încât în patrimoniul moştenitorilor vor exista iarăşi 2 mase de drepturi şi obligaţii, fiind oprită confuziunea lor.

Patrimoniul are următoarele funcţii:-gaj general al creditorilor chirografari. Dacă patrimoniul este divizat creditorii pot urmări numai bunurile care fac

parte din masa patrimonială în legătură cu care s-au născut creanţele lor.. gajul este şi rămâne general deoarece poartă asupra unei întregi grupe patrimoniale. Dar este în acelaşi timp specializat, fiindcă se limitează doar la activul patrimonial din acea grupă.

- subrogaţia reală cu titlu universal- înlocuirea automată a unei valori cu o altă valoare, în cuprinsul unui patrimoniu; se produce automat fără ca o dispoziţie a legii să o prevadă, astfel se asigură conţinutul gajului general;

-subrogaţia reală cu titlu particular –înlocuirea unui bun individual determinat cu un alt bun individual determinat, privite izolat, ut singuli.; operează numai în temeiul legii: asigurări-despăgubiri, schimburi de terenuri şi în cazul exproprierii imobilului ipotecat.

-transmisiunea universală şi cu titlu universal a patrimoniului;Deosebiri:

-fondul de comerţ este o parte a patrimoniului comerciantului; -fondul de comerţ este o universalitate de fapt izvorul voinţa comerciantului care în calitate de întreprinzător

afectează o multitudine de bunuri activităţii lucrative pe care o iniţiază., patrimoniul comerciantului –universalitate juridică-izvorul său fiind legea,

- fondul de comerţ fiind un ansamblu de bunuri nu conţine nici creanţele, nici datoriile comerciantului; sau fondul de comerţ înglobează numai activul , deşi face parte din patrimoniul comerciantului. Când se vinde afacerea , în evaluare acesteia se ţine seama şi de creanţe şi datorii, deoarece se evaluează şi se înstrăinează patrimoniul, dar în cazul fondului de comerţ nu, deoarece se vinde doar o parte a patrimoniului comerciantului

-fondul de comerţ poate să constituie ca întreg, ca universalitate, obiectul unor acte între vii-vânzare, cesiune, gajare, locaţiune.,; patrimoniul persoanelor fizice şi juridice fiind indisolubil legate de acestea nu poate fi înstrăinat în întregime.

Societatea comercialăEste un subiect de drept, are un patrimoniu propriu distinct de al asociaţilor, iar fondul de comerţ nu se confundă

cu patrimoniul acesteia sau cu societatea. -o societate poate avea mai multe fonduri de comerţ, în funcţie de activităţile sale dar întotdeauna are un singur

patrimoniu.-fondul de comerţ are o autonomie aparentă, el nu este persoană juridică distinctă,-el nu poate sta în instanţă şi nu are drepturi şi obligaţii proprii, legitimitate procesuală are comerciantul persoană

fizică sau juridică,

14

Multitudinea de fonduri de comerţ ale societăţii comerciale se regăsesc sub forma sucursalelor, agenţii, reprezentanţe, puncte de lucru sau alte sedii secundare care sunt, potrivit Legii 31/1990, dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăţii comerciale . Ele reprezintă un ansamblu de bunuri care nu este organizat altfel decât celelalte active ale societăţii comerciale. Sunt conduse de un terţ care are puterea de a trata cu terţele persoane şi de a angaja societatea în aceste relaţii.

Aceste dezmembrăminte ce se caracterizează prin lipsa personalităţii juridice şi prin autonomie de gestiune au un fond de comerţ propriu, o clientelă proprie şi o activitate proprie distinctă de a societăţii. Acestea pot sta în instanţă, în calitate de pârâte dacă au organe proprii de conducere.

Întreprinderea-întreprinderea nu se limitează numai la activităţile comerciale; ea poate îngloba activităţi civile, profesiuni

liberale ori activităţi agricole. Orice activitate umană productivă chiar aceea a aşa zişilor profesionişti cum sunt: medicul, arhitectul, avocatul presupune folosirea unor instrumente de lucru care variază în raport cu natura, volumul şi importanţa întreprinderii.

-întreprinderea conţine atât elementele materiale cât şi uman, fiind ansamblul bunurilor, tuturor elementelor umane şi materiale organizate de către comerciant, spre deosebire de fondul de comerţ care este un conglomerat de bunuri corporale şi incorporale lipsit prezenţa factorului uman. Organizarea priveşte nu numai bunurile ci şi capitalul şi munca. Deci întreprinderea înglobează şi elemente ce nu fac parte din fondul de comerţ.

§ 2 Natura juridicăCu privire la natură juridică de-a lungul timpului au fost formulate mai multe teorii, care au fost discutate şi la

teoria generală a patrimoniului.Fondul de comerţ este o universalitate de fapt creată prin voinţa titularului său şi în limitele acestei voinţe.

Calitatea universalitate de fapt dă naştere la dificultăţi în ceea ce priveşte stabilirea locului său în cadrul celorlalte bunuri deoarece codul civil, sediul materiei, nu cunoaşte decât 2 categorii de bunuri: toate bunurile sunt mobile şi imobile, spune art 461 cod civi. Universalităţile nu sunt recunoscute ca bunuri distincte şi cum pentru aplicarea a numeroase dispoziţii de drept, era necesar să se stabilească, dacă fondul de comerţ aparţine unei categorii sau alteia. S-a considerat , că între bunurile mobile şi imobile prevalente sunt cele dintâi , iar între cele corporale şi incorporale mai importante, prevalează cele din urmă cu o vocaţie de statornicie mai pronunţată ( dreptul asupra firmei) şi în consecinţă fondul de comerţ este un bun mobil incorporal.

La momentul actual se consideră că fondul de comerţ este un drept de proprietate incorporală, ca şi drepturile de creaţie intelectuală deoarece organizarea elementelor fondului de comerţ pentru atragerea clientelei constituie o creaţie intelectuală asemănătoarei celei ştiinţifice, literale.

Acest caracter se menţine şi dacă bunuri imobile sunt incluse în fondul de comerţ, numai că acestea rămân supus unor reguli speciale cu privire la transmitere, publicitatea acestora, constituirea garanţiilor, gradul de prioritate al acestora, executare silită.

Consecinţele calificării fondului de comerţ: ca fiind un bun mobil incorporal:-este un bun unitar, distinct de elementele care îl compun şi în consecinţă poate face el însuşi sau elementele care

îl compun obiectul unor contracte cu titlu oneros sau gratuit, poate constitui obiectul unei garanţii reale mobiliare, moştenit; caracterul de bun unitar nu înlătură individualitatea elementelor componente care îşi păstrează individualitatea; calificând fondul de comerţ ca şi universalitate putem fundamenta fenomenul subrogaţiei reale a bunurilor componente ( mărfurile pot fi înlocuite, emblema poate fi modificată);

-fondul de comerţ este un bun mobil supus regimului juridic al bunurilor mobile: executare silită; nu poate fi ipotecat ci doar gajat;

-fondul de comerţ este un bun incorporal: nu îi este aplicabil art 1909 ; cu toate acestea poate face obiectul unui drept de uzufruct şi i se aplică teoria accesiunii.

§ 3 Elementele fondului de comerţElementele corporale-imobile: prin natura lor(clădirea în care se desfăşoară comerţul) sau prin destinaţie( maşini , utilaje).-mobile: materii prime, materiale- destinate a fi prelucrate şi produsele ( mărfurile) rezultate din activitatea

comercială;Elemente incorporaleDrepturile care privesc: firma, emblema, vadul comercial ( clientela), brevetele de invenţii, mărcile de fabrică , de

comerţ, , de serviciu, indicaţiile geografice –sau drepturile de proprietate industrială, dreptul de autor, know-how ( savoir –faire),etc. Sunt numite şi drepturi privative şi conferă comerciantului dreptul exclusiv de a le exploata exclusiv în folosul său, având o valoare economică. Ele sunt protejate de lege.

FirmaRegimul juridic al firmei şi emblemei comerciale este stabilit de dispoziţiile cap 4, art 30/45 din Legea 26/1990

privind registrul comerţului republicată în 1998 şi modificată ultima dată prin Legea 1/2005 privind societăţile cooperative,Firma constituie un atribut de identificare a comerciantului în cadrul activităţii comerciale şi este numele sau, dupa

caz, denumirea sub care un comerciant isi exercita comertul si sub care semneaza, cu acesta fiind înscris în registrul comerţului.

Firma ca şi emblema se stabilesc prin actele constitutive iar dreptul de folosinta exclusiva asupra firmei si emblemei se dobandeste prin inscrierea acestora in registrul comertului

15

În cazul comerciantului persoana fizica, firma coincide cu numele civil al comerciantului se compune din numele comerciantului scris in intregime sau din numele si initiala prenumelui acestuia, putându-se face mentiuni care sa arate mai precis persoana comerciantului sau felul comertului sau.

Firma unei asociatii familiale trebuie sa cuprinda numele membrului de familie la initiativa caruia se infiinteaza asociatia familiala, cu mentiunea <<asociatie familiala>>, scrisa in intregime.

Firma socială are un conţinut diferit în funcţie de forma societăţii. În cazul societăţilor de persoane trebuie să cuprindă numele unuia sau mai multor asociaţi răspunzători solidar şi

nelimitat , urmată de menţiunea formei de societate.Tot în scopul protejării terţilor legea prevede că daca numele unei persoane straine de societate figureaza, cu

consimtamantul sau, in firma unei societati in nume colectiv ori in comandita simpla, aceasta devine raspunzatoare nelimitat si solidar de toate obligatiile societatii. Aceeasi regula este aplicabila si comanditarului al carui nume figureaza in firma unei societati in comandita.

Firma unei societati in nume colectiv trebuie sa cuprinda numele a cel putin unuia dintre asociati, cu mentiunea "societate in nume colectiv", scrisa in intregime.

Firma unei societati in comandita simpla trebuie sa cuprinda numele a cel putin unuia dintre asociatii comanditati, cu mentiunea "societate in comandita", scrisa in intregime.

În cazul societăţilor de capitaluri (societati pe actiuni sau in comandita pe actiuni) firma se compune dintr-o denumire proprie, de natura a o deosebi de firma altor societati, si va fi insotita de mentiunea scrisa in intregime "societate pe actiuni" sau "S.A." ori, dupa caz, "societate in comandita pe actiuni".

Firma unei societati cu raspundere limitata se compune dintr-o denumire proprie, la care se poate adauga numele unuia sau al mai multor asociati, si va fi insotita de mentiunea scrisa in intregime "societate cu raspundere limitata" sau "S.R.L." iar

Firma trebuie să se caracterizeze prin noutate , adică să se deosebească de cele existente. Datorită caracterului de noutate pe care îl prezintă firma trebuie să fie disponibilă pentru a fi înregistrată în registrul comerţului . Ea este disponibilă atunci când nu aparţin altcuiva printr-o înregistrare anterioară în registrul comerţului pentru acelaşi obiect social şi pentru aceeaşi arie de activitate.

Verificarea disponibilitatii firmei si a emblemei se face de catre oficiul registrului comertului inainte de intocmirea actelor constitutive sau, dupa caz, de modificare a firmei sau a emblemei. Această verificare denumită cercetare anteriorităţii priveşte atât disponibilitatea firmei cât şi noutatea acesteia şi se face cu respectarea a două reguli:

-regula teritorialităţii: vizează protecţia teritorială a firmei, verificarea anteriorităţii se face în raport cu firmele şi emblemele înregistrate în acelaşi registru al comerţului, adică la nivelul judeţului. Saula nivel interjudeţean ori la nivel naţional funcţie de solicitarea petentului. Dincolo de limitele teritoriale ale comerţului solicitantului firma sau emblema nu sunt protejate.

-regula specialităţii: are în vedere obiectul principal de activitate determinat potrivit CAEN şi stabilit de societate. Oficiul registrului comertului va refuza inscrierea unei firme care, neintroducand elemente deosebite in raport cu

firme deja inregistrate, poate produce confuzie cu acestea. Nici o firma nu va putea cuprinde o denumire intrebuintata de comerciantii din sectorul public.

Odată cu înregistrarea firmei comerciantul dobândeşte un drept de folosinţă exclusiv asupra ei firmei şi emblemei. Este un drept de proprietate incorporală; firma dobândeşte valoare economică şi conferă un drept patrimonial ce poate fi transmis în condiţiile legii.

Ca element incorporal al fondului de comerţ firma se poate transmite numai odată cu fondul de comerţ. Transmiterea se poate face prin acte juridice inter vivos şi mortis causa.

Dobanditorul cu orice titlu al unui fond de comert va putea sa continue activitatea sub firma anterioara, care cuprinde numele unui comerciant persoana fizica sau al unui asociat al unei asociatii familiale, societati in nume colectiv ori comandita simpla, cu acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor sai in drepturi si cu obligatia de mentionare in cuprinsul acelei firme a calitatii de succesor. La fel se întâmplă şi în cazul in care firma unei societati cu raspundere limitata cuprinde numele unuia sau mai multor asociati.

EmblemaEmblema este semnul sau denumirea care deosebeste un comerciant de un altul de acelasi gen.Emblema , întocmai ca şi firma constituie un element de identificare a comerciantului , numai că spre deosebire

de firmă care individualizează persoana fizică sau juridică în calitate de comerciant, embleme individualizează comercianţii care desfăşoară activitate comercială de acelaşi fel.

Spre deosebire de firmă care are caracter obligatoriu pentru individualizarea comerciantului, emblema are caracter facultativ.

Semnul emblemei poate fi o figură grafică având orice obiect, utilaj, figură geometrică, animal, etc .Denumirea care transpune emblema poate fi fantezistă sau un nume propriu, având însă specificitate.

Emblema trebuie să aibă caracter de noutate, în sensul că trebuie să se deosebească de emblemele înscrise în acelaşi registru al comerţului, pentru acelaşi fel de comerţ, precum şi de emblemele altor comercianţi de pe piaţa pe care titularul îşi desfăşoară activitatea.

Verificarea noutăţii şi a disponibilităţii se face de către Registrul comerţului înainte de întocmirea actelor constitutive, pe baza cererii solicitantului, în raport cu emblemele anterior înregistrate la ORC din judeţul la care s-a depus cererea de verificare şi rezervare. Din momentul înregistrării, înscrierii în registrul comerţului a emblemei, comerciantul

16

respectiv dobândeşte un drept de folosinţă exclusivă asupra acesteia, aceasta reprezentând o formă a proprietăţii intelectuale, incorporale.

Transmiterea emblemei se poate face , spre deosebire de firmă, şi separat de fondul de comerţ.. În caz de transmitere împreună cu fondul de comerţ, dobânditorul va putea folosi emblema numai cu consimţământul transmiţătorului , deoarece deşi emblema face parte din fondul de comerţ, ea vizează un drept exclusiv de folosinţă şi exploatare care nu se transmite automat odată cu fondul

Vadul comercial şi clientelaVadul comercial reprezintă aptitudinea fondului de comerţ de atrage publicul, clientela este rezultatul mai multor

factori: amplasare, conduita personalului comerciantului în relaţiile cu terţi, politica de preţuri, calitatea mărfurilor ş serviciilor, reclama comercială, etc.

Clientela este definită ca totalitatea persoanelor fizic şi juridice care apelează în mod obişnuit la acelaşi comerciant, adică la fondul de comerţ al acestuia pentru procurarea unor mărfuri şi servicii .

Cele două nu sunt elemente distincte ale fondului de comerţ , ci doar unul singur, clientela fiind un efect al vadului comercial. Clientela , deşi reprezintă o masă neorganizată şi fluctuantă de oameni, are valoare economică astfel încât clientela ataşată unui fond de comerţ are valoare economică pentru titularul fondului de comerţ.

Dreptul titularului fondului de comerţ nu se manifestă ca un drept exclusiv de clientelă ci ca un drept privativ, un drept de incorporal protejat faţă de terţi împotriva faptelor anticoncurenţiale (de concurenţă neloială şi practici monopoliste) săvârşite de către terţi în scopul deturnării clientelei spre fondul de comerţ prin mijloacele prevăzute de Legea 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale.

Clientela şi vadul comercial fiind strâns legate de fondul de comerţ ele nu pot fi transmise separat ci numai împreună cu fondul de comerţ.

Drepturile de proprietate industrialăObiectele dreptului de proprietate industrială se împart în două categorii:- creaţii noi: invenţiile, know-how, desenele şi modelele industriale-semne noi: mărcile de fabrică, de comerţ, de serviciu, denumirile de origine şi indicaţiile de provenienţăMarca- un semn susceptibil de reprezentare grafică, servind la deosebirea produselor sau serviciilor unui

comerciant de cel identice sau similare aparţinând altui comerciant:Înregistrarea mărcii conferă titularului un drept exclusiv asupra acesteia de care poate dispune prin cesiune sau

licenţă şi această transmitere se poate realiza independent de transmiterea fondului de comerţ în care este încorporată. numele unei persoane, desene, cifre litere , forma ambalajului sau produsului, combinaţiile de culori.

Titularul dreptului la marcă are dreptul de a folosi sau exploata semnul şi de a interzice altora folosirea acestuia.Apărarea acestui drept se realizează prin acţiuni speciale ( în contrafacere şi concurenţă neloială) prevăzute de

Legea 84/1998 care reglementează răspunderea penală şi civilă unde titularul va cere încetarea încălcării şi daune potrivit dreptului comun.

Dreptul asupra mărcii este dobândit şi protejat prin înregistrarea acestora la OSIM în favoarea titularului .Brevetul de invenţieBrevetul reprezintă titlul de protecţie a invenţiei şi conferă titularului său un drept exclusiv de exploatare pe

durata de valabilitate a acestuia- Legea 203/2002Inventatorul poate transmite atât dreptul la acordarea brevetului de invenţie cât poate transmite brevetul – prin

contractul de cesiune sau dreptul de exploatare , care se realizează prin contractul de licenţă.Publicitatea transmiterii se realizează prin publicarea în Buletinul Oficial de Proprietate Industrială a menţiunii

transmiterii înregistrată la OSIMÎn fondul de comerţ pot fi înglobate nu numai brevetele de invenţii aparţinând agenţilor economici ci şi drepturi

cesionate sau licenţiate ori aduse ca aport social.Drepturile asupra brevetului sunt apărate–pe plan civil şi penal prin dispoziţiile Legii 203/2002.Desenele şi modelele industrialeSunt situate la limita dintre dreptul de autor şi dreptul de proprietate industrială.Drepturile de proprietate industrială, ca elemente ale fondului de comerţ, pentru a fi protejate, pe lângă efectuarea

publicităţii prevăzute de legea specială care le reglementează trebuie supuse unei publicităţii îndeplinite la registrul comerţului: art 21 din Legea 26/1990:” comercianţii au obligaţia să ceară înscrierea menţiunilor referitoare la brevetele de invenţie, mărcile şi indicaţiile geografice”

Drepturile de autorDecurg din creaţia ştiinţifică, literară, şi artistică. Sunt reglementate de Legea 8/1996.. Titularul fondului de

comerţ ca dobânditor al drepturilor patrimoniale decurgând din drepturile de autor are dreptul de a reproduce şi difuza opera, de reprezentare şi folosire şi implicit la foloasele patrimoniale care decurg din aceste activităţi. Exploatarea acestor drepturi se face cu respectarea prevederilor speciale ale legii drepturilor de autor. Titularul fondului de comerţ beneficiază în acest sens de protecţia conferită de această lege.

Creanţele şi datoriile Dacă în cazul patrimoniului fiind o universalitatea juridică- totalitatea drepturilor şi obligaţiilor cu valoare

patrimonială, economică aparţinând unei persoane, - creanţele şi datoriile erau incluse în acesta şi se transmiteau după anumite reguli funcţie de tipul de transmisiune- cu titlu particular, cu titlu universal sau transmisiune universală în cazul fondului de comerţ –care nu este decât un ansamblu de bunuri, o universalitate faptică- creanţele şi datoriile comerciantului nu sunt incluse în cadrul fondului de comerţ.

17

În consecinţă în caz de înstrăinare a fondului de comerţ ele nu se transmit dobânditorului, cu excepţia unor drepturi şi obligaţii decurgând din contracte strâns legate de fondul de comerţ: contractele de muncă, contractele de furnizarea a energiei electrice, a apei, telefon.

Se poate stipula expres că se transmit şi datoriile şi creanţele , însă în această situaţie nu ne aflăm în faţa unei transmisiuni universale, ca elemente ale fondului de comerţ ci ele vor fi operaţiuni distincte: cesiune de creanţă şi novaţie. În caz de cesiune a creanţelor ea trebuie notificată debitorului potrivit dreptului comun; în caz de cesiune de datorie- având în vedere că în dreptul civil român nu este admisă cesiunea de datorie are loc o novaţie prin schimbare de debitor cu privire la acea datorie, potrivit regulilor de drept comun.

§ 4 Apărarea fondului de comerţFondul de comerţ, în întregime sau fiecare din elementele sale, individual, pot fi apărat prin mai multe mijloace

juridice.1. Mijloace juridice prevăzute de legea specială care le reglementează . În cazul firmelor şi emblemelor Legea 26/1990 care le stabileşte regimul juridic prevede şi măsuri preventive de

încălcare a acestor drepturi privative conferite de acestea – refuzul înscrierii în registrul comerţuluiDe asemenea în cazul dreptului la marcă, apărarea acestui drept se realizează prin acţiuni speciale (în contrafacere

şi concurenţă neloială) prevăzute de Legea 84/1998 (răspunderea penală şi civilă unde titularul va cere încetarea încălcării şi daune potrivit dreptului comun); drepturile asupra brevetului sunt apărate – pe plan civil şi penal prin dispoziţiile Legii 203/2002 - acţiunea în contrafacere; drepturile de autor; drepturile asupra denumirilor de origine sau indicaţiilor de provenienţă, drepturile asupra modelelor şi desenelor industriale, într-un cuvânt drepturile de proprietate industrială şi drepturile de autor sunt apărate –civil şi penal prin acţiuni specifice, prevăzute de legea specială.

Acţiuni cu regimuri juridice derogatorii: competenţă materială şi teritorială, calitate procesuală activă, termen de exercitare- de prescripţie, etc, părţi.

2. Mijloace prevăzute de legea cadru privind combaterea concurenţei neloiale- Legea 11/1991 Dreptul concurenţei intervine ca principal remediu pentru apărarea fondului de comerţ, ca universalitate şi a

clientelei, împotriva faptelor care le afectează. Dreptul concurenţei capătă însă o funcţie subsidiară, dacă agentul economic dispune pentru apărarea drepturilor sale de o protecţie specifică. Astfel atingerile aduse fondului de comerţ sau uzurparea elementelor sale componente care reprezintă fapte de concurenţă neloială, sunt înlăturate pe căile instituit de dreptul concurenţei. Numai în măsura în care nu se asigură o protecţie suficientă se apelează la protecţia pe cale a concurenţei neloiale, aceasta având un caracter subsidiar, putându-se solicita pe calea unei acţiuni în daune ( despăgubiri) material şi morale, întemeiate fie pe Legea concurenţei neloiale fie pe dreptul comun –art 998, art 999 Cod civil.

Există anumite domenii sustrase concurenţei , în care orice formă de concurenţă, chiar onestă, atrage răspunderea autorului. Există alte domenii deschise concurenţei unde numai transgresarea condiţiilor de onestitatea atrage măsuri represive.

Pierderea totală sau parţială a clientelei în confruntarea dintre agenţii economici poate fi rodul unei competiţii ce s-a desfăşurat potrivit bunei credinţe şi uzanţelor cinstite ale comerţului şi este un aspect absolut normal. Dacă intervine din alte motive titularul fondului de comerţ se poate apăra prin diferite mijloace juridice.

Astfel, atingerile aduse fondului de comerţ sau uzurparea elementelor sale componente care reprezintă fapte de concurenţă neloială, sunt înlăturate pe căile instituit de dreptul concurenţei.

Măsurile preventive destinate să evite confuzia firmelor aparţinând unor comercianţi diferiţi, prevăzute de Legea 26/1990 şi concretizat în refuzul înscrierii se îmbină cu măsurile reparatorii.

Fapte de concurenţă neloială:-Denigrarea-Confuzia-Destabilizarea funcţională a întreprinderii -Deturnarea agresivă a clientelei Acţiunea decurgând din actele de concurenţă neloială: atrag răspunderea penală, contravenţională sau civilă.Potrivit art 2 din Legea 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale. Constituie concurenţă neloială orice act

sau fapt contrar uzanţelor cinstite în activitatea comercială şi industrială. Concret asemenea practici se materializează prin crearea de confuzii cu semnele distinctive ale agentului rival pe piaţă( firmă, emblemă, marcă, ambalaj, desen, model, etc) , prin denigrarea acestuia, prin coruperea personalului sau prin acapararea agresivă a clientelei.

Se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amenda de la 25.000.000 lei la 50.000.000 lei folosirea unei firme, inventii, marci, indicatii geografice, unui desen sau model industrial, unor topografii ale unui circuit integrat, unei embleme sau unui ambalaj de natura sa produca confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant.

Actiunile izvorind dintr-un act de concurenta neloiala sint de competenta tribunalului locului savirsirii faptei sau in a carui raza teritoriala se gaseste sediul piritului sau inculpatului; in lipsa unui sediu este competent tribunalul domiciliului piritului sau inculpatului.

Daca vreuna dintre faptele prevazute cauzeaza daune patrimoniale sau morale, cel prejudiciat este in drept sa se adreseze instantei competente cu actiune in raspundere civila corespunzatoare. Şi în cadrul căreia solicită şi încetarea sau înlăturarea actului.

Daca fapta prevazuta de aceasta lege a fost savirsita de un salariat in cursul exercitarii atributiilor sale de serviciu, comerciantul va raspunde solidar cu salariatul pentru pagubele pricinuite, afara de cazul in care va putea dovedi ca, potrivit uzantelor, nu era in masura sa previna comiterea faptei.

18

Persoanele care au creat impreuna prejudiciul raspund solidar pentru actele sau faptele de concurenta neloiala savirsite.

Acţiunea în radierePotrivit art 21 din Legea 26/1990 în Registrul Comerţului se vor înscrie menţiuni referitoare la:

brevetele de inventii, marcile de fabrica, de comert si de serviciu, denumirile de origine, indicatiile de provenienta, firma, emblema si alte semne distinctive asupra carora societatea comerciala, regia autonoma, organizatia cooperatista sau comerciantul persoana fizica sau asociatie familiala are un drept;

În cazul în care titularul emblemei a fost prejudiciat prin înscrierea în registrul comerţului a unei menţiuni care aduce atingere dreptului său , el poate cere instanţei judecătoreşti radierea acestei menţiuni din Registru comerţului, în condiţiile art 25 din Legea 26/1990

Conform art 25 din Legea 26/ 1990 orice persoana fizica sau juridica prejudiciata ca efect al unei inmatriculari ori printr-o mentiune in registrul comertului are dreptul sa ceara radierea inregistrarii pagubitoare, in tot sau numai cu privire la anumite elemente ale acesteia, in cazul in care prin hotarari judecatoresti irevocabile au fost desfiintate in tot sau in parte sau modificate actele care au stat la baza inregistrarii cu privire la care se solicita radierea, daca prin hotararea judecatoreasca nu a fost dispusa mentionarea in registrul comertului.

Cererea se depune si se mentioneaza in registrul comertului la care s-a facut inmatricularea comerciantului. In termen de 3 zile de la data depunerii oficiul registrului comertului inainteaza cererea tribunalului in a carui raza teritoriala se afla sediul comerciantului, iar in cazul sucursalelor infiintate in alt judet, tribunalului din acel judet.

Tribunalul se pronunta asupra cererii cu citarea oficiului registrului comertului si a comerciantului.Hotararea judecatoreasca de solutionare a cererii poate fi atacata numai cu recurs, iar termenul de recurs curge de

la pronuntare, pentru partile prezente, si de la comunicare, pentru partile lipsa.Oficiul registrului comertului va efectua radierea si va publica hotararea judecatoreasca irevocabila in Monitorul

Oficial al Romaniei, Partea a IV-a, pe cheltuiala partii care a introdus cererea. In acest scop, instanta va comunica oficiului registrului comertului hotararea judecatoreasca, in copie legalizata, cu mentiunea ramanerii irevocabile.

§ 5 Acte juridice privind fondul de comerţFondul de comerţ ca bun unitar precum şi componentele sale pot constitui obiectul unor acte juridice : vânzare-

cumpărare, donaţie, locaţiune, gaj, aport, succesiune legală sau testamentară. Neexistând reguli speciale în Codul comercial cu privire la aceste operaţiuni ele vor fi realizate în conformitate cu dispoziţiile generale ale Codului civil. Având drept obiect fondul de comerţ sau elemente separate ale acestuia operaţiunile anterior amintite se încadrează în categoria faptelor de comerţ conexe sau accesorii.

Modalităţi de transmitere:- art. 21 enumeră o serie de acte juridice între vii al căror obiect poate fi fondul de comerţ: ”În registrul comertului

se vor inregistra mentiuni referitoare la: donatia, vanzarea, locatiunea sau garantia reala mobiliara constituita asupra fondului de comert, precum si orice alt act prin care se aduc modificari inregistrarilor in registrul comertului sau care face sa inceteze firma ori fondul de comert;”

- art 41 reglementează situaţia transmiterii fondului de comerţ prin succesiune testamentară sau legală. Exploatarea fondului de comerţ de către moştenitori se poate face prin constituirea unei societăţi comerciale în condiţiile Legii 31/1990 ori a unei asocierii în participaţiune.

Dobânditorul cu orice titlu al unui fond de comerţ trebuie să îndeplinească formalităţile de publicitate cerute pentru a asigura opozabilitatea actului juridic faşă de terţele persoane şi în mod special protejarea drepturilor creditorilor cedentului fondului de comerţ.

În al doilea rând continuarea comerţului de către dobânditor sub firma anterioară care cuprinde numele unui comerciant persoana fizica sau al unui asociat al unei asociatii familiale, societati in nume colectiv ori comandita simpla, cu acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor sai in drepturi si cu obligatia de mentionare in cuprinsul acelei firme a calitatii de succesor.

Pastrarea firmei precedente este permisa societatii pe actiuni, in comandita pe actiuni sau societăţii cu raspundere limitata, fara cerinta mentionarii raportului de succesiune.

Vânzarea-cumpărarea fondului de comerţContractul de vânzare-cumpărare poate avea ca obiect tot fondul de comerţ , privit ca un bun individual sau numai

anumite elemente componente ale acestuia ( cu excepţia fimei, şi vadului comercial). Când se referă la bunul unitar, vânzarea operează pentru toate elementele care alcătuiesc fondul de comerţ, atât cele corporale cât şi cele incorporale, mobile şi imobile; în consecinţă în contract nu trebuie prevăzute toate elementele componente ale acestuia ci numai cele principale: vadul comercial, firma, emblema, nici unul din elemente neavând caracter esenţial astfel încât lipsa unuia din elemente să atragă ridicarea caracterului de fond de comerţ

În cazul în care în fondul de comerţ face parte şi un imobil , acestuia îi sunt aplicabile reguli de drept comun privind vânzarea-cumpărarea de imobile , în ceea ce priveşte condiţiile de valabilitate- de formă – dar şi de publicitate. Creanţele şi datoriile titularului fondului de comerţ, în lipsa unei stipulaţii contrare nu se transmit dobânditorului.

Ca la orice contract de vânzare-cumpărare vânzătorul este ţinut de obligaţii:-predarea bunului vândut în materialitatea sa şi a titlurilor referitoare la elementele corporale şi necorporale a le

fondului de comerţ- obligaţia de garanţie pentru utila folosinţă a bunurilor corporale integrate fondului în privinţa viciilor acestuia -

art 70 Cod comercial. -obligaţia de garanţie pentru evicţiune .

19

-o obligaţie specială în sarcina vânzătorului -de a nu face concurenţă cumpărătorului, obligaţie care există chiar dacă nu a fost stipulată în contract deoarece provine dintr-un fapt personal al celui care se obligă, al vânzătorului. Încălcarea acestei obligaţii antrenându-se răspunderea contractuală a vânzătorului pentru încălcarea obligaţiei de garanţie, cel vătămat putându-se adresa instanţei şi poate solicita încetarea actului păgubitor-inclusiv închiderea întreprinderii şi daune fără să fie să fie obligat la a dovedi un prejudiciu ci numai simplul fapt al amplasării şi desfăşurării unui comerţ similar al vânzătorului în vecinătatea fondului său de comerţ.

La rândul său cumpărătorul este obligat să : preia fondul de comerţ, să plătească preţul, să suporte cheltuielile de vânzare, în lipsa unei stipulaţii contrare.

În caz de neîndeplinire a acestor obligaţii se poate cere executarea silită în natură sau prin echivalent, rezoluţiunea contractului cu daune interese; se poate invoca excepţia de neexecutarea contractului

Locaţiunea fondului de comerţFondul de comerţ poate constitui obiectul unui contract de locaţiune reglementat de dispoziţiile Codului civil. În

lipsa unei stipulaţii contrare , ca şi în cazul vânzării , locaţiunea fondului de comerţ se referă la toate elementele componente ale fondului de comerţ.

Ca efect al contractului de locaţiune locatarul are dreptul să continue exercitarea comerţului sub firmă proprie, exploatând fondul de comerţ. Locatarul va putea să continue activitatea sub firma anterioară, menţionând în cuprinsul ei calitatea de succesor, dacă locatarul a consimţit expres la aceasta.

Locatorul are următoarele obligaţii:- să predea locatarului fondul de comerţ şi accesoriile în stare de funcţionare- de a efectua reparaţiile necesare pentru ca bunul închiriat să poată fi folosit potrivit destinaţiei sale, afară dacă

părţile au prevăzut prin contract ca acestea să fie efectuate de locatar- să-l garanteze pe locatar pentru liniştita folosinţă a bunului ( garanţia de evicţiunea provenind din fapta sa sau a

terţilor )-s ă-i asigure locatarului utila folosinţă a bunului ( garanţia pentru vicii)- de a nu face concurenţă locatarului prin desfăşurarea unui comerţ de acelaşi gen la mică distanţă; în caz contra se

angajează răspunderea contractuală pentru încălcarea obligaţie de garanţei pentru evicţiuneObligaţii ale locatarului:- să se folosească de fondul de comerţ ca un bun proprietar şi potrivit destinaţia economică şi funcţională a

fondului de comerţ dată de locatar. Orice modificare în organizarea sau structura fondului trebuind încuviinţată în prealabil de către locator.

- în cazul în care, în cadrul folosinţei normale a fondului de comerţ, are loc consumarea unor bunuri locatarul este obligat la a restitui contravaloare, dacă în contract nu s-a prevăzut altfel.

- să achite chiria;- să restituie bunul în stare în care a fost predat - de a apăra fondul de comerţ împotriva uzurpărilor provenind din partea terţelor persoane, înstiinţând pe locator

sau solicitând introducerea acestuia în proces sub sancţiunea răspunderii pentru prejudiciul cauzat.Sublocaţiunea fondului de comerţ de către locatar este permisă dacă nu a fost interzisă prin contractul de locaţiune

şi dacă nu contravine condiţiilor stipulate în contractul principal, de locaţiune. Sublocaţiunea cu încălcarea acestor reguli poate atrage rezilierea contractului de locaţiune şi ineficacitatea contractului de sublocaţiune.

Cesiunea contractului de locaţiune a fondului de comerţ, care echivalează cu vânzarea dreptului de folosinţă, poate opera în aceleaşi condiţii ca şi sublocaţiunea, iar pentru opozabilitatea cesiunii faţă de locator , aceasta trebuie notificată sau acceptată potrivit dreptului comun. Deşi Legea 26/1990 nu prevede obligaţia înscrierii menţiunii de cesiune a locaţiunii şi sublocaţiune, considerăm că în temeiul aceluiaşi art 21 este necesară efectuarea acestor menţiuni.

Aportul în societatea comercială a fondului de comerţFondul de comerţ poate fi aportat la capitalul social al societăţii la a cărei constituire participă titularul fondului.

Fondul de comerţ ca bun mobil incorporal reprezintă un aport în natură la constituirea capitalului. Titularul poate transmite dreptul de proprietate asupra fondului de comerţ sau numai a dreptului de folosinţă. În lipsă de stipulaţia contrară bunurile devin proprietatea societăţii de la dat înregistrării societăţii în registrul comerţului.

În schimbul acestui transfer- transmiţătorul nu dobândeşte ca la vânzare-preţ ci acţiuni sau părţi sociale care reprezintă fracţiuni ale capitalului social al societăţilor comerciale şi care îi conferă calitatea de asociat şi în baza cărora se vor derula raporturile acestuia cu societate. În consecinţă nefiind o vânzare este cârmuit de regulile speciale privind constituirea societăţilor comerciale, în special cele referitoare la obligaţiile viitorului asociat.

Fondul de comerţ va fi evaluat de către părţi sau de către un expert desemnat de către judecătorul delegat, etc.Garanţia reală mobiliară ausupra fondului de comerţDispoziţiile referitoare la gaj prevăzute de Codul comercial au fost abrogate de dispoziţiile Titlui VI al Legii

99/1999 care reglementeaza regimul juridic al garantiilor reale mobiliare, destinate sa asigure indeplinirea unei obligatii civile sau comerciale nascute din orice contract incheiat intre persoane fizice sau juridice.

Intra sub incidenta acestui titlu urmatoarele bunuri-drepturile rezultand din inventii, marci de fabrica si alte drepturi de proprietate intelectuala, industriala sau

comerciala;-universalitatea bunurilor mobile ale debitorului, care poate ingloba inventarul bunurilor circulante si bunurile

viitoare;-fondul de comerţ

20

Garantia reala poate sa aiba ca obiect un bun mobil individualizat sau determinat generic ori o universalitate de bunuri mobile. In cazul in care bunul afectat garantiei consta intr-o universalitate de bunuri mobile, inclusiv un fond de comert, continutul si caracteristicile acestuia vor fi determinate de parti pana la data constituirii garantiei reale. In acest caz nu este necesar ca partile care compun bunurile afectate garantiei sa se afle intr-o stare de interdependenta functionala.

Garantia reala mobiliara se constituie numai pe baza unui contract de garantie.Fata de terti, inclusiv fata de stat, o garantie reala si celelalte sarcini reale asupra bunurilor care cad sub incidenta

prezentului titlu au un grad de prioritate care se stabileste de la momentul in care garantia reala sau sarcinile reale au fost facute publice prin una din metodele prevazute la acest articol.

Garantiile reale si sarcinile constituite pe bunuri mobile, care cad sub incidenta prezentului titlu, indeplinesc conditia de publicitate din momentul inscrierii avizului de garantie reala la Arhiva Electronica de Garantii Reale Mobiliare, denumita in continuare arhiva.

Legea 26/1990 prevede obligaţia comerciantului de a cere înscrierea în registrul comerţului a menţiunii privind constituirea garanţiei reale mobiliare a supra fondul de comerţ. Această menţiune este opozabilă terţilor de la data efectuării ei în registru.

BIBLIOGRAFIE

S . Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a-V-a, editura All Beck, Bucureşti, 2005S. Angehi, M.Volonciu, C Stoica, Drept comercial ,ediţia a-III- a, editura All Beck, Bucureşti, 2004I Finţescu, Drept comercial român, vol. I, Bucurşti, 1929I.L.Georgescu, Drept comercial român, vol. I, editura ALL Beck, Bucureşti, 2002 I.Schiau, Drept comercial român, editura Rosetti ,Bucureşti, 2004I. Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român, vol. I, editura Lumina Lex, Bucurşti, 1997Revista de drept comercial

TITLUL AL III-LEA PARTICIPANŢII LA RAPORTURILE JURIDICE COMERCIALE

Participanţii la raporturile juridice sunt în general comercianţii, persoane fizice care acţionează individual sau în cadrul unei asociaţii familiale sau persoanele juridice comercianţi.

În afara acestora la raporturile ce constituie materie comercială mai participă şi necomercianţi atât persoane fizice cât şi persoane juridice

CAPITOLUL I. NECOMERCIANŢII

Supunerea lor dreptului comercial se realizează fie că iau parte la efectuarea unui act obiectiv de comerţ fie că participă la realizarea unui fapt care intră sub incidenţă prezumţiei de comercialitate pentru cocontractantul său . Activitatea comercială a acestora, persoane fizice sau juridice, este prea puţin importantă ca pondere.

§ 1 Statul şi unităţile administrativ teritoriale (judeţul, comuna, oraşul) nu pot avea calitatea de comerciant potrivit art 8 din Codul com.

Această prevedere nu trebuie privită ca o interdicţie ca aceste entităţi să desfăşoare activităţi comerciale şi să realizez acte de comerţ, ci ca o imposibilitate legală ca acestea să dobândească pe orice cale calitatea de comerciant şi să fie supus îndatoririlor profesiei de comerciant.

Însuşi art 9 Cod comercial arată că „ orice persoană care într-un chip accidental face o operaţiune de comerţ, nu poate fi considerată ca comerciant, ea este supusă legilor şi jurisdicţiunii comerciale pentru toate contestaţiile ce se pot ridica din acea operaţiune.”

21

În acest sens , este de reţinut că activitatea statului şi a unităţilor administrativ teritoriale nu se referă numai la servicii publice ci şi la domeniul privat, ele fiind titulare de proprietate publică dar şi privată, ca persoane juridice civile.

Pentru acest motiv, potrivit Legii administraţiei publice locale- Legea 215/2001 , consiliile locale şi consiliile judeţene pot hotărâ asupra participării cu capital sau cu bunuri , în numele şi în interesul colectivităţii locale pe care o reprezintă, la constituirea de societăţi comerciale de interes local sau cu privire la cooperarea sa sau la asocierea sa cu persoane juridice, cu organizaţii neguvernametale şi cu alţi parteneri sociali în vederea finanţării şi realizării în comun a unor acţiuni , lucrări, servicii, proiecte de interes public local.

Această prevedere a legii conferă posibilitatea de a destina domeniul privat al consiliilor locale unor activităţi comerciale., deoarece aceste drepturi pot fi cantonate atât în sfera civilului cât şi a comercialului întrucât legea organică nu distinge asupra acestei probleme.

De altfel, interdicţia prevăzută de art 8 C com. se referă la dobândirea calităţii de comerciant şi nu la realizarea de acte de comerţ.

În consecinţă statul poate exercita activităţi comerciale dar nu cu titlu de profesiune aşa cum arată art 7 Cod com.§ 2 Organizaţiile şi fundaţiile sunt persoane juridice civile, care sunt organizate şi funcţionează potrivit

dispoziţiilor OG 26/2000.Asociatiile, fundatiile si federatiile pot infiinta societati comerciale. Dividendele obtinute de asociatii, fundatii si

federatii din activitatile acestor societati comerciale, daca nu se reinvestesc in aceleasi societati comerciale, se folosesc in mod obligatoriu pentru realizarea scopului asociatiei, fundatiei sau federatiei.

Asociatiile, fundatiile si federatiile pot desfasura orice alte activitati economice directe daca acestea au caracter accesoriu si sunt in stransa legatura cu scopul principal al persoanei juridice.

Veniturile asociatiilor sau federatiilor provin din: b) dobanzile si dividendele rezultate din plasarea sumelor disponibile, in conditii legale; c) dividendele societatilor comerciale infiintate de asociatii sau de federatii; d) venituri realizate din activitati economice directe;§ 3 Persoanele juridice având drept obiect exploatările agricole fără caracter comercialExploatarea terenurilor agricole se poate face individual dar şi pe baza mai multor forme de asociere printre

acestea se numără şi societatea comercială constituită în temeiul Legii 31/1990 dar şi societăţile agricole reglementate de Legea 36/1991 privind societăţile agricole.

Societăţile comerciale constituite în temeiul Legii 31/1990 care au ca obiect agricultura, în sens larg, sunt comerciale, deşi operaţiunile care constituie obiectul ei de activitate sunt activităţi civile.Deşi regula este aceea că o societate este comercială sau nu funcţie de obiectul de activitate, Legea 36/91 consacră o derogare de la această regulă în sensul că arată că exploatarea terenurilor agricole se face şi de către o societate comercială, cu caracter comercial, constituită potrivit Legii 31/90. Astfel deşi art 1 din Legea 31/1990 arată că societăţile comerciale reglementate de Legea 31/90 au ca obiect de activitate numai activităţi comerciale consacrând dualitatea formă comercială şi obiect comercial totuşi se constituie o societate comercială, cu caracter comercial şi având obiect necomercial-agricultura. Acest lucru este posibil deoarece Legea 36/1991 prevede acest lucru.

Capitolul al II-lea AL AUXILIARII COMERCIANŢILOR

Secţiunea I Aspecte introductive

În realizarea activităţii lor comercianţii colaborează cu două categorii de persoane::- auxiliari dependenţi- prin intermediul cărora comercianţii încheie actele juridice comerciale, denumiţi astfel pentru că depind de comercianţi ei aflându-se în raporturi de muncă cu comercianţii şi fiind retribuiţi de către aceştia. Fac parte din această categorie: prepuşii, comişii pentru negoţ, comişii călători pentru negoţ.-auxiliarii independenţi - care au calitatea de comerciant, sunt independente faţă de comercianţi cu care cooperează . Fac parte din această categorie: mijlocitorii şi agenţii comerciali.

Activitatea auxiliarilor are la bază instituţia reprezentării între comercianţi şi auxiliarii lor.§ 1 Reprezentarea. Noţiune.Legiuitorul român nu reglementează această instituţie. Multă vreme s-a considerat că regulile referitoare la

mandat şi care au consacrare legală sunt suficiente, însă s-a concluzionat că mandatul aşa cum este reglementat în Codul civil şi Codul comercial constituie o noţiune diferită , care poate fi izvorul reprezentării sau poate să nu fie.

Ideea de reprezentare poate fi legată de aceea de mandat, fiindcă pe cale convenţională mandantele poate autoriza pe mandatar să lucreze pentru sine sau pe socoteala sa, ca la comision, dar mandatele poate autoriza pe mandatar să lucreze pentru sine sau pe socoteala sa , dar şi în numele său, ca la reprezentare, Reprezentarea nu este de esenţa mandatului, nu este trăsătura organică şi necesară a mandatului. Lipsind condiţia esenţială pentru existenţa reprezentării- de a lucra în numele lui dominus şi nu numai pe socoteala sa -, mandatul devine în chip necesar o altă instituţie.

Cu toate că însoţeşte mandatul ea nu este o condiţie a existenţei mandatului, reprezentarea fiind de natura mandatului şi nu de esenţa acestuia.

Reprezentarea este un procedeu tehnico-juridic prin care o persoană numită reprezentant, încheie acte juridice cu terţii, în numele şi pe seama altei persoane, numită reprezentant, cu consecinţa că efectele actelor juridice încheiate se produc direct în persoana reprezentatului.

22

Reprezentarea poate avea ca izvor legea- reprezentarea legală – când puterea de a reprezenta o altă persoană derivă din lege. Reprezentarea incapabililor- care nu au capacitatea de a emite voinţă juridică din cauza unei deficienţe intelectuale, a persoanelor juridice- nefiind dotate cu o voinţă organică pentru a putea acţiona, sunt obligate să recurgă la intermediul unei persoane fizice.; în domeniul public: puterile funcţionarilor. Este obligatori sau necesară

Reprezentarea este convenţională în toate cazurile din voinţa unei alte persoane-reprezentat, care conferă unei alte persoane-reprezentant- puterea de a încheia acte juridice în numele şi pe seama reprezentatului, urmând ca efectele juridice să o privească pe cea dintâi. Este facultativă prin esenţa sa.

Pentru existenţa reprezentării trebuie întrunite cumulativ:1. Existenţa unei a împuterniciri de reprezentareMandatul este constatat printr-un înscris numit procură sau împuternicire. Procura , ca negotium este un act

juridic unilateral ( exprimând voinţa mandantului) iar ca instrumentum este înscrisul în care se enumeră actele juridice care urmează să fie îndeplinite de mandatar în numele mandantului.

Această se dă reprezentantului înainte ca acesta să închei actele juridice cu terţii dar poate fi dată şi ulterior sub forma ratificării actelor juridice încheiate de reprezentant în lipsa sau cu depăşirea limitelor reprezentării . Chiar în lipsa unei ratificări , se admite că s-ar produce efectele reprezentării, în cazurile în care actele efectuate de gerat au fost utile reprezentatului. Reprezentantul trebuie să acţioneze numai în limitele împuternicirii primite de la reprezentant( reprezentare generală sau parţială).

Reprezentarea poate fi :-generală ( totală) când în numele reprezentantului, reprezentantul poate încheia orice act juridic, cu excepţia celor

considerate intuitu personae;-specială (parţială) atunci când reprezentantul este împuternicit să încheie numai un anumit act în numele

reprezentatului.2. Intenţia de a reprezenta.Reprezentantul trebuie să acţioneze cu intenţia de a-l reprezenta pe cel care a primit împuternicirea şi să aducă la

cunoştinţa terţului calitatea sa de reprezentant ( contemplatio domini). Numai în aceste condiţii , efectele juridice ale actului încheiat între reprezentant şi terţ se vor produce în persoana reprezentatului altminteri ele va deveni obligat personal faţă de terţ.

3. Voinţa valabilă a reprezentantului. Reprezentantul să lucreze în limitele împuternicirii La încheierea actului , reprezentantul totuşi manifestă voinţa sa proprie , chiar dacă o face din însărcinarea , în

numele şi pe seama reprezentantului şi în consecinţă este necesar ca voinţa reprezentantului a fost liberă şi neviciată. Reprezentarea produce următoarele efecte care se pot grupa în 2 categorii:Principalul efect al reprezentării constă că actul juridic încheiat creează raporturi juridice direct între terţ şi

reprezentat, ca şi când reprezentantul ar fi încheiat el însuşi actul cu terţul. Deci reprezentatul devine parte în actul încheiat şi răspunde pentru executarea obligaţiilor născute din acest act, dacă a fost încheiat în limitele împuternicirii sau ulterior l-a ratificat.

Actul juridic încheiat de către reprezentant şi terţ , în limitele împuternicirii primite, nu are nici un efect faţă de reprezentant, el producând efecte exclusiv între reprezentat şi terţ. El rămâne străin de actul încheiat , după ce a încheiat acel act.

Reprezentarea are un caracter intuitu personae. În consecinţă ea va înceta prin una din următoarele cauze:- revocarea împuternicirii - renunţarea la însărcinarea primită, -moartea , interdicţia, insolvabilitatea sau aplicarea procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului.

§ 2 Reprezentarea indirectă Există situaţii în care reprezentatul dă împuternicire ca actul juridic să fie încheiat în nume propriu de

reprezentant ar pe seama reprezentantuluiPartea contractantă în actul juridic încheiat cu terţul este reprezentantul: el dobândeşte drepturile faţă de terţ.

Actul produce efecte numai faţă de reprezentant.Între reprezentat şi terţ nu se stabilesc raporturi juridice directe dar se consideră că drepturile se transmit direct

în patrimoniul reprezentatului, deşi între acesta şi terţ nu există raporturi juridice . actul produce efecte în patrimoniul celui care a dat împuternicirea care este adevăratul beneficiar la efectelor actului juridic, din momentul încheierii actului juridic între împuternicit şi terţ. Reprezentarea indirectă este reglementată de lege în materia contractului de comision.

Secţiunea a II-a Auxiliarii depenedenţi

§ 1 Prepuşii comercianţilorSediul materiei: art 392-401 Cod com.Prepusul este acela care este însărcinat cu comerţul patronului său, fie în locul unde acesta îl exercită, fie în alt

loc. Prepusul este reprezentantul general al patronului, fiind abilitat să conducă în mod stabil întreprinderea patronului şi să lucreze în numele şi pe seama acestuia.

Pentru ca o persoană să aibă calitatea de prepus este necesar să fie împuternicită să efectueze toate operaţiunile în legătură cu exercitarea comerţului şi împuternicirea să se refere la activitatea comercială de la locul unde comerciantul îşi

23

desfăşoară activitatea-adică la sediu, sau într-un alt loc determinat. Prepusul este obligat să aducă la cunoştinţa terţilor calitatea sa.

Codul comercial prevede o serie de dispoziţii privitoare la forma , publicitatea, executarea, restrângerea, revocarea şi încetarea autorizării de reprezentare. Legiuitorul prevede forma scrisă a împuternicirii, în cazul în care reprezentantul încheie acte juridice pentru care se cere forma scrisă. Indiferent de forma în care este dată procura trebuie înscrisă în registrul comerţului şi orice limitarea împuternicirii trebuie menţionată în acest registru.

Legea prevede în sarcina sa o serie de obligaţii specifice comercianţilor:- de a ţine registrele comerciale (de contabilitate);-de nu îl concura pe comerciant . Având în vedere situaţia privilegiată a prepusului, art.397 Cod com. arată că „prepusul nu poate fără învoirea expresă a patronului, a face operaţiuni, nici a lua parte, pe socoteala sa proprie sau a altuia, la negoţuri de natura aceluia cu care este însărcinat”, acestea constituind fapte de concurenţă neloială ,sancţionate, conform art.397 .Repararea prejudiciului suferit de patron se poate face alternativ:fie prin despăgubirea patronului de către prepus, în condiţiile art.1084 Cod civil, fie prin substituirea prepusului de către patron pentru „ a reţine pentru sine foloasele ce ar rezulta din această operaţiune”

Încetare calităţii de prepus se realizează prin: revocare împuternicirii, care pentru a fi opozabilă terţilor trebuie supusă aceloraşi formalităţi de publicitate ca şi la acordarea ei, renunţarea prepusului, moartea, interdicţia , insolvabilitatea şi aplicarea procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului comerciantului sau prepusului. § 2 Comişii pentru negoţ

Sunt auxiliari dependenţi, având calitatea de salariaţi ai comerciantului ; se află în raporturi de muncă cu acesta; nu au calitatea de comerciant.

Potrivit art.404 Cod com. „comişii pentru negoţ sunt prepuşi pentru vânzarea în detaliu a mărfurilorComişii sunt angajaţi ai comerciantului care îi ajută pe acesta în interiorul localului ( vânzătorii dintr-un

magazin). Ei nu pot înlocui pe patronul lor.Puterile lor sunt limitate la activităţile din interiorul localului ” ei au dreptul ca în locul unde se exercită comerţul şi în momentul predării să ceară şi să încaseze preţul mărfurilor vândute, putând da pentru aceasta , valabilă chitanţă în numele patronului lor”. Pentru operaţiunile exterioare localului unde îşi exercită activitatea ei au nevoie de o împuternicire specială din partea comerciantului.

§ 3 Comişii călători pentru negoţ (comişii voiajori, voiajării comerciali)Sunt auxiliari dependenţi, salariaţi ai comerciantului.Spre deosebire de comişii pentru negoţ care îşi desfăşoară activitatea în locul unde se exercită comerţul

patronului, activitatea comişilor –călători se desfăşoară în afara acestui loc, în alte localităţi..Comerciantul , însărcinează pe comişii călători, „ să trateze sau să facă operaţiuni ale comerţului său”: această

împuternicire se referă la căutarea de clienţi, colectarea de oferte comenzi şi materializarea acestora în raporturi contractuale.

Secţiunea a III-a Auxiliarii independenţi

§ 1 Mijlocitorii (samsarii, misiţi)Sunt comercianţi independenţi.În art 3 la pct 12 C com. legiuitorul român consacră ca act de comerţ obiectiv operaţiunile de mijlocire în afaceri

fără a exista o reglementare cu privind la mijlocitori , aşa cum se întâmplă ,de exemplu cu comisionarii. Prin desfăşurarea unei activităţi de mijlocire cu caracter profesional mijlocitorul devine comerciant .

§ 2 Agenţii comerciali permanenţiSunt comercianţi independenţi, care realizează activitatea de intermediere comercială , statutul lor juridic fiind

reglementat de Legea 509/2002 privind agenţii economici permanenţi.Agent comercial permanent este un comerciant persoană fizică sau juridică care, în calitate de intermediar

independent este împuternicit în mod statornic să negocieze sau să negocieze şi să încheie afaceri pentru o altă persoană fizică sau juridică, denumită comitent în schimbul unei remuneraţii. El este intermediar independent; nu este prepus al comitentului, raporturile dintre comerciant şi agent stabilindu-se prin contractul de agenţie;

Pentru operaţiunile încheiate prin intermediul său, agentul are dreptul la o remuneraţie din partea comitentului, condiţionat însă de executarea obligaţiilor din contractele intermediate.

CAPITOLUL AL III-LEA COMERCIANŢII

Secţiunea I. Consideraţii generale privind comercianţii

Legiuitorul face distincţie între două categorii de comercianţi: persoanele fizice –care dobândesc calitatea de comercianţi prin efectuarea de acte de comerţ ca o profesiune şi persoanele juridice în sfera cărora regăsim numai societăţile comerciale care se nasc ope legis comercianţi.

Potrivit Legii 26/1990 legea registrului comerţului, sunt comercianti:.-persoanele fizice si asociatiile familiale, care efectueaza in mod obisnuit acte de comert,-societăţile comerciale-companiile nationale si societatile nationale, care sunt în esenţă tot societăţi comerciale

24

-regiile autonome care sunt reglementate de Legea 15/1990 şi care au luat fiinţă prin reorganizarea economică a fostelor întreprinderi de stat în ramurile strategice ale economiei: industria de armament, energetică, de exploatare minieră şi a gazelor naturale, poştă , transporturi feroviare.

-grupurile de interes economic cu caracter comercial a căror organizare şi funcţionare este reglementată de legea 161/2003 . şi care reprezintă o asociere de 2 sau mai multe persoane fizice sau juridice , constituită pe o perioadă de terminată de timp, în scopul înlesnirii sau al dezvoltării activităţii economice a membrilor săi precum şi a îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective

-organizatiile cooperatiste ( numai cooperativele de credit şi asociaţiile acestora) şi societăţile cooperative reglementate de legea nr. 1 din 21 februarie 2005 privind organizarea si functionarea cooperatiei (nu şi cooperativele de credit si casele centrale ale cooperativelor de credit, care sunt reglementate prin lege speciala)

Pentru ca activitatea comercială să se desfăşoare în cadrul juridic corespunzător legea impune în sarcina comercianţilor o serie de obligaţii :

- de a face publicitatea unor acte,în principal , prin intermediul Registrului comerţuluiAstfel, potrivit art 1 din legea 26/1990 comerciantii, inainte de inceperea comertului, precum si alte persoane

fizice sau juridice, prevazute in mod expres de lege, inainte de inceperea activitatii acestora, au obligatia sa ceara inmatricularea in registrul comertului, iar in cursul exercitarii si la incetarea comertului sau, dupa caz, a activitatii respective, sa ceara inscrierea in acelasi registru a mentiunilor privind actele si faptele a caror inregistrare este prevazuta de lege.

De asemenea în registrul comertului se vor inregistra mentiuni referitoare la: a) donatia, vanzarea, locatiunea sau garantia reala mobiliara constituita asupra fondului de comert, precum si

orice alt act prin care se aduc modificari inregistrarilor in registrul comertului sau care face sa inceteze firma ori fondul de comert;

b) numele si prenumele, cetatenia, codul numeric personal, pentru cetatenii romani, seria si numarul pasaportului, pentru cetatenii straini, data si locul nasterii imputernicitului sau a reprezentantului fiscal, daca este cazul;

c) brevetele de inventii, marcile de fabrica, de comert si de serviciu, denumirile de origine, indicatiile de provenienta, firma, emblema si alte semne distinctive asupra carora societatea comerciala, regia autonoma, organizatia cooperatista sau comerciantul persoana fizica sau asociatie familiala are un drept;

d) hotararea de divort al comerciantului, precum si cea de impartire a bunurilor comune pronuntate in cursul exercitarii comertului;

e) hotararea de punere sub interdictie a comerciantului sau de instituire a curatelei acestuia, precum si hotararea prin care se ridica aceste masuri;

f) deschiderea procedurii de reorganizare judiciara sau de faliment, dupa caz, precum si inscrierea mentiunilor corespunzatoare;

g) hotararea de condamnare a comerciantului, administratorului sau cenzorului pentru fapte penale care il fac nedemn sau incompatibil sa exercite aceasta activitate;

h) orice modificare privitoare la actele, faptele si mentiunile inregistrate.Obligaţia de a înregistra aceste menţiuni revine comerciantului dar ele pot efectuate şi la cererea oricărei persoane

interesate sau din oficiu , în bara unei hotărâri definitive, pentru faptele şi actele prevăzute a fi înregistrate în baza unei hotărâri judecătoreşti definitive.

În unele situaţii comercianţii mai au obligaţia de a face publicitatea unor acte sau / şi prin M.O. sau/şi prin ziare de largă circulaţie pentru a se asigura publicitatea

- să ţină anumite registre comerciale sau de contabilitate cu respectarea cerinţelor legii. Dispoziţiile care reglementează această obligaţie sunt: Codul comercial (art 22-34) „Despre registrele

comercianţilor” şi Legea 82/1991 privind contabilitatea la care se adaugă Reglementările contabile armonizate cu Directiva a IV-a Comunităţilor Economice Europene şi cu Standardele Internaţionale de contabilitate.

Răspunderea pentru organizarea şi ţinerea contabilităţii revine administratorului sau altei persoane care are obligaţia gestionării patrimoniului

Registrele contabile sunt: -registrul-jurnal- în care se înregistrează zilnic toate operaţiunile comerţului său..-registrul inventar-se copiază inventarul său care priveşte averea sa mobilă şi imobilă, datoriile şi creanţele comerciantului.-registrul cartea mare- se ţine de către cei care au un volum mare de activitate

Situaţia financiară anualăEste documentul oficial de gestiune al comerciantului şi se compune din: bilanţ, cont de profit şi pierdere, situaţia

modificării capitalului propriu, situaţia fluxurilor de trezorerie, politici contabile şi note explicativeDupă aprobarea sa , în condiţiile legi, situaţia financiară se depune la DGFP şi un altul la Oficiul registrului

comerţului.- exercitarea comerţului în limitele unei concurenţe liciteExercitarea concurenţei este un drept al oricărui agent economic însă el trebui exercitat cu bună credinţă fără să

încalce drepturile celorlalţi, în conformitate cu bunele moravuri şi ordine a publică. Concurenţa este protejată de lege sub un dublu aspect:

25

- protecţia pieţei prin care se urmăreşte menţinerea concurenţei, nedistorsionarea ei legea reprimând practicile anticoncurenţiale, monopoliste: înţelegerile între întreprinderi, abuzul de poziţie dominantă, concentrările economie prin intermediul dispoziţiilor legii 21/1996 privind concurenţa.

- protecţia concurenţilor, a comercianţilor înşişi, unul faţă de celălalt, sancţionându-se utilizarea unor mijloace nelicite pentru procurarea clientelei (concurenţă neloială).

Secţiunea a II-a Comerciantul persoană fizică

§ 1 Aspecte generaleSediul materiei este constituit din art 7 Codul com. care se completează cu dispoziţiile Legii 300/2004 privind

autorizarea persoanelor fizice si a asociatiilor familiale care desfasoara activitati economice in mod independent, Legii 359/2004 modificată de OUG 75/2004 modificată şi aprobată de Legea 569/2004.

Potrivit art 7 din Codul comercial sunt comercianţi cei care săvârşesc fapte de comerţ ca o profesiune obişnuită. Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească persoana fizică în calitate de comerciant pot fi grupate în două

categorii:a) condiţii referitoare la persoana comerciantului:b) condiţii referitoare la activitate, care presupune exercitarea faptelor de comerţ cu titlu de profesie.În consecinţă potrivit art 7 Cod com şi a celorlalte dispoziţiilor în vigoare pot fi avute în vedere următoarele

condiţii pentru ca o persoană fizică să devină comerciant:- persoana fizică să aibă capacitatea juridică cerută de lege- persoana fizică să exercite în mod obişnuit cu titlu de profesie fapte /acte de comerţ- comerţul astfel desfăşurat să fie în nume propriu- comerciantul persoană fizică să fi fost autorizat în condiţiile legii - înregistrat în Registrul comerţului şi la organele fiscale;Persoana fizică comerciant poate desfăşura activitate comercială, fie în mod independent, fie în cadrul unei

asociaţii familiale. Calitatea de comerciant are persoana fizică şi nu asociaţia familială care nu are personalitatea juridică , nu este subiect de drept.

Asociatia familiala se poate infiinta la initiativa unei persoane fizice si se constituie din membrii de familie ai acesteia. Sunt considerati membrii unei familii, in sensul prezentei legi, sotul, sotia si copiii acestora care au implinit varsta de 16 ani, la data autorizarii asociatiei familiale, precum si rudele acestora pana la gradul al patrulea inclusiv.

Asociatia familiala este reprezentata in relatiile cu tertii de persoana din initiativa careia s-a infiintat sau de persoana imputernicita de aceasta, in baza unei procuri autentificate.

Persoana fizica care desfasoara activitati economice in mod independent si asociatia familiala trebuie sa detina autorizatia si certificatul de inregistrare eliberate in conditiile prezentei legi. La eliberarea acestor autorizaţii se verifică îndeplinirea condiţiilor cerute de lege pentru desfăşurarea de către o persoană fizică a unor activităţi comerciale.

§ 2 Capacitatea comerciantului persoană fizicăPentru a dobândi calitatea de comerciant este necesar ca persoana respectivă să aibă capacitate deplină de

exerciţiu. O reglementare specială o găsim în Legea 300/2004 care atunci când arată care sunt condiţiile care sunt necesare pentru autorizarea în art. 5 prevede că pot desfasura activitati economice in mod independent sau in cadrul asociatiilor familiale persoanele fizice care indeplinesc, in mod cumulativ, urmatoarele conditii, printre care şi aceea că „ au implinit varsta de 18 ani, in cazul persoanelor fizice ce solicita autorizarea pentru desfasurarea de activitati economice in mod independent si a persoanelor fizice care au initiativa constituirii asociatiei familiale, respectiv varsta de 16 ani, in cazul membrilor asociatiei familiale”

Interzişii judecătoreşti nu au capacitatea de a fi comercianţi -art 14 Cod com:” persoanele puse sub interdicţie nu pot fi comercianţi şi nici nu pot continua comerţul început”.

Incompatibilităţ.iActivitatea de comerţ, datorită caracterului speculativ, este incompatibilă cu anumite funcţii sau profesii. Nu pot fi

comercianţi datorită funcţiei pe care o deţin: parlamentarii, funcţionarii publici, magistraţii, militarii, primar, prefect, subprefect, membrii Curţii de conturi, Avocatul poporului, guvernatorul BNR, membrii Consiliului Concurenţei, etc. Nu pot fi comercianţi datorită profesiei( cu luarea în considerare a naturii prestaţiei realizate: avocaţii, medicii, notarii, arhitecţii, experţii contabili. Tratamentul juridic al incompatibilităţilor este mai lejer decât al incapacităţilor. Existenţa unei incompatibilităţi nu împiedică pe cel vizat să dobândească calitatea de comerciant, dar atrage o sancţiune de natură administrativă sau disciplinară au desuetudinea, destituirea din funcţia pe care o ocupă.

DecăderiDecăderile au în vedere, în esenţă, faptul că o persoană poate deveni comerciant în măsura în care în cadrul

profesiunii respective ( de comerciant) reputaţia sa nu este atinsă de săvârşirea unor fapte care l-ar face nedemn de o asemenea calitate.

În acest sens persoanele care au fost condamnate penal pentru una din infracţiunile prevăzute de legea 12/1990 privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi ilicite nu mai pot exercita profesiunea de comerciant , bineînţeles dacă prin hotărârea judecătorească de condamnare s-a dispus pedeapsa complementară a de exercitare a profesiei de comerciant.

Potrivit art 6 din Legea 300/04 o altă codiţie pentru ca o persoană să poată fi autorizată să desfăşorea activităţi economice este ca aceasta să nu fi fost condamnată penal prin hotarare judecatoreasca ramasa definitiva pentru savarsirea

26

de fapte sanctionate de legile financiare, vamale si cele care privesc disciplina financiar-fiscala de natura celor care se inscriu in cazierul fiscal. De asemenea în cazul în care o asemenea situaţie survine în cursul exercitării activităţii comerciale va interveni anularea autorizaţiei Decăderi de acest tip sunt prevăzute în toate legile care reglementează desfăşurarea anumitor profesii.

Interdicţii-Legale :

- activităţi care nu pot constitui obiectul comerţului particular ( privat) şi care sunt monopol de stat ( prelucrarea tutunului)-activităţi care sunt considerate ca infracţiuni ( fabricarea şi comercializarea unor droguri sau narcotice înalt scop decât de medicament)

-Convenţionale-clauze inserate în contracte de genul interdicţiei impusă vânzătorului unui fond de comerţ de a desfăşura acelaşi fel de comerţ sau unul concurent o anumită perioadă de timp din momentul cesionării fondului de comerţ; clauze de exclusivitate

§ 3 Persoana fizică să exercite în mod obişnuit cu titlu de profesie fapte /acte de comerţ şi în nume propriuSe referă la realizarea de acte de comerţ obiective şi ele trebuie să aibă caracter comercial chiar pentru peroanele

care le realizează .Exercitarea trebuie să fie efectivă şi să aibă caracter de profesiune, adică să fie o îndeletnicire permanentă , o ocupaţie, un mijloc pentru obţinerea resurselor necesare existenţei.

Săvârşirea faptelor trebuie realizat în mod obişnuit nu în mod accidental. În acest sens art 9 Cod com prevede că orice persoană care în mod accidental face o operaţiune de comerţ nu poate fi considera comerciant, cu toate că operaţiunea este supusă legilor comerciale.

O persoană nu devine comerciant dacă nu săvârşeşte fapte de comerţ obiective cu caracter profesional în nume propriu , independent şi pe riscul său. Aceasta asigură delimitarea comercianţilor de auxiliarii acestuia care sunt reprezentanţi ai comerciantului.

Răspunderea nelimitată este caracteristică comerciantului persoană fizică. Comerciantul debitor răspunde pentru datoriile ce izvorăsc din acte de comerţ cu întreaga sa avere, cu toate bunurile mobile şi imobile prezente şi viitoare care se găsesc în patrimoniul lui ca persoană fizică. Creditorii ai căror creanţe izvorăsc din fapte de comerţ ale comerciantului se află în concurs şi pe aceeaşi poziţie cu ceilalţi creditori ai comerciantului, creditori ai căror creanţe izvorăsc din acte şi fapte civile. Săvârşind fapte de comerţ în nume propriu, comerciantul angajează numele şi patrimoniul său în raporturile cu terţii.

§ 4 Obţinerea autorizaţiilor prevăzute de legePersoana fizica care desfasoara activitati economice in mod independent si asociatia familiala trebuie sa detina

autorizatia si certificatul de inregistrare eliberate in conditiile prezentei legi.Obtinerea autorizatiei prevazute de lege si a certificatului de inregistrare in registrul comertului se realizeaza, la

primaria in a carei raza teritoriala isi are domiciliul sau resedinta solicitantul. Prin exceptie de la dispozitiile Legii nr. 26/1990 privind registrul comertului, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare, inregistrarea in registrul comertului a comerciantilor persoane fizice si asociatii familiale se face numai pe baza autorizatiei emise de primari.

Respingerea cererii de autorizare si refuzul inregistrarii in registrul comertului in mod nejustificat, precum si masura anularii autorizatiei pot fi contestate in instanta, in conditiile legii.

Pot desfasura activitati economice in mod independent sau in cadrul asociatiilor familiale persoanele fizice care indeplinesc, in mod cumulativ, urmatoarele conditii:

a) au implinit varsta de 18 ani, in cazul persoanelor fizice ce solicita autorizarea pentru desfasurarea de activitati economice in mod independent si a persoanelor fizice care au initiativa constituirii asociatiei familiale, respectiv varsta de 16 ani, in cazul membrilor asociatiei familiale;

b) starea sanatatii le permite desfasurarea activitatii pentru care se solicita autorizatia; c) au calificarea - pregatire profesionala sau, dupa caz, experienta profesionala -, necesara pentru a desfasura

activitatea economica pentru care se solicita autorizatia; d) nu au fost condamnate penal prin hotarare judecatoreasca ramasa definitiva pentru savarsirea de fapte

sanctionate de legile financiare, vamale si cele care privesc disciplina financiar-fiscala de natura celor care se inscriu in cazierul fiscal;

e) indeplinesc conditiile de functionare prevazute de legislatia specifica in domeniul sanitar, sanitar-veterinar, protectiei mediului, protectiei muncii si apararii impotriva incendiilor si cerintele reglementarilor specifice protectiei consumatorului pentru activitatea desfasurata, precum si normele de calitate a produselor si serviciilor puse pe piata.

In vederea emiterii autorizatiei pentru desfasurarea de activitati economice in mod independent sau in cadrul unei asociatii familiale, trebuie sa se asigure la primaria competenta o documentatie care va cuprinde:

a) cerere-tip; in cazul asociatiei familiale trebuie sa contina semnaturile tuturor membrilor asociatiei; b) rezervarea denumirii la oficiul registrului comertului; Primariile au obligatia de a solicita oficiilor registrului

comertului de pe langa tribunale eliberarea dovezii privind disponibilitatea firmei si directiei generale a finantelor publice judetene sau a municipiului Bucuresti certificatul de cazier fiscal.

c) certificatul de cazier fiscal al persoanei solicitante, respectiv al fiecarui membru al asociatiei familiale, in original. Cetatenii straini neinregistrati fiscal in Romania au obligatia sa prezinte o declaratie pe propria raspundere autentificata, din care sa rezulte ca nu au datorii fiscale si ca nu au savarsit fapte de natura celor care se inscriu in cazierul fiscal, sanctionate de legile financiare, vamale si cele care privesc disciplina financiar-fiscala;

d) copii de pe actele de identitate;

27

e) in cazul desfasurarii activitatii in contextul dreptului de stabilire - actele din care sa rezulte domiciliul sau resedinta;

f) certificatul medical pentru persoana fizica, respectiv pentru fiecare membru al asociatiei familiale, prin care se atesta ca starea sanatatii le permite desfasurarea activitatii pentru care se solicita autorizatia, eliberat de medicul de familie sau de o unitate sanitara;

g) declaratia-tip pe propria raspundere ca indeplineste conditiile de functionare prevazute de legislatia specifica in domeniul sanitar, sanitar-veterinar, protectiei mediului, protectiei muncii si apararii impotriva incendiilor, precum si reglementarile specifice protectiei consumatorului pentru activitatea desfasurata si normele de calitate a produselor si serviciilor puse pe piata;

h) copii de pe documentele care dovedesc pregatirea profesionala sau, dupa caz, experienta profesionala, pentru desfasurarea activitatii pentru care se solicita autorizarea.

In cazul in care pentru practicarea unor activitati economice, ocupatii sau meserii sunt prevazute, prin acte normative, cerinte de pregatire profesionala si/sau de atestare specifice, persoana fizica sau, dupa caz, reprezentantul asociatiei familiale trebuie sa depuna dovada indeplinirii cerintelor respective.

Autorizatia va cuprinde in mod obligatoriu: a) datele de identificare a emitentului autorizatiei; b) datele de identificare a persoanei fizice care va desfasura activitati economice in mod independent sau a

persoanei din initiativa careia se infiinteaza asociatia familiala si a membrilor acesteia; c) activitatea principala si, dupa caz, activitatile secundare pentru care se elibereaza autorizatia, codificate

conform Clasificarii activitatilor din economia nationala CAEN, clasa de 4 cifre; d) locul de desfasurare a activitatii principale si, dupa caz, a activitatilor secundare; e) data eliberarii autorizatiei si numarul de inregistrare al acesteia.O persoana fizica care desfasoara activitati economice in mod independent sau o asociatie familiala are dreptul de

a detine o singura autorizatie.Pentru desfasurarea altei activitati care nu este prevazuta in autorizatie este necesara completarea autorizatiei.Modificarea sau completarea datelor inscrise in autorizatie se efectueaza de catre primar, la cererea persoanei

fizice/asociatiei familiale autorizate.Suspendarea pe perioada determinata a autorizatiei se realizeaza prin dispozitie a primarului care a emis-o, pentru

motive temeinice, in baza cererii de intrerupere temporara a activitatii, formulata de persoana fizica autorizata sau de reprezentantul asociatiei familiale.

Suspendarea activitatii persoanei fizice autorizate sau asociatiei familiale in baza cererii de intrerupere temporara a activitatii este comunicata de primaria emitenta a autorizatiei catre oficiul registrului comertului de pe langa tribunal.

Revocarea autorizatiei se realizeaza din dispozitia primarului care a emis-o, in conditiile legii, in una dintre situatiile:

a) in baza cererii de renuntare, formulata de persoana fizica sau de reprezentantul asociatiei familiale; b) in cazul in care una dintre conditiile de acordare a autorizatiei nu mai este indeplinita; c) ca urmare a constatarii neindeplinirii conditiilor prevazute de lege si/sau a aplicarii unei sanctiuni de catre

organele de control abilitate, caz in care organele de control au obligatia de a comunica masura dispusa primariei emitente a autorizatiei, in termen de 24 de ore de la ramanerea definitiva a acestei masuri.

Cererea de renuntare la autorizatie din initiativa detinatorului si transmiterea renuntarii la autorizatie se fac la primaria emitenta, care are obligatia de a transmite catre oficiul registrului comertului de pe langa tribunal cazurile de anulare a autorizatiei si certificatul de inregistrare in original, in vederea radierii din oficiu a persoanei fizice/asociatiei familiale autorizate.

Anularea autorizatiei se realizeaza in baza cererii de renuntare sau cand una dintre conditiile de autorizare nu mai este indeplinita. Cererea de renuntare la autorizatie se adreseaza in scris autoritatii administratiei publice locale emitente de catre persoana fizica care desfasoara activitati economice in mod independent sau de catre reprezentantul asociatiei familiale si se solutioneaza in termen de 15 zile lucratoare de la data inregistrarii cererii.

Anularea autorizatiei atrage radierea din oficiu din registrul comertului a persoanei fizice care desfasoara activitati economice in mod independent sau a asociatiei familiale.

Secţiunea a III-a SOCIETĂŢILE COMERCIALE

Subsecţiunea III.1. Aspecte introductive privind societăţile comerciale

§ 1 Reglementarea societăţilor comerciale.Dreptul comun în materia societăţilor comerciale este reprezentat de Legea 31/1990 privind societăţile comerciale

, republicată în 17.11.2004, modificată prin Legea 302/24.10.2005 publicată în M.O. din 27.10.2005Este alcătuită din 8 titluri: dispoziţii generale, constituirea societăţilor comerciale, funcţionarea societăţilor

comerciale- cu dispoziţii generale şi specifice fiecărui tip de societate, modificarea societăţilor comerciale, excluderea şi retragerea asociaţilor, dizolvarea , fuziune, divizare; lichidrea societăţilor comerciale,infracţiuni; dispoziţii finale şi tranzitorii.

28

În afara acesteia mai există reglementări speciale pentru anumite tipuri de societăţi: societăţile de asigurare - Legea 32/2000, societăţile bancare- Legea 58/1998. Societăţile comerciale fără personalitatea juridică sunt reglementae de : asociaţiile familiale- Legea 300/2004, asociaţiile în participaţiune- Codul comercial.

§ 2 Definiţia Pornindu-se de la dispoziţiile Codului civil care defineşte societate civilă ca fiind „contractul prin care două sau

mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun , cu scopul de a împărţi foloasele ce ar putea deriva”, societatea comercială reprezintă o grupare de persoane constituită în bara unui contract de societate şi beneficiind de personalitate juridică, în care asociaţii se înţeleg să pună în comun anumite bunuri , pentru realizarea de fapte de comerţ, în scopul realizării şi împărţirii profitului realizat.

§ 3 Formele societăţilor comercialeActele de comerţ se pot realiza fie de către comerciantul persoană fizică, fie prin asocierea acestora în cadrul unor

societăţi comerciale fără personalitate juridică- asociere în participaţiune, asociaţie familială, fie sub forma societăţilor comerciale beneficiind de personalitate juridică, constituite în temeiul Legii 31/1990.

Astfel art. 1 din această lege arată că în vederea efectuării de acte de comerţ, persoanele fizice şi juridice se pot asocia şi pot constitui societăţi comerciale. Se consacră principiul potrivit căruia o societate comercială constituită potrivit legii 31/1990 poate avea ca obiect numai realizarea de acte de comerţ .

Legea permite însă constituirea societăţilor comerciale numai în una din următoarele forme:- societatea în nume colectiv,- societatea în comandită simplă- societatea în comandită pe acţiuni- societatea pe acţiuni- societatea cu răspundere limitată.

Societatea în nume colectiv-sunt societăţi intuitu personae, constituite dintr-un număr mic de persoane între care există relaţii de încredere; sunt considerate „societăţi închise”.- legea nu prevede un minimum de capital social, dar se pot aporta bunuri de orice fel: numerar, natură sau creanţe-capitalul este divizat în părţi sociale, numite în doctrină „ părţi de interes”, de valoare egală, care nu sunt reprezentate prin titluri negociabile şi în principiu sunt netransmisibile. Cesiunea părţilor sociale sau transmiterea lor în caz de deces al unui asociat operează numai dacă în actul constitutiv ala societăţii s-a prevăzut în mod expres această posibilitate.-asociaţii răspund solidar şi nelimitat pentru obligaţiile sociale, astfel încât acestea sunt garantate cu patrimoniul social şi cu patrimoniul asociaţilor Răspunderea este solidară, în sensul că dacă patrimoniul social nu este suficient pentru plata datoriilor societăţii, creditorii pot solicita şi obţine de la oricare dintre asociaţi plata întregii creanţe, urmând ca cel care a făcut plata să aibă drept de regres împotriva celorlalţi asociaţi corespunzător participării lor la beneficii şi pierderi; solidaritatea exisă numai în raport cu creditorii sociali, între asociaţi, obligaţiile fiind divizibile. Răspunderea este nelimitată, în sensul că fiecare asociat răspunde pentru datoriile sociale inclusiv cu bunurile proprii.

Poziţia asociatului ce răspunde solidar şi nelimitat este asemănătoare fidejusorului cu anumite particularităţ. Ei pot fi executaţi direct şi în temeiul unei hotârâri a judecătorului sindic în cazul procedurii falimentului- vezi şi completează Legea 64/1995

Această răspundere este subsidiară, creditorii având obligaţia să se îndrepte mai întâi împotriva acesteia pentru obligaţiile ei şi numai dacă societatea nu le plăteşte în termen de 15 zile de la data punerii în întârziere creditorii socialei se vor putea îndrepta împotriva asociaţilor.-conducerea revine adunării generale care adoptă hotărârile cu unanimitate de vot;- administrarea şi reprezentarea societăţii în relaţiile cu terţii se face de către unul sau mai mulţi administratori , asociaţi sau terţi.- controlul activităţii economico- financiare de regulă, se realizează de către asociaţi , aceştia având posibilitatea să desemneze unul sau mai mulţi cenzori.-dizolvarea: cauze generale, cauze specifice: moartea, incapacitatea, falimentul, retragerea au excluderea unui asociat,

Societatea în comandită simplă Se caracterizează prin existenţa a două categorii de asociaţi:

-comanditaţi, care au aceeaşi răspundere ca şi asociaţii din societatea în nume colectiv, adică răspund solidar şi nelimitat pentru obligaţiile sociale; ei lucrează sub comanda comanditarilor şi sunt cei administrează efectiv societatea şi o reprezintă în relaţiile cu terţii-comanditari, răspund numai în limita aportului la capitalul social; au puterea de comandă a societăţii, finanţează societatea, fără a participa în mod direct la coordonarea şi administrarea patrimoniului acesteia

Celelalte caracteristici prezentate la SNC sunt valabile şi pentru această formă de societate.Societatea pe acţiuni

- este o societate de capitaluri, elementul esenţial nefiind calitatea persoanei asociate ci capitalul aportat de aceasta, el prezentând mai multă relevanţă.- sunt societăţi mari, fiind necesar un număr de minim 5 acţionari la constituire; - capitalul social minim este de 25.000 Euro în echivelent lei la dat subscrierii, la cursul BNR, şi se poate constitui numai în bani şi natură; - se constituie atât prin subscripţie instantanee, ca orice altă societate comercială, dar prin subscripţie publică;

29

- capitalul social este împărţit în acţiuni reprezentate prin titluri negociabile, transmisibile atât pe pieţele financiare organizate- bursele de valori cât şi pe pieţe neorganizat, mai ales cele necotate la bursă; se transmit prin acte între vii şi prin acte mortis causa, fără să fie necesar acordul celorlalţi acţionari;- răspunderea acţionarilor pentru datoriile societăţii este limitată la valoarea acţiunilor pe care le deţine fiecare, obligaţiile sociale fiind garantate numai cu patrimoniul societăţii.- conducerea societăţii se realizează de către adunarea generală şi se face pe principiul majorităţii voturilor acţionarilor şi nu al majorităţii; - administrarea societăţii se realizează de către un consiliu de administraţie şi eventual un comitet de direcţie; este posibil ca administrarea societăţii să se facă şi de un singur administrator;- controlul activităţii se realizează în mod obligatoriu , de o comisie de cenzori - dizolvarea: pentru cauze generale şi speciale ( scăderea numărului de asociaţi sau a capitalului sub minimul prevăzut de lege)

Societăţile în comandită pe acţiuniPresupun împărţirea acţionarilor în 2 categorii:

- comanditaţii care au răspundere solidară şi nelimitată pentru datoriile sociale,- comanditarii care au răspundere limitată doar la aportul lor social.- obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul societăţii şi patrimoniul asociaţilor comanditaţi, care au o răspundere subsidiară, solidară şi nelimitată;

Celelalte aspecte sunt comune cu ale societăţii pe acţiuni.Societatea cu răspundere limitată

- este o formă intermediară, mixtă între societăţile de persoane şi cel de capitaluri, împrumutând trăsături de la ambele- se bazează pe încrederea între asociaţi şi de aceea părţile sociale nu sunt liber transmisibile;- se poate constitui şi sub forma unui societăţi unipersoanle, cu asociat unic.- capitalul social este de minim 2.000 Ron se constituie din aporturi care pot consta în bani sau natură;- se divide în părţi sociale, de valoare egală, de minimum 10 Ron; ele nu sunt titluri negociabile, nu sunt liber transmisibile; pentru cesiunea acestora fiind necesare respectarea condiţiilor cerute de legea 31/1990;- răspunderea asociaţilor este limitată numai la aportul la capitalul social; obligaţiile sociale sunt garantate numai cu patrimoniul social.- conducerea este asigurată de adunarea generală a asociaţilor, iar hotărârile acesteia se adoptă cu o dublă majoritatea: majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale.- administrarea societăţii se realizează prin intermediul unui sau mai multor administratori,- controlul este asigurat fie direct de către asociaţii care nu au calitatea de administratori sau de către cenzori când numărul asociaţilor este mai mare de 15- dizolvarea se realizează atât din cauze generale ,cât şi din cauze specifice;

§ 4 Clasificarea societăţilor Există mai multe criterii de clasificare: După natura societăţii sau după prevalenţa elementului personal sau cel material:

- societăţi de persoane : SNC, SCS;- societăţi de capitaluri: SA, SCA- societatea mixtă: SRL

Diferenţele apar cu privire la : aporturi, posibilitatea transmiterii părţilor de interes, acţiunilor, răspunderea asociaţilor pentru obligaţiile sociale, cauzele de dizolvare.

După întinderea răspunderii asociaţilor:- societăţi în care asociaţii au o răspundere limitată : SRL, SA, asociaţii comnditari;- societăţi în care asociaţi au răspundere nelimitată: SNC, asociaţii comanditaţi;După împărţirea capitalului şi structura acestuia:- societăţi la care capitalul social divide în părţi de interes - SNC, SCS, respectiv părţi sociale SRL.- societăţi al căror capital social se divide în acţiuni. Puncte comune: se cuvin în proporţiile stabilita în actul constitutiv, în schimbul aportului la capitalul social; conferă

dreptul asociaţilor de a participa la adunările generale şi de a vota; conferă dreptul la dividende; în caz de excludere sau retragere, precum şi în cazul dizolvării şi lichidării societăţii dreptul la contravaloarea aportului lor. Diferenţa se relevă în modul de transmitere: părţile de interes nu sunt transmisibile, părţile sociale sunt transmisibile în mod excepţional în condiţiile prevăzute de legea 31/1990, acţiunile pot fi transmise în mod liber. Părţile de interes se transmit prin mijloace de drept civil spre deosebire de acţiuni care dacă sunt nominative au un regim restrictiv.

După posibilitatea emiterii titlurilor de valoare:-societăţi care pot emite titluri de valoare: SA, SCA- emit acţiuni care materializează dreptul asupra unei fracţiuni din capitalul social , fiind totodată şi titluri de valoare negociabile, titluri de credit- şi obligaţiuni- fracţiuni ale unui împrumut contractat de societate.

Subsecţiunea a III.2-a Contractul de societate

§ 1 Caractere specifice (elementele esenţiale) ale contractului de societate comercială

30

Cele 3 elemente care permit calificarea unui contract ca fiind de societate sunt: existenţa aportului asociaţilor, intenţia de a desfăşura în comun o activitate comercială- affectio societatis şi participarea tuturor la realizarea şi împărţirea beneficiilor şi pierderilor.

Aporturile asociaţilorAportul este bunul pe care fiecare asociat se obligă să-l transmită societăţii comerciale, în condiţiile legii şi ale

actului constitutiv, în vederea formării sau majorării capitalului social, în schimbul unor acţiuni sau părţi sociale.Momentul asumării obligaţiei de aport se numeşte subscriere şi este momentul semnării actului constitutiv iar

momentul executării se numeşte vărsarea capitalului /efectuarea vărsământului. Legea stabileşte în mod imperativ raportul dintre aportul subscris şi cel vărsat în momentul constituirii societăţii comerciale în cazul SA şi SCA: capitalul social vărsat de fiecare acţionar nu poate fi mai mic de 30% din capitalul social subscris, restul urmând să fie vărsat în 12 luni de la data înmatriculării.

Aportul poate fi în numerar, în natură sau în industrie. .Aportul în numerar : reprezintă o sumă de bani pe care asociatul se obligă să o transmită societăţii şi este

obligatoriu pentru toate formele de societate Aportul în natură este permis la toate tipurile de societăţi şi poate consta în bunuri imobile şi mobile, corporale şi

incorporale.Aportul în natură se realizează prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi prin predarea efectivă a bunurilor

în stare de utilizare .Se poate transmite fie dreptul de proprietate fie dreptul de folosinţă. Dacă aportul are ca obiect un bun imobil sau un bun mobil corporal şi se transmite dreptul de proprietate aceasta

devin proprietatea societăţii din momentul înmatriculării ei în Registrul Comerţului, înmatriculare care se face pe baza unei încheieri a judecătorului delegat după efectuarea controlului legalităţii constituirii societăţii.

Riscul pierii fortuite a bunului este suportat, conform regulii generale în materia obligaţiilor, de proprietarul bunului - res perit domini. Aceasta însemnă că dacă bunul piere înainte de înmatricularea societăţii debitorul nu va fi considerat liberat de obligaţia de aport şi va trebui să aducă un alt bun identic sau când acest lucru nu mai este posibil o sumă de bani.

În cazul în care bunul care a constituie obiectul aportului a fost adus în folosinţă raporturile dintre societate şi asociat sunt guvernate de regulile de la locaţiune iar societatea dobândeşte asupra bunului doar un drept de creanţă astfel încât la dizolvarea şi lichidarea societăţii el va fi restituit asociatului care l-a adus.

Bunul poate fi adus şi cu titlu de uzufruct, societatea dobândind un drept real asupra bunului care îi conferă posibilitatea de a folosi şi de a culege fructele, asociatul păstrând dreptul de a dispune de bun.

Aportul în creanţe nu este permis la societăţile cu răspundere limitată, societăţile pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică şi societăţile în comandită pe acţiuni.

Regulile care guvernează raporturile dintre societatea cesionară şi asociatul cedent sunt cele din materia cesiunii de creanţă reglementate de art 1391 şi următoarele din Codul civil cu unele derogări, în sensul că asociatul garantează solvabilitatea debitorului cedat la data scadentei creanţei. În consecinţă asociatul-cedent nu va fi liberat, nu se va considera că şi-a executat obligaţia de aport decât în momentul în care societatea obţinut plata creanţei.

Unele particularităţi ale aportului în natură apar în situaţiile în care dreptul de proprietate asupra bunului subscris aparţine mai multor persoane: bunurile proprietate devălmaşă şi bunurile proprietate pe cote părţi.

Soţii pot participa împreună ca asociaţi la aceeaşi societate comercială sau se pot constitui societăţi de către unul din soţi cu terţe persoane cu condiţia de a nu fi încălcat regimul comunităţii de bunuri. Opinia majoritară este că soţii pot contribui la constituirea societăţii nu numai cu bunuri proprii ci şi comune. În cazul în care bunul este imobil este necesar şi acordul expres al celuilalt soţ; dacă bunul este mobil, în temeiul art 35 al din Codul familiei-prezumţia de mandat tacit reciproc de reprezentare acordul este prezumat.

Asociaţii coproprietari ai unui bun proprietatea comună pe cote părţi pot aduce bunul ca aport la capitalul social. În acest caz potrivit art 83 , asociaţii sunt ţinuţi solidar să-şi îndeplinească obligaţia de vărsare a aportului prin predarea efectivă a bunului către societate . În cazul SNC şi SCS , aportul fiecărui asociat va fi individualizat valoric corespunzător cotei sale de proprietatea iar în cazul SRL fiecărui asociat i se va atribui un număr corespunzător de părţi sociale.

Dacă bunul subscris ca aport constituie obiect al dreptului de proprietate pe cote- părţi, este necesar acordul expres al tuturor coproprietarilor, chiar dacă numai unul dintre coproprietari subscrie aportul şi dobândeşte calitatea de asociat, deoarece este obligatoriu să fie transferat societăţii întreg dreptul de proprietate asupra bunului. Prin exprimarea consimţământului lor respectivii coproprietari nu dobândesc calitatea de asociaţi, o atare calitate fiind dobândită dor de cel care a subscris bunul ca aport, dar îşi asumă implicit o obligaţie solidară cu coproprietarul asociat faţă de societate ca şi cum ei înşişi ar avea caliatea de asociaţi. Astfel potrivit art.83 „când aportul aparţine mai multor persoane ele sunt obligate solidar faţă de societate şi sunt obligate să desemneze un reprezentant comun pentru exercitarea drepturilor, decurgând din acest raport.”. În consecinţă coproprietarul care dobândeşte calitatea de asociat prin subscrierea ca aport a bunului proprietate comună va fi şi reprezentantul, mandatarul celorlalţi coproprietari pentru exercitarea drepturilor societare.

Aportul în muncă (industrie) – constă în munca sau activitatea pe care asociatul promite să o efectueze în societate, având în vedere competenţa şi calificarea sa, deci de a desfăşura o muncă în contul societăţii sau de a presta un serviciu, inclusiv diligenţele sau demersurile făcute de fondatori în timpul constituirii societăţii.

Acest tip de aport este permis numai în societatea în nume colectiv şi asociaţilor comanditaţi . Aceste prestaţii în muncă nu pot constitui aport la formarea şi majorarea capitalului social; ele reprezintă un aport social pentru care asociatul care îl prestează va participa, conform actului constitutiv la împărţirea beneficiilor şi a activului social. Dacă în actul

31

constitutiv nu există stipulat acest lucru asociatul care prestează muncă va avea dreptul la o cotă la beneficii şi pierderi egală cu cea a asociatului care a adus în societate cota cea mai mică de capital

§ 2 Atacarea actului subscrierii aportului1. Creditorul asociatului care a subscris bunul poate uza de acţiunea oblică - art 974 Cod civ. pentru readucerea

bunului în patrimoniul asociatului debitor dacă asociatul debitor insolvabila ar avea posibilitatea să invoce nulitatea actului constitutiv şi nu acţionează în acest sens.

2. Acţiunea în anularea actului subscrierii exercitată reglementată de Legea 64/1995 privind reorganizarea judiciară şi falimentul permite anularea actelor de subscriere frauduloase şi să recupereze aportul debitorului. Pentru a se reţine frauda este suficient s ca debitorul să fi fost conştient că prin aportul adus la capitalul societăţii comerciale se aduce un prejudiciu creditorilor săi. Nu este necesară dovada dolului şi nici a complicităţii la fraudă a celorlalţi asociaţi.

3. Acţiunea revocatorie pauliană reglementată de art. 975 Cod.civ. poate fi exercitată de creditorul asociatului care a subscris aportul cu scopul de al sustrage urmăririi creditorului, creându-şi sau agravându-şi starea de insolvabilitate.

4. Acţiunea în declararea simulaţiei aportului poate fi introdusă atât de societate cât şi de alte persoane interesate. Se consideră fictiv : aportul cu privire la un bun de către asociatul care nu este proprietarul bunului, aportul subscris sub condiţie suspensivă sau rezolutorie pur potestativă., aportul unui bun grevat de o datorie apropiată de valoarea lui sau superioară, aportul unui bun grevat de interdicţia de a înstrăina.

§ 3 Sancţiunea neexecutării obligaţiei de aportPotrivit art.65 al.2 din Legea 31/1990 asociatul care întârzie să depună aportul social va fi răspunzător de daunele

pricinuite, iar dacă aportul era în numerar, el va fi obligat şi la dobânda legală la suma datorată de la data scadenţei. Astfel se observă că prin derogare de la regula instituită de art 1088 Cod civil potrivit căruia în cazul „neexecutării obligaţiilor băneşti daunele interese ce se cuvin nu pot cuprinde decât dobânda legală” în această situaţie pe lângă dobânda legală se acordă şi daune interese-despăgubiri menite să acopere prejudiciul produs. Posibilitatea acestui cumul este prevăzut tot de acelaşi art 1088 Cod civil care pe lângă regulă instituie şi 3 situaţii de excepţie când daunele interese în cazul neexecutării obligaţiilor băneşti pot cuprinde mai mult decât dobânda legală: în materie comercială, de fidejusiune şi de societate. Această prevedere este reluată de Legea 31/90 care în art 65 al 2 prevede acest cumul în mod expres.

Cu privire la data de la care curge această dobândă art 65 al 2 care prevede curgerea de la scadenţă reia regula din art 43 Cod comercial potrivit căruia „datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobânda de drept din ziua în care devin exigibile” nefiind necesară punerea în întârziere pentru curgerea dobânzilor.

Când obiectul aportului îl constituie o creanţă , dacă societatea nu a putut încasa creanţa prin urmărirea debitorului cedat, asociatul va fi obligat atât la despăgubiri cât şi la dobânda legală din ziua scadenţei creanţei. Deci asociatul va datora suma şi dobânzile legale la aceasta , de la data scadenţei şi despăgubiri pentru prejudiciul cauzat societăţii.

O altă sancţiune care se poate aplica este aceea a excluderii asociatului culpabil. Astfel potrivit art 217 , în cazul societatea cu răspundere limitată, societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă poate fi exclus asociatul care pus în întârziere, nu şi-a executat obligaţia de aport.

În cazul societăţii pe acţiuni şi a societăţii în comandită pe acţiuni , când nici în urma somaţiei acţionarii nu au făcut vărsămintele, consiliul de administraţie va putea decide fie urmărirea acţionarilor fie anularea acţiunilor.

De asemenea, administratorul societăţi cu răspundere limitată care începe operaţiuni în numele societăţii înainte să se fi efectuat vărsământul integral al capitalului social săvârşeşte infracţiune care se sancţionează cu amendă penală sau cu închisoare de la o lună la 1 an.

§ 4 Capitalul social Aporturile asociaţilor reunite formează capitalul social al societăţii şi constituie un element al patrimoniului

societăţii.La momentul constituirii societăţii activul patrimonial se confundă cu capitalul social. Din punct de vedere juridic capitalul social reprezintă gajul general al creditorilor societăţii, în sensul că în

patrimoniul societăţii trebuie să existe bunuri a căror valoare să fie cel puţin în limita capitalului social,Capitalul social este fix pe toată durata societăţii iar în cazul în care activul social se diminuează sub o anumită

limită, datorită folosirii sale în desfăşurarea activităţii legea prevede obligaţia reîntregirii activului sau reducerii capitalului social, mai înainte de a se face vreo distribuire sau repartizare de beneficiu. Capitalul social trebuie să fie real adică bunurile care constituie aporturile asociaţilor să intre efectiv în patrimoniul societăţii precum şi asigurarea permanentă în patrimoniul societăţii a unor bunuri care să aibă cel puţin valoarea capitalului social.

Capitalul social se divide în fracţiuni egal denumite în funcţie de tipul de societate: părţi de interes, părţi sociale, acţiuni.

Patrimoniul societăţii cuprinde activul social ( fond social) - bunurile aduse ca aport în societate şi cele dobândite pe parcursul societăţii şi pasivul social- obligaţiile societăţii .

Veritabila garanţie a creditorilor societăţii o reprezintă patrimoniul societăţii., deoarece în cazul nerespectării obligaţiilor sociale creditorii vor urmări bunurile aflate în patrimoniul societăţii. Limita urmăriri este data de capitalul social, deoarece prin publicitatea contractului de societate , terţii au luat cunoştinţă de capitalul social.

§ 5 Exercitarea în comun a activităţii comerciale - affectio societatisPrin affectio societatis s-a înţeles:

-esenţa societăţii, deoarece aceasta se realizează în interesul comun al părţilor;-animus de a forma o societate în vederea exerciţiului în comun a unei activităţi; Un alt element caracteristic este exercitarea în comun a activităţii comerciale. Absenţa voinţei de activa în comun poate avea drept consecinţă calificarea grupării de persoane ca fiind o altă operaţiune lucrativă- cartel.

32

În orice formă de societate această intenţie a asociaţilor de a colabora în desfăşurarea activităţii comerciale se concretizează în dreptul de a lua parte la deliberări şi decizii şi la dreptul de control asupra activităţii societăţii. Nu se referă la desfăşurarea activităţilor ce constituie obiectul de activitate al societăţii comerciale ,aşa cum este el stabilit în actul constitutiv..

§ 6 Participarea la realizarea şi împărţirea beneficiilor şi pierderilorCota parte din profit ce se plăteşte fiecărui asociat constituie dividend. Profitul nu se confundă cu dividendele.Pentru a se distribui dividende profitul trebuie să fie real, adică societatea să fi înregistrat un excedent, adică o

sumă mai mare decât capitalul social, deoarece nu se pot distribui dividende din capitalul social. De asemenea trebuie să fie util, adică să fie rămas după întregirea capitalului social dacă a fost cazul ( când activul patrimonial s-a micşorat în cursul exerciţiului financiar) şi după constituirea fondului de rezervă. Din profitul obţinut destinaţiile legale sunt: fondul de rezervă, reîntregirea capitalului social, repartizarea către asociaţi-dividende.

Dacă potrivit situaţiei financiare nu există profit nu se pot distribui dividende asociaţilor; ele au un caracter fictiv şi distribuirea lor atrage răspunderea penală şi civilă.

În cazul în care dividendele au fost distribuite cu încălcarea acestor reguli societatea are o acţiune în restituire împotriva asociaţilor care au cunoscut sau în împrejurările date ar fi trebuit să cunoască neregularitatea distribuirii. Acţiunea este prescriptibilă în termen de 3 ani de la data distribuirii.

De asemenea fondatori, administratorii , reprezentantul legal sau directorii societăţii care au primit sau plătit dividende din beneficii fictive sau care nu puteau fi distribuite, în lipsa de situaţie financiară ori contrarii celor rezultate din aceasta sunt sancţionaţi cu închisoarea.

Repartizarea beneficiilor se face proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat, aşa cum a fost stabilită prin actul constitutiv. Părţile pot deroga de la această regulă şi stabili alte proporţii.

Legea interzice aşa numită clauză leonină prevăzută de art 1513 Cod civ care prevede că este nul contractul de societate prin care un asociat îşi stipulează totalitatea câştigurilor sau unul ori mai mulţi asociaţi sunt scutiţi să participe la suportarea pierderilor.

În cazul prestaţilor în muncă cu titlu de aport social, unii asociaţi au dreptul la un dividend suplimentar ci vor avea dreptul la o cotă din profit sau pierderi egală cu a asociatului care a adus în societate cota de capital ea mai mică, dacă în actul constitutiv nu s-a prevăzut altceva.

Acţiunile preferenţiale cu dividend prioritar , fără drept de vot, nu sunt aducătoare de un dividend superior celui atribuit acţiunilor ordinare; ele acordă acţionarului numai prioritatea încasării dividendului, care este prelevat înaintea beneficiului distribuibil al exerciţiului financiar „ înaintea oricărei alte prelevări”

Dacă din situaţia financiară anuală rezultă că societatea a realizat profit , acesta va fi repartizat de către adunarea asociaţiilor pe destinaţii legale: reîntregirea capitalului social, formarea fondului de rezervă, reinvestirea prin majorarea capitalului social, distribuirea de dividende, etc.

Ele se plătesc la data stabilită de adunarea generală a asociaţilor sau de legi speciale, dar nu mai târziu de 8 luni de la data aprobării situaţie financiare anuale aferente exerciţiului financiar încheiat. Adunarea generală a asociaţilor nu poate avea loc mai târziu de 4 luni de la data încheierii anului calendaristic.. Dacă societatea nu îţi execută obligaţia de plată a dividendelor la scadenţă ea „ va plăti o penalitate egală cu dobânda legală”.

În cazul transmiterii acţiunilor şi părţilor sociale, „dividendele ce se cuvin după data transmiterii lor aparţin cesionarului, afară de cazul în care părţile au convenit altfel.”

§ 7 Condiţiile de valabilitate ale contractului de societate comercialăCa orice contract pentru a produce efecte trebuie încheiat în mod valabil, cu respectarea condiţiilor de fond şi de

formă prevăzute de lege.Consimţământul Este necesar consimţământul a cel puţin două persoane, cu excepţia societăţilor pe acţiuni şi în comandită pe

acţiuni- minimum 5 şi a SRL cu unic asociat.Consimţământul nu trebuie să fie afectat de vicii,:Cei care îşi exprimă consimţământul pentru încheierea contractului de societate se numesc fondatori; aceştia sunt

persoane care semnează contractul de societate sau cele care au un rol determinant în constituirea societăţii. Fondatorii pot fi persoane fizice sau juridice, comercianţi sau necomercianţi, de cetăţenie sau naţionalitate română.

Nu pot fi fondatori persoanele care potrivit legii sunt incapabile sau care au fost condamnate pentru gestiunea frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare, luare de mită sau infracţiuni prevăzute în legea 31/1990

Capacitatea părţilorPersoana fizică trebuie să aibă capacitatea cerută de lege pentru încheierea actelor juridice, adică să aibă capacitate

deplină de exerciţiu, aşa cum se prevede expres în art 6 din legea 31/1990.Obiectul contractului Obiectul contractului de societate nu se confundă cu obiectul societăţiiObiectul contractului îl constituie prestaţiile la care s-au obligat părţile: aporturile asociaţilor. El trebuie să fie

determinat sau determinabil, să constea într-o prestaţie a celui care se obligă, real, posibil, moral şi să nu contravină regulilor de convieţuire socială.

Obiectul societăţii constă în activităţile pe care urmează să le realizeze societatea respectivă, faptele de comerţ pe carele va desfăşura societatea respectivă: producţie, comerţ, import-export, prestarea de serviciu, executarea de lucrări.

33

Obiectul societăţii trebuie să fie comercial, în caz contrar societatea va fi civilă. Obiectul de activitate al societăţii trebuie arătat în actul constitutiv al societăţii prin indicarea activităţilor respective aşa cum apar ele în Clasificarea activităţilor din economia naţională - CAEN -Ordinul 601/2002, clasa 4 cifre.

Există activităţi pentru care în prealabil avizul organului de stat competent- de exemplu în cazul comercializării de produse farmaceutice este necesar avizul Ministerului sănătăţii, pentru desfăşurarea operaţiunilor bancare avizul prealabil al BNR.

Există şi operaţiuni care sunt interzise iniţiativei private şi implicit nu pot constitui obiect de activitate nici al societăţii comerciale(- activitatile care, potrivit legii penale, constituie infractiuni sau sint contrare unor alte dispozitii legale cu caracter imperativ; activitatile care constituie, in conditiile stabilite de lege, monopol de stat; fabricarea sau comercializarea de droguri sau narcotice in alt scop decit ca medicament; remedii secrete (vrajitorie, ghicitorie); imprimarea hartilor cu caracter militar; fabricarea sau comercializarea de aparatura utilizata in activitatea de interceptare de convorbiri telefonice ori de codificare, fara avizul Ministerului de Interne sau cu incalcarea acestui aviz;- fabricarea, utilizarea sau comercializarea de echipamente care folosesc spectrul de frecvente radioelectrice, fara avizul Ministerului Comunicatiilor sau cu incalcarea acestui aviz.).

Există activităţi care nu pot constitui obiect al unei societăţi comerciale: avocatura, medicina, educaţia şi învăţământul, activităţile fără scop lucrativ, asociaţiile ştiinţifice.

Cauza contractului de societateMotivul încheierii contractului-scopul încheierii acestuia este participarea fiecărui asociat la rezultatele activităţii comerciale desfăşurate în comun, adică la împărţirea beneficiilor şi pierderilor. Cauza constă în intenţia asociaţilor de a se asocia pentru derularea împreună a unor fapte de comerţ . Cauza trebuie să fie licită , morală şi în concordanţă cu regulile de convieţuire socială.

Contractul de societate se încheie sub forma înscrisului sub semnătură privată, se semnează de către toţi asociaţii sau de către fondatori, după caz, şi se depune la ORC. Forma autentică a actului constitutiv este necesară doar în următoarele situaţii.- printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren;-se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă-societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică;

În cazul nerespectării condiţiilor de fond prevăzute de art. 948 Cod civil sancţiunea care intervine, potrivit dreptului comun este nulitatea contractului de societate

În cazul în care unul din asociaţi este incapabil sau consimţământul său este afecta de vicii , acest aspect va afecta numai raportul juridic care îl priveşte pe acest asociat, raporturile cu ceilalţi asociaţi rămânând valabile. Sancţiunea nulităţii priveşte numai raportul viciat, iar nu contractul de societate în întregul său.

Nerespectarea dispoziţiilor referitoare la obiectul şi cauza contractului de societate atrage nulitatea absolută a contractului, potrivit dreptului comun

§ 8 Cuprinsul contractului de societateLegiuitorul stabileşte în art.7 - pentru societăţile în nume colectiv, societăţile în comandită simplă şi societăţile cu

răspundere limitată – respectiv în art.8 – pentru societăţile pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni care sunt clauzele contractului de societate. Sancţiunea nerespectării acestor dispoziţii constă în respingerea cererii de înmatriculare a societăţii de către judecătorul delegat. Actul constitutiv al societatii in nume colectiv, in comandita simpla sau cu raspundere limitata va cuprinde:a) numele si prenumele, codul numeric personal, locul si data nasterii, domiciliul si cetatenia asociatilor persoane fizice; denumirea, sediul si nationalitatea asociatilor persoane juridice; numarul de inregistrare in registrul comertului sau codul unic de inregistrare, potrivit legii nationale; la societatea in comandita simpla se vor arata asociatii comanditari, asociatii comanditati, precum si reprezentantul fiscal, daca este cazul; b) forma, denumirea, sediul si, daca este cazul, emblema societatii; c) obiectul de activitate al societatii, cu precizarea domeniului si a activitatii principale; d) capitalul social subscris si cel varsat, cu mentionarea aportului fiecarui asociat, in numerar sau in natura, valoarea aportului in natura si modul evaluarii, precum si data la care se va varsa integral capitalul social subscris. La societatile cu raspundere limitata se vor preciza numarul si valoarea nominala a partilor sociale, precum si numarul partilor sociale atribuite fiecarui asociat pentru aportul sau; e) asociatii care reprezinta si administreaza societatea sau administratorii neasociati, persoane fizice ori juridice, puterile ce li s-au conferit si daca ei urmeaza sa le exercite impreuna sau separat; f) partea fiecarui asociat la beneficii si la pierderi; g) sediile secundare - sucursale, agentii, reprezentante sau alte asemenea unitati fara personalitate juridica -, atunci cand se infiinteaza o data cu societatea, sau conditiile pentru infiintarea lor ulterioara, daca se are in vedere o atare infiintare; h) durata societatii; i) modul de dizolvare si de lichidare a societatii.

Actul constitutiv al societăţii pe acţiuni şi al societăţii în comandită pe acţiuni trebuie să cuprindă următoarele prevederia) numele si prenumele, codul numeric personal, locul si data nasterii, domiciliul si cetatenia asociatilor persoane fizice; denumirea, sediul si nationalitatea asociatilor persoane juridice, numarul de inregistrare in registrul comertului sau codul unic de inregistrare, potrivit legii nationale; la societatea in comandita pe actiuni se vor arata asociatii comanditari si asociatii comanditati, precum si reprezentantul fiscal, daca este cazul;

34

b) forma, denumirea, sediul si, daca este cazul, emblema societatii; c) obiectul de activitate al societatii, cu precizarea domeniului si a activitatii principale; d) capitalul social subscris si cel varsat. La constituire, capitalul social subscris, varsat de fiecare actionar, nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris, daca prin lege nu se prevede altfel. Restul de capital social va trebui varsat in termen de 12 luni de la inmatriculare; e) valoarea bunurilor constituite ca aport in natura in societate, modul de evaluare si numarul actiunilor acordate pentru acestea; f) numarul si valoarea nominala a actiunilor, cu specificarea daca sunt nominative sau la purtator. Daca sunt mai multe categorii de actiuni, se vor arata numarul, valoarea nominala si drepturile conferite fiecarei categorii de actiuni; g) numele si prenumele, locul si data nasterii, domiciliul si cetatenia administratorilor, persoane fizice; denumirea, sediul si nationalitatea administratorilor, persoane juridice; garantia pe care administratorii sunt obligati sa o depuna, puterile ce li se confera si daca ei urmeaza sa le exercite impreuna sau separat; drepturile speciale de reprezentare si de administrare acordate unora dintre ei. Pentru societatile in comandita pe actiuni se vor indica comanditatii care reprezinta si administreaza societatea; h) numele si prenumele, locul si data nasterii, domiciliul si cetatenia cenzorilor, persoane fizice; denumirea, sediul si nationalitatea cenzorilor, persoane juridice; i) clauze privind conducerea, administrarea, functionarea si controlul gestiunii societatii de catre organele statutare, controlul acesteia de catre actionari, precum si documentele la care acestia vor putea sa aiba acces pentru a se informa si a-si exercita controlul; j) durata societatii; k) modul de distribuire a beneficiilor si de suportare a pierderilor; l) sediile secundare - sucursale, agentii, reprezentante sau alte asemenea unitati fara personalitate juridica -, atunci cand se infiinteaza o data cu societatea, sau conditiile pentru infiintarea lor ulterioara, daca se are in vedere o atare infiintare; m) avantajele rezervate fondatorilor; n) actiunile comanditarilor in societatea in comandita pe actiuni; o) operatiunile incheiate de asociati in contul societatii ce se constituie si pe care aceasta urmeaza sa le preia, precum si sumele ce trebuie platite pentru acele operatiuni; p) modul de dizolvare si de lichidare a societatii. Anumite tipuri de societăţi - societatea pe acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate şi statut. Aceste două acte constitutive distincte pot fi redactate fie ca două înscrisuri distincte, fie sub forma unuia singur. Pentru încheierea statutului este necesară respectarea aceloraşi condiţii de fond şi formă ca şi pentru contractul de societate.

Subsecţiunea III.3 Procedura a constituirii societăţilor comerciale

Există două etape în constituirea societăţilor comerciale:- redactarea actelor constitutive şi după caz, autentificarea acestuia în condiţiile impuse de lege;- îndeplinirea unor formalităţi prevăzute de lege. înmatricularea societăţii în registrul comerţului urmată de efectuarea publicităţii prevăzute de lege. Cu această ocazie se realizează şi înregistrarea fiscală a societăţii, iar pentru a putea desfăşura activitatea este necesară şi autorizarea funcţionării societăţii. § 1 Redactarea actelor constitutive ale societăţii comerciale

Societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă se constituie numai prin contract, societatea pe acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată se constituie prin contract şi statut. Acestea pot fi întocmite fie sub forma a două înscrisuri distincte fie sub forma unui singur înscris numit act constitutiv. În cazul societăţii cu răspundere limitată constituită prin manifestarea de voinţă a unei singure persoane se întocmeşte numai statutul şi acesta purtând denumirea tot de act constitutiv.

§ 2 Formalităţile necesare constituirii societăţilor comercialeAutorizarea constituiriiOdată întocmit actul constitutiv al societăţii - contractul de societate şi/sau statutul, în forma cerută de lege - a

înscrisului sub semnătură privată sau în formă autentică atunci când este cazul societatea comercială nu este constituită; ea este în curs de constituire şi odată cu semnarea actului constitutiv ea dobândeşte o capacitatea de folosinţă anticipată şi implicit o capacitate de exerciţiu anticipată.

Procedura înmatricularea societăţii în Registrul Comerţului, înregistrarea fiscală a acestora şi autorizarea funcţionării acestora sunt reglementate de Legea 31/90 privind societăţile comerciale, de Legea 26/1990 privind Registrul Comerţului şi de Legea 359/2004 privind simplificarea formalităţilor de înregistrare în Registrul Comerţului a persoanelor fizice, asociaţiilor familiale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora precum şi autorizarea funcţionării acestor persoane juridice, modificată de Ordonanţa de urgenţă 75/2004 aprobată prin Legea 569/2004.

După aceeaşi procedură are loc orice înregistrare în Registrul Comerţului: înmatricularea, înscrierea de menţiuni precum şi înregistrarea oricăror alte operaţiuni care potrivit legii se menţionează în registrul comerţului..

Solicitarea efectuarii inregistrarii in registrul comertului se face la biroul unic din cadrul oficiului registrului comertului de pe langa tribunal de catre fondatori, administratori sau de reprezentantii acestora, precum si de orice persoana interesata, in conditiile legii, prin intocmirea cererii de inregistrare.

35

Potrivit acestor dispoziţii legale, în termen de 15 zile de la data încheierii actului constitutiv, fondatorii sau administratorii societăţii ori un împuternicit al acestora precum şi orice persoană interesată , în condiţiile legii vor cere înmatricularea societăţii în Registrul Comerţului în a cărui rază teritorială îşi va avea sediul societatea. Cererea se va face prin intermediul biroului unic din cadrul Oficiului Registrului Comerţului de pe lângă tribunal.

Cererea va fi însoţită de:- actul constitutiv al societăţii- dovada efectuării vărsămintelor în condiţiile actului constitutiv;- dovada sediului declarat şi a disponibilităţii firmei şi emblemei dacă este cazul;- actele doveditoare asupra aporturilor în natură, iar în cazul în care sunt printre ele şi imobile certificatul constatator al sarcinilor de care sunt grevate. - actele constatatoarele ale operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi aprobate de asociaţi;- declaraţia pe proprie răspundere a fondatorilor, a administratorilor şi a cenzorilor că îndeplinesc condiţiile prevăzute de lege.

Controlul legalităţii actelor şi faptelor care potrivit legii se înscriu în Registrul Comerţului este efectuat de un judecător delegat, din cadrul Tribunalului.

În cazul în care constată că sunt îndeplinite cerinţele legii, judecătorul delegat prin încheiere va dispune autorizarea constituirii societăţii şi înmatricularea acesteia în Registrul Comerţului în condiţiile prevăzute de Legea 26/1990.

În cazul în care actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii sau când nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea societăţii, judecătorul delegat, din oficiu sau la cererea oricăror persoane care formulează o cerere de intervenţie, va respinge cererea prin încheiere, motivat, în afară de cazul în care asociaţii înlătură asemenea neregularităţi. Judecătorul delegat va lua act în încheiere de regularizările făcute.

Societatea comercială dobândeşte personalitate juridică la data înregistrării în Registrul Comerţului a încheierii judecătorului delegat prin care s-a dispus autorizarea constituirii şi înmatricularea, dacă legea nu dispune altfel. Înmatricularea se efectuează în 24 de ore de la data pronunţării încheierii de către judecătorul delegat. Încheierea judecătorului delegat privitoare la înmatriculare sau la orice alte înregistrări în registrul comerţului este executorie de drept şi este supusă numai recursului.

La inmatriculare solicitantilor li se elibereaza certificatul de inregistrare continand numarul de ordine din registrul comertului si codul unic de inregistrare atribuit de Ministerul Finantelor Publice, insotit de incheierea judecatorului-delegat, precum si de alte acte prevazute de prezenta lege.

Termenul de recurs este de 15 zile şi curge de la data pronunţări pentru părţi şi de la data publicării încheierii sau a actului modificator al actului constitutiv în Monitorul Oficial pentru orice persoană interesată.

Recursul se depune şi se menţionează în Registrul Comerţului unde s-a făcut înregistrarea. În termen de 3 zile de la data depunerii Oficiul Registrului Comerţului înaintează recursul Curţii de Apel în a cărei rază teritorială se află sediul societăţii iar în cazul sucursalelor înfiinţate în alt judeţ acolo unde se află sediul sucursalei.

Motivele recursului se pot depune la instanţă cu cel puţin 2 zile înaintea termenului de judecată. În cazul admiterii recursului, decizia instanţei de recurs va fi menţionată în Registrul Comerţului.

În temeiul încheierii judecătorului delegat prin care s-a autorizat constituirea societăţii şi s-a dispus înmatricularea, oficiul registrului comerţului eliberează certificatul de înregistrare. El va cuprinde: firma, sediul social, activitatea principală, numărul de ordine în Registrul comerţului şi codul unic de înregistrare atribuit de Ministerul Finanţelor.

Publicitatea constituiriiConstituirea societăţii este adusă la cunoştinţa terţilor prin îndeplinirea unor formalităţi de publicitate:

înmatricularea în registrul comerţului( care are şi efect constitutiv)şi publicarea încheierii judecătorului delegat , în extras în M.O. partea a IV-a, ea putând fi publicată în întregime la solicitarea societăţii şi pe cheltuiala acesteia. În cazul SNC şi SCS se poate publica numai un extras al încheierii.

Actele sau faptele, pentru care nu s-a efectuat publicitatea prevazuta de lege, nu pot fi opuse tertilor, in afara de cazul in care societatea face dovada ca acestia le cunosteau.

În cazul în care nu s-a îndeplinit formalitatea publicităţii prin Monitorul Oficial , constituirea societăţii nu este opozabilă terţilor.

În mod excepţional, constituirea societăţii poate fi opusă terţilor, dacă societatea face dovada că terţii cunoşteau înmatricularea societăţii în registrul comerţului şi deci constituirea societăţii. Cunosterea de către terţi a constituirii societăţii acoperă lipsa îndeplinirii formalităţii de publicitate.

Operatiunile efectuate de societate inainte de a 16-a zi de la data publicarii in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a, a incheierii judecatorului delegat nu sunt opozabile tertilor, care dovedesc ca au fost in imposibilitate de a lua cunostinta despre ele.

Tertii pot invoca insa actele sau faptele cu privire la care nu s-a indeplinit publicitatea, in afara de cazul in care omisiunea publicitatii le lipseste de efecte.

Societatea este obligata sa verifice identitatea dintre textul depus la oficiul registrului comertului si cel publicat in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a sau in presa. In caz de neconcordanta, tertii pot opune societatii oricare dintre texte, in afara de cazul in care societatea face dovada ca ei cunosteau textul depus la oficiul registrului comertului.

36

Nici societatea si nici tertii nu pot opune, pentru a se sustrage de la obligatiile asumate, o neregularitate in numirea reprezentantilor, administratorilor sau a altor persoane care fac parte din organele societatii, atunci cand aceasta numire a fost publicata in conformitate cu legea. Societatea nu poate invoca fata de terti numirile in functiile mentionate sau incetarea acestor functii, daca ele nu au fost publicate in conformitate cu legea.

Autorizarea funcţionării şi înregistrarea fiscalăProcedura de autorizare a functionarii pe baza declaratiei-tip pe propria raspundere se desfasoara prin intermediul

biroului unic din cadrul oficiului registrului comertului de pe langa tribunal, la care solicitantul are obligatia inregistrarii sediului social sau secundar.

Cererea de autorizare se depune la oficiul registrului comerţului, procedura de autorizare a funcţionării , ca şi ce de autorizare a constituirii se desfăşoară prin intermediul Biroului unic. Acesta va elibera un certificat constatator în care se va preciza că –as înregistrat declaraţia tip din care rezultă că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de legislaţia specifică la locul unde s-a solicitat autorizarea desfăşurării activităţii, în baza declaraţiei pe proprie răspundere a solicitantului.

Înregistrarea fiscală se face prin depunerea cereri la biroul unic din cadrul Oficiului Registrului Comerţului de pe lângă tribunal, iar atribuirea se realizează de către Ministerul Finanţelor Publice şi este condiţionată de admiterea cererii de înregistrare în Registrul Comerţului de către judecătorul delegat. Pe baza datelor transmise Ministerul Finanţelor Publice atribuie , în termen de maxim 8 ore codul unic de înregistrare.

§ 3 Regimul actelor juridice încheiate în cursul constituirii societăţii comercialeEste posibil ca fondatorii să încheie în nume propriu dar în contul societăţii anumite acte juridice necesare

constituirii viitoarei societăţi (de exemplu deschiderea unui cont bancar, un contract de locaţiune). Întrucât până la înmatricularea ei în registrul comerţului societatea nu are personalitatea juridică, ea nu poate fi titulară de drepturi şi de obligaţii izvorâte din aceste acte juridice. Titular al acestor drepturi şi obligaţii este fondatorul (persoana) care a încheiat actele juridice respective. Acest lucru este prevăzut expres în art. 53 din Legea 31/1990 care arată că „fondatorii, reprezentanţii şi alte persoane care au lucrat în numele unei societăţi în curs de constituire, răspund solidar şi nelimitat faţă de terţi afară de cazul în care societatea, după ce a dobândit personalitatea juridică le-a preluat asupra sa. Actele astfel preluate sunt considerate a fi fost ale societăţii încă de la data încheierii lor.”

După dobândirea personalităţii juridice aceste acte sunt preluate de către societate şi ele vor produce efecte faţă de societate retroactiv, de la data încheierii lor şi nu de la data preluării lor sau de la data înmatriculării ca şi cum ar fi fost încheiate de societate încă de la început,

§ 4 Consecinţele încălcării cerinţelor legale la constituirea societăţii comerciale O societate comercială este legal constituită numai dacă la constituirea ei au fost respectate condiţiile prevăzute de

lege cu referire la actele constitutive dar şi cu privire la formalităţile prevăzut de lege. În caz contrar vorbim de o societate nelegal constituită , o societate neregulat constituită care este supusă unui anumit regim juridic funcţie de cauza de neregularitate.

Aceste neregularităţi pot fi înlăturate , regularizate fie în mod voluntar de persoanele abilitate de lege, în speţă organele de conducere ale societăţii- fondatori, administratori, cenzori, de la caz la caz sau pe calea unei acţiuni la instanţă în caz contra- prin acţiunea în regularizare.

Neregularităţi constate cu ocazia verificării legalităţii cererii de înregistrare în registrul comerţului a societăţii judecătorul delegat poate constata că actul constitutiv nu cuprinde toate menţiunile prevăzute de art 7 sau 8 ori cuprinde dispoziţii prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii sau când nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea societăţii. În această situaţie judecătorul delegat va pune în vedere asociaţilor să înlăture neregularităţile.

Dacă neregularităţile sunt înlăturate societate va fi înregistrată.; în caz contrar judecătorul delegat din oficiu sau la cererea oricărui asociat ori a altor persoane interesate va respinge prin încheiere, motivat, cererea de înregistrare. Împotriva încheierii judecătorului delegat se poate exercita recurs.

Este posibil ca actul constitutiv să fie întocmit cu respectarea condiţiilor cerute de lege dar să nu se solicite înmatricularea în registrul comerţului de cei cărora le incumbă obligaţia înregistrarea societăţii.

În această situaţie, orice asociat poate cere oficiului registrului comerţului efectuarea înmatriculării, după ce, prin notificare sau scrisoare recomandată i-a pus în întârziere, iar ei nu s-au conformat în termen de 8 zile de la data primirii.Dacă societatea, totuşi, nu a fost înmatriculată în termenul de 8 zile şi au trecut 3 luni de la data autentificării actului constitutiv, asociaţii sunt eliberaţi de obligaţiile ce decurg din subscripţiile lor, în afară de cazul în care actul constitutiv prevede altfel.. O asemenea eliberare de obligaţia care decurge din subscripţie nu operează dacă un asociat a cerut oficiului comerţului îndeplinirea formalităţilor de înregistrare a societăţii.

Neregularităţi constate după înregistrarea societăţiiDacă după înmatricularea societăţii se constată anumite neregularităţi, legea obligă societatea să ia măsurile

necesare pentru înlăturarea lor în termen de 8 zile de la data constatării lor.Deşi legea se referă la „ societate” considerăm că această obligaţie revine în concret administratorilor şi cenzorilor

societăţii.Legea stabileşte un termen de 8 zile în care persoanele menţionate trebuie să înlăture neregularităţile constate.

Cum se poate observa, chiar şi în cazul constatării neregularităţilor după înmatricularea societăţii, regularizarea societăţii se poate realiza fără constrângere, prin măsurile întreprinse de organele societăţii.

Dacă societatea nu se conformează orice persoană interesată poate cere tribunalului locului unde societatea îşi are sediul să oblige organele societăţii, sub sancţiunea plăţii de daune cominatorii să le regularizeze

Legea nu stabileşte domeniu de aplicare al acţiunii în regularizare, ceea ce înseamnă că ea poate fi folosită în cazul oricărei neregularităţi privind constituirea societăţii. Problema este de a şti dacă acţiunea în regularizare poate fi folosită şi

37

pentru acele neregularităţi pentru care legea prevede sancţiunea nulităţii. Întrucât legea nu cuprinde nici o limitare înseamnă că poate fi folosită chiar şi în cazurile de anulare a societăţii pe motiv că primează salvarea societăţii.

Regimul juridic al acţiuni în regularizare este reglementat de art 48 din Legea 31/1990.. Ea poate fi introdusă de orice persoană interesată: asociaţii, salariaţii societăţii şi creditorii societăţii.

Acţiunea în regularizare nu este o acţiune în răspundere deci pentru exercitarea ei nu trebuie dovedit un prejudiciu. Procedura de solutionare este cea de drept comun. Cel chemat în judecată este administratorul sau cenzorului care are dreptul de a reprezenta societatea.

Dacă nu este prevăzută o clauză prevăzută la art 7 sau 8 instanţa va dispune obligarea la completarea actului-care se va efectua prin consimţământul tuturor asociaţilor. Dacă actul conţine o clauză contrară instanţa va dispune suprimarea ei iar dacă nu a fost îndeplinită o cerinţă legală instanţa va dispune obligarea la realizarea ei.

Instanţa va putea dispune aducerea la îndeplinire sub sancţiunea plăţii unor daune cominatorii de către administrator sau cenzor.

Dreptul la acţiunea de regularizare se prescrie prin trecerea unui termen de 1 an de la data înmatriculării societăţii.”

Răspunderea pentru prejudiciile cauzate prin neregularităţile constatate anterior înregistrării.Potrivit art. 47 din Legea 31/1990 pentru prejudiciile cauzate prin aceste neregularităţi vor răspunde solidar şi

nelimitat fondatorii, reprezentanţii societăţii precum şi primii membri ai organelor de conducere, administrare şi control ai societăţii.

Aceasta este o răspundere civilă şi poate fi delictuală sau contractuală după cum neregularitatea constată reprezintă nerespectarea unei obligaţii contractuale sau legale.

Potrivit legii, răspunderea se angajează pentru orice neregularitate , adică pentru absenţa unei clauze din actul constitutiv ori încălcarea unei cerinţe legale pentru constituirea societăţii.Nu interesează când a fost constată neregularitatea, înainte sau după înmatricularea societăţii.

Legea prevede că răspunderea incumbă tuturor persoanelor care sunt implicate în procesul constituirii societăţii: cercul acestora este foarte larg şi de aceea se impun anumite circumstanţieri.

În primul rând trebuie să avem în vedere că răspunderea civilă este întemeiată pe culpă, prezumată, în cazul răspunderii contractule şi dovedită în cazul răspunderii delictuale. Deci, răspunzătoare pentru prejudiciul cauzat prin neregularităţile constituirii societăţii nu pot fi decât persoanele menţionate care aveau o obligaţie contractuală sau legală privind îndeplinirea ori îndeplinirea necorespunzătoare a obligaţiei.

În al doilea arând trebuie să analizăm poziţia juridică a persoanelor avute în vedere de lege. În ceea ce priveste pe fondatori răspunderea trebuie să aparţină acelor asociaţi care au fost desemnaţi prin actul constitutiv sau prin voinţa asociaţilor să îndeplinească formalităţile cerute pentru constituirea societăţii (întocmirea actului constitutiv şi înmatricularea societăţii).

Reprezentanţii societăţii sunt persoanele anume împuternicite de asociaţi să reprezinte societatea sau a căror putere de reprezentare le este conferită în temeiul calităţii de administrator.

În privinţa primilor membrii ai organelor de conducere ale societăţii , deşi formularea este largă trebuie să avem în vedere numai pe administratori şi, după caz, pe cenzorii societăţii. Aceştia prin atribuţiile lor trebuie să aia toate măsurile pentru înlăturarea oricăror neregularităţi privind constituirea societăţii.

Dreptul la repararea prejudiciului aparţine oricărei persoane care a suferit un prejudiciu (asociaţi, creditorii societăţii)

Răspunderea este nelimitată şi solidară. Deci prejudiciul se repară integral, iar dacă sunt mai multe persoane în culpă pentru existenţa neregularităţilor răspunderea este solidară.

Dreptul la acţiune pentru repararea prejudiciului se prescrie în 3 ani, care curge de la dat naşterii dreptului la acţiune sau de la dat când păgubitul a cunoscut sau trebuia să cunoască, atât paguba cât şi persoana care răspunde

§ 5 Nulitatea societăţii comercialeÎn cazul anumitor neregularităţi constate după înmatricularea societăţii legea permite atât regularizarea lor cât şi

declararea nulităţii societăţi datorită consecinţelor pe care neregularităţile respective le-ar avea asupra securităţii raporturilor juridice. Pentru a proteja interesele terţilor care au intrat în raporturi juridice cu societatea, regimul juridic al nulităţii societăţii comerciale este unul derogatoriu de la dreptul comun al nulităţilor caracterizat prin:

- intervine numai în cazurile limitativ prevăzute de lege;- nu are efect retroactiv;- poate fi acoperită;Art 56 reglementează limitativ cazurile de nulitate a societăţii:Nulitatea unei societati inmatriculate in registrul comertului poate fi declarata de tribunal numai atunci cand:

a) lipseste actul constitutiv sau nu a fost incheiat in forma autentica, când legea prevede acest lucru: b) toti fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili, la data constituirii societatii;c) obiectul de activitate al societatii este ilicit sau contrar ordinii publice;d) lipseste incheierea judecatorului delegat de inmatriculare a societatii; e) lipseste autorizarea legala administrativa de constituire a societatii;f) actul constitutiv nu prevede denumirea, sediul societatii, obiectul sau de activitate, aporturile asociatilor si capitalul social subscris si varsat; g) s-au incalcat dispozitiile legale privind capitalul social minim, subscris si varsat;

38

h) nu s-a respectat numarul minim de asociati, prevazut de lege.Nulitatea nu poate fi declarata in cazul in care cauza ei, invocata in cererea de anulare, a fost inlaturata inainte de a

se pune concluzii in fond la tribunal.În scopul de a salva societatea se prevede posibilitatea înlăturării în extremis a neregularităţii. Este prevăzută

posibilitatea acoperii nulităţii societăţii. Competent este tribunalul din localitatea în care îşi are sediul societatea. Cererea privind declararea nulităţii poate fi exercitată de orice persoană interesată iar acţiunea este

imprescriptibilă.Pe data la care hotararea judecatoreasca de declarare a nulitatii a devenit irevocabila, societatea inceteaza fara efect

retroactiv si intra in lichidare. Dispozitiile legale privind lichidarea societatilor ca urmare a dizolvarii se aplica in mod corespunzator.

O particularitate a lichidării este aceea că lichidatorii sunt numiţi de prin hotărârea prin care s-a constat nulitatea societăţii.

Tribunalul va comunica hotararea judecatoreasca oficiului registrului comertului, care, dupa mentionare, o va trimite Monitorului Oficial al Romaniei spre publicare in Partea a IV-a, in extras. Acesta va înregistra menţiunea în registrul comerţului şi va dispune înmatricularea societăţii. Pe data radierii înmatriculării din registrul comerţului, personalitatea juridică încetează, cu toate consecinţele ce decurg din acest fapt.

Pornind de la principiul general că lichidarea societăţii nu liberează pe asociaţi se prevede că asociatii raspund pentru obligatiile sociale pana la acoperirea acestora in conformitate. Această răspundere priveşte numai pe asociaţii SNC şi asociaţii comanditaţi din SCS sau SCA care răspund solidar şi nelimitat pentru obligaţiile sociale.

Constatarea după înmatricularea societăţii a unor neregularităţi privind constituirea societăţii deschide calea celor interesaţi pentru care regularizarea societăţii sau declararea nulităţii, existând un drept de opţiune, timp de 1 an de la data înmatriculării.. În absenţa unei reglementări legale credem că în caz de conflict va avea câştig de cauză acţiunea în regularizare.

Declararea nulitatii societatii nu aduce atingere actelor incheiate in numele sau .Nici societatea si nici asociatii nu pot opune tertilor de buna-credinta nulitatea societatii pentru a se elibera de

executarea obligaţiilor asumate. § 6 Subscripţia publică-modalitate specifică de constituire a societăţilor pe acţiuni

Ca modalităţi tehnice societatea pe acţiuni se constituie se poate constitui prin subscrierea integrală şi simultană a capitalului social ca toate celelalte forme de societate.

În afară de aceasta mai există o modalitate de constituire când capitalul social se formează şi prin contribuţia altor persoane decât cele care iniţiază constituirea societăţii-fondatorii. Aceasta este o modalitate de constituire continuată sau prin subscripţie publică.

Diferenţa constă că în prima modalitate, acţionarii subscriu integral şi simultan întreg capitalul social, în vreme ce în a doua modalitate, numai fondatorii subscriu partea lor de capital simultan , ulterior având loc şi subscripţia capitalului prin acceptarea de către publicul subscriitor a ofertei publice de acţiuni.

Constituirea simultană constituie regula, iar constituirea continuată, excepţia.. Normele care guvernează procedura constituirii continuate sunt norme de excepţie şi prin urmare de strictă interpretare.

Perioada constitutivă există şi în cazul constituirii simultane , între cele 2 proceduri existând numai o deosebire de intensitate dar nu şi de natură. În consecinţă se vor aplica şi constituirii simultane dispoziţiile privind răspunderea fondatorilor şi avantajele rezervate acestora.

Având în vedere că subscripţia publică interesează un număr nelimitat de persoane, legiuitorul o supune unor norme obligatorii care se abat de la principiul libertăţii contractuale, norme ce sunt de ordine publică.

În această situaţie constituirea societăţii presupune o fază premergătoare , necesară constituirii capitalului social pe calea subscripţiei publice, cu următoarele etape: întocmirea şi lansarea prospectului de emisiune; subscrierea acţiunilor; validarea subscripţiei şi aprobarea actelor constitutive ale societăţii de către adunarea constitutivă a subscriitorilor;

Prospectul de emisiune Când societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică, fondatorii vor întocmi un prospect de emisiune, care

va cuprinde datele prevăzute de lege pentru actul constitutiv al unei societăţi pe acţiuni, mai puţin cale referitoare la administratori si cenzori. El poate să cuprindă şi alte menţiuni facultative (de exemplu, data începerii subscrierii, data şi locul efectuării vărsămintelor pentru acţiunile subscrise).

El îndeplineşte rolul de a informa publicul cu privire la perspectivele de afaceri ale noii societăţii, nevoile de finanţare drepturile şi obligaţiile acţionarilor, inclusiv ale fondatorilor. În acest prospect trebuie să se precizeze data închiderii subscripţiei.

Prospectul de emisiune reprezintă o ofertă unilaterală de a contracta, adresată unui număr nelimitat de persoane (publicului). Această ofertă este irevocabilă din momentul publicării prospectului de misiune.

Prospectul de emisiune se încheie în formă autentică, se semnează de către fondatori şi se depune, înainte de publicare, la oficiul registrului comerţului din judeţul in care se va stabili sediul societăţii pentru ca judecătorul delegat constatând îndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege va autoriza publicarea prospectului de emisiune. Autorizarea se face pe baza unei încheieri , judecătorul vizând fiecare exemplar al prospectului. După autorizare prospectul va fi publicat. Dacă prospectul nu conţine una din menţiuni el este lovit de nulitate chiar dacă a fost autorizat de judecător.

Subscrierea acţiunilorPrin subscriere se înţelege aderarea unei persoane la condiţiile prospectului şi totodată cererea adresată fondatorilor de

a i se elibera una sau mai multe acţiuni.

39

Din momentul subscrierii prospectului de emisiune şi al informării fondatorilor cu privire la acceptarea prospectului se încheie un contract între fondator şi subscriitor iar dispoziţiile prospectului nu mai pot fi modificate sau revocate decât pe baza unui acord .

Subscrierile de acţiuni se vor face pe unul sau pe mai multe exemplare ale prospectului de emisiune al fondatorilor, vizate de judecătorul delegat şi va cuprinde: numele si prenumele sau denumirea, domiciliul ori sediul subscriitorului; numărul, în litere, al acţiunilor subscrise; data subscrierii si declaraţia expresă că subscriitorul cunoaşte si acceptă prospectul de emisiune. Dacă subscrierea proiectului nu îndeplineşte cerinţele prevăzute de lege sancţiunea este nulitatea absolută

Validarea subscripţiei şi aprobarea actelor constitutive ale societăţii de către adunarea constitutivă a subscriitorilor.

Cel mai târziu in termen de 15 zile de la data închiderii subscrierii, fondatorii vor convoca adunarea constitutivă, printr-o înştiinţare publicată in Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, şi în două ziare cu largă răspândire, cu 15 zile înainte de data fixată pentru adunare. Înştiinţarea va cuprinde locul şi data adunării, care nu poate depăşi două luni de la data închiderii subscrierii, şi precizarea problemelor care vor face obiectul discuţiilor.

Adunarea constitutivă nu este o întrunire a acţionarilor ci a o adunare generală a subscriitorilor. Legea cere subscriitorilor să s e întrunească pentru a discuta şi redacta actul constitutiv chiar dacă au declarat că au cunoştinţă şi acceptă prospectul de emisiune(care cuprinde principalele elemente ale actului constitutiv).

Societatea se poate constitui numai daca intregul capital social a fost subscris si fiecare acceptant a varsat in numerar jumatate din valoarea actiunilor subscrise la Casa de Economii si Consemnatiuni - C.E.C. - S.A. ori la o banca sau la una dintre unitatile acestora. Restul din capitalul social subscris va trebui varsat in termen de 12 luni de la inmatriculare. Dacă subscrierile publice depăşesc capitalul social prevăzut în prospectul de emisiune sau sunt mai mici decât acesta, fondatorii sunt obligaţi să supună aprobării adunării constitutive majorarea sau, după caz, reducerea capitalului social la nivelul subscripţiei.

Fondatorii sunt obligaţi să întocmească o listă a celor care, acceptând subscripţia, au dreptul să participe la adunarea constitutivă, cu menţionarea numărului acţiunilor fiecăruia

În adunarea constitutivă, fiecare acceptant are dreptul la un vot, indiferent de acţiunile subscrise. El poate fi reprezentat şi prin procură specială. Nimeni nu poate reprezenta mai mult de 5 acceptanţi.

Adunarea constitutivă este legală dacă sunt prezenţi jumătate plus unu din numărul acceptanţilor şi ia hotărâri cu votul majorităţii simple a celor prezenţi.

Daca exista aporturi in natura, avantaje rezervate fondatorilor, operatiuni incheiate de fondatori in contul societatii ce se constituie si pe care aceasta urmeaza sa le ia asupra sa, adunarea constitutiva numeste, unul sau mai multi experti, care isi vor da avizul asupra evaluarilor.

Daca majoritatea ceruta nu poate fi intrunita, desemnarea expertilor se va face de judecatorul delegat, la cererea oricarui acceptant.”

Verificare valorii aporturilor în natură sau a avantajelor trebuie efectuată , chiar dacă ele au fost evaluate prin prospectul de emisiune.

În ceea ce priveşte avantajele rezervate fondatorilor subscriitorii nu sunt legaţi de aprobarea dată prin acceptarea şi semnarea prospectului de emisiune.

Dupa ce expertii au depus raportul de evaluare, fondatorii convoaca din nou adunarea constitutiva.Adunarea constitutivă are următoarele atribuţii:

- verifică existenţa vărsămintelor; - examinează şi validează raportul experţilor de evaluare a aporturilor în natură; aprobă participările la beneficii ale

fondatorilor şi operaţiunile încheiate în contul societăţii; - discută şi aprobă actul constitutiv al societăţii, membrii prezenţi reprezentând, în acest scop, şi pe cei absenţi, şi

desemnează pe aceia care se vor prezenta pentru autentificarea actului şi îndeplinirea formalităţilor cerute pentru constituirea societăţii;

- numeşte pe administratori şi cenzori.- hotărăşte asupra cotei din profitul net ce revine fondatorilor unei societăţi constituite prin subscripţie publică, cotă

ce nu poate depăşi 6% din profitul net şi nu poate fi acordată pentru o perioadă mai mare de 5 ani de la data constituirii societăţii.

Societatea nu se constituie în urma subscrierilor ci în urma deliberărilor care au loc în adunarea constitutivă. Un subscriitor poate vota contra în adunarea constitutivă chiar dacă a acceptat prospectul de emisiune.

Are loc autentificarea actului de către notar după aprobarea de către adunarea constitutivă.Oricare ar fi forma constituirii este necesară autorizarea constituirii de către judecătorul delegat. Procedura de

înmatriculare este aceeaşi ca la subscripţia integrală şi simultană.Fondatorii şi primii administratori sunt solidar răspunzători, din momentul constituirii societăţii, fată de societate

şi de terţi pentru: - subscrierea integrală a capitalului social şi efectuarea vărsămintelor stabilite de lege sau de actul constitutiv; - existenta aporturilor în natură; - veridicitatea publicaţiilor făcute în vederea constituirii societăţii. Fondatorii sunt răspunzători, de asemenea, de valabilitatea operaţiunilor încheiate in contul societăţii înainte de

constituire şi luate de aceasta asupra sa.

40

Dacă societatea se dizolvă anticipat, fondatorii au dreptul să ceară daune de la societate, dacă dizolvarea s-a făcut în frauda drepturilor lor, dreptul la acţiunea în daune prescriindu-se în termen de 6 luni de la data publicării in Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, a hotărârii adunării generale a acţionarilor care a decis dizolvarea anticipata.

Acţiunea în daune poate fi introdusă la instanţă numai dacă fondatorii dovedesc că au suferit un prejudiciu şi numai împotriva societăţii. Este o acţiune în răspundere contractuală, fondatorii având calitatea de creditori chirografari pentru despăgubirile ce li se datorează datorită dizolvării anticipate distinct faţă de calitatea de creditor pentru activul social net care se distribuie acţionarilor ca rezultat al lichidării.

§ 7 Constituirea sucursalelor şi filialelorCentrele subsidiare cu profil similar aflate în aceeaşi localitate sau în altele, ori chiar în străinătate sunt : filiale

care se bucură de personalitatea juridică şi dezmembrăminte ale societăţii-fără personalitatea juridică: sucursale, agenţii, reprezentanţe, alte unităţi fără personalitate juridică, puncte de lucru, depozite, birouri, toate reglementate de Legea 31/1990

FilialaPotrivit art 42 din Legea 31/1990 „filialele sunt societati comerciale cu personalitate juridica si se infiinteaza in

una dintre formele de societate enumerate la art. 2 si in conditiile prevazute pentru acea forma. Ele vor avea regimul juridic al formei de societate in care s-au constituit.” Şi vor urma procedura pentru constituirea oricărei societăţi comerciale

Filiala este constituită de societatea mamă care deţine majoritatea capitalului social al acesteia, exercitând în acest fel un control de fapt şi de drept asupra filialei chiar dacă asociaţi mai sunt şi alte persoane fizice sau juridice.

Filiala este constituită în acelaşi domeniu de activitate fiind constituită în scopul dezvoltării afacerilor societăţii originale. Filiala fiind persoană juridică participă la raporturi juridice în nume propriu prin actele reprezentanţilor săi, dobândind drepturi şi obligaţii. Ea va avea regimul juridic al formei societare în care s-a constituit şi va avea la bază un act constitutiv valabil încheiat .

Se constituie potrivit dispoziţiilor referitoare la constituirea unei societăţi comerciale.Sucursalele şi celelalte sedii secundareSucursala este un dezmembrământ al societăţii comerciale , car este dotat de societate cu anumite fonduri, cu

scopul de a desfăşura o activitate economică în cadrul obiectului de activitateEa încheia raporturi juridice cu terţii în numele şi pe contul societăţii mamă (atunci când acţionează ca o

reprezentanţă) sau în nume propriu dar în contul societăţii fondatoare (atunci când acţionează ca un comisionar). Actele juridice pe carele reclamă desfăşurarea activităţii sucursalei se încheie de reprezentanţii (prepuşii) desemnaţi de societate.

Sucursala în anumite limite stabilite statutare poate exercita o parte din atributele personalităţii juridice ceea ce i-ar permite dobândirea unei anumite capacităţi de folosinţă şi exerciţiu., putând figura în proces în nume propriu în calitate de pârâtă . Are un sediu statornic, permanent diferit de cel al societăţii fondatoare

Sucursalele nu au persoanalitate juridcă si se inmatriculeaza, inainte de inceperea activitatii lor, in registrul comertului din judetul in care vor functiona.

Daca sucursala se infiinteaza intr-o localitate din acelasi judet sau in aceeasi localitate cu societatea fondatoare, ea se va inmatricula in acelasi registru al comertului, insa distinct, ca inmatriculare independenta.

Regimul juridic al sucursalei se aplica oricarui alt sediu secundar, indiferent de denumirea lui, caruia societatea care il infiinteaza ii atribuie statut de sucursala.

Celelalte sedii secundare - agentii, reprezentante sau alte asemenea sedii - se mentioneaza numai in cadrul inmatricularii societatii in registrul comertului sediului principal

Atât sucursalele cât şi celelalte sedii secundare se înregistrează fiscal la administraţia financiară în a cărei rază teritorială vor funcţiona, în terme de 5 zile de la menţionarea lor în registrul comerţului.

Societatile comerciale straine pot infiinta in Romania, cu respectarea legii romane, filiale, precum si sucursale, agentii, reprezentante sau alte sedii secundare, daca acest drept le este recunoscut de legea statutului lor organic.

§ 8 Efectele dobândirii personalităţii juridice de către societatea comercialăDin momentul constituirii cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege societatea comercială dobândeşte

personalitatea juridică..Atributele de identificareElementele de individualizarea le societăţii comerciale ca subiect de drept sunt:-firma-sediul .La acelasi sediu vor putea functiona mai multe societati, daca cel putin o persoana este, in conditiile legii,

asociat in fiecare dintre aceste societati.”-naţionalitatea. Prin naţionalitate, cu referire la societatea comercială, se înţelege statul juridic, legea aplicabilă

constituirii, funcţionării, dizolvării şi lichidării societăţii. Orice societatea comercială care şi-a stabilit sediul pe teritoriul României are naţionalitate română şi este supusă Legii 31/1990.

Voinţa socialăLa baza formării voinţei sociale stă principiul majorităţii, voinţa majorităţii fiind voinţa societăţii ea este

obligatorie şi hotărâtoare pentru viaţa socială. Hotărârile adunării asociaţilor sunt obligatorii chiar pentru asociaţii care nu au luat part la adunarea generală sau au votat contra.

Voinţa colectivă se manifestă prin anumite persoane care au puterea de a reprezenta societatea; prin reprezentanţii săi societatea dobândeşte drepturi şi obligaţii.

Capacitatea juridică a societăţii

41

Este reglementată în absenţa unor dispoziţii speciale de prevederile Decretului 31/1954 avându-se în vedere şi specificul societăţilor comerciale.

Patrimoniul societăţiiSocietatea comercială are patrimoniu autonom şi de aici decurg o serie de consecinţe:

- bunurile aduse ca aport ies din patrimoniul lor şi intră în patrimoniul societăţii,- bunurile aduse ca aport de către asociaţi formează gajul general al creditorilor sociali

- obligaţiile societăţii faţă de terţi nu se pot compensa cu obligaţiile terţilor faţă de societate.-aplicarea procedurii falimentului faţă de societate priveşte numai patrimoniul societăţii.

Societatea are dreptul de a sta în nume propriu la raporturile juridice, societatea răspunde pentru obligaţiile sociale, societatea are dreptul de asta în justiţie ca reclamantă sau pârâtă.

Subsecţiunea III.4 FUNCŢIONAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

§ 1 Sediul materieiRegulile care reglementează funcţionarea societăţilor comerciale sunt cuprinse în Titlul III al legii 31/1990 - art.

65 - art. 204 sub forma unor dispoziţii comune tuturor formelor de societate precum şi reglementări specifice fiecărei forme de societate comercială.

Societatea comercială funcţionează prin intermediul organelor sale:- organul de deliberare-adunarea generală- constituită din totalitatea asociaţilor;- organul executiv (de gestiune) - administatorul/administartoriii societăţii;- organul de control al gestiunii administratorilor - cenzorii sau auditorii financiari sau asociaţii neadministratori.

Organele societăţii sunt conturate mai mult sau mai puţin funcţie de forma de societate, legea stabilind pentru fiecare dintre acestea care sunt organele societăţii, condiţiile de organizare şi funcţionare şi atribuţiile fiecăruia .Formarea organelor societăţii şi puterile lor sunt stabilite prin norme imperative.

§ 2 Tipuri de adunări generalăAspecte generaleAdunarea generală este organul suprem de conducere a societăţii fiind organul de deliberare şi decizie. Adunarea

generală este compusă din totalitatea asociaţilor care participă la formarea voinţei în proporţie cu valoarea aportului la constituirea capitalului social; ea adoptă hotărârea , adică elaborează şi exprimă voinţa socială în mod colegial, pe baza principiului majoritar.

Legea 31/1990 reglementează adunarea generală numai în cadrul SA, SCA şi SRL. Reglementarea adunării generale a acţionarilor se aplică drept lege generală pentru toate societăţile comerciale.

Adunările generale sunt ordinare şi extraordinare, criteriul distinctiv fiind obiectul sau materia supusă deliberărilor precum şi condiţiile de cvorum şi majoritate. Normele care delimitează competenţa celor două tipuri de adunări sunt de ordine publică. Adunarea generală ordinară deliberează asupra mersului normal al societăţii, tratând probleme de gestiune curentă şi periodică pe când adunarea generală extraordinară priveşte probleme legate de existenţa şi structura societăţii precum şi de situaţiile deosebite care apar în funcţionarea societăţii.

De asemenea există şi adunări speciale, la SA şi SCA, din care fac parte anumite categorii de acţionari-deţinătorii de acţiuni cu drept prioritar asupra dividendului fără drept de vot.

Adunarea ordinarăAdunarea ordinara se intruneste cel putin o data pe an, in cel mult 4 luni de la incheierea exercitiului financiar şi

ori de câte ori se iveşte o problemă în care estenecesară decizia ei. Termenul este de ordine publică şi nu poate fi modificat.

In afara de dezbaterea altor probleme inscrise la ordinea de zi, adunarea generala este obligata: a) sa discute, sa aprobe sau sa modifice situatiile financiare anuale ( bilanţul, contul de profit şi pierderi, anexele,

raporturilor cenzorilor), pe baza rapoartelor administratorilor, ale cenzorilor sau ale auditorilor financiari, si sa fixeze b) sa aleaga pe administratori si cenzori; c) sa fixeze remuneratia cuvenita pentru exercitiul in curs administratorilor si cenzorilor, daca nu a fost stabilita

prin actul constitutiv; dacă adunarea generală nu realizează acest lucru remuneraţia va fi stabilită de către instanţă. d) sa se pronunte asupra gestiunii administratorilor; este singura în drept să dea descărcare de gestiune

administratorilor sau care poate exercita acţiunea în răspundere împotriva lor: Dacă adunarea acţionarilor nu are cunoştinţă despre activităţile ilicite ale administratorilor, descărcarea de gestiune pe care o acordă o dată cu aprobarea situaţiilor financiare nu apără de răspundere civilă pe administratori.

e) sa stabileasca bugetul de venituri si cheltuieli si, dupa caz, programul de activitate, pe exercitiul financiar urmator;

f) sa hotarasca gajarea, inchirierea sau desfiintarea uneia sau a mai multor unitati ale societatii şi cu atât mai mult înstrăinarea.

Această enumerare are caracter enunţiativ , în competenţa ei putând fi date şi alte probleme cu excepţia celor care intră în competenţa exclusivă a adunării generale extraordinare, şi de ordine publică, în sensul că atribuţiile prevăzute mai sus nu pot fi date prin clauză statutară, în competenţa altui organ.

Pentru validitatea deliberarilor adunarii ordinare este necesara prezenta actionarilor care sa reprezinte cel putin jumatate din capitalul social, iar hotararile sa fie luate de actionarii ce detin majoritatea absoluta din capitalul social

42

reprezentat in adunare, daca in actul constitutiv sau in lege nu se prevede o majoritate mai mare. Prin actul constitutiv se pot stabili şi limite mai ridicate.

Daca adunarea nu poate lucra din cauza neindeplinirii conditiilor mai sus enunţate, adunarea ce se va intruni, dupa o a doua convocare, poate sa delibereze asupra problemelor puse la ordinea de zi a celei dintai adunari, oricare ar fi partea de capital social reprezentata de actionarii prezenti, cu majoritate.

Pentru a doua adunare legiuitorul nu stabileşte o limită minimă a cvorumului ceea ce ar însemna că se poate ţine a doua adunare generală şi în prezenţa unu acţionar.A doua convocare trebuie să aibă loc tot în intervalul de 4 luni.

Cvorumul –numărul minim legal necesar pentru constituirea valabilă a adunării generale şi poate fi de persoane sau de capital.

Prin majoritate absolută se înţelege jumătate plus unu din numărul voturilor. Majoritatea se stabileşte numai luând în seamă decât asociaţii care au votat nu şi de cei care s-au abţinut.

În cadrul adunării generale , nu vor fi luaţi în calcul pentru stabilirea cvorumului şi nu vor putea vota, deţinătorii de acţiuni preferenţiale fără drept de vot precum şi acţionarii al căror drept de vot este suspendat , de drept sau în baza unei hotărâri judecătoreşti. Dreptul de vot este suspendat ope legis în cazul acţionarilor care sunt în întârziere cu plata vărsămintelor scadente la capitalul social . De asemenea, pentru stabilirea majorităţii de vot nu trebuie să se ţină seamă nici de voturile asociaţilor care potrivit legii au obligaţia de a se abţine chiar dacă aceştia sunt prezenţi în adunare şi votează şi chiar dacă astfel nu se obţine majoritatea cerută de lege .

În cazul SRL, adunarea generala decide prin votul reprezentand majoritatea absoluta a asociatilor si a partilor sociale, in afara de cazul cand in actul constitutiv se prevede altfel.

În cazul SNC şi SCS hotărârile se iau cu votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului socialAdunarea extraordinarăAdunarea generala extraordinara se intruneste ori de cate ori este necesar a se lua o hotarare pentru: a) schimbarea formei juridice a societatii; b) mutarea sediului societatii; c) schimbarea obiectului de activitate al societatii; d) infiintarea sau desfiintarea unor sedii secundare: sucursale, agentii, reprezentante sau alte asemenea unitati

fara personalitate juridica, daca prin actul constitutiv nu se prevede altfel; e) prelungirea duratei societatii; f) majorarea capitalului social; g) reducerea capitalului social sau reintregirea lui prin emisiune de noi actiuni; h) fuziunea cu alte societati sau divizarea societatii; i) dizolvarea anticipata a societatii; j) conversia actiunilor dintr-o categorie in cealalta; k) conversia unei categorii de obligatiuni in alta categorie sau in actiuni; l) emisiunea de obligatiuni; m) oricare alta modificare a actului constitutiv sau oricare alta hotarare pentru care este ceruta aprobarea

adunarii generale extraordinare.Altă situaţie în care este necesară întrunirea adunării generale extraordinare :- administratorii vor putea sa incheie acte juridice prin care sa dobandeasca, sa instraineze, sa inchirieze, sa

schimbe sau sa constituie in garantie bunuri aflate in patrimoniul societatii, a caror valoare depaseste jumatate din valoarea contabila a activelor societatii la data incheierii actului juridic, numai cu aprobarea adunarii generale extraordinare a actionarilor.

- daca administratorii constata ca, in urma unor pierderi, activul net, determinat ca diferenta intre totalul activelor si datoriile societatii, reprezinta mai putin de jumatate din valoarea capitalului social, vor convoca adunarea generala extraordinara, pentru a hotari reintregirea capitalului, reducerea lui la valoarea ramasa sau dizolvarea societatii. Prin actul constitutiv se poate stabili ca adunarea extraordinara sa fie convocata si la o pierdere mai mica.

- revocarea cenzorilor se va putea face numai de adunarea generala, cu votul cerut la adunarile extraordinare.Prin actul constitutiv se pot stabili şi alte situaţii în care să fie necesară convocarea adunării generale extraordinare

însă nu în sensul de a transfera atribuţii din competenţa adunării generale ordinare către cea extraordinară.Pentru validitatea deliberarilor adunarii generale extraordinare, cand actul constitutiv nu dispune altfel, sunt

necesare:- la prima convocare, prezenta actionarilor reprezentand trei patrimi din capitalul social, iar hotararile sa fie luate

cu votul unui numar de actionari care sa reprezinte cel putin jumatate din capitalul social;- la convocarile urmatoare, prezenta actionarilor reprezentand jumatate din capitalul social, iar hotararile sa fie

luate cu votul unui numar de actionari care sa reprezinte cel putin o treime din capitalul social.Actul constitutiv poate deroga de la limitele de cvorum şi majoritate de vot pentru adunarea generală

extraordinară indiferent că este vorba de prima şi/sau următoarele convocări.Exercitiul atributiilor mentionate la lit. b), c), f), g) si j) va putea fi delegat consiliului de administratie sau

administratorului unic prin actul constitutiv sau prin hotarare a adunarii generale extraordinare.Această dispoziţie trebuie interpretată restrictiv deoarece reprezintă o derogare de la principiul specializării

activităţii organelor societăţii pe acţiuni. Delegarea atribuţiilor trebuie făcută pentru fiecare situaţie concretă , nefiind admisibil a se acorda un mandat general pentru exercitarea tuturor acestor atribuţii.

43

La SRL, pentru hotararile avand ca obiect modificarea actului constitutiv este necesar votul tuturor asociatilor, in afara de cazul cand legea sau actul constitutiv prevede altfel

La SNC, SCS cu toate că nu este consacrată de lege, soluţia unanimităţii asociaţilor se impune şi în cazul modificărilor aduse actului constitutiv.

Adunarea specială.Această adunare priveşte societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni. Legea arată că titularii fiecarei

categorii de actiuni se reunesc in adunari speciale, in conditiile stabilite de actul constitutiv al societatii. Orice titular al unor asemenea actiuni poate participa la aceste adunari.-adunarea titularilor de acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar fără drept de vot. Societatea pe acţiuni poate emite actiuni preferentiale cu dividend prioritar fara drept de vot, ce confera titularului:

a) dreptul la un dividend prioritar prelevat asupra beneficiului distribuibil al exercitiului financiar, inaintea oricarei alte prelevari;

b) drepturile recunoscute actionarilor cu actiuni ordinare, cu exceptia dreptului de a participa si de a vota, in temeiul acestor actiuni, in adunarile generale ale actionarilor.

Hotararea unei adunari generale de a modifica drepturile sau obligatiile referitoare la o categorie de actiuni nu produce efecte decat in urma aprobarii acestei hotarari de catre adunarea speciala a detinatorilor de actiuni din acea categorie.

Dispozitiile privind convocarea, cvorumul si desfasurarea adunarilor generale ale actionarilor se aplica si adunarilor speciale. Hotararile initiate de adunarile speciale vor fi supuse aprobarii adunarilor generale corespunzatoare

§ 3 Convocarea adunării generaleIniţiativa convocării aparţine administratorilor, unei minorităţi a acţionarilor sau cenzorilor, în cazul în care ea nu a

fost convocată de administratori. Convocarea efectivă revine în sarcina administratorilor indiferent cui a aparţinut iniţiativa sa în mod excepţional , în cea a cenzorilor sau de acţionarul desemnat de instanţă să prezideze adunarea generală. Convocarea va fi publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a, si intr-unul dintre ziarele de larga raspandire din localitatea in care se afla sediul societatii sau din cea mai apropiata localitate. Daca toate actiunile societatii sunt nominative, convocarea poate fi facuta numai prin scrisoare recomandata sau, daca actul constitutiv permite, prin scrisoare simpla, expediata cu cel putin 15 zile inainte de data tinerii adunarii, la adresa actionarului, inscrisa in registrul actionarilor. Schimbarea adresei nu poate fi opusa societatii, daca nu i-a fost comunicata in scris de actionar. De asemenea, convocarea poate fi facuta prin afisare la sediul societatii, insotita de un convocator ce va fi semnat de actionari, cu cel putin 15 zile inainte de data tinerii adunarii. Semnatura actionarului si data semnarii vor fi certificate de un functionar anume desemnat.

În cazul SRL, convocarea adunarii se va face in forma prevazuta in actul constitutiv, iar in lipsa unei dispozitii speciale, prin scrisoare recomandata, cu cel putin 10 zile inainte de ziua fixata pentru tinerea acesteia, aratandu-se ordinea de zi.

În cazul SNC şi SCS comunicarea convocării se realizează în condiţii care să asigure participarea asociaţilor la adunarea generală. Convocarea va cuprinde locul si data tinerii adunarii, precum si ordinea de zi, cu mentionarea explicita a tuturor problemelor care vor face obiectul dezbaterilor adunarii.

Termenul de intrunire in nici un caz nu poate fi mai mic de 15 zile de la publicarea convocarii, dispoziţia având caracter imperativ.Data adunării presupune indicarea zilei şi a orei de desfăşurarea.

Cand in ordinea de zi figureaza propuneri pentru modificarea actului constitutiv, convocarea va trebui sa cuprinda textul integral al propunerilor şi a clauzei din actul constitutiv care se modifică. Obligaţia întocmirii ordinii de zi revine aceloraşi persoane care convoacă adunarea generală. Actionarii societatilor de tip inchis pot face, in scris, propuneri adresate administratorilor pentru completarea ordinii de zi, cu exceptia cazului cand acestea se refera la modificarea actului constitutiv, cu cel putin 5 zile inainte de data adunarii, urmand ca propunerile sa fie inscrise pe ordinea de zi cu aprobarea adunarii generale.

In instiintarea pentru prima adunare generala se va putea fixa ziua si ora pentru cea de-a doua adunare, cand cea dintai nu s-ar putea tine. A doua adunare generala nu se poate intruni in chiar ziua fixata pentru prima adunare. Daca ziua pentru a doua adunare generala nu este mentionata in instiintarea publicata pentru prima adunare, termenul de 15 zile va putea fi redus la 8 zile.

§ 4 Şedinţa adunării generaleCalitatea de asociat conferă asociatului dreptul de a participa la adunarea generală. Acest drept poate fi exercitat

personal de către fiecare asociat sau prin reprezentare, reprezentare care se realizează doar prin alti actionari, in baza unei procuri speciale.

Actionarii care nu au capacitatea legala, precum si persoanele juridice pot fi reprezentati prin reprezentantii lor legali, care, la randul lor, pot da procura speciala altor actionari.

Administratorii si functionarii societatii nu pot reprezenta pe actionari, sub sanctiunea nulitatii hotararii, daca, fara votul acestora, nu s-ar fi obtinut majoritatea ceruta. Norma este d eordine publică. Apreciem că le este interzisă nu numai participarea la deliberare şi vot ci şi participarea la şedinţă pentru a nu se ajunge la o formare frauduloasă a cvorumului.

In ziua si la ora aratate in convocare, sedinta adunarii se va deschide de catre presedintele consiliului de administratie sau de catre acela care ii tine locul.

44

Adunarea generala va alege, dintre actionarii prezenti, unul pana la trei secretari, care vor verifica lista de prezenta a actionarilor, indicand capitalul social pe care il reprezinta fiecare, procesul-verbal intocmit de cenzori pentru constatarea numarului actiunilor depuse si indeplinirea tuturor formalitatilor cerute de lege si de actul constitutiv pentru tinerea adunarii generale.

Unul dintre secretari intocmeste procesul-verbal al sedintei adunarii generale. Dupa constatarea indeplinirii cerintelor legale si a prevederilor actului constitutiv pentru tinerea adunarii generale,

se intra in ordinea de zi.Preşedintele adunării dă cuvântul fiecărui acţionar care îl cere, iar administratorii sunt obligaţi să dea explicaţiile

necesare.Orice actiune platita da dreptul la un vot in adunarea generala, daca prin actul constitutiv nu s-a prevazut altfel.

Actul constitutiv poate limita numarul voturilor apartinand actionarilor care poseda mai mult de o actiune. În cazul SRL, fiecare parte sociala da dreptul la un vot. În cazul SNC şi SCS , legea nu reglementează dreptul de vot şi în consecinţă ele trebuie reglementat în actul constitutiv dar principiul nu poate fi altul decât cel întâlnit în cazul celorlalte forme ale societăţii şi anume: participarea la capitalul social.

Nu pot vota titularii actiunilor preferentiale cu dividend prioritar fara drept de vot. De asemenea, exercitiul dreptului de vot este suspendat pentru actionarii care nu sunt la curent cu varsamintele ajunse la scadenţă

Administratorii nu pot vota, in baza actiunilor pe care le poseda, nici personal, nici prin mandatar, descarcarea gestiunii lor sau o problema in care persoana sau administratia lor ar fi in discutie. Aceasta atrage imposibilitatea administratorului de a ataca în justiţie hotărâre a adunării generale.Ei pot vota insa situatia financiara anuala daca, detinand cel putin jumatate din participarea la capitalul social, nu se poate forma majoritatea legala fara votul lor.

Actionarul care, intr-o anumita operatiune, are, fie personal, fie ca mandatar al unei alte persoane, un interes contrar aceluia al societatii, va trebui sa se abtina de la deliberarile privind acea operatiune. Actionarul care contravine acestei dispozitii este raspunzator de daunele produse societatii, daca, fara votul sau, nu s-ar fi obtinut majoritatea ceruta.

Administratorul care are intr-o anumita operatiune, direct sau indirect, interese contrare intereselor societatii trebuie sa ii instiinteze despre aceasta pe ceilalti administratori si pe cenzori sau pe auditorii financiari si sa nu ia parte la nici o deliberare privitoare la aceasta operatiune.

Aceeasi obligatie o are administratorul in cazul in care, intr-o anumita operatiune, stie ca sunt interesate sotia, rudele sau afinii sai pana la gradul al patrulea inclusiv.

Daca prevederile actului constitutiv nu dispun altfel, interdictiile stabilite mai sus, referitoare la participarea la deliberarea si la votul administratorilor, nu sunt aplicabile in cazul in care obiectul votului il constituie:

a) oferirea spre subscriere, catre un administrator sau catre persoanele anterior mentionate , de actiuni sau obligatiuni ale societatii;

b) acordarea de catre administrator sau de persoanele mentionate anterior a unui imprumut sau constituirea unei garantii in favoarea societatii.

Administratorul care nu a respectat prevederile de mai sus raspunde pentru daunele care au rezultat pentru societate.

Dreptul de vot nu poate fi cedat. Orice conventie privind exercitarea intr-un anumit fel a dreptului de vot este nula. Acţionarii participanţi la o asemenea convenţie sunt sancţionaţi penal potrivit art 279 din Legea 31/1990

§ 5 Hotărârile adunării generaleHotararile adunarilor generale se iau prin vot deschis. Oricare ar fi prevederile actului constitutiv, votul secret este

obligatoriu pentru alegerea membrilor consiliului de administratie si a cenzorilor, pentru revocarea lor si pentru luarea hotararilor referitoare la raspunderea administratorilor.

Un proces-verbal, semnat de presedinte si secretar, va constata indeplinirea formalitatilor de convocare, data si locul adunarii generale, actionarii prezenti, numarul actiunilor, dezbaterile in rezumat, hotararile luate, iar la cererea actionarilor, declaratiile facute de ei in sedinta. Lipsa unui din elementele menţionate atrage nulitatea procesului-verbal şi pe cale de consecinţă şi a hotărârii adoptate.

Adunarea generală nu are dreptul de a decide ca anumite dezbateri, datorită caracterului lor confidenţial să nu fie menţionate în procesul-verbal, deoarece astfel se încalcă dreptul la informare al asociaţilor absenţi de la dezbaterile adunării.. dar nimic nu împiedică pe acţionari să decidă publicarea doar a unui extras a procesului verbal, cu excepţia societăţilor comerciale cotate pe o piaţă mobiliară

Pentru a fi opozabile tertilor, hotararile adunarii generale vor fi depuse in termen de 15 zile la oficiul registrului comertului, spre a fi mentionate in registru si publicate in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a. In cazul in care aceste hotarari implica modificarea actului constitutiv, se va putea publica numai actul aditional cuprinzand textul integral al clauzelor modificate.

Ele nu vor putea fi executate mai inainte de aducerea la indeplinire a acestor formalitati. Lipsa caracterului executoriu al hotărârii nu înseamnă că aceasta nu este valabilă.

Hotararile luate de adunarea generala in limitele legii sau actului constitutiv sunt obligatorii chiar pentru actionarii care nu au luat parte la adunare sau au votat contra..

Hotararile adunarii generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate in justitie, in termen de 15 zile de la data publicarii in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a, de oricare dintre actionarii care nu au luat parte la adunarea generala sau care au votat contra si au cerut sa se insereze aceasta in procesul-verbal al sedintei.

45

Nu creează o nouă categorie de nulităţi în ceea ce priveşte hotărârile adunării generale, el se referă, pe de o parte, la acţiunile în anulare care izvorăsc din încălcarea unor norme legale supletive sau ale unor prevederi ale actului constitutiv. Alături de acţiunile în anulare având aceste cauze, există acţiuni în anulare care provin din nerespectarea condiţiilor generale de validitate a contractelor raportate la fiecare acţionar. Există de asemenea , acţiuni în nulitatea absolută, atunci când sunt încălcate norme de ordine publică, iar majoritatea normelor care reglementează formarea voinţei sociale în cadrul adunării generale sunt de ordine publică, deoarece ele protejează în acelaşi timp pe acţionari şi creditul general. Din punct de vedere al subiectelor active ale acţiunii, deosebirea dintre cele două categorii de acţiuni constă în aceea că în cazul acţiunilor în anulare, ele pot fi introduse numai de acţionarii care au votat contra sau care nu au luat parte la adunare, de către administratori sau de către cenzori, în timp ce, în cazul acţiunilor în nulitate, ele pot fi introduse de oricine are un interes legitim.

Sunt lovite de nulitate absolută cele care:- au fost luate fără respectarea normelor referitoare la convocarea adunării au fost luate în alt loc şi în alt termen

decât cel arătat în convocare;- au fost luate într-un termen mai mic de 15 zile de la dat primei convocări sau de 8 zile d el a data celei de-a doua

convocări ( dacă în înstiinţarea privind convocarea nu s-a prevăzut un termen mai redus pentru a doua convocare);- au fost luate prin excluderea acţionarilor care aveau dreptul să voteze ;- au fost luate cu cvorum şi majoritate mai mici decât cele prevăzute de lege;- au fost luate fără ca acţiunile la purtător să fie depuse cu cel puţin 5 zile înainte de adunare şi fără ca cenzorii să

constate aceasta prin procesul-verbal;- au fost luate în lipsa unui secretariat şi a unu preşedinte al adunării;- nu au fost constate într-un procesul- verbal care să conţină menţiunile stabilite de lege;- au fost luate cu votul administratorilor , în condiţiile în care acesta era prohibit de legeSunt lovite de nulitate relativă cele care:- au fost luate cu participarea şi votul unor persoane lipsite de capacitate deplină de exerciţiu, sau al căror

consimţământ a fost viciat ori libertatea de vot a fost limitată pe baza unor convenţii prohibite .- au fost luate împotriva interesului social, prin deturnarea funcţiei sociale a votului adunării; În toate situaţiile de

mai sus, hotărârea adunării este anulabilă numai dacă voturile viciate au fost indispensabile pentru formarea majorităţii.- au fost luate cu încălcarea dispoziţiilor actului constitutiv;Consecinţa admiterii ei constă în obligaţia organelor societare competente sau a instanţei de a convoca o nouă a

adunare generală, adică efectele ei privesc numai gestiunea internă a societăţii.Terţii vor putea introduce acţiunea în anularea sau în nulitatea , potrivit dreptului comun şi nu în baza

dispoziţiilor speciale mai sus enunţateDovada că un acţionar a votat contra se poate face numai cu procesul verbal al şedinţei. Dacă se refuză sau se

omite cu rea-credinţă să se menţioneze opoziţia uni acţionar faţă de o anumită hotărâre, acesta va putea să demonstreze prin orice mijloc de probă că a votat împotrivă.

Abţinerea de la vot nu dă dreptul asociatului să atace hotărârea adunării generale.Termenul de 15 zile este un termen de prescripţie şi nu de decădere şi începe să curgă de la data publicării în

M.O., numai pentru hotărârile care nu implică o modificare a actului constitutiv. În acest din urmă caz, termenul curge de la data publicării modificărilor actului

Cand se invoca motive de nulitate absoluta, dreptul la actiune este imprescriptibil, iar cererea poate fi formulata si de orice persoana interesata.

Administratorii nu pot ataca hotararea adunarii generale privitoare la revocarea lor din functie. Cererea se va solutiona in contradictoriu cu societatea, reprezentata prin administratori. Daca hotararea este atacata de toti administratorii, societatea va fi reprezentata in justitie de persoana desemnata de presedintele instantei dintre actionarii ei, care va indeplini mandatul cu care a fost insarcinata, pana ce adunarea generala, convocata in acest scop, va alege alta persoana.

Actiunea se va introduce la tribunalul in a carui raza teritoriala isi are sediul societatea. Un litigiu care priveşte anularea unei hotărâri a adunării generale nu este susceptibil de a fi soluţionat pe calea arbitrajului chiar dacă există clauză compromisorie în actul constitutiv sau compromis arbitral.

Cererea se va judeca in camera de consiliu. Drepturile dobândite de creditorii de bună- credinţă prin efectul hotărârii anulate se menţin.Hotararea irevocabila de anulare va fi mentionata in registrul comertului si publicata in Monitorul Oficial al

Romaniei, Partea a IV-a. De la data publicarii, ea este opozabila tuturor actionarilor.Odata cu intentarea actiunii in anulare, reclamantul poate cere instantei, pe cale de ordonanta presedintiala,

suspendarea executarii hotararii atacate. Presedintele, incuviintand suspendarea, poate obliga pe reclamant la o cautiune. Impotriva ordonantei de suspendare se poate face recurs in termen de 5 zile de la pronuntare.

§ 6 Administratorii societăţiiAspecte generale privind administratorii societăţiiO societate comercială, indiferent de forma acesteia poate fi administrată de unul sau mai mulţi administratori,

persoane fizice sau juridice, asociaţi sau nesociaţi. În cazul unei pluralităţi de administratori la SNC, SCS, SRL, aceasta nu este organizată, nu formează un organ colegial, care lucrează împreună şi ia decizii împreună; în cazul SA şi SCA, pluralitatea este organizată sub forma unor organe colegiale de administraţie: consiliul de administraţie şi comitetul de direcţie.

46

Poate fi administrator al unei societăţi o persoană fizică dar poate fi numită sau aleasă şi o persoană juridică, care este obligata sa-si desemneze un reprezentant permanent, persoana fizica, supusă acelorasi conditii, obligatii si responsabilităţi civila si penala ca si un administrator, persoana fizica, ce actioneaza in nume propriu, fara ca prin aceasta persoana juridica pe care o reprezinta sa fie exonerata de raspundere sau sa i se micsoreze raspunderea solidara. Administratorul trebuie să aibă capacitatea deplină de exerciţiu deoarece art 138 prevede că persoanele care, potrivit prezentei legi, nu pot fi fondatori, nu pot fi nici administratori, directori sau reprezentanti ai societatii, iar daca au fost alese, sunt decazute din drepturi iar potrivit art 6 din aceeaşi lege nu pot fi fondatori persoanele incapabile. Actele încheiate de o asemnea persoană sunt lovite de nulitate. Potrivit art 6 nu pot fi fondatori persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile sau care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasa, abuz de incredere, fals, uz de fals, inselaciune, delapidare, marturie mincinoasa, dare sau luare de mita, precum si pentru alte infractiuni prevazute de prezenta lege.

Calitatea de administrator o poate avea un cetăţean român dar şi un cetăţean străin dacă legea sau actele constitutive nu stabilesc anumite interdicţii .

Administratorul poate fi asociat sau neasociat, în cazul societăţilor în comandită calitatea de asociat o pot avea doar asociaţii comanditaţi.

Nimeni nu poate functiona in mai mult de trei consilii de administratie concomitent, cu execepţia situaţiei în care cel ales in consiliul de administratie este proprietar a cel putin o patrime din totalul actiunilor sau este administrator al unei societati ce detine patrimea aratata.

În caz contrar, acela care a încălcat interdicţia de mai sus va pierde de drept calitatea sa de administrator, obtinuta prin depasirea numarului legal, in ordinea cronologica a numirilor, si va fi condamnat, in folosul statului, la plata remuneratiei si a celorlalte beneficii ce i se cuvin, cat si la restituirea sumelor incasate.

Actiunea impotriva administratorilor va putea fi exercitata de catre orice actionar sau de Ministerul Finantelor Publice.

Membrii comitetului de directie si directorii unei societati pe actiuni nu vor putea fi, fara autorizarea consiliului de administratie, administratori, membri in comitetul de directie, cenzori sau asociati cu raspundere nelimitata, in alte societati concurente sau avand acelasi obiect, nici exercita acelasi comert sau altul concurent, pe cont propriu sau al altei persoane, sub pedeapsa revocarii si raspunderii pentru daune.

La SRL cumulul este permis cu aprobarea adunării generale cu respectarea următoarei condiţii: administratorii nu pot primi, fara autorizarea adunarii asociatilor, mandatul de administrator in alte societati concurente sau avand acelasi obiect de activitate, nici sa faca acelasi fel de comert ori altul concurent pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice, sub sanctiunea revocarii si raspunderii pentru daune.

Administratorii sunt desemnaţi la constituirea societăţii sau ulterior de către adunarea generală, în condiţii de cvorum şi majoritate specifice fiecărei forme de societae. Numirea si inlocuirea administratorilor se fac exclusiv de catre adunarea generala. Primii administratori pot fi numiti prin actul constitutiv, insa termenul mandatului lor nu poate fi mai mare de 4 ani. Daca nu s-a stabilit durata mandatului prin actul constitutiv, el este pentru 2 ani.. Administratorii sunt reeligibili cand prin actul constitutiv nu se prevede altfel.

În societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni fiecare administrator va trebui sa depuna o garantie pentru administratia sa, prevazuta in actul constitutiv ori, in lipsa unei clauze in acesta, aprobata de adunarea generala a actionarilor. Garantia nu poate fi mai mica decat valoarea nominala a 10 actiuni sau decat dublul remuneratiei lunare.

Daca administratorul este actionar, garantia se poate constitui, la cererea acestuia, prin depunerea a 10 actiuni care, pe perioada mandatului, sunt inalienabile si se pastreaza la societate.

Garantia se va depune inainte de preluarea functiei de catre administrator; ea poate fi depusa si de un tert.Daca garantia nu va fi depusa inainte de data preluarii functiei, administratorul este considerat demisionat. Garantia va fi depusa intr-un cont bancar distinct, la dispozitia exclusiva a societatii, si va putea fi restituita administratorului numai dupa ce adunarea generala a aprobat situatia financiara a ultimului exercitiu financiar in care administratorul a indeplinit aceasta functie si i-a dat descarcare.Restituirea garanţiei nu exclude răspunderea administratorului pentru eventualele pagube cauzate societăţii. Legea instituie anumite formalităţi de publicitate privind numirea administratorilor:- cererea de înmatriculare trebuie să arate administratorii societăţii şi puterile acestora cu precizarea celor care au împuternicirea de a reprezenta societatea.- după înmatricularea societăţii, administratorii împuterniciţi cu reprezentarea societăţii au obligaţia să depună, la registrul comerţului, semnăturile lor.;

Nici societatea si nici tertii nu pot opune, pentru a se sustrage de la obligatiile asumate, o neregularitate in numirea reprezentantilor, administratorilor sau a altor persoane care fac parte din organele societatii, atunci cand aceasta numire a fost publicata in conformitate cu legea. Societatea nu poate invoca fata de terti numirile in functiile anterioare sau incetarea acestor functii, daca ele nu au fost publicate in conformitate cu legea.

Activitatea administratorului este în principiu, o activitate remunerată, organul competent să decidă fiind adunare asociaţilor.

Pentru a proteja interesele societăţii şi ale asociaţilor se interzice creditarea de catre societate a administratorilor sau a directorilor acesteia, prin intermediul unor operatiuni precum:

a) acordarea de imprumuturi administratorilor sau directorilor; b) acordarea de avantaje financiare administratorilor sau directorilor cu ocazia sau ulterior incheierii de catre

societate cu acestia de operatiuni de livrare de bunuri, prestari de servicii sau executare de lucrari;

47

c) garantarea, directa sau indirecta, in tot sau in parte, a oricaror imprumuturi acordate administratorilor sau directorilor, concomitenta sau ulterioara acordarii imprumutului;

d) garantarea, directa sau indirecta, in tot sau in parte, a executarii de catre administratori sau directori a oricaror alte obligatii personale ale acestora fata de terte persoane;

e) dobandirea cu titlu oneros sau plata, in tot sau in parte, a unei creante ce are drept obiect un imprumut acordat de o terta persoana administratorilor sau directorilor ori o alta prestatie personala a acestora.

Prevederile de mai sus sunt aplicabile si operatiunilor in care sunt interesati sotul, rudele sau afinii, pana la gradul al patrulea inclusiv, ai administratorului sau ai directorului; de asemenea, daca operatiunea priveste o societate civila sau comerciala la care una dintre persoanele anterior mentionate este administrator sau director ori detine, singura sau impreuna cu una din persoanele sus-mentionate, o cota de cel putin 20% din valoarea capitalului social subscris.

Interdicţiile anterioare nu se aplica: a) in cazul operatiunilor a caror valoare exigibila cumulata este inferioara echivalentului in lei al sumei de 5.000

euro; b) in cazul in care operatiunea este incheiata de societate in conditiile exercitarii curente a activitatii sale, iar

clauzele operatiunii nu sunt mai favorabile persoanelor mentionate decat cele pe care, in mod obisnuit, societatea le practica fata de terte persoane.

Sancţiunea nerespectării dispoziţiilor de mai sus este nulitatea acelor juridice încheiate..Legea 31/1990 prevede că :obligatiile si raspunderea administratorilor sunt reglementate de dispozitiile referitoare

la mandat si de cele special prevazute in aceasta lege, ceea ce înseamnă că raporturile dintre administrator şi societate sun raporturi contractuale de mandat comercial. Conţinutul mandatului este: contractual - fiind stabilit prin actele constitutive ale societăţii ori hotărârile adoptate de adunarea generală a asociaţilor - şi legal - legea precizând în mod imperativ acest lucru. Deci obligaţiile şi răspunderea administratorului au o dublă natură: contractuală şi legală ceea ce deosebeşte funcţia de administrator al unei societăţi comerciale de alte funcţii juridice.

Obligaţiile administratorului:Administratorii sunt solidar raspunzatori fata de societate pentru:

a) realitatea varsamintelor efectuate de asociati; b) existenta reala a dividendelor platite; c) existenta registrelor cerute de lege si corecta lor tinere; d) exacta indeplinire a hotararilor adunarilor generale; e) stricta indeplinire a indatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun

De asemenea, administratorii mai au şi următoarele obligaţii:- de a îndeplini formalităţile necesare pentru constituirea societăţii,- de a depune semnăturile la registrul comerţului, în cazul în care au fost desemnaţi ca reprezentanţi ai societăţii;- obligaţia de a prelua şi de a păstra documentele privind constituirea societăţii;- de a administra societatea, adică administratorii de a face toate operatiunile cerute pentru aducerea la indeplinire a obiectului de activitate al societatii, afara de restrictiile aratate in actul constitutiv.- sunt obligati sa ia parte la toate adunarile societatii, la consiliile de administratie si la organele de conducere similare acestora.

Puterile administratoruluiAdministratorul are puteri foarte largi: el poate îndeplini toate operaţiunile de gestiune şi reprezentare pe care le

reclamă realizarea scopului societăţii: administratorii pot face toate operatiunile cerute pentru aducerea la indeplinire a obiectului de activitate al societatii şi în condiţiile prevăzute de lege este îndreptăţit să reprezinte societatea.

Limitele puterilor administratorului sunt stabilite prin actul constitutiv, lege şi hotărârile adunării generale a asociaţilor. În aceste limite, el este îndreptăţit să încheie actele de conservare, de administrare şi de dispoziţie pe care le impune gestiunea societăţii.

În privinţa actelor de dispoziţie de o anumită importanţă există o serie de restricţii:- administratorii vor putea sa incheie acte juridice prin care sa dobandeasca, sa instraineze, sa inchirieze, sa schimbe sau sa constituie in garantie bunuri aflate in patrimoniul societatii, a caror valoare depaseste jumatate din valoarea contabila a activelor societatii la data incheierii actului juridic, numai cu aprobarea adunarii generale extraordinare a actionarilor,- dobandirea de catre o societate a unui bun de la un fondator sau actionar:

a) intr-un interval de cel mult doi ani de la constituirea sau de la autorizarea inceperii activitatii societatii; si b) contra unei sume sau altor contravalori reprezentand cel putin o zecime din valoarea capitalului social subscris,

va fi supusa aprobarii prealabile a adunarii generale extraordinare a actionarilor, evaluată de un expert, va fi mentionata in registrul comertului si va fi publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a, si intr-un ziar cu larga raspandire. Nu vor fi supuse acestor prevederi operatiunile de dobandire efectuate in cadrul activitatii curente a societatii, cele facute din dispozitia unei autoritati administrative sau a unei instante judecatoresti si nici cele facute in cadrul operatiunilor de bursa.- daca prin actul constitutiv nu se dispune altfel, sub sanctiunea nulitatii, administratorul va putea instraina, respectiv dobandi bunuri catre sau de la societate avand o valoare de peste 10% din valoarea activelor nete ale societatii, numai dupa obtinerea aprobarii adunarii generale extraordinare, aceste dispoziţii aplicându-se si operatiunilor de inchiriere sau leasing. Dispoziţiile de mai sus sunt aplicabile si operatiunilor in care una dintre parti este sotul administratorului ori ruda sau afin, pana la gradul al patrulea inclusiv, al acestuia; de asemenea, daca operatiunea este incheiata cu o societate civila sau comerciala la care una dintre persoanele anterior mentionate este administrator sau director ori detine, singura sau

48

impreuna, o cota de cel putin 20% din valoarea capitalului social subscris, cu exceptia cazului in care una dintre societatile comerciale respective este filiala celeilalte.

Nerespectarea celor 3 interdicţii atrage nulitatea actelor încheiate. Funcţia de administrator încetează prin: revocarea administratorului, renunţarea administratorului, moartea ,incapacitatea administratorului şi falimentul administratorului persoană juridică.

În toate cazurile de încetarea a funcţiei administratorului, trebuie îndeplinite formalităţile de publicitate, ca şi în cazul numirii în funcţie. În caz contrar, societatea nu poate invoca fata de terti numirile in functiile mentionate in alineatul precedent sau incetarea acestor functii, daca ele nu au fost publicate in conformitate cu legea.

§ 7 Reguli privind pluralitatea de administratoriÎn cazul societăţii de capitaluri, pluralitatea administratorilor este organizată de lege în structuri specifice, în

organe specific, ceea ce nu se întâmplă în cazul celorlate forme de societate.Modul de lucru al administratorilor care nu se află în organe colegiale de administrare.În cazul SNC, SCS, SRL dacă nu s-a stipulat nimic în actul constitutiv cu privire la modul de lucru al

administratorilor înseamnă că ei lucrează separat. Daca un administrator ia initiativa unei operatiuni ce depaseste limitele operatiunilor obisnuite comertului pe care il exercita societatea, acesta trebuie sa instiinteze pe ceilalti administratori, inainte de a o incheia, sub sanctiunea suportarii pierderilor ce ar rezulta din aceasta. In caz de opozitie a vreunuia dintre ei, vor decide asociatii care reprezinta majoritatea absoluta a capitalului social.Operatiunea incheiata in contra opozitiei facute este valabila fata de tertii carora nu li se va fi comunicat aceasta opozitie.

Dacă prin actul constitutiv s-a stipulat ca administratorii sa lucreze impreuna, decizia trebuie luata in unanimitate; in caz de divergenta intre administratori, vor decide asociatii care reprezinta majoritatea absoluta a capitalului social. Pentru actele urgente, a caror neindeplinire ar cauza o paguba mare societatii, poate decide un singur administrator in lipsa celorlalti, care se gasesc in imposibilitate, chiar momentana, de a lua parte la administratie.

Organele colegiale de administrare a societăţiiÎn cazul SA şi SCA pluralitatea administratorilor este organizată de lege în entităţi colegiale de administrare:

consiliul de administraţie şi după caz, comitetul de direcţie.Consiliul de administraţieCand sunt mai multi administratori ei constituie un consiliu de administratie care poate fi şi director general sau

director al societăţii.Pentru valabilitatea deciziilor consiliului de administratie este necesara prezenta a cel putin jumatate din numarul

administratorilor, daca prin actul constitutiv nu se prevede un numar mai mare.Deciziile in consiliul de administratie se iau cu majoritatea absoluta a membrilor prezenti. Daca actul constitutiv

nu dispune altfel, presedintele consiliului de administratie va avea votul decisiv in caz de paritate a voturilor. In caz de paritate de voturi si daca presedintele nu beneficiaza de vot decisiv, propunerea supusa votului se considera respinsa.

Deciziile consiliului de administraţie, considerate ilegale, pot fi anulate prin hotărârea adunării generale. În absenţa unei dispoziţii legale, deciziile consiliului nu pot fi atacate în justiţie de către acţionari. Ei pot ataca hotărârea adunării generale prin care s-a pronunţat asupra valabilităţii unei decizii a consiliului de administraţie.

Consiliul de administratie se intruneste ori de cate ori este necesar, dar cel putin o data pe luna la sediul societatii, iar comitetul de directie, cel putin o data pe saptamana.

La intrunirile consiliului de administratie, directorii vor prezenta rapoarte scrise despre operatiunile pe care le-au executat, iar comitetul de directie va prezenta registrul deliberarilor sale. La sedintele consiliului de administratie vor fi convocati si cenzorii..

Executarea operatiunilor societatii poate fi incredintata unuia sau mai multor directori executivi, functionari ai societatii. Directorii executivi nu vor putea fi membri in consiliul de administratie al societatii. Ei sunt raspunzatori fata de societate si de terti, ca si administratorii, pentru neindeplinirea indatoririlor lor chiar daca ar exista o conventie contrara.

Comitetul de direcţieConsiliul de administratie poate delega o parte din puterile sale unui comitet de directie, compus din membri alesi

dintre administratori, fixandu-le in acelasi timp si remuneratia.Presedintele consiliului de administratie poate fi si director general sau director, in care calitate conduce si

comitetul de directie.Deciziile comitetului de directie se iau cu majoritatea absoluta a voturilor membrilor sai. Ele pot fi suspendate ori

anulate de către consiliul de administraţie şi, cu atât mai mult de către adunarea generală a acţionarilor. Comitetul de directie este obligat sa prezinte, la fiecare sedinta a consiliului de administratie, registrul sau de deliberari.

Atribuţiile comitetului de direcţie sunt cele stabilite de consiliul de administraţie prin decizia de delegare. El se întruneşte cel puţin săptămânal

Membrii comitetului de directie si directorii unei societati pe actiuni nu vor putea fi, fara autorizarea consiliului de administratie, administratori, membri in comitetul de directie, cenzori sau asociati cu raspundere nelimitata, in alte societati concurente sau avand acelasi obiect, nici exercita acelasi comert sau altul concurent, pe cont propriu sau al altei persoane, sub pedeapsa revocarii si raspunderii pentru daune.

§ 8 Răspunderea administratorilor Administratorii răspund faţă de societate pentru nerespectarea obligaţiilor izvorâte din contractul de mandat, deci

au o răspundere civilă contractuală. Administratorii răspund şi pentru nerespectarea obligaţiilor prevăzute de lege în sarcina lor- putând fi după caz o răspundere civilă delictuală şi sau o răspundere penală

49

Aceeaşi răspundere o au şi directorii executivi. Deşi sunt salariaţi ai societăţii ei au aceeaşi răspundere ca şi administratorii. Ei răspund integral faţă de societate nu în limitele stabilite de Codul muncii.. Directorii executivi au faţă de administratori poziţia de mandatari iar faţă de societate pe cea de submandatari.

Directorii executivi, au faţă de directorii tehnici şi ceilalţi funcţionari ai societăţii, atribuţii mai largi, el executând personal sau prin intermediul altor salariaţi toate operaţiunile de care depinde bunul mers ala societăţii (şi nu numai operaţiuni tehnice ca directorii tehnici).

Răspunderea civilă a administratorilor.Cazurile de răspundere:

- pentru neîndeplinirea obligaţiilor izvorâte din mandatul încredinţat , precizate în actul constitutiv şi în hotărârile adunării generale- pentru neîndeplinirea obligaţiilor prevăzute de lege în sarcina lor: administratorii sunt solidar raspunzatori fata de societate pentru: realitatea varsamintelor efectuate de asociati; existenta reala a dividendelor platite; existenta registrelor cerute de lege si corecta lor tinere; exacta indeplinire a hotararilor adunarilor generale; stricta indeplinire a indatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun.- pentru faptele prejudiciabile ale altor persoane: comitetul de directie, toti administratorii raspund fata de societate pentru actele indeplinite de directori sau de personalul incadrat, cand dauna nu s-ar fi produs daca ei ar fi exercitat supravegherea impusa de indatoririle functiei lor. Comitetul de directie va trebui sa instiinteze consiliul de administratie de toate abaterile constatate in executarea obligatiei lui de supraveghere. Răspunderea indirectă a administratorilor este o răspundere subsidiară şi conjunctă. Are un rol de garanţie şi înlocuieşte răspunderea persoanei care a cauzat prejudiciul, administratorii răspunzând numai dacă societatea nu a putut recupera prejudiciul de la persoana vinovată.- administratorii sunt solidar raspunzatori cu predecesorii lor imediati daca, avand cunostinta de neregulile savarsite de acestia, nu le comunica cenzorilor sau auditorilor financiari- răspundere specială

Răspunderea civilă se angajează în condiţiile dreptului comun al răspunderii civile.Răspunderea , contractuală sau delictuală, are întotdeauna ca temei culpa administratorului.În ceea ce priveşte cauzele exoneratoare de răspundere pe lângă cele din dreptul comun Legea 31/1990 conţine

anumite dispoziţii specifice.În societatile care au mai multi administratori raspunderea pentru actele savarsite sau pentru omisiuni nu se intinde

si la administratorii care au facut sa se constate, in registrul deciziilor consiliului de administratie, impotrivirea lor si au incunostintat despre aceasta, in scris, pe cenzori si, dupa caz, pe auditorii financiari. Pentru deciziile luate in sedintele la care administratorul nu a asistat, el ramane raspunzator daca, in termen de o luna de cand a luat cunostinta de acestea, nu a facut impotrivirea in formele aratate la alineatele precedente. Cauza de exonerare se aplică atât membrilor consiliului de administraţie cât şi membrilor comitetului de direcţie.

Acţiunea în răspundere aparţine societăţii şi nu asociaţilor, fiind o acţiune socială. Acţiune aparţine în principal adunării generale dar dacă adunarea generală refuză să-l acţioneze în răspundere pe administrator datorită influenţei pe care acesta o are asupra adunării generale, legea pune la dispoziţie şi acţionarilor minoritari acţiunea în răspundere contra administratorului.

Actiunea in raspundere impotriva administratorilor apartine si creditorilor societatii, care o vor putea exercita numai in caz de deschidere a procedurii reglementate de Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizarii judiciare si a falimentului, republicata. De asemneanea şi administartorul sau lichidatorul judiciar paote exercita acţiunea în răspundere contra administartorilor în cazul deschiderii procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului.

Aprobarea situatiilor financiare anuale de catre adunarea generala nu impiedica exercitarea actiunii in raspundere impotriva administratorilor, directorilor, cenzorilor sau auditorilor financiari.

Hotararea va putea fi luata chiar daca problema raspunderii acestora nu figureaza in ordinea de zi.Adunarea desemneaza cu aceeasi majoritate persoana insarcinata sa exercite actiunea in justitie.Daca adunarea decide sa porneasca actiune in raspundere contra administratorilor, mandatul acestora inceteaza de

drept si adunarea va proceda la inlocuirea lor.Daca actiunea se porneste impotriva directorilor, acestia sunt suspendati de drept din functie pana la ramanerea

irevocabila a sentintei.Aceste dispoziţii se aplică tuturor formelor de societate comercială.Administratorul nu poate să atace cu acţiunea în anulare decizia de acţionare a sa în răspundere deoarece

mandatul administartorului încetează de drept din momentul acţionării sale în răspundere.Răspunderea penalăÎn titlul VIII al Legii 31/1990 de la art . 271-282 sunt incriminate ca infracţiuni o serie de fapte ale

administratorilor.Acţiunea penală este o acţiune a procurorului şi nu a societăţii, însă acţiunea civilă care se alătură acţiunii penale

în procesul penal , deci constituirea ca parte civilă în procesul penal, se face în condiţiile mai sus arătate pentru exercitarea acţiunii în răspundere civilă.

§ 9 Controlul gestiunii societăţii comercialeÎn cazul societăţilor de persoane controlul se exercită de toţi asociaţii cu excepţia celor care au calitatea de

administrator.În societăţile de capitaluri şi cu răspundere limitată controlul se exercită de persoane specializate : auditorii

financiari şi cenzorii.

50

Situatiile financiare ale societatilor comerciale, care intra sub incidenta reglementarilor contabile armonizate cu directivele europene si standardele internationale de contabilitate, vor fi auditate de catre auditori financiari - persoane fizice sau persoane juridice -, in conditiile prevazute de lege. Societatile comerciale, ale caror situatii financiare anuale sunt supuse, potrivit legii, auditului financiar, vor organiza auditul intern potrivit normelor elaborate de Camera Auditorilor Financiari din Romania in acest scop. La societatile comerciale ale caror situatii financiare anuale nu sunt supuse, potrivit legii, auditului financiar, adunarea generala ordinara a actionarilor va hotari contractarea auditului financiar sau numirea cenzorilor, dupa caz.

Aspecte generale privind cenzoriiSocietatea pe actiuni şi SCA va avea trei cenzori si tot atatia supleanti, daca prin actul constitutiv nu se prevede un

numar mai mare. In toate cazurile, numarul cenzorilor trebuie sa fie impar. În cazul SRL în actul constitutiv se poate stipula alegerea unuia sau mai multor cenzori. Dacă numărul asociaţilor trece de 15 , numirea cenzorilor este obligatorie.

La SA şi SCA cenzorii sunt stabiliţi prin actul constitutiv iar ulterior aleşi de către adunarea generală ordinară., iar la SRL sunt aleşi de adunarea asociaţilor.

Durata mandatului lor este de 3 ani si pot fi realesi. Ei pot fi acţionari cu excepţia cenzorului expert contabil su contabil autorizat care poate fi un terţ care exercită profesia individual sau în forme asociative.

Cel putin unul dintre ei trebuie sa fie contabil autorizat in conditiile legii sau expert contabil.Cenzorii sunt obligati sa depuna, a treia parte din garantia ceruta pentru administratori. Sunt exceptati de la aceasta

obligatie cenzorii experti contabili sau contabili autorizati, daca fac dovada incheierii asigurarii de raspundere civila profesională. Activitatea cenzorilor este remunerată, remuneraţia fiind stabilită de adunarea generală.

Nu pot fi cenzori, iar daca au fost alesi, decad din mandatul lor: a) rudele sau afinii pana la al patrulea grad inclusiv sau sotii administratorilor; b) persoanele care primesc sub orice forma, pentru alte functii decat aceea de cenzor, un salariu sau o

remuneratie de la administratori sau de la societate sau ai caror angajatori sunt in raporturi contractuale sau se afla in concurenta cu aceasta;

c) persoanele carora le este interzisa functia de administrator conform prevederilor art. 138. d) persoanele care, pe durata exercitarii atributiilor conferite de aceasta calitate, au atributii de control in cadrul

Ministerului Finantelor Publice sau al altor institutii publice, cu exceptia situatiilor prevazute expres de lege.Revocarea cenzorilor se poate face numai de adunarea general extraordinară. În caz de deces, impiedicare fizica

sau legala, incetare sau renuntare la mandat a unui cenzor, supleantul cel mai in varsta il inlocuieste.Oricare actionar are dreptul sa reclame cenzorilor faptele ce crede ca trebuie cenzurate, iar acestia sunt obligati sa

le verifice si, daca le gasesc reale, sa le aiba in vedere la intocmirea raportului catre adunarea generala.Cenzorii au dreptul sa obtina in fiecare luna de la administratori o situatie despre mersul operatiunilor. Cenzorii

iau parte la adunarile administratorilor, fara drept de vot.Cenzorii sunt obligati sa supravegheze gestiunea societatii, sa verifice daca situatiile financiare sunt legal

intocmite si in concordanta cu registrele, daca acestea din urma sunt tinute regulat si daca evaluarea elementelor patrimoniale s-a facut conform regulilor stabilite pentru intocmirea si prezentarea situatiilor financiare.

Despre toate acestea, precum si asupra propunerilor pe care le vor considera necesare cu privire la situatiile financiare si repartizarea profitului, cenzorii vor prezenta adunarii generale un raport amanuntit.

Adunarea generala poate aproba situatiile financiare anuale numai daca acestea sunt insotite de raportul cenzorilor sau, dupa caz, al auditorilor financiari.

Cenzorii sunt obligati, de asemenea: a) sa faca, in fiecare luna si pe neasteptate, inspectii casei si sa verifice existenta titlurilor sau valorilor ce sunt

proprietatea societatii sau au fost primite in gaj, cautiune ori depozit; b) sa convoace adunarea ordinara sau extraordinara, cand n-a fost convocata de administratori; c) sa ia parte la adunarile ordinare si extraordinare, putand face sa se insereze in ordinea de zi propunerile pe

care le vor crede necesare; d) sa constate regulata depunere a garantiei din partea administratorilor; e) sa vegheze ca dispozitiile legii si ale actului constitutiv sa fie indeplinite de administratori si lichidatori.

Pentru intocmirea raportului privind situaţiile financiare, propunerile asupra acestora şi repartizarea profitului , cenzorii vor delibera impreuna; ei insa vor putea face, in caz de neintelegere, rapoarte separate, care vor trebui sa fie prezentate adunarii generale.

Pentru celelalte obligatii impuse de lege, cenzorii vor putea lucra separat. Intinderea si efectele raspunderii cenzorilor sunt determinate de regulile mandatului şi ale legii socităţilor comerciale. Răspunderea lor, ca şi în cazul administratorilor poate fi civilă sau şi penală. Cenzorii răspund solidar pentru neîndeplinirea obligaţiilor stabilite în sarcina administratorilor.

Subsecţiunea III.5 Modificarea societăţilor comerciale

§ 1 Aspecte generale privind societăţile comerciale

51

Sediul materie privind modificarea societăţii comerciale se află în Titlul IV al Legii 31-1990 de la art 204-art 221 –intiitulat „ Modificarea societăţilor comerciale” şi în titlul următor –V intitulat „Excluderea şi retragerea asociaţilor” art .222- art. 227.

Dispoziţiile legale privind modificarea societăţilor comerciale sunt structurate pe două paliere: o parte –art 204- în care este prevăzută procedura de modificare a actului constitutiv şi implicit a societăţii şi o altă parte în care sunt reglementate o parte din cazurile de modificare a actului constitutiv: reducere şi majorarea capitalului social, prelungirea duratei societăţii, a formei societăţii. Pentru celelalte cazuri de modificare a societăţii, adică a actului constitutiv - modificarea sediului, a formei, o obiectului de activitate, fuziunea, divizarea, - nu sunt dispoziţii speciale ceea ce însemnă că se vor face după procedura stabilită în acest titlu cu respectarea dispoziţiilor actului constitutiv şi ale dispoziţiilor ”generale” ale Legii 31/1990

Pe lângă cazurile prevăzute mai sus amintite se apreciază că vor constitui modificări ale societăţii: cesiune de părţi sociale către un terţ, înfiinţarea de sucursale ale societăţii, continuarea societăţii cu moştenitorii asociatului decedat în cauză, continuarea societăţii cu un singur asociat ca urmarea a retragerii, excluderii sau decesului celui de-al doilea asociat., etc.

De fapt orice modificare a elementelor actului constitutiv , aşa cum sunt stabilite de art 7 şi 8 din Legea 31/1990 atrage o modificarea societăţii.

Actul constitutiv poate fi modificat prin :- Hotararea adunarii generale adoptata in conditiile legii .- Prin act aditional la actul constitutiv -prin hotararea instantei judecatoresti, in conditiile excluderii sau retragerii unui asociat.Procedura înregistrării actului modificatorActul modificator, cuprinzand trimiterile la textele modificate ale actului constitutiv, se inregistreaza in registrul

comertului pe baza incheierii judecatorului delegat, cu exceptia cazului excluderii şi retragerii cand inregistrarea se va face pe baza hotararii irevocabile de excludere sau de retragere, atunci când retragerea se pronunţă de către instanţă.

Procedura de înscriere în registrul comerţului a menţiunii privind modificarea actului constitutiv este aceeaşi ca procedura de înregistrare a constituirii societăţii, ca procedura înmatriculării societăţii comerciale. În acest scop actul modificator se depune la registrul comerţului, supus controlului de legalitate şi dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute delege judecătorul delegat va pronunţa o hotărâre judecătorească- o încheiere prin care va admite cererea de înscriere a menţiunii de modificarea a actului constitutiv în termen de 3 zile de la dat înregistrării cererii.

În cazul în care actul modificator este o hotărâre judecătorească, înscrierea modificării în registrul comerţului se face în temeiul hotărârii judecătoreşti, care în dispozitiv trebuie să cuprindă şi precizare că se va efectua înscrierea respectivei modificări în registrul comerţului, instanţa având obligaţia ca din oficiu, potrivit ar 7 din Legea 26/1990 , să trimită o copie legalizată de pe hotărâre în termen de 15 zile de la data rămânerii irevocabile a acesteia.

Dupa inregistrarea in registrul comertului, actul modificator se trimite, din oficiu, Monitorului Oficial al Romaniei, spre publicare in partea a IV-a, de catre registrul comertului, pe cheltuiala societatii.

Neefectuarea publicităţii are drept efect inopozabilitatea faţă de terţi a modificării, afară de cazul în care societatea face dovada că terţii cunoşteau modificările intervenite. Între asociaţi, modificările îşi vor produce efectele cuvenite.

Actul modificator al actului constitutiv al unei societati in nume colectiv sau in comandita simpla, in forma autentica, se depune la oficiul registrului comertului si se mentioneaza in acest registru, fara a fi obligatorie publicarea lui in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a.

Daca se aduc mai multe modificari actului constitutiv, fie concomitent, fie succesiv, acesta va fi actualizat cu toate modificarile la zi si, in aceasta forma, va fi depus la oficiul registrului comertului.

Opoziţia la modificarea actului constitutivCreditorii nemulţumiţi şi orice altă persaonă prejudicată de modificarea societăţii, deoarece astfel sunt

prejudiciaţi, au ca mijloc juridic pentru apărarea drepturilor lor opoziţia la modificarea societăţii, reglementată de dispoziţiile art. 61 şi 62. Ei pot formula o cerere de opozitie prin care sa solicite instantei judecatoresti sa oblige, dupa caz, societatea sau asociatii la repararea prejudiciului cauzat: În cazul in care cauza opoziţiei a fost inlaturata inainte de a se pune concluzii in fond la tribunal instanţa nu va admite opoziţia ci va constata că acţiunea a rămas fără obiect dacă se renunţă la modificare societăţii sau prin modificarea modificării nu mai sunt prejudiciate interesele creditorilor.

Opozitia se face in termen de 30 de zile de la data publicarii hotararii asociatilor sau a actului aditional modificator in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a, daca legea nu prevede un alt termen (cum este de exemplul în cazul reducerii capitalului, când termenul este de două luni). Ea se depune la oficiul registrului comertului care, in termen de 3 zile de la data depunerii, o va mentiona in registru si o va inainta instantei judecatoresti competente.

Opozitia se judeca in camera de consiliu, cu citarea partilor. Hotararea pronuntata asupra opozitiei este supusa numai recursului.

Odată cu introducerea opoziţiei reclamantul poate cere presedintelui instanţei, pe cale de ordonanţă preşedinţială suspendarea executării actului modificator împotriva căruia s-a exercitat opoziţia. Preşedintele admiţând cererea poate obliga la darea unei cauţiuni. Împotriva ordonanţei de suspendare se poate exercita recurs în termen de 5 zile de la pronunţare.

Dreptul asociaţilor de a se retrage din societateÎn cazul în care anumite modificări ale societăţii comerciale afectează interesele asociaţilor legea prevede dreptul

acestora de a se retrage din societate. Astfel, actionarii care nu sunt de acord cu hotararile luate de adunarea generala cu

52

privire la schimbarea obiectului principal de activitate, la mutarea sediului sau la forma societatii au dreptul de a se retrage din societate si de a obtine de la societate contravaloarea actiunilor pe care le poseda, la valoarea medie determinata de catre un expert autorizat, prin folosirea a cel putin doua metode de evaluare recunoscute de standardele europene de evaluare (EVS).

În cazul SRL, asociaţii au dreptul să se retragă nu sunt de acord cu modificările actului constitutiv dacă acest drept le-a fost recunoscut prin actul constitutiv.

Principalele cazuri de modificarea acapitalului social:Pe lâgă condiţii generale care privesc orice modificare a actului constitutiv legea 31/1990 reglementează unele

condiţii speciale care privesc anumite modificări ale actului constitutiv: - majorarea capitalului social- reducerea capitalului social- prelungirea duratei societăţii- dizolvarea anticipată a societăţii- divizarea şi fuziune a societăţii comerciale- transformarea societăţii comerciale

§ 2 Majorarea capitalului socialCondiţiile majorării capitalului social.Societatea pe actiuni şi societatea cu răspundere limitată, prevede legea, isi vor putea majora capitalul social, cu

respectarea dispozitiilor prevazute pentru constituirea societatii. Este necesară existenţa actului modificator şi respectarea dispoziţiilor specifice fiecărei forme de societate referitoare la constituirea societăţii ( aporturile asociaţilor, numărul de asociaţi, etc)

Hotararea adunarii generale extraordinare pentru majorarea capitalului social se va publica in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a. Hotararea adunarii generale privind majorarea capitalului social are efect numai in masura in care a fost dusa la indeplinire in termen de un an de la data sa. Hotărârea se consideră adusă la îndeplinire în situaţia în care întreaga sumă ce reprezintă sporul de capital a fost subscrisă.

Pentru societatea pe acţiuni există dispoziţii speciale pentru majorarea capitalului social, operaţiune efectuându-se potrivit acestora, aşa cum sunt ele cuprinse în art. 210-220. Deşi nu există un text expres de lege în practică se consideră că art 210-220 din Legea 31/1990 nu se aplică şi SRL , sub nici un aspect, adică nici cu privire la acele aspecte care nu sunt incompatibile cu natura SRL-ului.

Metodele prin care se majorează capitalul social.1. Prin noi aporturi.

Capitalul social se poate mari prin emisiunea de actiuni noi sau prin majorarea valorii nominale a actiunilor existente in schimbul unor noi aporturi in numerar si/sau in natura. Acţiunile emise de societatea pentru mărirea capitalului social vor fi oferite spre subscriere în primul rând acţionarilor existenţi, proporţional cu numărul acţiunilor pe care le posedă. În plus,acţionarul are un drept de preferinţă şi pentru subscrierea acţiunilor noi rămase disponibile ca urmare a faptului că unii acţionari nu au uzat de dreptul lor.

Majorarea capitalului social efectuat fara acordarea dreptului de preferinta catre actionarii existenti este lovita de nulitate absoluta.

De la acest drept de preferinţă acordat de lege acţionarilor, în mod echitabil, există o serie de restricţii:- adunarea generala va putea, pentru motive temeinice, sa ridice actionarilor dreptul de subscriere a noilor actiuni, in total sau in parte. Pentru luarea hotararii este necesara prezenta a trei patrimi din numarul titularilor capitalului social si votul unui numar de actionari care sa reprezinte cel putin jumatate din capitalul social. Convocarea va trebui sa cuprinda, in acest caz, motivele majorarii capitalului social, persoanele carora urmeaza a li se atribui noile actiuni, numarul de actiuni atribuit fiecareia dintre ele, valoarea de emisiune a actiunilor si bazele fixarii acesteia. - dreptul de preferinta inceteaza, daca noile actiuni reprezinta aporturi in natura.

Exercitarea dreptului de preferinta se poate realiza numai in interiorul termenului hotarat de adunarea generala, daca actul constitutiv nu prevede alt termen. Se va acorda pentru exercitiul dreptului de preferinta un termen de cel putin o luna, cu incepere din ziua publicarii hotărârii adunării referitoare la majorarea capitalului. Dupa expirarea acestui termen, actiunile vor putea fi oferite spre subscriere publicului

Aporturile pot fi în numerar sau şi în natură. Aporturi in creante nu sunt admiseDaca majorarea capitalului social se face prin aporturi in natura, adunarea generala extraordinara, care a hotarat

aceasta, va numi unul sau mai multi experti pentru evaluarea acestor aporturi. Dupa depunerea raportului de expertiza, adunarea generala extraordinara convocata din nou, avand in vedere concluziile expertilor, poate hotari majorarea capitalului social.

Hotararea adunarii generale trebuie sa cuprinda descrierea aporturilor in natura, numele persoanelor ce le efectueaza si numarul actiunilor ce se vor emite in schimb.

Actiunile emise in schimbul aporturilor in numerar vor trebui platite, la data subscrierii, in proportie de cel putin 30% din valoarea lor nominala si, integral, in termen de cel mult 3 ani de la data publicarii in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a, a hotararii adunarii generale. In acelasi termen vor trebui platite actiunile emise in schimbul aporturilor in natura.2. Prin încorporarea rezervelor, cu exceptia rezervelor legale

Rezervele sunt sume de bani prelevate din beneficiile societăţii care au destinaţii prevăzute de lege.

53

Rezervele legale se constituie în mod obligatoriu în cazul SA şi SRL prin prelevarea din beneficiile societăţii în fiecare an a cel puţin 5% până ce fondul atinge minim a cincea parte din capitalul social. Rezervele statutare se constituie în condiţiile şi cu destinaţia stabilite prin actul constitutiv. Rezervele facultative se constituie şi au destinaţia dată de adunarea generală a asociaţilor.

Actiunile noi sunt liberate prin incorporarea rezervelor, cu exceptia rezervelor legale. Sumele de bani acumulate cu titlu de rezerve vor fi folosite pentru achitarea noilor acţiuni. Rezervele aparţinând societăţii practic ne aflăm în prezenţa unei autofinanţări, aceasta fiind titulatura sub care este cunoscută această modalitate de majorare a capitalului. Fiind liberate contra unor sume de bani ce aparţineau societăţii- rezervele- noile acţiuni vor fi oferite vechilor acţionari , proporţional cu participarea lor la capitalul social.

Diferentele favorabile din reevaluarea patrimoniului vor fi incluse in rezerve, fara a majora capitalul social aşa cum era posibil în vechea reglementare. 3. Prin încorporarea profitului sau a primelor de emisiune.

În locul sumelor care li s-ar fi cuvenite cu titlu de dividende, acţionarii vor primi urmează acţiuni noi emise de societate, adică dividendele li se plătesc prin acţiuni şi nu prin numerar.

Prima de emisiune reprezintă, alături de dreptul de preferinţă un mijloc de salvgardare a drepturilor vechilor acţionari, care ca urmare a sporului numărului de acţiuni, îşi văd diminuată valoarea intrinsecă a acţiunilor. Primele de emisiune reprezintă diferenţa între valoarea de emisiune şi valoarea nominală a acţiunilor pe care trebuie să o suporte noii acţionari şi este destinată acoperirii cheltuielilor emisiunii precum şi diminuării valorii intrinseci a acţiunilor vechi. 4. Majorarea capitalului social prin compensarea creanţelor asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia- Conversiunea datoriilor în acţiuni.

În această situaţie, pentru sumele de bani cuvenite creditorilor, în baza creanţelor lichide şi exigibile pe care le au faţă de societate, creditorii primesc acţiuni ale societăţii. Ei se transformă din creditori ai societăţii în acţionari. O formă a conversiei datoriilor în acţiuni este şi conversia obligaţiunilor în acţiuni.

§ 3 Reducerea capitalului socialMijloacele de reduceere a capitalului socialÎn funcţie de cauza care determină reducerea capitalului Legea 31/1990, în art 207 , stabileşte mijloacele prin care

se poate realiza reducerea capitalului.Cel mai adesea reducerea capitalului este motivată de pierderile patrimoniale. Astfel potrivit art 158 din Legea

31/1990 daca administratorii constata ca, in urma unor pierderi, activul net, determinat ca diferenta intre totalul activelor si datoriile societatii, reprezinta mai putin de jumatate din valoarea capitalului social, vor convoca adunarea generala extraordinara, pentru a hotari reintregirea capitalului, reducerea lui la valoarea ramasa sau dizolvarea societatii. Prin actul constitutiv se poate stabili ca adunarea extraordinara sa fie convocata si la o pierdere mai mica. In cazul cand nici in a doua convocare nu s-a intrunit cvorumul prevazut pentru adunarea extraordinară, administratorii vor cere instantei din raza teritoriala in care se afla sediul societatii numirea unui expert, care va verifica pierderea din capitalul social. Instanta, pe baza expertizei, constatand pierderea prevazuta anterior, va da o incheiere, autorizand administratorii sa convoace adunarea generala, care va putea sa hotarasca limitarea capitalului la suma ramasa sau dizolvarea societatii, cu orice numar de actionari prezenti.

Dacă este reducerea este cauzată de pierderi capitalul social poate fi micşorat prin a) micsorarea numarului de actiuni sau parti sociale, cu păstrarea valorii nominale, micşorându-se , în mod proporţional, numărul de acţiuni sau de părţi sociale deţinute de fiecare asociate) b) reducerea valorii nominale a actiunilor sau a partilor sociale; noua valoare se va inscripţiona cu o ştampilă aplicată pe vechile acţiuni sau părţi sociale. c) dobandirea propriilor actiuni, urmata de anularea lor. În mod excepţional este permisă dobândirea de către societate a unui număr determinat de acţiuni proprii, integral liberate, când se face cu scopul de a reduce capitalul social, prin anularea unui numar de actiuni proprii de o valoare corespunzatoare reducerii;

Cand reducerea nu este motivata de pierderi, reducerea capitalului social se poate face prin: a) scutirea totala sau partiala a asociatilor de varsamintele datorate , subscrise, dar nevărsate. b) restituirea catre actionari a unei cote-parti din aporturi, proportionala cu reducerea capitalului social si calculata egal pentru fiecare actiune sau parte sociala; c) alte procedee prevazute de lege. De exemplu retragerea sau excluderea asociatului poate motiva reducerea capitalului social. Nu trebuie să se procedeze la reducere atunci când acţiunile sau părţile sociale deţinute de asociatul retras sau exclus sunt preluate de o altă persoană, situaţie care credem că trebuie să aibă întâietate în scopul protejării creditorilor sociali şi societăţii.

Condiţiile pentru reducerea capitalului social.Este necesar să existe o hotărâre a Adunării asociaţilor, constată printr-un înscris care să îndeplinească forma

prevăzută de lege, care trebuie înscrisă în registrul comerţului şi publicată în M.O. Hotararea va trebui sa respecte minimul de capital social, atunci cand legea il fixeaza, sa arate motivele pentru care

se face reducerea si procedeul ce va fi utilizat pentru efectuarea ei. După ce a fost publicată în M.O. împotriva hotărârii de reducere a capitalului social se poate face opoziţie de către

orice creditor al societatii, a carui creanta este constatata printr-un titlu anterior publicarii hotararii, opoziţie care se efectuează în condiţiile art. 62, afară de termenul în care se poate face opoziţie care nu este de 30 de zile ci de 60 de zile de la data publicării hotărârii. Pentru ca opoziţia să fie admisă creditorul va trebui să dovedească faptul că este lezat prin reducere, în sensul că creanţa sa nu mai găseşte , în capitalul astfel redus, o acoperire suficientă.

54

Un efect special al exercitării opoziţiei apare în legătură cu creditorii chirografari ale căror creanţe sunt neexigibile dar sunt constate prin titluri anterioare publicării hotărârii. Prin exercitarea dreptului de opoziţie , creanţa lor devine exigibilă ,anticipat, la data expirarii termenului de doua luni. Întrucât creanţa a devenit exigibilă ea poate fi valorificată şi, dacă este realizată creanţa, poate fi realizată şi reducerea capitalului social. Acest efect special, nu se produce în situaţia in care societatea a oferit garantii reale sau personale acceptate de creditori

Dacă în termenul stabilit nu se efectuează nici o opoziţie sau acestea sunt respinse, judecătorul delegat va pronunţa o încheiere prin care va dispune reducerea capitalului social. Reducerea capitalului social va putea fi facuta numai dupa trecerea a doua luni din ziua in care hotararea a fost publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a.

Potrivit art 209 cand societatea a emis obligatiuni, nu se va putea proceda la reducerea capitalului social prin restituiri facute actionarilor din sumele rambursate in contul actiunilor, decat in proportie cu valoarea obligatiunilor rambursate.

§ 4 Prelungirea duratei societăţiiEste posibil ca o societate comercială să se constituie pe o perioadă determinată, posibilitatea care rezultă din

dispoziţiile art 7 şi 8 din Legea 31/1990 care prevăd că în actul constitutiv se va arăta durata pentru care se constituie societatea. La împlinirea duartea societatea se dizolvă de drept fără îndeplinirea unei formalităţii şi sintră în lichidare. Pentru a evita acestă situaţie legea impune administratorilor obligaţia de a consulta pe asociaţi, cu cel putin 3 luni inainte de expirarea duratei societatii, cu privire la eventuala prelungire a acesteia. In lipsa, la cererea oricaruia dintre asociati, tribunalul va putea dispune, prin incheiere, efectuarea consultarii. Prelungirea duratei societăţii, schimbarea formei sau alte modificari ale actului constitutiv al societatii nu atrag crearea unei persoane juridice noi.

Hotărârea de modificare a societăţii , în sensul prelungirii duratei acesteia fie în transformarea ei într-o societate pe o perioadă nedeterminată se ia de către adunarea generală extraordinară. Hotărârea adunării generale sau actul adiţional care constată hotărârea, în forma impusă de lege trebuie menţionat în Registrul comerţului şi publicat în M.O.

Deoarece această prelungire poate afecta drepturile creditorilor personali ai asociaţilor, care îşi văd astfel amânată posibilitatea realizării creanţei lor, legea le recunoaşte dreptul de a exercita opoziţie. Creditorii particulari ai asociatilor dintr-o societate in nume colectiv, in comandita simpla sau cu raspundere limitata pot face opozitie, in conditiile dreptului comun în materia opoziţiei, impotriva hotararii adunarii asociatilor de prelungire a duratei societatii peste termenul fixat initial, daca au drepturi stabilite printr-un titlu executoriu anterior hotararii. În cazul în care opoziţia se respinge judecătorul delegat va pronunţa o încheiere prin care va dispune efectuarea menţiunii privind prelungirea duratei societăţii şi publicarea acestei în M.O. În cazul de admitere a opoziţiei privind prelungirea duratei societăţii potrivit art 206 din Legea 31/1990 asociatii trebuie sa decida, in termen de o luna de la data la care hotararea a devenit irevocabila : ei pot alege fie să renunţe la prelungire caz în care societatea se va dizolva de drept fără nici o altă formalitate la împlinirea termenului fie sa excluda din societate pe asociatul debitor al oponentului. În cazul excluderii drepturile cuvenite asociatului debitor vor fi calculate pe baza ultimului bilant contabil aprobat iar creditorii săi personali îşi vor realiza creanţa. Asociaţi vor adopta o hotărâre sau un act adiţional prin care îl vor exclude pe asociatul debitor, vor stabili părţile care se cuvin , structura capitalului social şi a asociaţilor. Este o situaţie de excepţie de la dispoziţiile art 223 din Legea 31/1990 care prevede că excluderea şi retragerea asociaţilor se poate dispune numai prin hotărâre judecătorească, hotărâre prin care instanţa va dispune , si cu privire la structura participarii la capitalul social a celorlalti asociati. Fiind înlăturat impedimentul la realizarea prelungirii societăţii, acesta poate fi efectuată.

§ 5 Excluderea asociatului din societate.Poate fi exclus din societatea in nume colectiv, in comandita simpla sau cu raspundere limitata:

- asociatul care, pus in intarziere, nu aduce aportul la care s-a obligat. Este necesară punerea în întârziere a asociatului şi ca asociatul ce solicită excluderea să-şi fi executat obligaţia de aport. - asociatul cu raspundere nelimitata in stare de faliment sau care a devenit legalmente incapabil; - asociatul cu raspundere nelimitata care se amesteca fara drept in administratie ori care, fara consimtamantul scris al celorlalti asociati, intrebuinteaza capitalul, bunurile sau creditul societatii in folosul sau sau in acela al unei alte persoane este obligat sa restituie societatii beneficiile ce au rezultat si sa plateasca despagubiri pentru daunele cauzate precum şi asociatii care iau parte, ca asociati cu raspundere nelimitata, in alte societati concurente sau avand acelasi obiect de activitate, nici sa faca operatiuni in contul lor sau al altora, in acelasi fel de comert sau intr-unul asemanator, fara consimtamantul celorlalti asociati. Consimtamantul se socoteste dat daca participarea sau operatiunile fiind anterioare actului constitutiv au fost cunoscute de ceilalti asociati si acestia nu au interzis continuarea lor. In caz de incalcare a prevederilor anterioare, societatea, in afara de dreptul de a exclude pe asociat, poate sa decida ca acesta a lucrat in contul ei sau sa ceara despagubiri. Acest drept se stinge dupa trecerea a 3 luni din ziua cand societatea a avut cunostinta, fara sa fi luat vreo hotarare - săvârşirea de către asociatul administrator a unor fapte păgubitoare pentru societate asociatul administrator care comite frauda in dauna societatii sau se serveste de semnatura sociala sau de capitalul social in folosul lui sau al altora.. -exercitarea de către creditorul personal al asociatului a opoziţiei împotriva hotărârii de prelungire a duratei societăţii. Excluderea unui asociat din societatea în nume colectiv se pronunţă prin hotărâre judecătorească. Excluderea se face la cererea societăţii sau a oricărui asociat. Cand excluderea se cere de catre un asociat, se vor cita societatea si asociatul parat. Reclamantul, societate sau asociat, va putea solicita şi repararea prejudiciului cauzat, iar dacă acţiunea a fost introdusă de societate şi daune interese şi dobânda legală., urmând ca acestea să se compenseze cu valoarea activului net ce se va cuveni asociatului exclus până la concurenţa valorii pretenţiei formulate de societate. Creditorii pot participa la proces pe cale a opoziţei pentru a se opune reducerii dreptului lor de gaj.

55

Prin hotărârea de excludere a asociatului, instanţa judecătorească trebuie să dispună şi cu privire la structura participării la capitalul social a celorlalţi asociaţi.

Hotărârea irevocabilă de excludere trebuie depusă, în termen de 15 zile, la oficiul registrului comerţului pentru înscrierea unei menţiuni.

Cel exclus din societate pierde calitatea de asociat de la data excluderii cu toate consecinţele care decurg din acest fapt. Din acest moment se naşte o creanţă individuală a exclusului faţă de societate pentru o parte proporţională din patrimoniul social, inclusiv din rezultatele ultimului an fiscal.

Asociatul exclus va avea dreptul la profit şi va suporta pierderile, până în ziua excluderii sale. El nu va putea cere însă lichidarea lor până ce acestea nu vor fi repartizate potrivit prevederilor contractului de societate.

Asociatul exclus are dreptul la contravaloarea părţii sale de interes. Legea prevede că asociatul exclus nu are dreptul la o parte proporţională din patrimoniul social, ci numai la o sumă de bani care să reprezinte valoarea acesteia.

Excluderea unui asociat va conduce la modificarea actului constitutiv cel puţin în privinţa numărului şi identităţii asociaţilor dar posibil şi în privinţa fie a valorii nominale a părţilor de interes sau sociale , fie a numărului acestora eventual în privinţa cuantumului capitalului social, în sensul reducerii acestuia.

Asociatul exclus ramane obligat fata de terti pentru operatiunile facute de societate, pana in ziua ramanerii definitive a hotararii de excludere.

§ 6 Retragerea asociatului din societate.Retragerea din societate este ieşirea voluntară a unui asociat din societate, cu consecinţa încetării calităţii de

asociat a acesteia. În funcţie de modalitatea de retragere: unilaterală, convenţională sau judecătorească, declaraţia unilaterală de

retragere , hotărârea acceptării cererii de retragere, autentificată sau însoţită de un extras autentificat sau hotărârea judecătorească vor fi depuse la ORC.

În cazul consimţirii retragerii de către adunarea asociaţilor, prin hotărârea de acceptare a cererii de retragere, creditorii sociali pot face opoziţie în condiţiile art 61 şi urm. din Legea 31/1990

Modalităţile juridice ale retragerii asociatului din societate:a) În cazurile prevăzute în actul constitutiv.b) Acordul tuturor celorlalţi asociaţi.c) Prin hotărârea tribunalului. În lipsa unor prevederi in actul constitutiv sau cand nu se realizeaza acordul unanim asociatul se poate retrage pentru motive temeinice, in baza unei hotarari a tribunalului, supusa numai recursului, in termen de 15 zile de la comunicare.

Prin hotărârea judecătorească referitoare la retragerea asociatului, instanţa trebuie să dispună şi cu privire la structura participării la capitalul social a celorlalţi asociaţi.

Pierderea calităţii de asociat a retrasului va produce efecte faţă de ceilalţi asociaţi de la momentul aducerii la cunoştinţa acestora a declaraţiei unilaterale de retragere, efectuate în condiţiile prevăzute de actul constitutiv, la momentul adoptării valabile a hotărârii de aprobare a cererii de retragere iar nu de la momentul autentificării actului modificator adiţional, respectiv de la momentul rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de admitere a cererii de retragere. În raporturile cu terţii se va urma dreptul comun al momentului publicizării conforme a modificărilor intervenite faţă de ultima situaţie socială notificată publicului.

Ca urmare a retragerii din societate, asociatul pierde calitatea de asociat.Drepturile asociatului retras, cuvenite prin părţile sale sociale, se stabilesc prin acordul asociaţilor. Legea permite

şi desemnarea de către asociaţi a unui expert, care să stabilească aceste drepturi.În caz de neînţelegere între asociaţi drepturile asociatului retras vor fi stabilite de către tribunal.§ 7 Schimbarea formei societăţii comercialeSchimbarea formei juridice se poate realiza prin modificarea actului constitutiv în condiţiile art 204. Totodată

pentru realizarea operaţiunii trebuie îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru forma în care se va transforma societatea. Prin schimbarea formei nu este afectată personalitatea

§ 8 Fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale Fuziunea este operaţiunea prin care se realizează concentrarea societăţilor comerciale Ea poate îmbrăca forma

absorbţiei- care constă în înglobarea de către societate a uneia sau mai multor societăţi- sau contopirii- reunirea a două sau mai multe societăţi comerciale care îşi încetează existenţa pentru constituirea unei societăţi comerciale noi.

Divizarea este operaţiunea prin care se realizează împărţirea unei societăţi comerciale sau desprinderea unei părţi din societate. Divizarea costă în împărţirea întregului patrimoniu al unei societăţi care îşi încetează existenţa, între două sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă. Desprinderea constă în separarea unei părţi din patrimoniul unei societăţi, care nu îşi încetează existenţa şi transmiterea ei către una sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă.

Condiţiile fuziunii şi divizării societăţilor comercialeFuziunea sau divizarea se hotaraste de fiecare societate in parte, in conditiile stabilite pentru modificarea actului

constitutiv al societatii. Daca, prin fuziune sau divizare, se infiinteaza o noua societate, aceasta se constituie in conditiile prevazute de prezenta lege pentru forma de societate convenita.

In baza hotararii adunarii generale a actionarilor a fiecareia dintre societatile care participa la fuziune sau la divizare, administratorii acestora intocmesc un proiect de fuziune sau de divizare, care va cuprinde:

a) forma, denumirea si sediul social al tuturor societatilor participante la operatiune; b) fundamentarea si conditiile fuziunii sau ale divizarii;

56

c) stabilirea si evaluarea activului si pasivului, care se transmit societatilor beneficiare; d) modalitatile de predare a actiunilor sau a partilor sociale si data de la care acestea dau dreptul la dividende; e) raportul de schimb al actiunilor sau al partilor sociale si, daca este cazul, cuantumul sultei; nu vor putea fi

schimbate pentru actiuni emise de societatea absorbanta actiunile societatii absorbite al caror titular este, direct sau prin persoane interpuse, societatea absorbanta ori insasi societatea absorbita;

f) cuantumul primei de fuziune sau de divizare; g) drepturile care se acorda obligatarilor si orice alte avantaje speciale; h) data situatiei financiare de fuziune/divizare, care va fi aceeasi pentru toate societatile participante; i) orice alte date care prezinta interes pentru operatiune.Proiectul de fuziune sau de divizare, semnat de reprezentantii societatilor participante, se depune la oficiul

registrului comertului unde este inmatriculata fiecare societate, insotit de o declaratie a societatii care inceteaza a exista in urma fuziunii sau divizarii, despre modul cum a hotarat sa stinga pasivul sau.

Proiectul de fuziune sau de divizare, vizat de judecatorul delegat, se publica in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a, pe cheltuiala partilor, integral sau in extras, potrivit dispozitiei judecatorului delegat sau cererii partilor, cu cel putin 30 de zile inaintea datelor sedintelor in care adunarile generale extraordinare urmeaza a hotari, asupra fuziunii/divizarii.

Oricare creditor al societatii care fuzioneaza sau se divide, avand o creanta anterioara publicarii proiectului de fuziune sau de divizare, poate face opozitie in termen de 30 de zile de la data publicării proiectului de divizare sau fuziune, în conditiile art. 62 din Legea 31/1990.

Opozitia suspenda executarea fuziunii sau a divizarii pana la data la care hotararea judecatoreasca a devenit irevocabila, in afara de cazul in care societatea debitoare face dovada platii datoriilor sau ofera garantii acceptate de creditori ori convine cu acestia un aranjament pentru plata datoriilor.

Administratorii societatilor care fuzioneaza sau se divid vor pune la dispozitie asociatilor la sediul social, cu cel putin o luna inainte de data sedintei adunarii generale extraordinare:

a) proiectul de fuziune/divizare; b) darea de seama a administratorilor, in care se va justifica din punct de vedere economic si juridic necesitatea

fuziunii/divizarii si se va stabili raportul de schimb al actiunilor/partilor sociale; c) situatiile financiare impreuna cu rapoartele de gestiune pe ultimele 3 exercitii financiare, precum si cu 3 luni

inainte de data proiectului de fuziune/divizare; d) raportul cenzorilor si, dupa caz, raportul auditorilor financiari; e) raportul unuia sau al mai multor experti, persoane fizice sau juridice, desemnati de judecatorul delegat,

asupra justetei raportului de schimb al actiunilor/partilor sociale, in cazul societatilor pe actiuni, in comandita pe actiuni sau cu raspundere limitata; pentru intocmirea raportului, fiecare dintre experti are dreptul sa obtina de la societatile care fuzioneaza/se divid toate documentele si informatiile necesare si sa efectueze verificarile corespunzatoare. Raportul va cuprinde:

- metodele folosite pentru a se ajunge la raportul de schimb propus; - aprecierea daca acele metode au fost adecvate, mentionarea valorilor la care s-a ajuns prin fiecare metoda,

precum si opinia asupra importantei acestor metode intre cele pentru ajungerea la valorile respective; - eventualele greutati intampinate in cursul actiunii de evaluare; f) evidenta contractelor cu valori depasind 10.000 Ron in curs de executare si repartizarea lor, in caz de divizare

a societatilor.Hotărârea privind fuziunea sau divizarea este luată, pe baza proiectului de fuziune sau de divizare, de către

adunarea generală a fiecărei societăţi participante la operaţiune.In cel mult doua luni de la expirarea termenului prevazut pentru exercitarea opoziţiei sau, dupa caz, de la data la

care hotararea judecatoreasca a devenit irevocabila, adunarea generala a fiecareia dintre societatile participante va hotari asupra fuziunii sau divizarii, cu condiţiile de cvorum şi majoritate cerute de lege pentru adunarea generală etraordinară. Prin excepţie de la această regulă, atunci cand fuziunea sau divizarea are ca efect marirea obligatiilor asociatilor uneia dintre societatile participante, hotararea se ia cu unanimitate de voturi.

Dacă prin fuziune sau divizare se constituie o nouă societate , actele constitutive ale societatilor nou-infiintate prin fuziune sau divizare se aproba de adunarea generala a societatii sau a societatilor care isi inceteaza existenta.

În baza actului constituitv aprobat, societatea nou înfiinţată se înmatriculează în registrul comerţului.În cazul absorbţiei, actul modificator al actului constitutiv al societatii absorbante se inregistreaza in registrul

comertului in a carui circumscriptie isi are sediul societatea si, vizat de judecatorul delegat, se transmite, din oficiu, la Monitorul Oficial al Romaniei, spre publicare in Partea a IV-a, pe cheltuiala societatii.

Publicitatea pentru societatile absorbite poate fi efectuata de societatea absorbanta, in cazurile in care acele societati nu au efectuat-o, in termen de 15 zile de la vizarea actului modificator al actului constitutiv al societatii absorbante de catre judecatorul delegat.

Fuziunea sau divizarea produce efecte de la date diferite:a) in cazul constituirii uneia sau mai multor societati noi, la data inmatricularii in registrul comertului a noii

societati sau a ultimei dintre ele;b) in celelalte cazuri, la data inscrierii in registrul comertului a mentiunii privind majorarea capitalului social al

societatii absorbante.

57

Fuziunea sau divizarea are ca efect dizolvarea, fara lichidare, a societatii care isi inceteaza existenta si transmiterea universala a patrimoniului sau catre societatea sau societatile beneficiare, in starea in care se gaseste la data fuziunii sau a divizarii, in schimbul atribuirii de actiuni sau de parti sociale ale acestora catre asociatii societatii care inceteaza si, eventual, a unei sume in bani, care nu poate depasi 10% din valoarea nominala a actiunilor sau a partilor sociale atribuite.

In cazul fuziunii prin absorbtie, societatea absorbanta dobandeste drepturile si este tinuta de obligatiile societatii pe care o absoarbe, iar in cazul fuziunii prin contopire, drepturile si obligatiile societatilor care isi inceteaza existenta trec asupra noii societatii astfel infiintate.

Societatile care dobandesc bunuri prin efectul divizarii raspund fata de creditori pentru obligatiile societatii care si-a incetat existenta prin divizare, proportional cu valoarea bunurilor dobandite, in afara de cazul in care prin actul de divizare s-au stabilit alte proportii.

Daca nu se poate stabili societatea raspunzatoare pentru o obligatie, societatile care au dobandit bunuri prin divizare raspund solidar.

Aportul unei parti din activul patrimoniului unei societati la una sau mai multe societati existente sau care iau astfel fiinta, in schimbul actiunilor sau partilor sociale ce se atribuie asociatilor acelei societati la societatile beneficiare, este supus, in mod corespunzator, dispozitiilor legale privind divizarea, daca are loc prin desprindere.

Subsecţiunea III.5 Dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale

Încetarea existenţei societăţii comerciale impune parcurgerea a două faze: dizolvarea societăţii şi lichidarea societăţii.

Faza dizolvării societăţii cuprinde anumite operaţii care declanşează şi pregătesc încetarea existenţei societăţii. În această fază, personalitatea juridică nu este afectată, însă dizolvarea pune capăt activităţii normale a societăţii.

Faza lichidării societăţii cuprinde acele operaţii de lichidare a patrimoniului societăţii, plata creditorilor şi împărţirea soldului între asociaţi. În această fază, societatea continuă să îşi păstreze personalitatea juridică, dar este subordonată cerinţelor lichidării.

În societăţile în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, asociaţii pot hotărî, odată cu dizolvarea, şi modul de lichidare al societăţii, dacă asociaţii sunt de acord cu privire la repartizarea şi lichidarea patrimoniului societăţii şi când asigură stingerea pasivului sau regularizarea lui în acord cu creditorii.

§ 1 Dizolvarea societăţilor comerciale.Hotărârea privind dizolvarea societăţii este luată, după caz, la adunarea asociaţilor ori de instanţa judecătorească.

Excepţional, dizolvarea societăţii se produce în temeiul legii.Cauzele generale de dizolvarea a societăţilor comerciale.

- Trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii.- Imposibilitatea realizării obiectului societăţii sau realizarea acestuia.-declararea nulităţii societăţii.-hotărârea adunării asociaţilor.-hotărârea tribunalului. -falimentul societăţii.-alte cauze prevăzute de lege sau actul constitutiv al societăţii.

Art. 237 din Legea nr. 31/1990 reglementează anumite cazuri de dizolvare-sancţiune:a) societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni;b) societatea nu a depus, în cel mult 6 luni de la expirarea termenelor legale, situaţiile financiare anuale sau alte acte care, potrivit legii, se depun la oficiul registrului comerţului;c) societatea şi-a încetat activitatea, nu are sediul social cunoscut ori nu îndeplineşte condiţiile referitoare la sediul social sau asociaţii au dispărut ori nu au domiciliul cunoscut sau reşedinţa cunoscută;d) societatea nu şi-a completat capitalul social, în condiţiile legii.

Căile dizolvării societăţii comerciale.-de drept, dacă ipoteza legii este satisfăcută nefiind necesară necesară îndeplinirea nici unei formalităţi.

Legea nr. 31/1990 reglementează dizolvarea de drept a societăţii în cazul expirării termenului stabilit pentru durata societăţii.- prin voinţa asociaţilor, hotărârea privind dizolvarea se ia cu respectarea condiţiilor de cvorum şi majoritate prevăzute de lege pentru adunarea generală extraordinară.

Actul care constată hotărârea adunării generale privind dizolvarea, în forma cerută de lege, se depune la oficiul registrului comerţului pentru a se menţiona în registru, după care se transmite, din oficiu, Monitorului Oficial, spre publicare

În cazul dizolvării societăţii înainte de expirarea termenului fixat pentru durata sa, dizolvarea produce efecte faţă de terţi numai după trecerea unui termen de 30 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial.- pe cale judecătorească, prin hotărârea tribunalului la cererea oricărui asociat, pentru motive temeinice.

Hotărârea judecătorească privind dizolvarea societăţii trebuie înscrisă în registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial. Aceste formalităţi trebuie îndeplinite în termen de 15 zile de la data la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă.

Efectele dizolvării societăţii comerciale.Dizolvarea societăţii are ca efect deschiderea procedurii lichidării.

58

În anumite cazuri, dizolvarea are loc fără lichidare, cum este cazul fuziunii, divizării societăţilor comerciale sau al societăţii cu răspundee limitată cu asociat unic. Deci, în aceste cazuri, dizolvarea societăţii nu are ca efect deschiderea procedurii lichidării.

Din momentul dizolvării societăţii administratorii nu mai pot întreprinde noi operaţiuni, în caz contrar, ei sunt personal şi solidar răspunzători pentru operaţiunile pe care le-au întreprins.

§ 2 Lichidarea societăţilor comerciale.Operaţiunile care fac obiectul fazei lichidării societăţii sunt realizate de persoane anume învestite – lichidatori.Lichidarea societăţii comerciale constă într-un ansamblu de operaţiuni care au ca scop terminarea operaţiunilor

comerciale aflate în curs la data dizolvării societăţii, încasarea creanţelor societăţii, transformarea bunurilor societăţii în bani, plata datoriilor societăţii şi împărţirea activului net între asociaţi.

Prin trecerea la faza de lichidare a societăţii comerciale are loc modificarea obiectului şi scopului societăţii, toate actele emanând de la societate trebuie să arate că aceasta este în lichidare, administratorii sunt înlocuiţi cu lichidatorii societăţii, care intră în funcţie numai după îndeplinirea formalităţilor de publicitate prevăzute de lege. După intrarea lor în funcţie, lichidatorii sunt obligaţi ca împreună cu administratorii să facă un inventar şi să încheie un bilanţ.

Lichidarea activului şi pasivului societăţii comerciale.Lichidarea activului societăţii.

a) Transformarea bunurilor societăţii în bani. Lichidatorii vor putea să vândă, prin licitaţie publică, imobilele şi orice avere mobiliară a societăţii. b) Încasarea creanţelor. Lichidatorii trebuie să încaseze creanţele de la debitorii societăţii.c) Acţiunile lichidatorilor. Lichidatorii care probează, prin prezentarea situaţiei financiare anuale, că fondurile de care dispune societatea nu sunt suficiente să acopere pasivul exigibil trebuie să ceară sumele necesare asociaţilor care răspund nelimitat sau celor care nu au efectuat integral vărsămintele, dacă aceştia sunt obligaţi, potrivit formei societăţii, să le procure sau, dacă sunt debitori faţă de societate, pentru vărsămintele neefectuate, la care erau obligaţi în calitate de asociaţi.

Lichidarea pasivului societăţii.Prin lichidarea pasivului societăţii se înţelege plata datoriilor societăţii către creditorii săi.Datoriile societăţii pot fi achitate de către lichidatori cu proprii bani. Într-un asemenea caz, lichidatorii au dreptul

la restituirea sumelor achitate creditorilor.Creditorii societăţii au dreptul de a exercita contra lichidatorilor acţiunile care decurg din creanţele ajunse la

termen, până la concurenţa bunurilor existente în patrimoniul societăţii. În subsidiar, creditorii societăţii au o acţiune împotriva asociaţilor, pentru plata sumelor datorate din valoarea acţiunilor subscrise, sau din acea a aporturilor la capitalul societăţii.

Creditorii sociali pot acţiona, în subsidiar, pe asociaţii care răspund nelimitat şi solidar pentru

obligaţiile sociale. Lichidarea nu împiedică declanşarea procedurii de faliment a societăţii.Drepturile asociaţilor cuvenite din lichidarea societăţii comerciale.Lichidatorii nu pot plăti asociaţilor nici o sumă în contul părţilor ce li s-ar cuveni din lichidare, înaintea achitării

creditorilor societăţii.Împotriva deciziei lichidatorilor privind repartizarea sumelor de bani pentru satisfacerea drepturilor asociaţilor,

creditorii societăţii pot face opoziţie la instanţa judecătorească, în condiţiile art. 62 din Legea nr. 31/1990.Întocmirea situaţiei financiare finale şi repartizarea activului net între asociaţi.După terminarea operaţiunilor de lichidare a activului şi pasivului societăţii, lichidatorii sunt obligaţi să

întocmească situaţia financiară finală pentru a constata rezultatele lichidării, precum şi proiectul de repartizare a activului net între asociaţi.

Lichidatorii trebuie să propună repartizarea activului între asociaţi, în cazul societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, respectiv partea ce se cuvine fiecărei acţiuni din repartizarea activului societăţii, în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni.

În cazul societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, situaţia financiară finală şi proiectul de repartizare se notifică asociaţilor prin intermediul executorilor judecătoreşti.

În cazul societăţilor pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, situaţia financiară finală, însoţită de raportul cenzorilor, se va depune, pentru a fi menţionată, la oficiul registrului comerţului şi se va publica în Monitorul Oficial.

Asociaţii nemulţumiţi pot face opoziţie împotriva situaţiei financiare finale de lichidare şi a proiectului de repartizare.

Opoziţia se face la tribunal în termen de 15 zile de la data notificării, respectiv în termen de 30 de zile de la data publicării în Monitorul Oficial, a situaţiei financiare finale şi a proiectului de repartizare.

După terminarea lichidării, lichidatorii trebuie să ceară radierea societăţii din registrul comerţului în termen de 15 zile de la data ultimului act de lichidare, care este repartizarea activului net între asociaţi. De la data radierii încetează personalitatea juridică a societăţii comerciale.

Subsecţiunea III.6. REGULI SPECIALE APLICABILE SOCIETĂŢII ÎN NUME COLECTIV

§1. Definiţie.

59

Societatea în nume colectiv se poate defini ca o societate constituită prin asocierea, pe baza deplinei încrederi, a două sau mai multor persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în scopul împărţirii beneficiilor rezultate şi în care asociaţii răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile societăţii.

§2. Caracterele societăţii în nume colectiv.a) asocierea se bazează pe încrederea deplină a asociaţilor;b) capitalul social este divizat în părţi de interes;c) obligaţiile societăţii sunt garantate cu patrimoniul social şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a tuturor asociaţilor.

§ 3. Constituirea societăţii în nume colectiv. Contractul de societate trebuie să se încheie în formă autentică şi să cuprindă elementele prevăzute de art. 7 din

Legea nr. 31/1990.Potrivit Legii nr. 31/1990 asociaţii unei societăţi în nume colectiv pot fi atât persoane fizice, cât şi persoane juridice.

Firma societăţii în nume colectiv trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţi, cu menţiunea „societate în nume colectiv”, scrisă în întregime. Dacă numele unei persoane străine de societate figurează, cu consimţământul său, în firma societăţii în nume colectiv, aceasta devine răspunzătoare nelimitat şi solidar de toate obligaţiile societăţii.

Legea nu stabileşte un plafon minim al capitalului social subscris sau al celui vărsat, ceea ce înseamnă că asociaţii sunt liberi să determine mărimea acestora, în funcţie de nevoile pe care le reclamă realizarea obiectului societăţii. Legea cere însă ca în contract să se precizeze data la care se va vărsa integral capitalul social subscris.În contractul de societate trebuie să se arate şi aportul fiecărui asociat la capitalul social.

Când aportul la capitalul social aparţine mai multor persoane, acestea sunt obligate solidar faţă de societate şi trebuie să desemneze un reprezentant comun pentru exercitarea drepturilor decurgând din acest aport.

Formalităţile necesare constituirii societăţii în nume colectiv sunt cele prevăzute de lege pentru constituirea oricărei societăţi comerciale.

§ 4 Funcţionarea societăţii în nume colectivDeliberările şi deciziile asociaţilor.Având în vedere numărul mic al asociaţilor societăţii în nume colectiv, legea nu instituţionalizează adunarea

generală a asociaţilor acestei societăţii. În problemele esenţiale care privesc activitatea societăţii, deciziile sunt luate împreună de către asociaţi.

Legea nr. 31/1990 impunea luarea deciziilor cu votul tuturor asociaţilor, reglementarea actuală consacră şi pentru această formă de societate principiul majorităţii. În mod excepţional, decizia se ia cu votul tuturor asociaţilor în cazul revocării administratorilor care au fost numiţi prin contractul de societate. Decizia se ia cu votul tuturor asociaţilor în cazul modificării actului constitutiv.

Asociatul care, într-o operaţie determinată, are pe cont propriu sau pe contul altuia interese contrare acelora ale societăţii nu poate lua parte la nici o deliberare sau decizie privind această operaţie. În caz de nerespectare a interdicţiei, asociatul răspunde pentru pagubele cauzate societăţii, dacă, fără votul său, nu s-ar fi obţinut majoritatea.

Administratorii societăţii.Societatea în nume colectiv este administrată de unul sau mai mulţi administratori, care pot fi asociaţi sau

neasociaţi, persoane fizice sau persoane juridice.Dacă prin contractul de societate se dispune ca administratorii să lucreze împreună, decizia trebuie luată în

unanimitate, iar în caz de divergenţă vor decide asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. Pentru cazul în care în contractul de societate nu s-a stabilit modul de exercitare a mandatului de către administratori, fiecare dintre ei poate lucra individual.

Dacă prin contractul de societate nu s-a arătat administratorul care are puterea de reprezentare a societăţii, legea prezumă că dreptul de a reprezenta societatea aparţine fiecărui administrator.

Controlul gestiunii societăţii.Societatea în nume colectiv nu are anumite persoane special desemnate pentru exercitarea controlului asupra

gestiunii administratorilor. Fiecare dintre asociaţii care nu este administrator al societăţii va exercita dreptul de control asupra gestiunii societăţii.

§ 5 Drepturile şi obligaţiile asociaţilor.Drepturile asociaţilor:

a) Dreptul de a participa la deliberări şi la luarea deciziilor.b) Dreptul la beneficii.c) Dreptul de a folosi fondurile societăţii.d) Dreptul la restituirea valorii aporturilor la dizolvarea şi lichidarea societăţii.

Obligaţiile asociaţilor:a) Obligaţia de efectuare a aportului promis.b) Obligaţia de a nu aduce atingere patrimoniului social.c) Obligaţia de a nu face concurenţă societăţii.

§ 6 Răspunderea pentru obligaţiile societăţii.Obligaţiile societăţii sunt garantate cu patrimoniul social şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a tuturor

asociaţilor. Pentru obligaţiile societăţii, răspunderea revine nu numai societăţii, ci şi asociaţilor. Asociaţii sunt obligaţi nelimitat şi solidar pentru operaţiunile îndeplinite în numele societăţii de persoanele care o reprezintă.

§7 Cesiunea părţii de interes a asociatului.

60

În schimbul aporturilor lor, asociaţii dobândesc anumite părţi de interes. Aceste părţi de interes conferă calitatea de asociat, cu toate drepturile şi obligaţiile aferente. Părţile de interes încorporează anumite valori şi deci ele pot fi transmise, în condiţiile legii. Cesiunea părţii de interes este posibilă dacă a fost permisă prin contractul de societate sau ulterior şi este guvernată de regulile cesiunii de creanţă, prevăzute de art. 1391-1398 C. civ., cu luarea în considerare a specificului acestei cesiuni.

Cesiunea părţii de interes presupune încheierea unui contract prin care cedentul se obligă, în schimbul unui preţ, să transmită partea sa de interes cesionarului.

Pentru opozabilitate terţilor, trebuie îndeplinite anumite formalităţi de publicitate:a) cesiunea trebuie notificată societăţii;b) cesiunea trebuie înscrisă în registrul comerţului.

Cesionarul devine titularul părţii de interes şi, pe cale de consecinţă, dobândeşte calitatea de asociat. Cesiunea nu liberează pe cedent de ceea ce mai datorează societăţii din aportul său la capital. Asociatul cedent rămâne răspunzător faţă de terţi pentru operaţiile făcute de societate anterior cesiunii. Dacă la data cesiunii există anumite operaţii în curs de executare, asociatul cedent este ţinut să suporte consecinţele, până la terminarea acestor operaţii.

§ 8 Retragerea asociatului din societate.Retragerea din societate este ieşirea voluntară a unui asociat din societate, cu consecinţa încetării calităţii de

asociat a acesteia. Asociatul se poate retrage asociatului din societate:

a) În cazurile prevăzute în actul constitutiv.b) Acordul tuturor celorlalţi asociaţi.c) Prin hotărârea tribunalului pentru „motive temeinice”.

Prin hotărârea judecătorească referitoare la retragerea asociatului, instanţa trebuie să dispună şi cu privire la structura participării la capitalul social a celorlalţi asociaţi.

Ca urmare a retragerii din societate, asociatul pierde calitatea de asociat.Drepturile asociatului retras, cuvenite prin părţile sale sociale, se stabilesc prin acordul asociaţilor. Legea permite

şi desemnarea de către asociaţi a unui expert, care să stabilească aceste drepturi. În caz de neînţelegere între asociaţi drepturile asociatului retras vor fi stabilite de către tribunal.

§ 9 Excluderea asociatului din societate.În cazul în care un asociat nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate faţă de societate ori săvârşeşte anumite fapte

potrivnice intereselor societăţii, Legea nr. 31/1990 reglementează posibilitatea excluderii din societate a asociatului.Cazurile de excludere a asociaţilor din societate sunt :

a) Neefectuarea aportului.b) Supunerea asociatului procedurii falimentului sau incapacitatea asociatului.c) Imixtiunea în administrarea societăţii, folosirea bunurilor societăţii şi săvârşirea unor acte de concurenţă.d) Săvârşirea de către asociatul administrator a unor fapte păgubitoare pentru societate.e) Exercitarea de către creditorul personal al asociatului a opoziţiei împotriva hotărârii de prelungire a duratei societăţii.

Excluderea unui asociat din societatea în nume colectiv se pronunţă prin hotărâre judecătorească. Excluderea se face la cererea societăţii sau a oricărui asociat.

Prin hotărârea de excludere a asociatului, instanţa judecătorească trebuie să dispună şi cu privire la structura participării la capitalul social a celorlalţi asociaţi şi se va depune, în termen de 15 zile, la registrul comerţului pentru a fi înscrisă.

Cel exclus din societate pierde calitatea de asociat de la data excluderii, cu toate consecinţele care decurg din acest fapt.Asociatul exclus va avea dreptul la profit şi va suporta pierderile, până în ziua excluderii sale. El nu va putea cere însă lichidarea lor până ce acestea nu vor fi repartizate potrivit prevederilor contractului de societate. Asociatul exclus are dreptul la contravaloarea părţii sale de interes. Legea prevede că asociatul exclus nu are dreptul la o parte proporţională din patrimoniul social, ci numai la o sumă de bani care să reprezinte valoarea acesteia. Dacă la data excluderii există anumite operaţii în curs de executare, asociatul este obligat să suporte consecinţele şi nu-şi va putea retrage partea care i se cuvine decât după terminarea acelor operaţii.

§ 10 Dizolvarea şi lichidarea societăţii în nume colectiv.Societatea în nume colectiv se dizolvă şi se lichidează potrivit regulilor generale privind dizolvarea şi lichidarea

societăţilor comerciale şi regulilor speciale prevăzute de lege pentru această formă de societate.

Cauzele de dizolvare a societăţii în nume colectiv sunt art. 227 şi art. 223 din Legea nr. 31/1990, care sunt cauze generale şi deci aplicabile tuturor societăţilor comerciale. Legea stabileşte însă şi anumite cauze de dizolvare aplicabile societăţii în nume colectiv.

Potrivit art. 229 din Legea nr. 31/1990, societatea în nume colectiv se dizolvă dacă, datorită falimentului, incapacităţii, excluderii, retragerii sau decesului unuia dintre asociaţi, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur , cu excepţia situaţiei în care există clauză în actul constitutiv de continuare cu moştenitorii sau când asociatul rămas hotărăşte continuarea existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic.

În cazul decesului unui asociat, societatea trebuie să plătească partea ce se cuvine moştenitorilor. Această parte se calculează pe baza ultimului bilanţ contabil aprobat şi se plăteşte în termen de 3 luni de la notificarea decesului asociatului.

Subsecţiunea a II-a REGULI SPECIALE APLICABILE SOCIETĂŢII ÎN COMANDITĂ SIMPLĂ

61

§ .1 DefiniţieElementul caracteristic al societăţii în comandită simplă constă în prezenţa a două categorii de asociaţi:

comanditaţii, care răspund pentru obligaţiile sociale nelimitat şi solidar, ca şi asociaţii societăţii în nume colectiv, şi comanditarii, care răspund numai în limita aporturilor lor.

Societatea în comandită simplă poate fi definită ca o societate constituită prin asociere, pe baza deplinei încrederi, a două sau mai multor persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în scopul împărţirii beneficiilor şi în care răspund pentru obligaţiile sociale, după caz, nelimitat şi solidar (asociaţii comanditaţi) sau în limita aportului lor (asociaţii comanditari).

§ 2 Caracteristicile societăţii în comandită simplă:a) asocierea se bazează pe încrederea deplină a asociaţilor comanditaţi şi comanditari;b) capitalul social este divizat în părţi de interes;c) răspunderea asociaţilor pentru obligaţiile sociale este diferită;

§3. Constituirea societăţii în comandită simplă.Contractul de societate trebuie să fie încheiat în formă autentică şi să cuprindă elementele prevăzute de art. 7 din

Legea nr. 31/1990. Asociaţii unei societăţi în comandită simplă pot fi atât persoane fizice, cât şi persoane juridice; este absolut obligatoriu să existe cel puţin un asociat comanditat şi un asociat comanditar.

Firma societăţii în comandită simplă trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţii comanditaţi, cu menţiunea „societate în comandită”.

Pentru constituirea societăţii în comandită simplă, formalităţile sunt prevăzute de Legea nr. 31/1990 şi anume: întocmirea contractului de societate şi înregistrarea şi autorizarea funcţionării societăţii.

§ 4 Funcţionarea societăţii în comandită simplă.Deliberările şi deciziile asociaţilor.Societatea în comandită simplă nu are instituţionalizată o adunare generală a asociaţilor. Asupra problemelor

esenţiale ale societăţii deliberează şi decid toţi asociaţii, comanditaţi şi comanditari. Deciziile se iau prin votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. Deciziile se iau cu votul tuturor asociaţilor în cazul revocării administratorilor care au fost numiţi prin contractul de societate şi în cazul modificării contractului de societate.

Administratorii societăţii.Administrarea societăţii în comandită simplă se va încredinţa unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi. Legea

recunoaşte asociaţilor comanditari dreptul de a participa la numirea şi revocarea administratorilor, în cazurile prevăzute de lege, ca şi dreptul de a acorda, în limitele contractului de societate, autorizarea administratorilor pentru operaţiile care depăşesc puterile lor.

Dreptul de a reprezenta societatea aparţine administratorului desemnat în această calitate prin contractul de societate. În absenţa unei prevederi contractuale, acest drept aparţine fiecărui administrator.

Controlul asupra gestiunii este exercitat de oricare asociat care nu este administrator al societăţii.Drepturile şi obligaţiile asociaţilor.Unele drepturi aparţin atât asociaţilor comanditaţi, cât şi asociaţilor comanditari: dreptul de a participa la deliberări

şi la luarea deciziilor; dreptul la beneficii şi dreptul la restituirea valorii aporturilor la dizolvarea şi lichidarea societăţii.Dreptul de a folosi fondurile societăţii pentru cheltuielile societăţii sau ale asociaţilor este recunoscut numai

asociaţilor comanditaţi. Dreptul de a îndeplini servicii în administraţia internă a societăţii ca şi dreptul de supraveghere şi control în societate aparţine numai asociaţilor comanditari.

Principala obligaţie a asociaţilor este aceea de a efectua aportul, a cărei nerespectare atrage răspunderea asociatului şi chiar excluderea lui din societate. Asociaţii comanditaţi au şi obligaţia de a nu face concurenţă societăţii.

Răspunderea pentru obligaţiile societăţii.Obligaţiile societăţii în comandită simplă sunt garantate cu patrimoniul social şi cu răspunderea nelimitată şi

solidară a asociaţilor comanditaţi; comanditarii răspund numai până la concurenţa aportului lor.Cesiunea părţii de interes; retragerea şi excluderea asociatului.Acelaşi regim juridic cu al societăţii în nume colectiv.§ 5 Dizolvarea şi lichidarea societăţii în comandită simplă.Potrivit art. 228 din Legea nr. 31/1990, societatea în comandită simplă se dizolvă prin falimentul, incapacitatea,

excluderea, retragerea sau decesul singurului asociat comanditat sau a singurului asociat comanditar, afară de cazul în care s-a prevăzut continuarea cu moştenitorii sau când asociatul rămas hotărăşte continuarea existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic.

În cazul decesului unuia dintre asociaţii comanditaţi, societatea trebuie să plătească moştenitorilor partea ce li se cuvine, afară de cazul când moştenitorii preferă să rămână în societate în această calitate

Subsecţiunea III.8 REGULI SPECIALE APLICABILE SOCIETĂŢII PE ACŢIUNI

§ 1 DefiniţieSocietatea pe acţiuni poate fi definită ca acea societate constituită prin asocierea mai multor persoane, care

contribuie la formarea capitalului social prin anumite cote de participare reprezentate prin titluri, numite acţiuni, pentru desfăşurarea unei activităţi comerciale, în scopul împărţirii beneficiilor, şi care răspund pentru obligaţiile sociale numai în limita aporturilor lor.

§ 2 Caracterele societăţii pe acţiuni:

62

a) societatea se constituie dintr-un număr minim de asociaţi, denumiţi şi acţionari;b) capitalul social este divizat în acţiuni;c) răspunderea asociaţilor pentru obligaţiile sociale este limitată; ei răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris.

§ 3 Constituirea societăţii pe acţiuni.Societatea pe acţiuni se constituie prin contract de societate şi statut. Contractul de societate şi statutul pot fi şi sub

forma unui înscris unic, denumit act constitutiv. Actul constitutiv se semnează de către toţi asociaţii sau, în caz de subscripţie publică, de către fondatori.

Contractul de societate trebuie să se încheie în formă autentică şi să cuprindă elementele prevăzute de art. 8 din Legea nr. 31/1990.

Actul constitutiv al societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni va cuprinde:a) numele şi prenumele, codul numeric personal, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia asociaţilor persoane fizice; denumirea, sediul şi naţionalitatea asociaţilor persoane juridice, numărul de înregistrare în registrul comerţului sau codul unic de înregistrare, potrivit legii naţionale; la societatea în comandită pe acţiuni se vor arăta asociaţii comanditari şi asociaţii comanditaţi, precum şi reprezentantul fiscal, dacă este cazul;b) forma, denumirea, sediul şi, dacă este cazul, emblema societăţii;c) obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale;d) capitalul social subscris şi cel vărsat. La constituire, capitalul social subscris, vărsat de fiecare acţionar, nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris, dacă prin lege nu se prevede altfel. Restul de capital social va trebui vărsat în termen de 12 luni de la înmatriculare;e) valoarea bunurilor constituite ca aport în natură în societate, modul de evaluare şi numărul acţiunilor acordate pentru acestea;f) numărul şi valoarea nominală a acţiunilor, cu specificarea dacă sunt nominative sau la purtător. Dacă sunt mai multe categorii de acţiuni, se vor arăta numărul, valoarea nominală şi drepturile conferite fiecărei categorii de acţiuni;g) numele şi prenumele, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia administratorilor, persoane fizice; denumirea, sediul şi naţionalitatea administratorilor, persoane juridice; garanţia pe care administratorii sunt obligaţi să o depună, puterile ce li se conferă şi dacă ei urmează să le exercite împreuna sau separat; drepturile speciale de reprezentare şi de administrare acordate unora dintre ei. Pentru societăţile în comandită pe acţiuni se vor indica comanditaţii care reprezintă şi administrează societatea;h) numele şi prenumele, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia cenzorilor, persoane fizice; denumirea, sediul şi naţionalitatea cenzorilor, persoane juridice;i) clauze privind conducerea, administrarea, funcţionarea şi controlul gestiunii societăţii de către organele statutare, controlul acesteia de către acţionari, precum şi documentele la care aceştia vor putea să aibă acces pentru a se informa şi a-şi exercita controlul;j) durata societăţii;k) modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor;l) sediile secundare - sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică, atunci când se înfiinţează o dată cu societatea, sau condiţiile pentru înfiinţarea lor ulterioară, dacă se are în vedere o atare înfiinţare;m) avantajele rezervate fondatorilor;n) acţiunile comanditarilor în societatea în comandită pe acţiuni;o) operaţiunile încheiate de asociaţi in contul societăţii ce se constituie şi pe care aceasta urmează să le preia, precum şi sumele ce trebuie plătite pentru acele operaţiuni;p) modul de dizolvare şi de lichidare a societăţii.

Societatea pe acţiuni se constituie prin subscriere integrală şi simultană a capitalului social de către semnatarii actului constitutiv sau prin subscripţie publică, modalităţi prezentate în cadrul procedurii de constituire a societăţilor comerciale.

Capitalul social al societăţii pe acţiuni şi al societăţii în comandită pe acţiuni nu poate fi mai mic de 25.000 euro, în echivalent lei, calculat la cursul de schimb comunicat de Banca Naţională a României la data subscrierii.Numărul acţionarilor în societatea pe acţiuni nu poate fi mai mic de 5.

Statutul societăţii pe acţiuni se încheie în formă autentică şi cuprinde aceleaşi elemente ca şi contractul de societate, cu deosebirea că statutul dezvoltă elementele care privesc organizarea şi funcţionarea societăţii.

Formalităţile necesare constituirii societăţii, atât în cazul constituirii simultane, cât şi în cazul constituirii continuate sau prin subscripţie publică ,sunt cele prevăzute de Legea nr. 31/1990 pentru constituirea oricărei societăţi comerciale: întocmirea actelor constitutive şi înregistrarea şi autorizarea funcţionării societăţii.

§ 4 Acţiunile emise de societate.Definiţia şi caracterele acţiunilor.Acţiunea este o fracţiune a capitalului social; ea trebuie să fie obligatoriu egală în valoare cu celelalte acţiuni.

Acţiunea este un titlu de valoare; ea încorporează şi constată drepturile şi obligaţiile izvorâte din calitatea de acţionar.Acţiunea este un titlu reprezentativ al contribuţiei asociatului, constituind o fracţiune a capitalului social, care

conferă posesorului calitatea de acţionar.Caracterele acţiunilor:

a) acţiunile sunt fracţiuni ale capitalului social care au o anumită valoare nominală.b) acţiunile sunt fracţiuni egale ale capitalului social.

63

c) acţiunile sunt indivizibile.d) acţiunile sunt titluri negociabile.

Felurile acţiunilor.- ordinare. După modul lor de transmitere, acţiunile ordinare sunt de două feluri:

- nominative – caracteristica unei acţiuni nominative este aceea că identifică titularul acţiunii; pot fi emise în formă materială, pe suport de hârtie, sau în formă dematerializată. - la purtător – în cazul acţiunii la purtător, elementele de identificare a titularului acţiunii nu se menţionează în titlu.

- preferenţiale: sunt acţiunile cu dividend prioritar fără drept de vot. Ele conferă posesorului lor următoarele drepturi:

- dreptul la un dividend prioritar prelevat asupra beneficiului distribuibil al exercitiului financiar, inaintea oricarei alte prelevari; - drepturile recunoscute actionarilor cu actiuni ordinare, cu exceptia dreptului de a participa si de a vota, in temeiul acestor actiuni, in adunarile generale ale actionarilor

Felul acţiunilor va fi determinat prin actul constitutiv. Prin actul constitutiv trebuie să se prevadă numărul şi valoarea nominală a acţiunilor, cu specificarea dacă sunt nominative sau la purtător, şi numărul lor pe categorii.

Cuprinsul acţiunii.Potrivit Legii nr. 31/1990 acţiunile vor cuprinde:

a) denumirea şi durata societăţii;b) data actului constitutiv, numărul din registrul comerţului sub care este înmatriculată societatea, codul unic de înregistrare şi numărul Monitorului Oficial al României, Partea a IV-a, în care s-a făcut publicarea;c) capitalul social, numărul acţiunilor şi numărul lor de ordine, valoarea nominală a acţiunilor şi vărsămintele efectuate;d) avantajele acordate fondatorilor.

Pentru acţiunile nominative se vor mai menţiona: numele, prenumele, codul numeric personal şi domiciliul acţionarului persoană fizică; denumirea, sediul, numărul de înmatriculare şi codul unic de înregistrare ale acţionarului persoană juridică, după caz.

Acţiunile trebuie să poarte semnătura a doi administratori, când sunt mai mulţi, sau a unicului administrator.Condiţiile pentru emiterea acţiunilor.

a) Acţiunile pot fi emise numai după înmatricularea societăţii în registrul comerţului.b) Acţiunile nu vor putea fi emise pentru o sumă mai mică decât valoarea nominală.c) Emiterea de acţiuni noi, pentru majorarea capitalului social, este interzisă până nu vor fi complet achitate cele din emisiunea precedentă.d) Acţiunile emise de o societate pe acţiuni, ca urmare a subscripţiei, prin ofertă publică de valori mobiliare, sunt supuse reglementării privind piaţa de capital (Legea nr. 297/2004).

Drepturile şi obligaţiile acţionarilor.Drepturile acţionarilor:

a) dreptul de a participa la adunarea generală a acţionarilor.b) dreptul de vot.c) dreptul de informare.d) dreptul la dividende.e) dreptul asupra părţii cuvenite din lichidarea societăţii.

Obligaţiile acţionarilor – principala obligaţie este de a efectua plata vărsămintelor datorate. În cazul neachitării la scadenţă a vărsămintelor datorate din valoarea acţiunilor subscrise, va fi folosită procedura reglementată de art. 100 din Legea nr. 31/1990. Când acţionarii nu au efectuat plata vărsămintelor pe care le datorează în termenele prevăzute, societatea îi va invita să-şi îndeplinească această obligaţie, printr-o somaţie colectivă, publicată de două ori, la un interval de 15 zile, în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, şi într-un ziar de largă răspândire. Dacă nici în urma acestei somaţii, acţionarii nu vor efectua vărsămintele, consiliul de administraţie va putea decide fie urmărirea acţionarilor pentru vărsămintele restante, fie anularea acestor acţiuni nominative. Decizia de anulare se va publica în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, cu specificarea numărului de ordine al acţiunilor anulate. În locul acţiunilor anulate vor fi emise noi acţiuni purtând acelaşi număr, care vor fi vândute. Sumele obţinute din vânzare vor fi întrebuinţate pentru acoperirea cheltuielilor de publicare şi de vânzare, a dobânzilor de întârziere şi a vărsămintelor neefectuate; restul va fi înapoiat acţionarilor. Dacă preţul obţinut nu este îndestulător pentru acoperirea tuturor sumelor datorate societăţii sau dacă vânzarea nu are loc din lipsa de cumpărători, societatea va putea să se îndrepte împotriva subscriitorilor şi cesionarilor, conform art. 98 din Legea nr. 31/1990.Dacă, în urma îndeplinirii acestor formalităţi, nu s-au realizat sumele datorate societăţii, se va proceda de îndată la reducerea capitalului social în proporţie cu diferenţa dintre acesta şi capitalul existent.

Transmiterea acţiunilor.În cazul acţiunilor nominative emise în formă materială, dreptul de proprietate se transmite printr-o declaraţie

făcută în registrul acţionarilor şi prin menţiune făcută pe titlu, semnată de cedent şi cesionar sau de mandatarii lor.În cazul acţiunilor nominative emise în formă dematerializată, dreptul de proprietate se transmite printr-o

declaraţie făcută în registrul acţionarilor, semnată de cedent şi cesionar sau mandatarii lor.Dreptul de proprietate asupra acţiunilor la purtător se transmite prin simpla tradiţiune a acestora.Dobândirea de către societate a propriilor acţiuni.

64

Potrivit art. 103 din Legea nr. 31/1990 societatea nu poate dobândi propriile sale acţiuni, fie direct, fie prin persoane care acţionează în nume propriu, dar pe seama acestei societăţi, în afară de cazul în care adunarea generală extraordinară a acţionarilor hotărăşte altfel.

Autorizând dobândirea, adunarea generală extraordinară va stabili, în principal, modalităţile de dobândire, numărul maxim de acţiuni ce urmează a fi dobândite, contravaloarea lor minimă şi maximă şi perioada efectuării operaţiunii, care nu va putea depăşi 18 luni de la data publicării hotărârii adunării generale în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a.

Valoarea acţiunilor proprii, dobândite de societate, inclusiv a celor aflate în portofoliul sau, nu poate depăşi 10% din capitalul social subscris.

Se pot dobândi numai acţiuni integral liberate şi numai în cazul în care capitalul social subscris este integral vărsat.Plata acţiunilor astfel dobândite se va face numai din profitul distribuibil şi din rezervele disponibile ale societăţii,

cu excepţia rezervelor legale, înscrise în ultima situaţie financiară anuală aprobată.În raportul de gestiune care însoţeşte situaţia financiară anuală se vor arăta: motivele care au determinat

dobândirea de acţiuni proprii, numărul, valoarea nominală, contravaloarea acţiunilor dobândite şi fracţiunea de capital social pe care ele o reprezintă.

Acţiunile proprii dobândite cu încălcarea acestor condiţii vor fi înstrăinate în termen de cel mult un an de la data subscrierii lor, în modul stabilit de adunarea generală extraordinară. Cele neînstrăinate în acest termen vor fi anulate, societatea fiind obligată să reducă corespunzător capitalul social.

Cazurile în care societatea poate dobândi propriile sale acţiuni fără restricţii.Dobândirea fără restricţii de către societatea a propriilor acţiuni poate fi efectuată în următoarele cazuri:

a) cu scopul de a reduce capitalul social, potrivit art. 207, prin anularea unui număr de acţiuni proprii de o valoare corespunzătoare reducerii;b) pentru cesionarea către personalul societăţii a unui număr de acţiuni proprii, în limitele şi în condiţiile aprobate de adunarea generală a acţionarilor. Operaţiunea de cesionare nu va depăşi un an de la data publicării hotărârii adunării generale în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a;c) prin efectul succesiunii universale sau al fuziunii ori al unei hotărâri judecătoreşti pronunţate într-o procedură de urmărire silită împotriva unui debitor al societăţii;d) cu titlu gratuit;e) în scopul regularizării cursului acţiunilor proprii pe piaţa bursieră sau pe piaţa organizată extrabursieră, dar numai cu avizul Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare.

Constituirea unei garanţii reale mobiliare asupra acţiunilor.Întrucât încorporează anumite drepturi, acţiunile pot fi obiectul unei garanţii reale mobiliare.Conform Legii nr. 31/1990 constituirea de garanţii reale mobiliare asupra acţiunilor se face prin înscris sub

semnătură privată, în care se vor arăta cuantumul datoriei, valoarea şi categoria acţiunilor cu care se garantează, iar în cazul acţiunilor la purtător şi nominative emise în formă materială, şi prin menţionarea garanţiei pe titlu, semnată de creditor şi debitorul acţionar sau de mandatarii acestora.

Garanţia se înregistrează în registrul acţionarilor ţinut de administratori sau, după caz, de societatea independentă care ţine registrul acţionarilor. Creditorului în favoarea căruia s-a constituit garanţia reală mobiliară asupra acţiunilor i se eliberează o dovadă a înregistrării acesteia.

Garanţia devine opozabilă terţilor şi dobândeşte rangul în ordinea de preferinţă a creditorilor de la data înregistrării în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare.

§ 5 Obligaţiunile emise de societate.Definiţie.Obligaţiunile sunt titluri de valoare (de credit) emise de societate în schimbul sumelor de bani împrumutate, care

încorporează îndatorirea societăţii de a rambursa aceste sume şi de a plăti dobânzile aferente.Obligaţiunile emise de societate sunt fracţiuni ale unui împrumut unic contractat de societate. Totodată,

obligaţiunile sunt titluri de valoare; ele încorporează dreptul la suma de bani prevăzută în titlu. Obligaţiunile fac parte, ca şi acţiunile, din categoria valorilor mobiliare.

Emiterea de obligaţiuni este hotărâtă numai de adunarea generală extraordinară a societăţii.Valoarea nominală a unei obligaţiuni nu va putea fi mai mică de 2,5 ROL.Obligaţiunile din aceeaşi emisiune trebuie să fie de o valoare egală; ele conferă posesorilor drepturi egaleFelurile obligaţiunilor.Obligaţiunea nominativă cuprinde în titlu numele, prenumele şi domiciliul obligatarului, respectiv denumirea şi

sediul acestuia.Obligaţiunea la purtător nu cuprinde menţiunile de identificare a titularului.Condiţiile subscripţiei publice a obligaţiunilor.Oferta publică este propunerea făcută de emitent de a vinde sau cumpăra valori mobiliare, difuzată prin mijloace

de informare în masă sau comunicată pe alte căi, dar sub condiţia posibilităţii egale de receptare din partea a minim 100 de persoane nedeterminate în vreun fel de autorul propunerii.

Etape pentru subscripţia publică a obligaţiunilor:a) prospectul de emisiune;b) subscrierea obligaţiunilor;c) titlurile obligaţiunilor.

Rambursarea obligaţiunilor.

65

Obligaţiunile se rambursează de societatea emitentă la scadenţă. Obligaţiunile din aceeaşi emisiune şi cu aceeaşi valoare pot fi rambursate înainte de scadenţă prin tragere la sorţi.

Rambursarea anticipată se face la o sumă superioară valorii nominale a obligaţiunilor. Diferenţa reprezintă prima sau premiul, care are menirea să compenseze dobânzile pe perioada rămasă până la scadenţă.

Obligaţiunile emise de societate pot fi liberate prin convertirea lor în acţiuni ale societăţii emitente.Adunarea generală a obligatarilor.Deţinătorii de obligaţiuni (obligatarii) sunt creditori ai societăţii. În această calitate, ei beneficiază de toate

drepturile pe care creditorul le are împotriva debitorului său.Obligatarii se pot întruni în adunare generală, pentru a delibera asupra intereselor lor. Adunarea se convoacă la

cererea unui număr de deţinători care să reprezinte a patra parte din titlurile emise şi nerambursate. După numirea reprezentaţilor obligatarilor, adunarea se poate convoca la cererea acestor reprezentanţi.

Atribuţiile adunării generale a obligatarilor sunt:a) numeşte un reprezentant al obligatarilor şi unul sau mai mulţi supleanţi;b) îndeplineşte toate actele de supraveghere şi de apărare a intereselor comune ale obligatarilor;c) constituie un fond pentru acoperirea cheltuielilor necesare apărării drepturilor obligatarilor;d) poate face opoziţie la orice modificare a actelor constitutive ale societăţii sau a condiţiilor împrumutului, prin care s-ar putea aduce o atingere drepturilor obligatarilor;e) se pronunţă asupra emiterii de noi obligaţiuni de către societate.

Hotărârile adunării generale obligatarilor vor fi aduse la cunoştinţa societăţii, în termen de cel mult 3 zile de la adoptarea lor. Hotărârile adunării, luate cu respectarea legii, sunt obligatorii pentru toţi obligatarii.

Aceste hotărâri vor putea fi atacate în justiţie de către obligatarii care nu au luat parte la adunare sau au votat împotrivă şi au cerut să se consemneze aceasta în procesul verbal al şedinţei.

Acţionarea în justiţie a societăţi.În toate cazurile în care au fost încălcate drepturile obligatarilor, societatea poate fi chemată în judecată. Dreptul la

acţiune în justiţie aparţine oricărui obligatar ale cărui interese au fost lezate. Acţiunea în justiţie a deţinătorului de obligaţiuni împotriva societăţii nu este admisibilă dacă are acelaşi obiect cu al acţiunii intentate de reprezentantul deţinătorilor de obligaţiuni sau este contrară unei hotărâri a adunării deţinătorilor de obligaţiuni.

§ 6 Adunarea generală a acţionarilor.Adunarea ordinară

Adunarea ordinara se intruneste cel putin o data pe an, in cel mult 4 luni de la incheierea exercitiului financiar şi ori de câte ori se iveşte o problemă în care este necesară decizia ei. Termenul este de ordine publică şi nu poate fi modificat.

In afara de dezbaterea altor probleme inscrise la ordinea de zi, adunarea generala este obligata:a) sa discute, sa aprobe sau sa modifice situatiile financiare anuale b) sa aleaga pe administratori si cenzori;c) sa fixeze remuneratia cuvenita pentru exercitiul in curs administratorilor si cenzorilor, daca nu a fost stabilita

prin actul constitutiv; dacă adunarea generală nu realizează acest lucru remuneraţia va fi stabilită de către instanţă.d) sa se pronunte asupra gestiunii administratorilor; este singura în drept să dea descărcare de gestiune

administratorilor sau care poate exercita acţiunea în răspundere împotriva lore) sa stabileasca bugetul de venituri si cheltuieli si, dupa caz, programul de activitate, pe exercitiul financiar

urmator;f) sa hotarasca gajarea, inchirierea sau desfiintarea uneia sau a mai multor unitati ale societatii şi cu atât mai mult

înstrăinarea.Pentru validitatea deliberarilor adunarii ordinare este necesara prezenta actionarilor care sa reprezinte cel putin

jumatate din capitalul social, iar hotararile sa fie luate de actionarii ce detin majoritatea absoluta din capitalul social reprezentat in adunare, daca in actul constitutiv sau in lege nu se prevede o majoritate mai mare. Prin actul constitutiv se pot stabili şi limite mai ridicate.

Daca adunarea nu poate lucra din cauza neindeplinirii conditiilor mai sus enunţate, adunarea ce se va intruni, dupa o a doua convocare, poate sa delibereze asupra problemelor puse la ordinea de zi a celei dintai adunari, oricare ar fi partea de capital social reprezentata de actionarii prezenti, cu majoritate.

Cvorumul este numărul minim legal necesar pentru constituirea valabilă a adunării generale şi poate fi de persoane sau de capital. Prin majoritate absolută se înţelege jumătate plus unu din numărul voturilor. Majoritatea se stabileşte numai luând în seamă decât asociaţii care au votat nu şi de cei care s-au abţinut.

În cadrul adunării generale , nu vor fi luaţi în calcul pentru stabilirea cvorumului şi nu vor putea vota , deţinătorii de acţiuni preferenţiale fără drept de vot precum şi acţionarii al căror drept de vot este suspendat, de drept sau în baza unei hotărâri judecătoreşti. Dreptul de vot este suspendat ope legis în cazul acţionarilor care sunt în întârziere cu plata vărsămintelor scadente la capitalul social. De asemenea pentru stabilirea majorităţii de vot nu trebuie să se ţină seamă nici de voturile asociaţilor care potrivit legii au obligaţia de a se abţine chiar dacă aceştia sunt prezenţi în adunare şi votează şi chiar dacă astfel nu se obţine majoritatea cerută de art 112 din Legea 31/1990.

Adunarea extraordinarăPotrivit art 113 din Legea 31/1990, adunarea generala extraordinara se intruneste ori de cate ori este necesar a se

lua o hotarare pentru: a) schimbarea formei juridice a societatii;

66

b) mutarea sediului societatii; c) schimbarea obiectului de activitate al societatii; d) infiintarea sau desfiintarea unor sedii secundare: sucursale, agentii, reprezentante sau alte asemenea unitati

fara personalitate juridica, daca prin actul constitutiv nu se prevede altfel; e) prelungirea duratei societatii; f) majorarea capitalului social;

g) reducerea capitalului social sau reintregirea lui prin emisiune de noi actiuni; h) fuziunea cu alte societati sau divizarea societatii; i) dizolvarea anticipata a societatii; j) conversia actiunilor dintr-o categorie in cealalta; k) conversia unei categorii de obligatiuni in alta categorie sau in actiuni; l) emisiunea de obligatiuni; m) oricare alta modificare a actului constitutiv sau oricare alta hotarare pentru care este ceruta aprobarea

adunarii generale extraordinare.O altă situaţie în care este necesară întrunirea adunării generale extraordinare este ce a prevăzută de art . 146 din

legea 31/1990: administratorii vor putea sa incheie acte juridice prin care sa dobandeasca, sa instraineze, sa inchirieze, sa schimbe sau sa constituie in garantie bunuri aflate in patrimoniul societatii, a caror valoare depaseste jumatate din valoarea contabila a activelor societatii la data incheierii actului juridic, numai cu aprobarea adunarii generale extraordinare a actionarilor, data in conditiile prevazute la art. 115 –care reglementează.

Potrivt art. 158 din legea 31/1990 daca administratorii constata ca, in urma unor pierderi, activul net, determinat ca diferenta intre totalul activelor si datoriile societatii, reprezinta mai putin de jumatate din valoarea capitalului social, vor convoca adunarea generala extraordinara, pentru a hotari reintregirea capitalului, reducerea lui la valoarea ramasa sau dizolvarea societatii. Prin actul constitutiv se poate stabili ca adunarea extraordinara sa fie convocata si la o pierdere mai mica.

De asemenea, potrivit art. 166 din Legea 31/1990 revocarea cenzorilor se va putea face numai de adunarea generala, cu votul cerut la adunarile extraordinare.

Prin actul constitutiv se pot stabili şi alte situaţii în care să fie necesară convocarea adunării generale extraordinare însă nu în sensul de a transfera atribuţii din competenţa adunării generale ordinare către cea extraordinară.

Pentru validitatea deliberarilor adunarii generale extraordinare, cand actul constitutiv nu dispune altfel, sunt necesare:

- la prima convocare, prezenta actionarilor reprezentand trei patrimi din capitalul social, iar hotararile sa fie luate cu votul unui numar de actionari care sa reprezinte cel putin jumatate din capitalul social;

- la convocarile urmatoare, prezenta actionarilor reprezentand jumatate din capitalul social, iar hotararile sa fie luate cu votul unui numar de actionari care sa reprezinte cel putin o treime din capitalul social.

Actul constitutiv poate deroga de la limitele de cvorum şi majoritate de vot pentru adunarea generală extraordinară indiferent că este vorba de prima şi/sau următoarele convocări.

Exercitiul atributiilor mentionate la art. 113 lit. b), c), f), g) si j) va putea fi delegat consiliului de administratie sau administratorului unic prin actul constitutiv sau prin hotarare a adunarii generale extraordinare.

Această dispoziţie trebuie interpretată restrictiv deoarece reprezintă o derogare de la principiul specializării activităţii organelor societăţii pe acţiuni. De la caracterul de excepţiei al normei înscrise în art 114 din Legea 31/1990 rezultă că delegarea către consiliul de administraţie se face în mod punctual, pe termen determinat şi cu privire la un eveniment bine individualizat. Delegarea atribuţiilor trebuie făcută pentru fiecare situaţie concretă , nefiind admisibil a se acorda un mandat general pentru exercitarea tuturor acestor atribuţii

Adunarea specială.Această adunare priveşte societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni. Legea arată că titularii fiecarei

categorii de actiuni se reunesc in adunari speciale, in conditiile stabilite de actul constitutiv al societatii. Orice titular al unor asemenea actiuni poate participa la aceste adunari.- adunarea titularilor de acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar fără drept de vot.

Hotararea unei adunari generale de a modifica drepturile sau obligatiile referitoare la o categorie de actiuni nu produce efecte decat in urma aprobarii acestei hotarari de catre adunarea speciala a detinatorilor de actiuni din acea categorie.

Adunarea specială a acţionarilor cu acţiuni preferenţiale nu este un organ al societăţii iar hotărârile ei nu pot avea efect asupra funcţionării societăţii, în lipsa aprobării lor de către adunarea generală a acţionarilor.

Adunarea unei categorii de acţionari având drepturi speciale va fi convocată în cazul în care hotărârile adunării generale sunt de natură să prejudicieze drepturile acestora. Condiţiile de cvorum şi majoritate sunt cele ale adunării generale extraordinare deoarece legea nu distinge şi aceasta constituie „dreptul comun” materia adunărilor generale. Ele pot fi convocate de administratori sau cenzori.

Convocarea adunării generaleIniţiativa convocării aparţine administratorilor, unei minorităţi a acţionarilor sau cenzorilor, în cazul în care ea nu a

fost convocată de administratori. Convocarea efectivă revine în sarcina administratorilor indiferent cui a aparţinut iniţiativa şi, în mod excepţional, în cea a cenzorilor sau de acţionarului desemnat de instanţă să prezideze adunarea generală.

67

Convocarea va fi publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a, si intr-unul dintre ziarele de larga raspandire din localitatea in care se afla sediul societatii sau din cea mai apropiata localitate. Daca toate actiunile societatii sunt nominative, convocarea poate fi facuta numai prin scrisoare recomandata sau, daca actul constitutiv permite, prin scrisoare simpla, expediata cu cel putin 15 zile inainte de data tinerii adunarii, la adresa actionarului, inscrisa in registrul actionarilor. Schimbarea adresei nu poate fi opusa societatii, daca nu i-a fost comunicata in scris de actionar. S-ar putea asimila scrisorii simple şi fax-ul şi comunicarea prin poştă electronică. Termenul curge de la dat expedierii scrisorii. De asemenea, convocarea poate fi facuta prin afisare la sediul societatii, insotita de un convocator ce va fi semnat de actionari, cu cel putin 15 zile inainte de data tinerii adunarii. Semnatura actionarului si data semnarii vor fi certificate de un functionar anume desemnat. Semnarea se putea efectua şi la sediul sucursalelor, punctelor de lucru, reprezentanţelor.

Convocarea va cuprinde locul si data tinerii adunarii, precum si ordinea de zi, cu mentionarea explicita a tuturor problemelor care vor face obiectul dezbaterilor adunarii.

Termenul de intrunire in nici un caz nu poate fi mai mic de 15 zile de la publicarea convocarii, dispoziţia având caracter imperativ.

Locul în care se ţine adunarea -înseamnă localitatea unde aceasta va avea loc şi nu se confundă cu localul unde se va desfăşura efectiv care poate fi predeterminat prin actul constitutiv sau poate fi indicat în convocare, prin arătarea explicită a adresei. Administratorii nu au posibilitatea să convoace adunarea în altă localitate singura lor posibilitatea fiind de a alege un alt local decât sediul social cu condiţia precizării în convocare.

Cand in ordinea de zi figureaza propuneri pentru modificarea actului constitutiv, convocarea va trebui sa cuprinda textul integral al propunerilor şi a clauzei din actul constitutiv care se modifică. Obligaţia întocmirii ordinii de zi revine aceloraşi persoane care convoacă adunarea generală.

Actionarii societatilor de tip inchis pot face, in scris, propuneri adresate administratorilor pentru completarea ordinii de zi, cu exceptia cazului cand acestea se refera la modificarea actului constitutiv, cu cel putin 5 zile inainte de data adunarii, urmand ca propunerile sa fie inscrise pe ordinea de zi cu aprobarea adunarii generale.

In instiintarea pentru prima adunare generala se va putea fixa ziua si ora pentru cea de-a doua adunare, cand cea dintai nu s-ar putea tine. Se va preciza chiar dacă textul nu o cere şi locul adunării. A doua adunare generala nu se poate intruni in chiar ziua fixata pentru prima adunare.

Daca ziua pentru a doua adunare generala nu este mentionata in instiintarea publicata pentru prima adunare, termenul de 15 zile va putea fi redus la 8 zile.

Şedinţa adunării generaleCalitatea de asociat conferă asociatului dreptul de a participa la adunarea generală. Acest drept poate fi exercitat

personal de către fiecare asociat sau prin reprezentare. Astfel, actionarii nu vor putea fi reprezentati in adunarile generale decat prin alti actionari, in baza unei procuri speciale, cu exceptia cazurilor prevazute de art 102 din Legea 31/1990, cand procura speciala poate fi data si altui coproprietar. Prin actul constitutiv se poate deroga de la dispozitiile privitoare la reprezentarea numai prin actionari. În consecinţă norma nu are carcter imperativ

Actionarii care nu au capacitatea legala, precum si persoanele juridice pot fi reprezentati prin reprezentantii lor legali, care, la randul lor, pot da procura speciala altor actionari.

Având în vedere că legea nu operează nici o distincţie, orice acţionar poate fi desemnat în calitatea de mandatar, fără a fi necesar ca el însuşi să aibă drept de vot. Astfel, titularul unor acţiuni cu dividend prioritar, fără drept de vot poate fi împuternicit de un alt acţionar să îl reprezinte . În schimb un uzufructuar nefiind acţionar, nu va putea reprezenta un acţionar nici în cazul adunării ordinare , chiar dacă ele este cel care are drept de vot în această adunare.

Procurile vor fi depuse in original, in termenul in care actionarii sunt obligati sa depuna actiunile sau in termenul prevazut de actul constitutiv. Ele vor fi retinute de societate, facandu-se mentiune despre aceasta in procesul-verbal. Legea nu cere existenţa unei procuri autentice dar este necesară una scrisă.

Administratorii si functionarii societatii nu pot reprezenta pe actionari, sub sanctiunea nulitatii hotararii, daca, fara votul acestora, nu s-ar fi obtinut majoritatea ceruta. Norma este de ordine publică.

În ceea ce priveşte desfăşurarea şedinţei sunt stabilite o serie de reguli formale privind constituirea valabilă a dunării.

In ziua si la ora aratate in convocare, sedinta adunarii se va deschide de catre presedintele consiliului de administratie sau de catre acela care ii tine locul.

Adunarea generala va alege, dintre actionarii prezenti, unul pana la trei secretari, care vor verifica lista de prezenta a actionarilor, indicand capitalul social pe care il reprezinta fiecare, procesul-verbal intocmit de cenzori pentru constatarea numarului actiunilor depuse si indeplinirea tuturor formalitatilor cerute de lege si de actul constitutiv pentru tinerea adunarii generale.

Unul dintre secretari intocmeste procesul-verbal al sedintei adunarii generale. Răspunderea secretarilor adunării este solidară, ei acţionând în această calitatea în mod colectiv ca un organ colegial.

Dupa constatarea indeplinirii cerintelor legale si a prevederilor actului constitutiv pentru tinerea adunarii generale, se intra in ordinea de zi. Preşedintele adunării dă cuvântul fiecărui acţionar care îl cere, iar administratorii sunt obligaţi să dea explicaţiile necesare.

Potrivit art. 101 al.(1) din legea 31/1990 orice actiune platita da dreptul la un vot in adunarea generala, daca prin actul constitutiv nu s-a prevazut altfel ia potrivit art 101 al 3 din aceeaşi legea exercitiul dreptului de vot este suspendat pentru actionarii care nu sunt la curent cu varsamintele ajunse la scadenţă.

În scopul formării corecte a voinţei sociale legea stabileşte o serie de restricţii:

68

- administratorii nu pot vota, in baza actiunilor pe care le poseda, nici personal, nici prin mandatar, descarcarea gestiunii lor sau o problema in care persoana sau administratia lor ar fi in discutie. Aceasta atrage imposibilitatea administratorului de a ataca în justiţie hotărâre a adunării generale. Ei pot vota insa situatia financiara anuala daca, detinand cel putin jumatate din participarea la capitalul social, nu se poate forma majoritatea legala fara votul lor.

- actionarul care, intr-o anumita operatiune, are, fie personal, fie ca mandatar al unei alte persoane, un interes contrar aceluia al societatii, va trebui sa se abtina de la deliberarile privind acea operatiune. Actionarul care contravine acestei dispozitii este raspunzator de daunele produse societatii, daca, fara votul sau, nu s-ar fi obtinut majoritatea ceruta.

- administratorul care are intr-o anumita operatiune, direct sau indirect, interese contrare intereselor societatii trebuie sa ii instiinteze despre aceasta pe ceilalti administratori si pe cenzori sau pe auditorii financiari si sa nu ia parte la nici o deliberare privitoare la aceasta operatiune.

Aceeasi obligatie o are administratorul in cazul in care, intr-o anumita operatiune, stie ca sunt interesate sotia, rudele sau afinii sai pana la gradul al patrulea inclusiv.

Daca prevederile actului constitutiv nu dispun altfel, interdictiile stabilite mai sus, referitoare la participarea la deliberarea si la votul administratorilor, nu sunt aplicabile in cazul in care obiectul votului il constituie:

a) oferirea spre subscriere, catre un administrator sau catre persoanele anterior mentionate , de actiuni sau obligatiuni ale societatii;

b) acordarea de catre administrator sau de persoanele mentionate anterior a unui imprumut sau constituirea unei garantii in favoarea societatii.

Administratorul care nu a respectat prevederile de mai sus raspunde pentru daunele care au rezultat pentru societate.

Dreptul de vot nu poate fi cedat. Orice conventie privind exercitarea intr-un anumit fel a dreptului de vot este nula. Votul nu poate fi cedat , nu poate fi separata de acţiune de care este indisolubil legat. De asemenea orice convenţie care ar avea drept obiect obligarea acţionarului de a vota într-un anumit fel este nulă.

Hotararile adunarilor generale se iau prin vot deschis.Hotărârile luate de către adunarea generală trebuie să fie rezultatul dezbaterilor. Fiecare acţionar are dreptul de a

lua cuvântul cu privire la oricare din punctele înscrise în ordinea de zi şi poate cere explicaţii. O deliberare în cadrul căreia libertatea cuvântului a fost suprimată, poate fi anulată. Presedintele adunării dirijează dezbaterile, acordând şi luând cuvântul. La cererea actionarilor, se vor consemna în procesul –verbal declaratiile facute de ei in sedinta., pentru a-şi constitui astfel o dovadă necesară atacării hotărârii în faţa instanţei.

Oricare ar fi prevederile actului constitutiv, votul secret este obligatoriu pentru alegerea membrilor consiliului de administratie si a cenzorilor, pentru revocarea lor si pentru luarea hotararilor referitoare la raspunderea administratorilor. Norma eset de ordine publică.

Un proces-verbal, semnat de presedinte si secretar, va constata indeplinirea formalitatilor de convocare, data si locul adunarii generale, actionarii prezenti, numarul actiunilor, dezbaterile in rezumat, hotararile luate, iar la cererea actionarilor, declaratiile facute de ei in sedinta.

La procesul-verbal se vor anexa actele referitoare la convocare, precum si listele de prezenta a actionarilor. Procesul-verbal va fi trecut in registrul adunarilor generale., care poate fi consultat de orice acţionar interesat. Dată fiind importanţa deliberărilor în adunarea generală, dispoziţiile care reglementează conţinutul procesului

verbal şi condiţiile întocmirii acestuia sunt de ordine publică. Lipsa unui din elementele menţionate atrage nulitatea procesului-verbal şi pe cale de consecinţă şi a hotărârii adoptate.

Legea nu prevede un termen pentru redactarea acestuia. Însă având în vedere dispoziţiile rt 131 al 4 credem că trebuie realizată în acelaşi termen în care trebuie depusă la registrul comerţului hotărârea adunării generale.

Adunarea generală nu are dreptul de a decide ca anumite dezbateri, datorită caracterului lor confidenţial să nu fie menţionate în procesul-verbal, deoarece astfel se încalcă dreptul la informare al asociaţilor absenţi de la dezbaterile adunării.. dar nimic nu împiedică pe acţionari să decidă publicarea doar a unui extras a procesului verbal, cu excepţia societăţilor comerciale cotate pe o piaţă mobiliară

Pentru a fi opozabile tertilor, hotararile adunarii generale vor fi depuse in termen de 15 zile la oficiul registrului comertului, spre a fi mentionate in registru si publicate in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a. In cazul in care aceste hotarari implica modificarea actului constitutiv, se va putea publica numai actul aditional cuprinzand textul integral al clauzelor modificate.

Ele nu vor putea fi executate mai inainte de aducerea la indeplinire a acestor formalitati. În consecinţă nu produc efecte juridice nici faţă de acţionari nici faţă de terţi. Lipsa caracterului executoriu al hotărârii nu înseamnă că aceasta nu este valabilă.

Hotărârile adunării generaleHotararile luate de adunarea generala in limitele legii sau actului constitutiv sunt obligatorii chiar pentru actionarii

care nu au luat parte la adunare sau au votat contra.Hotararile adunarii generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate in justitie, in termen de 15 zile de la

data publicarii in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a, de oricare dintre actionarii care nu au luat parte la adunarea generala sau care au votat contra si au cerut sa se insereze aceasta in procesul-verbal al sedintei.

Terţii vor putea introduce acţiunea în anularea sau în nulitatea , potrivit dreptului comun şi nu în baza dispoziţiilor înscrise în art 132.

69

Dacă un acţionar a vota împotrivă şi votul a fost secret pentru ca acesta să poată introduce acţiunea în nulitatea el trebuie să ceară secretariatului adunării să facă menţiune despre aceasta în procesul verbal, chiar dacă pentru acest acţionar se încalcă secretul votului.

Dovada că un acţionar a votat contra se poate face numai cu procesul verbal al şedinţei. Dacă se refuză sau se omite cu rea-credinţă să se menţioneze opoziţia uni acţionar faţă de o anumită hotărâre, acesta va putea să demonstreze prin orice mijloc de probă că a votat împotrivă.

Abţinerea de la vot nu dă dreptul asociatului să atace hotărârea adunării generale.Termenul de 15 zile este un termen de prescripţie şi nu de decădere şi începe să curgă de la data publicării în

M.O., numai pentru hotărârile care nu implică o modificare a actului constitutiv. Dovada calităţii de acţionar- prin depunerea unei acţiuni la grefa instanţei., dispoziţia fiind de ordine publică. În

cazul acţiunilor emise în formă demateralizată- printr-un extras din registrul acţionarilor , care menţionează această indisponbilizare

Cand se invoca motive de nulitate absoluta, dreptul la actiune este imprescriptibil, iar cererea poate fi formulata si de orice persoana interesata.

Cauzele de nulitatea invocate pot fi de nulitatea relativă cât şi absolută.Administratorii nu pot ataca hotararea adunarii generale privitoare la revocarea lor din functie.

Cererea se va solutiona in contradictoriu cu societatea, reprezentata prin administratori. Daca hotararea este atacata de toti administratorii, societatea va fi reprezentata in justitie de persoana desemnata de presedintele instantei dintre actionarii ei, care va indeplini mandatul cu care a fost insarcinata, pana ce adunarea generala, convocata in acest scop, va alege alta persoana.

Hotărârile contrare normelor legale supletive sau actului constitutiv vor putea fi atacate în justiţie şi de administratori şi de cenzorii titulari.

Actiunea se va introduce la tribunalul in a carui raza teritoriala isi are sediul societatea. Un litigiu care priveşte anularea unei hotărâri a adunării generale nu este susceptibil de a fi soluţionat pe calea arbitrajului chiar dacă există clauză compromisorie în actul constitutiv sau compromis arbitral. Daca au fost introduse mai multe actiuni in anulare, ele pot fi conexate.

Cererea se va judeca in camera de consiliu. Deşi judecarea cererii are caracter contencios, totuşi se judecă în camera de consiliu pentru celeritatea judecăţii. Cerinţa este imperativă, urmărind să protejeze confidenţialitatea informaţiilor privind activitatea societăţii.

Drepturile dobândite de creditorii de bună- credinţă prin efectul hotărârii anulate se menţin.Hotararea irevocabila de anulare va fi mentionata in registrul comertului si publicata in Monitorul Oficial al

Romaniei, Partea a IV-a. De la data publicarii, ea este opozabila tuturor actionarilor.Potrivit art. 133 o data cu intentarea actiunii in anulare, reclamantul poate cere instantei, pe cale de ordonanta

presedintiala, suspendarea executarii hotararii atacate.Presedintele, incuviintand suspendarea, poate obliga pe reclamant la o cautiune.Impotriva ordonantei de suspendare se poate face recurs in termen de 5 zile de la pronuntare.§ 7 Administrarea societăţii.Reguli generale privind administratorii societăţiiCalitatea de administratorPoate fi administrator al unei societăţi o persoană fizică dar poate fi numită sau aleasă şi o persoană juridică.

Astfel potrivit art 139 din Legea 31/1990 o persoana juridica poate fi numita sau aleasa administrator al unei societati comerciale, dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege Persoana juridica este obligata sa-si desemneze un reprezentant permanent, persoana fizica. Acesta este supus acelorasi conditii si obligatii si are aceeasi responsabilitate civila si penala ca si un administrator, persoana fizica, ce actioneaza in nume propriu, fara ca prin aceasta persoana juridica pe care o reprezinta sa fie exonerata de raspundere sau sa i se micsoreze raspunderea solidara.

Legea 31/1990 cuprinde anumite dispoziţii prin care limitează posibilitatea cumulul calităţii de administrator la mai multe societăţi comerciale. Astfel, nimeni nu poate functiona in mai mult de trei consilii de administratie concomitent. Interdictia nu se refera la cazurile cand cel ales in consiliul de administratie este proprietar a cel putin o patrime din totalul actiunilor sau este administrator al unei societati ce detine patrimea aratata. Acela care nu va respecta dispozitia de mai sus va pierde de drept calitatea sa de administrator, obtinuta prin depasirea numarului legal, in ordinea cronologica a numirilor, si va fi condamnat, in folosul statului, la plata remuneratiei si a celorlalte beneficii ce i se cuvin, cat si la restituirea sumelor incasate. Actiunea impotriva administratorilor va putea fi exercitata de catre orice actionar sau de Ministerul Finantelor Publice.

Membrii comitetului de directie si directorii unei societati pe actiuni nu vor putea fi, fara autorizarea consiliului de administratie, administratori, membri in comitetul de directie, cenzori sau asociati cu raspundere nelimitata, in alte societati concurente sau avand acelasi obiect, nici exercita acelasi comert sau altul concurent, pe cont propriu sau al altei persoane, sub pedeapsa revocarii si raspunderii pentru daune.

Administratorii sunt desemnaţi la constituirea societăţii sau ulterior de către adunarea generală. În contractul de societate trebuie să se stabilească persoanele care vor îndeplini funcţia de administrator şi puterile acestora adică dacă sunt împuterniciţi să reprezinte societatea în relaţiile cu terţii.

Societatea pe acţiuni este administrata de unul sau mai multi administratori, temporari si revocabili. Cand sunt mai multi administratori, ei constituie un consiliu de administratie. Numirea si inlocuirea administratorilor se fac exclusiv de catre adunarea generala.

70

Fiecare administrator va trebui sa depuna o garantie pentru administratia sa, prevazuta in actul constitutiv ori, in lipsa unei clauze in acesta, aprobata de adunarea generala a actionarilor. Garantia nu poate fi mai mica decat valoarea nominala a 10 actiuni sau decat dublul remuneratiei lunare. Daca administratorul este actionar, garantia se poate constitui, la cererea acestuia, prin depunerea a 10 actiuni care, pe perioada mandatului, sunt inalienabile si se pastreaza la societate. Garantia se va depune inainte de preluarea functiei de catre administrator; ea poate fi depusa si de un tert. Daca garantia nu va fi depusa inainte de data preluarii functiei, administratorul este considerat demisionat. Garantia va fi depusa intr-un cont bancar distinct, la dispozitia exclusiva a societatii, si va putea fi restituita administratorului numai dupa ce adunarea generala a aprobat situatia financiara a ultimului exercitiu financiar in care administratorul a indeplinit aceasta functie si i-a dat descarcare.

Legea instituie anumite formalităţi de publicitate privind numirea administratorilor: reprezentantii societatii sunt obligati sa depuna la oficiul registrului comertului semnaturile lor, la data depunerii cererii de inregistrare, daca au fost numiti prin actul constitutiv, iar cei alesi in timpul functionarii societatii, in termen de 15 zile de la alegere. Dispozitia alineatului precedent se aplica in mod corespunzator si conducatorilor sucursalelor.

Activitatea administratorului este în principiu, o activitate remunerată, organul competent să decidă fiind adunare asociaţilor. Legea 31/1990 prevede că vor putea fi acordate administratorilor si cenzorilor remuneratii si orice alte sume sau avantaje numai in baza unei hotarari a adunarii generale.

Pentru a proteja interesele societăţii şi ale asociaţilor acelaşi articol interzice creditarea de catre societate a administratorilor sau a directorilor acesteia, prin intermediul unor operatiuni precum:

a) acordarea de imprumuturi administratorilor sau directorilor; b) acordarea de avantaje financiare administratorilor sau directorilor cu ocazia sau ulterior incheierii de catre

societate cu acestia de operatiuni de livrare de bunuri, prestari de servicii sau executare de lucrari; c) garantarea, directa sau indirecta, in tot sau in parte, a oricaror imprumuturi acordate administratorilor sau

directorilor, concomitenta sau ulterioara acordarii imprumutului; d) garantarea, directa sau indirecta, in tot sau in parte, a executarii de catre administratori sau directori a oricaror

alte obligatii personale ale acestora fata de terte persoane; e) dobandirea cu titlu oneros sau plata, in tot sau in parte, a unei creante ce are drept obiect un imprumut acordat

de o terta persoana administratorilor sau directorilor ori o alta prestatie personala a acestora. Prevederile de mai sus sunt aplicabile si operatiunilor in care sunt interesati sotul, rudele sau afinii, pana la gradul

al patrulea inclusiv, ai administratorului sau ai directorului; de asemenea, daca operatiunea priveste o societate civila sau comerciala la care una dintre persoanele anterior mentionate este administrator sau director ori detine, singura sau impreuna cu una din persoanele sus-mentionate, o cota de cel putin 20% din valoarea capitalului social subscris.

Interdicţiile anterioare nu se aplica: a) in cazul operatiunilor a caror valoare exigibila cumulata este inferioara echivalentului in lei al sumei de 5.000

euro; b) in cazul in care operatiunea este incheiata de societate in conditiile exercitarii curente a activitatii sale, iar

clauzele operatiunii nu sunt mai favorabile persoanelor mentionate la alin. (2) si (3) decat cele pe care, in mod obisnuit, societatea le practica fata de terte persoane.

Sancţiunea nerespectării dispoziţiilor de mai sus este nulitatea acelor juridice încheiate datorită caracterului imperativ al normelor.

O altă formă de remunerarea a administratorilor care au şi calitatea de asociaţi ar putea fi dreptul de a li se atribui o parte din beneficiile realizate, mai mare decât cea proporţională cu cota de participare la capitalul social.

Drepturile şi obligaţiile administratorilor. Răspunderea administratorilor.Obligatiile si raspunderea administratorilor sunt reglementate de dispozitiile referitoare la mandat si de cele special

prevazute in aceasta lege, ceea ce înseamnă că raporturile dintre administrator şi societate sunt raporturi contractuale de mandat comercial. Conţinutul mandatului este : contractual- fiind stabilit prin actele constitutive ale societăţii ori hotărârile adoptate de adunarea generală a asociaţilor- şi legal – legea precizând în mod imperativ acest lucru . Deci obligaţiile şi răspunderea administratorului au o dublă natură: contractuală şi legală ceea ce deosebeşte funcţia de administrator al unei societăţi comerciale de alte funcţii juridice.

Administratorii sunt solidar raspunzatori fata de societate pentru: a) realitatea varsamintelor efectuate de asociati; b) existenta reala a dividendelor platite; c) existenta registrelor cerute de lege si corecta lor tinere; d) exacta indeplinire a hotararilor adunarilor generale; e) stricta indeplinire a indatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun

De asemenea, administratorii mai au şi următoarele obligaţii:- de a îndeplini formalităţile necesare pentru constituirea societăţii,- de a depune semnăturile la registrul comerţului, în cazul în care au fost desemnaţi ca reprezentanţi ai societăţii;- obligaţia de a prelua şi de a păstra documentele privind constituirea societăţii;- de a administra societatea, adică administratorii de a face toate operatiunile cerute pentru aducerea la indeplinire a obiectului de activitate al societatii, afara de restrictiile aratate in actul constitutiv.

71

- sunt obligati sa ia parte la toate adunarile societatii, la consiliile de administratie si la organele de conducere similare acestora.

Administratorul are puteri foarte largi: el poate îndeplini toate operaţiunile de gestiune şi reprezentare pe care le reclamă realizarea scopului societăţii: administratorii pot face toate operatiunile cerute pentru aducerea la indeplinire a obiectului de activitate al societatii şi în condiţiile prevăzute de lege este îndreptăţit să reprezinte societatea.

Limitele puterilor administratorului sunt stabilite prin actul constitutiv, lege şi hotărârile adunării generale a asociaţilor. În aceste limite, el este îndreptăţit să încheie actele de conservare, de administrare şi de dispoziţie pe care le impune gestiunea societăţii.

În privinţa actelor de dispoziţie de o anumită importanţă există o serie de restricţii:- administratorii vor putea sa incheie acte juridice prin care sa dobandeasca, sa instraineze, sa inchirieze, sa schimbe sau sa constituie in garantie bunuri aflate in patrimoniul societatii, a caror valoare depaseste jumatate din valoarea contabila a activelor societatii la data incheierii actului juridic, numai cu aprobarea adunarii generale extraordinare a actionarilor- dobandirea de catre o societate a unui bun de la un fondator sau actionar:

a) intr-un interval de cel mult doi ani de la constituirea sau de la autorizarea inceperii activitatii societatii; si b) contra unei sume sau altor contravalori reprezentand cel putin o zecime din valoarea capitalului social subscris,

va fi supusa aprobarii prealabile a adunarii generale extraordinare a actionarilor, va fi mentionata in registrul comertului si va fi publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a, si intr-un ziar cu larga raspandire.

Nu vor fi supuse acestor prevederi operatiunile de dobandire efectuate in cadrul activitatii curente a societatii, cele facute din dispozitia unei autoritati administrative sau a unei instante judecatoresti si nici cele facute in cadrul operatiunilor de bursa.

- daca prin actul constitutiv nu se dispune altfel si sub rezerva dispozitiilor art. 149, sub sanctiunea nulitatii, administratorul va putea instraina, respectiv dobandi bunuri catre sau de la societate avand o valoare de peste 10% din valoarea activelor nete ale societatii, numai dupa obtinerea aprobarii adunarii generale extraordinare. Valoarea activelor nete se va calcula prin raportare la situatia financiara aprobata pentru anul financiar precedent celui in care are loc operatiunea ori, dupa caz, la valoarea capitalului social subscris, daca o asemenea situatie financiara nu a fost inca prezentata si aprobata. Aceste dispoziţii se aplică si operatiunilor in care una dintre parti este sotul administratorului ori ruda sau afin, pana la gradul al patrulea inclusiv, al acestuia; de asemenea, daca operatiunea este incheiata cu o societate civila sau comerciala la care una dintre persoanele anterior mentionate este administrator sau director ori detine, singura sau impreuna, o cota de cel putin 20% din valoarea capitalului social subscris, cu exceptia cazului in care una dintre societatile comerciale respective este filiala celeilalte.

Nerespectarea celor 3 interdicţii atrage nulitatea actelor încheiate.În legătură cu puterea administratorilor de a reprezenta societatea trebuie efectuate unele precizări:- puterea de a administra societatea este distinctă de puterea de a reprezenta societatea, care există numai dacă a

fost oferită expres administratorului. - pentru protecţia terţilor s-a extins răspunderea societăţii pentru actele reprezentanţilor săi. Astfel , în raporturile

cu tertii, societatea pe actiuni, in comandita pe actiuni sau cu raspundere limitata este angajata prin actele organelor sale, chiar daca aceste acte depasesc obiectul de activitate, in afara de cazul in care ea dovedeste ca tertii cunosteau sau, in imprejurarile date, trebuiau sa cunoasca depasirea acestuia. Publicarea actului constitutiv nu poate constitui, singura, dovada cunoasterii. Clauzele actului constitutiv ori hotararile organelor statutare ale societatilor prevazute in alineatul precedent, care limiteaza puterile conferite de lege acestor organe, sunt inopozabile tertilor, chiar daca au fost publicate.

Potrivit art. 71, administratorii care au dreptul de a reprezenta societatea nu il pot transmite decat daca aceasta facultate li s-a acordat in mod expres. In cazul incalcarii dispoziţiilor anterioare, societatea poate pretinde de la cel substituit beneficiile rezultate din operatiune. Administratorul care, fara drept, isi substituie alta persoana raspunde solidar cu aceasta pentru eventualele pagube produse societatii.

Încetarea funcţie de administratorCalitatea de administrator poate înceta prin:

1. Revocarea administratorului2. Renunţarea administratorului. Dacă revocarea poate fi independentă de orice culpă şi renunţarea

administratorului se poate face discreţionar. Dar dacă datorită renunţării s-a cauzat un prejudiciu, societatea are dreptul la despăgubiri.

3. Moartea administratorului.4. Incapacitatea administratorului5. Falimentul administratorului persoană juridică.În toate cazurile de încetarea a funcţiei administratorului , trebuie îndeplinite formalităţile de publicitate, ca şi în

cazul numirii în funcţie. În caz contrar, societatea nu poate invoca fata de terti numirile in functiile mentionate in alineatul precedent sau incetarea acestor functii, daca ele nu au fost publicate in conformitate cu legea.

Consiliul de administraţieCand sunt mai multi administratori, ei constituie un consiliu de administratie, care este u organ colegial, condus de

un preşedinte ales de către membrii consiliului de administarţie. Care poate fi şi director general sau director al societăţii.Pentru valabilitatea deciziilor consiliului de administratie este necesara prezenta a cel putin jumatate din numarul

administratorilor, daca prin actul constitutiv nu se prevede un numar mai mare.Deciziile in consiliul de administratie se iau cu majoritatea absoluta a membrilor prezenti.

72

Daca actul constitutiv nu dispune altfel, presedintele consiliului de administratie va avea votul decisiv in caz de paritate a voturilor.

Daca presedintele in functie al consiliului de administratie nu poate sau ii este interzis sa participe la vot, ceilalti membri ai consiliului de administratie vor putea alege un presedinte de sedinta, avand aceleasi drepturi ca presedintele in functie.

In caz de paritate de voturi si daca presedintele nu beneficiaza de vot decisiv, propunerea supusa votului se considera respinsa.

Deciziile consiliului de administraţie, considerate ilegale, pot fi anulate prin hotărârea adunării generale deoarece potrivit art 111 adunarea generală a acţionarilor are dreptul şi obligaţia să se pronunţe asupra gestiunii administratorilor.

În absenţa unei dispoziţii legale, deciziile consiliului nu pot fi atacate în justiţie de către acţionari. Ei pot ataca hotărârea adunării generale prin care s-a pronunţat asupra valabilităţii unei decizii a consiliului de administraţie.

Numirea functionarilor societatii se face de catre consiliul de administratie, daca in actul constitutiv nu se prevede altfel.

Pentru anumite operaţii, consiliul de administraţie are nevoie de aprobarea adunării generale a asociaţilor.Consiliul de administratie se intruneste ori de cate ori este necesar.El trebuie sa se intruneasca cel putin o data pe luna la sediul societatii, iar comitetul de directie, cel putin o data pe

saptamana.Convocarile pentru intrunirile consiliului de administratie vor cuprinde locul unde se va tine sedinta si ordinea de

zi, neputandu-se lua nici o decizie asupra problemelor neprevazute, decat in caz de urgenta si cu conditia ratificarii in sedinta urmatoare de catre membrii absenti.

La intrunirile consiliului de administratie, directorii vor prezenta rapoarte scrise despre operatiunile pe care le-au executat, iar comitetul de directie va prezenta registrul deliberarilor sale.

La sedintele consiliului de administratie vor fi convocati si cenzorii.La fiecare sedinta se va intocmi un proces-verbal, care va cuprinde ordinea deliberarilor, deciziile luate, numarul

de voturi intrunite si opiniile separate.Executarea operatiunilor societatii poate fi incredintata unuia sau mai multor directori executivi, functionari ai

societatii.Directorii executivi nu vor putea fi membri in consiliul de administratie al societatii.Ei sunt raspunzatori fata de societate si de terti, ca si administratorii, pentru neindeplinirea indatoririlor lor,

conform dispozitiilor art. 148, chiar daca ar exista o conventie contrara.Comitetul de direcţieConsiliul de administratie poate delega o parte din puterile sale unui comitet de directie, compus din membri alesi

dintre administratori, fixandu-le in acelasi timp si remuneratia.Delegarea este facultativă şi nu obligatorie; ea intervine când este necesară existenţa unui organ colegial care să

funcţioneze mai operatvPresedintele consiliului de administratie poate fi si director general sau director, in care calitate conduce si

comitetul de directie.Decizia consiliului de administratie privind suma necesara remunerarii membrilor comitetului de directie va trebui

sa fie ratificata de adunarea generala, daca depaseste prevederile actului constitutiv sau daca acesta nu prevede nimic in aceasta privinta.

Deciziile comitetului de directie se iau cu majoritatea absoluta a voturilor membrilor sai. Ele pot fi suspendate ori anulate de către consiliul de administraţie şi, cu atât mai mult de către adunarea generală a acţionarilor.

Comitetul de directie este obligat sa prezinte, la fiecare sedinta a consiliului de administratie, registrul sau de deliberari.

In comitetul de directie votul nu poate fi dat prin delegatie.Atribuţiile comitetului de direcţie sunt cele stabilite de consiliul de administraţie prin decizia de delegare. El se

întruneşte cel puţin săptămânal Membrii comitetului de directie si directorii unei societati pe actiuni nu vor putea fi, fara autorizarea consiliului de

administratie, administratori, membri in comitetul de directie, cenzori sau asociati cu raspundere nelimitata, in alte societati concurente sau avand acelasi obiect, nici exercita acelasi comert sau altul concurent, pe cont propriu sau al altei persoane, sub pedeapsa revocarii si raspunderii pentru daune.

Executarea operatiunilor societatii poate fi incredintata unuia sau mai multor directori executivi, functionari ai societatii.

Directorii executivi nu vor putea fi membri in consiliul de administratie al societatii. § 8 Controlul gestiunii societăţii.

În societăţile de capitaluri şi cu răspundere limitată controlul se exercită de persoane specializate : auditorii financiari şi cenzorii.

Situatiile financiare ale societatilor comerciale, care intra sub incidenta reglementarilor contabile armonizate cu directivele europene si standardele internationale de contabilitate, vor fi auditate de catre auditori financiari - persoane fizice sau persoane juridice -, in conditiile prevazute de lege.

Societatile comerciale, ale caror situatii financiare anuale sunt supuse, potrivit legii, auditului financiar, vor organiza auditul intern potrivit normelor elaborate de Camera Auditorilor Financiari din Romania in acest scop.

73

La societatile comerciale ale caror situatii financiare anuale nu sunt supuse, potrivit legii, auditului financiar, adunarea generala ordinara a actionarilor va hotari contractarea auditului financiar sau numirea cenzorilor, dupa caz.

Societatea pe actiuni avea trei cenzori si tot atatia supleanti, daca prin actul constitutiv nu se prevede un numar mai mare. In toate cazurile, numarul cenzorilor trebuie sa fie impar. Ei pot fi stabiliţi prin actul constitutiv iar ulterior aleşi de către adunarea generală ordinară., Durata mandatului lor este de 3 ani si pot fi realesi. Ei pot fi acţionari cu excepţia cenzorului expert contabil sau contabil autorizat care poate fi un terţ care exercită profesia individual sau în forme asociative.Cel putin unul dintre ei trebuie sa fie contabil autorizat in conditiile legii sau expert contabil.

Cenzorii sunt obligati sa depuna, a treia parte din garantia ceruta pentru administratori. Sunt exceptati de la aceasta obligatie cenzorii experti contabili sau contabili autorizati, daca fac dovada incheierii asigurarii de raspundere civila profesională.

Activitatea cenzorilor este remunerată, remuneraţia fiind stabilită de adunarea generală.Nu pot fi cenzori, iar daca au fost alesi, decad din mandatul lor: a) rudele sau afinii pana la al patrulea grad inclusiv sau sotii administratorilor; b) persoanele care primesc sub orice forma, pentru alte functii decat aceea de cenzor, un salariu sau o

remuneratie de la administratori sau de la societate sau ai caror angajatori sunt in raporturi contractuale sau se afla in concurenta cu aceasta;

c) persoanele carora le este interzisa functia de administrator conform prevederilor art. 138. d) persoanele care, pe durata exercitarii atributiilor conferite de aceasta calitate, au atributii de control in cadrul

Ministerului Finantelor Publice sau al altor institutii publice, cu exceptia situatiilor prevazute expres de lege.Cenzorii sunt remunerati cu o indemnizatie fixa, determinata prin actul constitutiv sau de adunarea generala care i-

a numit.Revocarea cenzorilor se poate face numai de adunarea general extraordinară.In caz de deces, impiedicare fizica sau legala, incetare sau renuntare la mandat a unui cenzor, supleantul cel mai in

varsta il inlocuieste.Daca, in acest mod, numarul cenzorilor nu se poate completa, cenzorii ramasi numesc alte persoane in locurile

vacante, pana la intrunirea celei mai apropiate adunari generale.In cazul in care nu mai ramane in functie nici un cenzor, administratorii vor convoca de urgenta adunarea generala,

care va proceda la numirea altor cenzori.Oricare actionar are dreptul sa reclame cenzorilor faptele ce crede ca trebuie cenzurate, iar acestia sunt obligati sa

le verifice si, daca le gasesc reale, sa le aiba in vedere la intocmirea raportului catre adunarea generala.Drepturile şi obligaţiile cenzorilor

Cenzorii au dreptul sa obtina in fiecare luna de la administratori o situatie despre mersul operatiunilor.Cenzorii iau parte la adunarile administratorilor, fara drept de vot.Este interzis cenzorilor sa comunice actionarilor in particular sau tertilor datele referitoare la operatiunile

societatii, constatate cu ocazia exercitarii mandatului lor.Cenzorii sunt obligati sa supravegheze gestiunea societatii, sa verifice daca situatiile financiare sunt legal

intocmite si in concordanta cu registrele, daca acestea din urma sunt tinute regulat si daca evaluarea elementelor patrimoniale s-a facut conform regulilor stabilite pentru intocmirea si prezentarea situatiilor financiare.

Despre toate acestea, precum si asupra propunerilor pe care le vor considera necesare cu privire la situatiile financiare si repartizarea profitului, cenzorii vor prezenta adunarii generale un raport amanuntit.

Adunarea generala poate aproba situatiile financiare anuale numai daca acestea sunt insotite de

raportul cenzorilor sau, dupa caz, al auditorilor financiari.Cenzorii sunt obligati, de asemenea: a) sa faca, in fiecare luna si pe neasteptate, inspectii casei si sa verifice existenta titlurilor sau valorilor ce sunt

proprietatea societatii sau au fost primite in gaj, cautiune ori depozit; b) sa convoace adunarea ordinara sau extraordinara, cand n-a fost convocata de administratori; c) sa ia parte la adunarile ordinare si extraordinare, putand face sa se insereze in ordinea de zi propunerile pe

care le vor crede necesare; d) sa constate regulata depunere a garantiei din partea administratorilor; e) sa vegheze ca dispozitiile legii si ale actului constitutiv sa fie indeplinite de administratori si lichidatori.Cenzorii vor aduce la cunostinta administratorilor neregulile in administratie si incalcarile dispozitiilor legale si ale

prevederilor actului constitutiv pe care le constata, iar cazurile mai importante le vor aduce la cunostinta adunarii generale.Pentru intocmirea raportului privind situaţiile financiare, propunerile asupra acestora şi repartizarea profitului,

cenzorii vor delibera impreuna; ei insa vor putea face, in caz de neintelegere, rapoarte separate, care vor trebui sa fie prezentate adunarii generale.

Pentru celelalte obligatii impuse de lege, cenzorii vor putea lucra separat.Cenzorii vor trece intr-un registru special deliberarile lor, precum si constatarile facute in exercitiul mandatului

lor.Intinderea si efectele raspunderii cenzorilor sunt determinate de regulile mandatului şi ale legii socităţilor

comerciale.§ 9 Registrele societăţii.Potrivit Legeii nr. 31/1990 în afară de evidenţele prevăzute de lege, societăţile pe acţiuni trebuie să ţină:

74

a) un registru al acţionarilor care să arate, după caz, numele si prenumele, codul numeric personal, denumirea, domiciliul sau sediul acţionarilor cu acţiuni nominative, precum şi vărsămintele făcute în contul acţiunilorb) un registru al şedinţelor şi deliberărilor adunărilor generale;c) un registru al şedinţelor şi deliberărilor consiliului de administraţie;d) un registru al şedinţelor şi deliberărilor comitetului de direcţie;e) un registru al deliberărilor şi constatărilor făcute de cenzori în exercitarea mandatului lor;f) un registru al obligaţiunilor, care să arate totalul obligaţiunilor emise şi al celor rambursate, precum şi numele şi prenumele, denumirea, domiciliul sau sediul titularilor, când ele sunt nominative.

§ 10 Situaţiile financiare. Profitul şi dividendele. Fondul de rezervă.Situaţia financiară anuală este documentul oficial de gestiune a activităţii societăţii. Situaţia financiară se

întocmeşte anual, precum şi în cazul fuziunii ori dizolvării şi lichidării societăţii.Situaţia financiară anuală se întocmeşte prin grija administratorilor societăţii.Cu cel puţin o lună de zile înainte de ziua stabilită pentru şedinţa adunării generale a acţionarilor, administratorii

sunt obligaţi să prezinte cenzorilor sau auditorilor financiari situaţia financiară anuală pentru exerciţiul financiar precedent, însoţit de raportul lor şi de documentele justificative.

Aprobarea situaţiei financiare anuale de către adunarea generală a acţionarilor nu împiedică exercitarea acţiunii în răspundere împotriva administratorilor, directorilor, cenzorilor sau auditorilor financiari.

Profitul şi dividendele.Pentru stabilirea profitului net trebuie deduse din profitul brut toate cheltuielile utile ale societăţii, precum şi cota

destinată fondului de rezervă.Sunt îndreptăţiţi la dividende acţionarii existenţi la data de referinţă, care este aceeaşi cu data stabilită pentru

determinarea acţionarilor cu drept de vot în adunarea generală a acţionarilor care fixează dividendul.Fondul de rezervă al societăţii.Din profitul societăţii se va prelua în fiecare an cel puţin 5% pentru formarea fondului de

rezervă, până ce acesta va atinge minimum a cincea parte din capitalul social.Prin actul constitutiv se poate prevedea formarea unui fond de rezervă destinat plăţii de dividende, în perioadele

când nu se realizează profit (rezervă statutară).Prin hotărârea adunării generale care aprobă situaţia financiară actuală, se poate constitui o rezervă cu o destinaţie

determinată (rezervă facultativă).§ 11 Dizolvarea şi lichidarea societăţii pe acţiuni.Cauzele de dizolvare a societăţii pe acţiuni sunt cele comune prevăzute de lege pentru orice societate comercială.Cauze de dizolvare specifice societăţii pe acţiuni sunt:

a) reducerea valorii activului patrimoniului societăţii:- reducerea valorii activului net la mai puţin de jumătate din valoarea capitalului social;- reducerea valorii activului patrimoniului societăţii sub plafonul minim al capitalului social adică 25.000 euro.

b) reducerea numărului acţionarilor sub limita prevăzută de lege.Societatea pe acţiuni se lichidează potrivit dispoziţiilor şi prevederilor actelor constitutive, în măsura în care

acestea din urmă nu sunt incompatibile cu lichidarea societăţilor comerciale.

Subsecţiunea III.9. REGULI SPECIALE APLICABILE SOCIETĂŢII ÎN COMANDITĂ PE ACŢIUNI

§ 1. Definiţie şi caracteristici:Societatea în comandită pe acţiuni poate fi definită ca acea societate constituită prin asocierea mai multor

persoane, care participă la formarea capitalului social prin anumite contribuţii reprezentate prin acţiuni, în vederea desfăşurării unei activităţi comerciale, pentru realizarea unor beneficii şi împărţirea lor, şi care răspund pentru obligaţiile sociale nelimitat şi solidar, în cazul asociaţilor comanditaţi, şi numai în limita aportului lor, în cazul asociaţilor comanditari.

Caracterele societăţii în comandită pe acţiuni:a) societatea cuprinde două categorii de asociaţi: comanditaţi şi comanditari;b) întregul capital social este împărţit în acţiuni;c) răspunderea pentru obligaţiile sociale este diferită; comanditaţii răspund nelimitat şi solidar, iar comanditarii răspund în limita aportului lor.

§ 2 Constituirea societăţii în comandită pe acţiuni.Societatea în comandită pe acţiuni se constituie potrivit aceloraşi reguli ca şi societatea pe acţiuni.§ 3 Funcţionarea societăţii în comandită pe acţiuni.Datorită asemănărilor privind structura capitalului, legea asimilează societatea în comandită pe acţiuni societăţii pe

acţiuni.Administrarea societăţii este încredinţată unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi. Numirea trebuie aprobată şi

de ceilalţi administratori, dacă sunt mai mulţi. Noul administrator devine asociat comanditat.Asociaţii comanditaţi şi asociaţii comanditari au toate drepturile şi obligaţiile decurgând din calitatea lor de

acţionar.Asociaţii comanditaţi, care sunt administratori, nu pot lua parte la deliberările adunărilor generale pentru alegerea

cenzorilor, chiar dacă posedă acţiuni ale societăţii.

75

§ 4 Dizolvarea şi lichidarea societăţii în comandită pe acţiuni.Dizolvarea şi lichidarea societăţii în comandită pe acţiuni urmează regulile generale prevăzute de lege pentru

dizolvarea şi lichidarea oricărei societăţi comerciale, precum şi cele stabilite pentru dizolvarea şi lichidarea societăţii pe acţiuni.

Societatea în comandită pe acţiuni se dizolvă dacă singurul asociat comanditat sau comanditar este supus procedurii falimentului, devine incapabil, este exclus ori se retrage sau decedează. Acest efect nu se produce când actul constitutiv prevede clauza de continuare cu moştenitorii sau când asociatul rămas hotărăşte continuarea existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic.

Subsecţiunea III.10 REGULI SPECIALE APLICABILE SOCIETĂŢII CU RĂSPUNDERE LIMITATĂ

§ 1 Definiţie şi caractere:Societatea cu răspundere limitată poate fi definită ca o societate constituită, pa baza deplinei încrederi, de două sau

mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în vederea împărţirii beneficiilor şi care răspund pentru obligaţiile sociale în limita aportului lor.

Caracterele societăţii cu răspundere limitată:a) asocierea se bazează pe încrederea asociaţilor;b) capitalul social este divizat în anumite fracţiuni denumite părţi sociale;c) asociaţii răspund pentru obligaţiile sociale numai în limita aportului lor.

§ 2 Societatea cu răspundere limitată cu asociat unic.Această societate este guvernată de regulile aplicabile societăţii cu răspundere limitată de tip clasic şi regulile

speciale prevăzute de Legea nr. 31/1990.Societatea cu răspundere limitată se poate constitui prin aportul unui singur asociat, care va fi deţinătorul tuturor

părţilor sociale. O persoană fizică sau o persoană juridică nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată. O societate cu răspundere limitată nu poate avea ca asociat unic o alta societate cu răspundere limitată, alcătuită dintr-o singură persoană.

În caz de încălcare a prevederilor de mai sus, statul, prin Ministerul Finanţelor Publice, precum şi orice persoană interesată poate cere dizolvarea pe cale judecătorească a unei societăţi astfel constituită.

Obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social, iar asociatul unic răspunde numai în limita aportului său.Toate contractele dintre societatea cu răspundere limitată cu asociat unic şi asociatul unic al acesteia (persoană

fizică sau persoană juridică) să se încheie în formă scrisă, sub sancţiunea nulităţii absolute.§ 3 Constituirea societăţii cu răspundere limitată.Societatea cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate şi statut, sau după caz, prin înscrisul unic.

În cazul societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic se întocmeşte numai statutul. Pentru a asigura caracterul intuitu personae al societăţii, legea limitează numărul asociaţilor la cel mult 50 de asociaţi.

Firma unei societăţi cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire proprie, la care se poate adăuga numele unuia sau al mai multor asociaţi şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime „societate cu răspundere limitată” sau prescurtat „S.R.L.”.

Capitalul social nu poate fi mai mic de 200 RON şi se divide în fracţiuni denumite părţi sociale. Ele au o valoare nominală egală, care nu poate fi mai mică de 10 RON.

Părţile sociale nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile. Emiterea de titluri negociabile reprezentând părţi sociale are drept consecinţă sancţionarea penală a administratorului societăţii.

Numărul părţilor sociale cuvenite fiecărui asociat este proporţional cu cota sa de participare la capitalul social.§ 4 Funcţionarea societăţii cu răspundere limitată.Adunarea asociaţilor.Adunarea asociaţilor se convoacă la sediul societăţii, cel puţin o dată pe an sau de câte ori este necesar de către

administratorii societăţii.Convocarea adunării asociaţilor se face în forma stabilită prin actul constitutiv al societăţii. În lipsa unei prevederi

speciale, convocarea se face prin scrisoare recomandată.În toate cazurile, convocarea trebuie făcută cu cel puţin 10 zile înainte de ziua fixată pentru ţinerea adunării şi cu

precizarea ordinii de zi.Adunarea asociaţilor are ca principale atribuţii:

a) să aprobe situaţia financiară anuală şi să stabilească repartizarea profitului net;b) să îi desemneze pe administratori şi cenzori, să îi revoce şi să le dea descărcare de activitatea lor, precum şi să decidă contractarea auditului financiar, atunci când acesta nu are caracter obligatoriu, potrivit legii;c) să decidă urmărirea administratorilor şi cenzorilor pentru daunele pricinuite societăţii, desemnând şi persoana însărcinată să o exercite;d) să modifice actul constitutiv.

În cazul societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic, atribuţiile menţionate aparţin asociatului în cauză.Asociaţii exercită dreptul de vot în adunarea asociaţilor proporţional cu participarea la capitalul social; fiecare

parte socială dă dreptul la un vot.Adunarea generală decide prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, în afară de

cazul când în actul constitutiv se prevede altfel. La a doua convocare, hotărârile se iau cu votul majorităţii asociaţilor

76

prezenţi în adunare. Pentru hotărârile având ca obiect modificarea actului constitutiv este necesar votul tuturor asociaţilor, în afară de cazul când legea sau actul constitutiv prevede altfel.

Potrivit legii, hotărârile luate de adunarea asociaţilor cu respectarea actului constitutiv şi a dispoziţiilor legale sunt obligatorii pentru toţi asociaţii, inclusiv pentru cei care nu au luat parte la adunare sau au votat contra.

Legea nu cere aducerea la cunoştinţă terţilor a hotărârilor adunării asociaţilor.Hotărârile adunării asociaţilor care încalcă legea sau actul constitutiv al societăţii pot fi anulate pe cale

judecătorească. Administratorii societăţii.Societatea cu răspundere limitată este administrată de unul sau mai mulţi administratori, asociaţi sau neasociaţi şi

sunt desemnaţi prin actul constitutiv sau de adunarea asociaţilor. Revocarea administratorilor, se poate face cu votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale.

Când prin actul constitutiv sunt numiţi mai mulţi administratori, asociaţii pot prevedea ca ei să lucreze împreună sau individual.

Administratorii societăţii cu răspundere limitată pot face toate operaţiile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului societăţii, afară de restricţiile stabilite prin actul constitutiv.

Dreptul de a reprezenta societatea cu răspundere limitată aparţine administratorului care a fost desemnat prin actul constitutiv sau ulterior prin decizia adunării asociaţilor, în calitate de reprezentant al societăţii. Dacă prin actul constitutiv nu s-a stabilit care administrator are puterea de reprezentare a societăţii, legea prezumă că dreptul de a reprezenta societatea aparţine fiecărui administrator.

Obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele speciale prevăzute în legea societăţilor comerciale.

Controlul gestiunii societăţii.Dacă societatea cu răspundere limitată nu intră sub incidenţa auditului financiar obligatoriu, adunarea asociaţilor

poate numi unul sau mai mulţi cenzori. Dacă numărul asociaţilor trece de 15, numirea cenzorilor este obligatorie.Dispoziţiile prevăzute pentru cenzorii societăţilor pe acţiuni se aplică şi cenzorilor din societăţile cu răspundere

limitată.Dacă în societatea cu răspundere limitată nu există cenzori, controlul gestiunii se asigură de către asociaţi.§ 5 Transmiterea părţilor sociale.În schimbul aporturilor lor, asociaţii societăţii cu răspundere limitată primesc părţi sociale. Părţile sociale

încorporează anumite valori şi deci ele pot fi transmise, în condiţiile legii.A. Cesiunea părţilor sociale între asociaţi.Cesiunea părţilor sociale între asociaţi presupune încheierea unui contract între asociatul cedent şi asociatul

cesionar şi trebuie notificată societăţii. Acest lucru se realizează prin cererea de înscriere a cesiunii în registrul asociaţilor societăţii.

Pentru protejarea terţilor, legea cere înscrierea cesiunii în registrul comerţului. Cesiunea va produce efecte faţă de terţi numai din momentul înscrierii ei în registrul comerţului.

B. Cesiunea părţilor sociale între asociaţi şi persoane din afara societăţii.O asemenea cesiune este permisă numai dacă a fost aprobată de asociaţii care reprezintă cel puţin trei pătrimi din

capitalul social. Deci, în acest caz, pentru cesiunea părţilor sociale este necesară o hotărâre prealabilă în acest sens luată de adunarea asociaţilor.

Pentru a asigura opozabilitatea cesiunii faţă de terţi, ea trebuie înscrisă în registrul comerţuluiC. Transmiterea părţilor sociale pe cale succesorală.În cazul dobândirii unei părţi sociale prin succesiune,prevederile, care permit transmiterea părţilor sociale către

persoane din afara societăţii, nu sunt aplicabile dacă prin actul constitutiv sau statut nu se dispune altfel.În cazul când prin actul constitutiv nu s-a prevăzut continuarea societăţii cu moştenitorii asociatului decedat,

moştenitorii, în calitatea lor de titulari ai părţilor sociale, au dreptul la contravaloarea părţilor sociale, calculată conform ultimului bilanţ aprobat, afară de cazul în care asociaţii rămaşi sunt de acord ca societatea să continue cu moştenitorii asociatulu decedat în cauză.

§ 6 Excluderea şi retragerea asociatului din societate.Se realizează în aceleaşi condiţii ca şi în situaţia unei societăţi în nume colectiv şi societatea în comandită simplă.§ 7 Dizolvarea şi lichidarea societăţii cu răspundere limitată.Societatea cu răspundere limitată se dizolvă dacă se constată că, în urma unor pierderi, activul net, reprezintă mai

puţin de jumătate din valoarea capitalului social, precum şi în cazul când capitalul social se reduce sub minimul legal. Societatea nu va fi dizolvată dacă, în termen de 9 luni de la data constatării pierderii sau reducerii capitalului social, acesta este reîntregit sau este redus la suma rămasă ori la minimul legal sau când societatea se transformă într-o altă formă de societate la care capitalul social existent corespunde.

Societăţile cu răspundere limitată se dizolvă prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi, când, datorită acestor cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur.

Societatea cu răspundere limitată se lichidează potrivit dispoziţiilor Legii nr. 31/1990 şi prevederilor actul constitutiv, în măsura în care acestea din urmă nu sunt incompatibile cu lichidarea societăţilor comerciale.

Cu privire la societatea cu răspundere limitată cu asociat unic, legea reglementează un caz special de dizolvare. Această societate se dizolvă dacă au fost încălcate dispoziţiile prevăzute de art. 14 alin (1) şi (2) din Legea nr. 31/1990. Dizolvarea trebuie cerută de Ministerul Finanţelor, în numele statului sau de orice altă persoană interesată. Cât priveşte

77

societatea cu răspundere limitată cu asociat unic, dizolvarea ei nu duce la lichidarea patrimoniului societăţii. Dizolvarea acestei societăţi atrage transmiterea universală a patrimoniului societăţii către asociatul unic, fără lichidare. Aceasta înseamnă că asociatul unic dobândeşte totalitatea drepturilor şi obligaţiilor care au aparţinut societăţii.

BIBLIOGRAFIE

S. Angehi, M.Volonciu, C Stoica, Drept comercial , ediţia a-III- a, Editura All Beck, Bucureşti, 2004S . Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a-V-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2005S. Cărpenaru, Gh. Piperea, S. David, Societăţile comerciale. Reglementare. Doctrină. Jurisprudenţă., ed.a II-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2002I.L.Georgescu, Drept comercial român, vol. al II-lea, Editura ALL Beck, Bucureşti, 2002 I.Schiau, Drept comercial român, Editura Rosetti ,Bucureşti, 2004M. Şcheaua, Legea societăţilor comerciale nr.31/1990 comentată şi adnotată, ediţia aII-a, Editura Rosetti, Bucureşti, 2002I. Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucurşti, 1997Revista de drept comercial

TITLUL al IV-lea PROCEDURA REORGANIZĂRII JUDICIARE ŞI A FALIMENTULUI

Este reglementată prin Legea 64/22.05.1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, publicată în MO al României 130 din 29.06.1995, republicată în M.O al României 1066 din 17.11.2004 şi modificata prin Legea 249/ 22.07.2005

Capitolul I DOMENIUL, SCOPUL ŞI OBIECTUL PROCEDURA REORGANIZĂRII JUDICIARE ŞI A FALIMENTULUI

Secţiunea I Domeniul noii proceduri.

§ 1 Categorii de persoane supuşi procedurii Legii 64/1995.Legea 64/1995 se aplica urmatoarelor categorii de persoane aflate in insolventa si care vor fi denumite in continuare

debitori: a) comerciantii:

1. societatile comerciale; 2. cooperativele de consum si cooperativele mestesugaresti, denumite in continuare organizatii cooperatiste, asociatiile teritoriale ale cooperativelor de consum si mestesugaresti, constituite potrivit Decretului-lege nr. 66/1990 privind organizarea si functionarea cooperatiei mestesugaresti, cu modificarile ulterioare, respectiv Legii nr. 109/1996 privind organizarea si functionarea cooperatiei de consum si a cooperatiei de credit, cu modificarile ulterioare, precum si societatile cooperative; 3. persoanele fizice care actioneaza individual sau in asociatii familiale; b) societatile agricole;

c) grupurile de interes economic. d) orice alta persoana juridica de drept privat care desfasoara si activitati economiceSe observă o extindere a sferei persoanelor cărora le este aplicabilă această procedură comparativ cu vechea

reglementare.Procedura insolvenţei nu este aplicabilă tuturor persoanelor a căror calitate de comerciant este determinată

conform dispoziţiilor art.7 Cod comercial şi ale art.1 din Legea 26/90 ci numai unora dintre aceste persoane, denumite în textul legii, debitori:- societăţile comerciale, indiferent de temeiul legal al constituirii lor- organizaţii cooperatiste: cooperaţiile de consum şi cele meşteşugăreşti, precum şi asociaţiile teritoriale ale acestora;-persoanele fizice, acţionând individual sau în asociaţii familiale fără personalitate juridică.

Conform dispoziţiilor art.129 nu este aplicabilă procedura reglementată de Legea 64/1995: - regiilor autonome, procedura insolvenţei acestora stabilinsu-se prin legi speciale- societăţilor comerciale cu capital majoritar de stat pentru care guvernul a instituit sau va instituii proceduri speciale de supraveghere financiară, pe durata de timp cât se află sub incidenţa acestor proceduri;

78

- societăţilor aflate în procedură de privatizare;- fondurile deschise constituite conform dispoziţiilor OG 24/93, care nu au personalitate juridică;- asiguratorilor.

Se află numai parţial sub incidenţa acestei legi băncile şi organizaţiile cooperatiste de credit. Faţă de acestea sunt aplicabile doar dispoziţiile Legii 64/95 privind procedura falimentului, conform art.21 din Legea 83/98.

§ 2 Insolvenţa comercialăConform art.1 al Legii 64/95, această lege se aplică oricăreia dintre categoriile menţionate în alineatul 1, aflate în

insolvenţă. Iar alineatul 2 din acelaşi articol defineşte insolvenţa: „acea stare a patrimoniului debitorului caracterizată prin incapacitate vădită de plată a datoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile”.

„Incapacitatea vădită” este o stare de fapt obiectivă, rezultat al comparaţiei între cuantumul total al datoriilor exigibile şi sumele de bani de care dispune debitorul: soldul creditor al contului bancar plus numerarul din casierie.

Această stare de fapt obiectivă, o data existentă, face inutilă cercetarea atitudinii subiective a debitorului, de bună credinţă sau de rea credinţă, care refuză plata. Debitorul poate fi de rea credinţă dar capabil să plătească şi de aceea nu se află în insolvenţă.

Aplicarea dispoziţiilor acestei legi poate fi cerută şi de un singur creditor, chiar şi atunci când debitorul plăteşte datoriile faţă de alţi creditori.

Dovada insuficienţei sumelor de bani disponibile poate rezulta explicit, dintr-o atestare bancară sau implicit, din încetarea materială a plăţilor. Sunt concludente în acelaşi sens protestul efectelor de comerţ, emiterea cecurilor fără acoperire, numărul important de refuzuri de plată, efectuarea numai a unor plăţi modice, utilizarea de către debitor a unor mijloace frauduloase ori ruinătoare pentru a-şi procura lichidităţi cum ar fi emiterea unor cambii de complezenţă, vânzarea în pierdere, contractarea unor credite oneroase.

Pentru stabilirea stării de insolvenţă se au în vedere toate categoriile de obligaţii ale comerciantului; datoriile exigibile care nu pot fi stinse cu sumele de bani de care dispune comerciantul nu trebuie să fie neapărat comerciale, ci pot fi de orice natură: bugetare, salariale sau civile. Indiferent de natura lor, obligaţiile trebuie să fie certe, lichide şi exigibile.

Secţiunea a II-a Scopul procedurii Legii 64/1995

Noul text al art.2 din Legea 64/1995 reafirmă scopul legii: instituirea unei proceduri pentru acoperirea pasivului debitorului aflat in insolventa, fie prin reorganizarea activitatii acestuia sau prin lichidarea unor bunuri din averea lui pana la stingerea pasivului, fie prin faliment.

La prima analiză a acestui text se desprind 2 concluzii:a) unicitatea procedurii pentru toţi debitorii aflaţi în încetare de plăţi, indiferent de persoana debitorului;b) scopul procedurii poate fi realizat prin 2 mijloace:

1. redresarea economică a debitorului şi plata datoriilor sale către creditori sau2. lichidarea averii creditorului prin faliment.Numai dacă nu este posibilă redresarea se va proceda la lichidare prin faliment. Art.2 din Legea 64/95 reflectă şi

ierarhia scopurilor în concepţia legiuitorului: în primul plan este plasată organizarea, menţinerea activităţii şi utilizării forţei de muncă, concomitent cu stingerea datoriilor. De aceea este încurajată creditarea acestei întreprinderi în etapa de reorganizare prin recunoaşterea unui rang prioritar creanţelor băncilor care au acordat sprijin financiar întreprinderii în această perioadă

Secţiunea a III-a. Obiectul procedurii Legii 64/1995

Conform dispoziţiilor art.3 al Legii 64/95 în înţelesul acestei legi averea debitorului cuprinde totalitatea bunurilor şi drepturilor patrimoniale ale acestuia – inclusiv cele dobândite în cursul procedurii stabilite prin această lege – care pot face obiectul unei executări silite, în condiţiile Codului de procedură civilă.

Tot din averea debitorului sunt suportate şi cheltuielile aferente procedurii. Platile se vor face dintr-un cont deschis la o unitate a unei banci, pe baza de dispozitii emise de debitor sau, dupa caz, de administrator, iar in cursul falimentului, de lichidator. Disponibilitatile banesti vor putea fi pastrate intr-un cont special de depozit bancar. In lipsa disponibilitatilor in contul debitorului se va utiliza fondul de lichidare, constituit din taxele platite de persoanele fizice si/sau juridice registrului comertului pentru serviciile prestate de acesta.

Secţiunea a IV. Principiile procedurii Legii 64/1995

§ 1 Principiul priorităţii procedurii speciale reglementate de Legea 64/95 faţă de procedura de drept comun reglementată de Codul de procedură civilă.

Conform art.128: „dispoziţiile prezentei legi se completează în măsura compatibilităţii lor, cu cele ale Codului de procedură civilă şi ale Codului comercial român” iar potrivit art.35 „de la data deschiderii procedurii, se suspendă toate acţiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau bunurilor sale”.

S-a decis în acest sens că: în cazul în care o societate comercială este supusă concomitent procedurii prevăzute de Legea 64/95 şi executării silite pornită pe calea dreptului comun, se aplică dispoziţiile legii speciale, iar executarea silită se suspendă.

§ 2. Principiul celerităţii.

79

Acest principiu este consacrat explicit prin art.5 al.2 din Legea 64/95: „tribunalul şi judecătorul sindic au îndatorirea să asigure efectuarea cu celeritate a actelor şi operaţiunilor prevăzute de prezenta lege, precum şi realizarea, în condiţiile legii a drepturilor şi obligaţiilor participanţilor la aceste acte şi operaţiuni”.

§ 3. Principiul unităţii şi colectivităţii procedurii.Deşi nu este consacrat explicit acest principiu a fost degajat din economia Legii 64/95 de Curtea Constituţională în

Decizia 182/1999: „procedura reorganizării şi a falimentului, prevăzută de Legea 64/95, este o procedură colectivă, unică şi concursuală pentru toţi creditorii, ceea ce înseamnă că renunţarea la acţiune sau la drept are efect numai pentru creditorul care a renunţat, chiar dacă la cererea acestuia s-a deschis procedura, iar nu şi pentru ceilalţi creditori care au solicitat continuarea procedurii falimentului faţă de debitor pentru că numi astfel creditorii îşi vor putea recupera creanţele”.

Caracterul colectiv al procedurii determină gruparea creditorilor în adunarea creditorilor şi în comitetul creditorilor ca structuri reprezentative cu prerogative stabilite prin aceste norme legale.

§ 4. Principiul maximizării recuperării creanţelor.Deşi nu este consacrat explicit acest principiu poate fi dedus din mai multe texte ale Legii 64/1995:

- art.51: „în vederea creşterii la maximum a valorii averii debitorului administratorul sau lichidatorul poate să menţină sau să denunţe orice contract”- art.38 privind interzicerea înstrăinării acţiunilor sau părţilor sociale;- art.44, art.45 privind anularea unor acte ale debitorului;- art.101, art.102 privind modalităţile vânzării bunurilor;- art.112 privind răspunderea unor asociaţi cu propria avere;- art.124 privind răspunderea organelor de conducere.

Capitolul al II-lea PARTICIPANŢII LA PROCEDURA LEGII 64/1995

În capitolului al II-lea din Legea 64/1995 sunt indicaţi participantii la procedura reorganizarii judiciare si a falimentului”. Aceştia pot fi grupaţi în două categorii: organele care aplica procedura: instantele judecatoresti, judecatorul-sindic, administratorul si lichidatorul şi alţi participanţi: adunarea creditorilor, comitetul creditorilor, adunarea generala a membrilor sau asociatilor/actionarilor, eprezentantul membrilor sau asociatilor/actionarilor

Secţiunea I Instanţele judecătoreşti

§1. Competenţa.Nu toate instanţele, ci numai judecătorul sindic şi Curtea de apel sunt competente material să aplice procedura

insolvenţei.Toate procedurile prevazute de prezenta lege, cu exceptia recursului, sunt de competenta exclusiva a tribunalului

in a carui raza teritoriala se afla sediul debitorului, astfel cum figureaza acesta in registrul comertului, respectiv in registrul societatilor agricole, si sunt exercitate de un judecator-sindic desemnat de presedintele tribunalului.

Judecătorul sindic este nominalizat, în fiecare caz, de preşedintele tribunalului, dintre judecătorii desemnaţi ca judecători sindici. În orice stadiu al procedurii, preşedintele tribunalului îl poate înlocui pe judecătorul sindic cu altul, prin încheiere motivată, dată în camera de consiliu.

Competenţa teritorială de primă instanţă aparţine judecătorului sindic desemnat de preşedintele tribunalului în jurisdicţia căruia se află sediul debitorului, care figurează în registrul comerţului sau al societăţilor agricole în momentul înregistrării cererii de deschidere a procedurii indiferent că ulterior sediul a fost mutat.

Judecarea recursurilor contra tuturor hotărârilor date de judecătorul sindic este de competenţa Curţii de apel. Termenul de recurs este de 10 zile de la comunicarea hotararii, daca legea nu prevede altfel. Recursul va fi judecat de completuri specializate, in termen de 30 de zile de la inregistrarea dosarului la curtea de apel. Citarea partilor se face prin publicitate. Hotararile judecatorului-sindic nu vor putea fi suspendate de instanta de recurs, cu exepţia judecarii recursului impotriva urmatoarelor hotarari ale judecatorului-sindic: a) hotararea de respingere a contestatiei debitorului, facuta in temeiul art. 38 alin. (5); b) hotararea prin care se decide intrarea in faliment; c) hotararea de solutionare a contestatiei la planul de distribuire a fondurilor obtinute din lichidare si din incasarea de creante,

Principalele atribuţii ale judecătorului sindic sunt :a) darea hotărârii de deschidere a procedurii;b) judecarea contestaţiei debitorului împotriva cererii introductive a creditorilor pentru începerea procedurii;c) desemnarea, prin hotărâre, a administratorului sau a lichidatorului, stabilirea atribuţiilor acestora, controlul activităţii lor şi dacă este cazul, înlocuirea lor;d) judecarea cererilor de a ridica debitorului dreptul de a-şi mai conduce activitatea;e) judecarea acţiunilor introduse de administrator sau de lichidator pentru anularea unor transferuri cu caracter patrimonial, anterioare cererii introductive;f) judecarea contestaţiilor debitorului ori ale creditorilor împotriva măsurilor luate de administrator sau de lichidator;g) confirmarea planului de reorganizare sau, după caz, de lichidare, după votarea lui de către creditori;h) hotărârea de a se continua activitatea debitorului în caz de reorganizare;i) soluţionarea obiecţiilor la rapoartele trimestriale şi la cel final al administratorului sau ale lichidatorului;

80

i1) autentificarea actelor juridice încheiate de lichidator, pentru a căror validitate este necesară forma autentică;j) darea hotărârii de încheiere a procedurii.

Hotărârile pronunţate de judecătorul sindic sunt definitive şi executorii şi vor cuprinde şi motivarea .§ 2. Citarea părţilor.Citarea partilor, precum si comunicarea sau notificarea oricarui alt act de procedura se fac, de regula, in conditiile

prevazute la art.85-94 din Codul de procedura civila. Prin exceptie, indeplinirea actelor mentionate mai sus se va face prin publicitate, in cazurile expres prevazute de lege.

Secţiunea a II-a Administratorul

§ 1. Desemnarea administratorului.Administratorul este desemnat, de regulă, de către judecătorul sindic, prin hotărârea de deschidere a procedurii Independent de această desemnare, adunarea creditorilor, în prima şedinţă, cu votul creditorilor care deţin cel puţin

50% din valoarea totală a creanţelor poate decide desemnarea unui administrator, persoană fizică sau societate comercială, stabilindu-i şi retribuţia

Creditorii rămaşi în minoritate, nemulţumiţi de hotărârea adunării, o pot contesta în termen de 3 zile de la adoptarea acesteia, la judecătorul sindic. Acesta va hotărî asupra contestaţiei, fie în sensul că o va respinge menţinând administratorul desemnat de creditori, fie în sensul că o va admite, menţinând administratorul pe care l-a desemnat prin hotărârea de deschidere a procedurii. Dacă nu fusese desemnat un asemenea administrator prin hotărârea de deschidere a procedurii, el va fi desemnat prin hotărârea de admitere a contestaţiei.

Dacă decizia adunării creditorilor prin care s-a desemnat administratorul nu a fost contestată în termenul legal, judecătorul sindic, printr-o încheiere, va desemna administratorul ales de creditori, dispunând totodată încetarea atribuţiilor administratorului pe care l-a numit anterior, prin hotărârea de deschidere a procedurii.

Dacă la prima şedinţă a adunării creditorilor aceştia nu hotărăsc nimic în privinţa administratorului, şi anterior, prin hotărârea de deschidere a procedurii nu fusese desemnat un administrator, tot în ziua primei şedinţe, printr-o încheiere, judecătorul sindic, va numi un administrator.

Administratorul, persoana fizica sau societate comerciala, inclusiv reprezentantul acesteia, trebuie sa aiba calitatea de practician in reorganizare si lichidare, in conditiile legii.

Nu poate fi desemnat administrator sau lichidator persoana fizica care nu poate fi fondator, administrator, director, cenzor sau reprezentant al unei societati comerciale, potrivit Legii nr. 31/1990 privind societatile comerciale, republicata.

În orice stadiu al procedurii, pentru motive temeinice, care sunt bazate pe dolul sau culpa gravă a administratorului, judecătorul sindic îl poate înlocui, prin încheiere motivată, atacabilă cu recurs la Curtea de apel. De exemplu, măsura este justificată dacă cel în cauză a întârziat nepermis de mult îndeplinirea sarcinilor sale.

§ 2. Atribuţiile administratorului.Principalele atribuţii ale administratorului în procedura reorganizării Legii 64/1995 sunt:a) examinarea activităţii debitorului în raport cu situaţia de fapt şi întocmirea unui raport amănunţit asupra

cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariţia stării de insolvenţă, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă, precum şi asupra posibilităţii reale de reorganizare efectivă a activităţii debitorului ori a motivelor care nu permit reorganizarea şi supunerea acelui raport judecătorului sindic în termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăşi 60 de zile de la desemnarea administratorului;

b) întocmirea actelor prevăzute de lege în sarcina debitorului la deschiderea procedurii, în cazul în care acesta nu şi-a îndeplinit obligaţia respectivă înăuntrul termenelor legale, precum şi verificarea, corectarea şi completarea informaţiilor cuprinse în actele respective, când acestea au fost prezentate de debitor;

c) elaborarea planului de reorganizare a activităţii debitorului, în funcţie de cuprinsul ;d) supravegherea operaţiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului;e) conducerea în tot sau în parte a activităţii debitorului;f) stabilirea datelor şedinţelor adunării creditorilor;g) introducerea de acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor,

precum şi a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operaţiuni comerciale încheiate de debitor şi a constituirii unor garanţii acordate de acesta, susceptibile de a prejudicia drepturile creditorilor;

h) aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor şi luarea măsurilor corespunzătoare pentru conservarea lor;i) menţinerea şi denunţarea unor contracte încheiate de debitor;j) examinarea creanţelor şi, atunci când este cazul formularea de obiecţii la acestea;k) urmărirea încasării creanţelor referitoare la bunurile din averea debitorului sau la sumele de bani transferate de

către debitor înaintea deschiderii procedurii;l) cu condiţia confirmării de către judecătorul sindic, încheierea de tranzacţii, descărcarea de datorii, descărcarea

fidejusorilor, renunţarea la garanţii reale;m) sesizarea judecătorului sindic în legătură cu orice problemă care ar cere o soluţionare de către acesta;n) orice alte atribuţii stabilite prin încheiere de către judecătorul sindic, cu excepţia celor prevăzute de lege în

competenţa exclusivă a acestuia.Măsurile luate de administrator în executarea atribuţiilor conferite prin această lege sau cu depăşirea ori încălcarea

acestora pot fi contestate de debitor, de oricare dintre creditori, precum şi de oricare persoană interesată., în termen de 5 zile de la depunerea raportului lunar d ecătre administartor. Judecatorul-sindic va solutiona contestatia, in termen de 10 zile de

81

la inregistrarea ei, in Camera de consiliu, cu citarea contestatorului si a administratorului, putand, daca va considera necesar, sa suspende executarea masurii contestate.

In exercitarea atributiei de control judecatorul-sindic poate desfiinta masurile ilegale luate de administrator, chiar daca nu au fost contestate, putand, daca va considera necesar, sa citeze in Camera de consiliu administratorul si persoanele interesate.

In orice stadiu al procedurii, pentru motive temeinice, judecatorul-sindic poate dispune, prin incheiere, inlocuirea administratorului. In vederea adoptarii acestei masurii judecătorul-sindic ii va cita in Camera de consiliu pe administrator si comitetul creditorilor..

Secţiunea a IV-a Lichidatorul

§1. Desemnarea lichidatorului.Judecătorul sindic va desemna un lichidator, în cazul începerii procedurii falimentului.Desemnarea lichidatorului se face în condiţiile prevăzute de Legea 64/1995 pentru desemnarea administratorului.Dacă anterior a fost numit un administrator, atribuţiile acestuia încetează odată cu stabilirea atribuţiilor

lichidatorului prin hotărârea judecătorului sindic. Poate fi desemnat lichidator şi administratorul desemnat anterior.§2. Atribuţiile lichidatorului.Principalele atribuţii ale lichidatorului sunt următoarele:a) examinarea activităţii debitorului în raport cu situaţia de fapt şi întocmirea unui raport amănunţit asupra

cauzelor şi împrejurărilor care au dus la insolvenţă, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă, şi supunerea acelui raport judecătorului sindic într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăşi 60 de zile de la desemnarea lichidatorului, dacă un raport cu acest obiect nu fusese întocmit anterior de administrator;

b) conducerea în tot sau în parte a activităţii debitorului;c) introducerea de acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor,

precum şi a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operaţiuni comerciale încheiate de debitor şi a constituirii unor garanţii acordate de acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor;

d) aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor şi luarea măsurilor corespunzătoare pentru conservarea lor;e) menţinerea sau denunţarea unor contracte încheiate de debitor;f) examinarea creanţelor şi, atunci când este cazul, formularea de obiecţiuni la acestea;g) urmărirea încasării creanţelor din averea debitorului, rezultate din transferul de bunuri sau de sume de bani

efectuate înaintea deschiderii procedurii;h) primirea plăţilor pe seama debitorului şi consemnarea lor în contul averii debitorului;i) vânzarea bunurilor din averea debitorului în conformitate cu prevederile prezentei legi;j) încheierea de tranzacţii, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunţarea la garanţii reale sub condiţia

confirmării de către judecătorul sindic;k) sesizarea judecătorului sindic cu orice problemă care ar cere o soluţionare de către acesta;l) orice alte atribuţii stabilite prin încheiere de către judecătorul sindic.Sunt aplicabile şi lichidatorului dispoziţiile privind numirea administratorului, contestarea măsurilor acestuia,

înlocuirea lui etc.Actele încheiate de lichidator, pentru a căror validare este necesară forma autentică, vor fi supuse autentificării

judecătorului sindic care va pronunţa o încheiere de autentificare, în baza căreia actul va putea fi înscris în registrele de publicitate

Secţiunea a V-a Adunarea creditorilor. Comitetul creditorilor.

§1. Adunarea creditorilor.Adunarea creditorilor, fără personalitate juridică, este alcătuită din totalitatea creditorilor cunoscuţi.Prima şedinţă a adunării creditorilor este convocată de judecătorul sindic, iar celelalte convocări ale adunării

creditorilor se fac de către administrator sau de lichidator, după caz, ori de câte ori va fi necesar.Prima şedinţă a adunării creditorilor va fi prezidată de judecătorul sindic, iar următoarele de administrator sau de

lichidator, după caz.La şedinţa adunării creditorilor participă şi 2 reprezentanţi ai salariaţilor, care vor vota separat, numai pentru

creanţele izvorâte din contractele de muncă, aferente unei perioade de cel mult 6 luni anterioare deschiderii procedurii.Creditorii deţinând creanţe în valoare de cel puţin 30% din valoarea totală a acestora au şi ei dreptul de a cere

convocarea adunării.Convocatorul va cuprinde ordinea de zi a şedinţei. Este nulă orice deliberare asupra unei probleme care nu a fost

menţionată în convocator, cu excepţia situaţiei în care la şedinţă participă titularii tuturor creanţelor . La deliberările adunării, creditorii pot fi reprezentaţi prin împuterniciţi cu procură specială şi legalizată sau, în cazul persoanelor juridice, inclusiv al creditorilor bugetari, prin împuterniciţi cu delegaţie semnată de „conducătorul unităţii” .

Atribuţiile adunării creditorilor sunt următoarele:a) desemnarea comitetului creditorilor;b) analiza situaţiei debitorului şi a rapoartelor comitetului creditorilor;

82

c) analiza măsurilor luate de administrator sau lichidator şi efectele acestora şi propunerea motivată a altor măsuri;d) votarea planului de reorganizare.

Exceptând situaţiile în care legea prevede o majoritate specială , şedinţele adunării pot delibera în mod valabil dacă sunt prezenţi titularii creanţelor însumând cel puţin 30% din valoarea totală a creanţelor împotriva averii debitorului iar hotărârile se adoptă cu votul titularilor unei majorităţi simple, prin valoare, a creanţelor prezente în şedinţa adunării creditorilor.

§ 2. Comitetul creditorilor.Desemnarea comitetului creditorilor, alcătuit din 3-7 dintre creditorii cu creanţele garantate şi chirografare cele

mai mari, prin valoare şi dintre titularii tuturor creanţelor bugetare, se poate face în 2 modalităţi: prin hotărârea judecătorului sindic sau prin hotărârea adunării creditorilor.

Judecătorul sindic poate desemna comitetul creditorilor fie prin hotărârea de deschidere a procedurii, fie printr-o hotărâre ulterioară, adoptată după prezentarea sau după întocmirea listei creditorilor, dacă lista nu era disponibilă la data deschiderii procedurii.

Adunarea creditorilor, în prima şedinţă, va desemna prin vot un comitet format din 3-7 creditori, dintre cei cu creanţe garantate şi cei chirografari, care se oferă voluntar, la care se adaugă toţi titularii creanţelor bugetare, care sunt desemnaţi prin lege ca membri de drept. Comitetul desemnat astfel îl va înlocui automat pe cel desemnat de judecătorul sindic. Dacă în adunarea creditorilor nu se poate realiza majoritatea necesară asupra acestei alegeri a comitetului, judecătorul sindic poate opta între menţinerea comitetului pe care l-a desemnat el anterior sau desemnarea comitetului, dacă anterior nu l-a desemnat.

Două sunt atribuţiile de substanţă ale comitetului creditorilor :a) poate cere judecătorului sindic ridicarea dreptului debitorului de a-şi administra averea;b) poate fi autorizat de judecătorul sindic să introducă acţiuni în anularea transferurilor patrimoniale încheiate de debitor în perioada suspectă, dacă administratorul sau lichidatorul judiciar nu realizează acest lucru.

Secţiunea a VI-a Adunarea generala a membrilor sau asociatilor/actionarilor. Reprezentantul membrilor sau asociatilor/actionarilor

§ 1 Adunarea generala a membrilor sau asociatilor/actionarilor.În ipoteza, în care debitorul este o societate comercială, textul aceste secţiuni prevede implicarea în procedură a

asociaţilor acesteia, atât individual cât şi colectiv. Pe perioada desfasurarii procedurii prevazute de Legea 64/1995 adunarea generala a asociatilor/actionarilor va fi

convocata ori de cate ori se va considera necesar si va fi prezidata de administrator sau lichidator, daca legea ori judecatorul-sindic nu dispune altfel.

Adunarea generala a asociatilor/actionarilor va fi convocata si la cererea asociatilor/actionarilor reprezentand cel putin 10% din capitalul social sau o cota mai mica, daca in actul constitutiv se prevede astfel.

Membrilor sau, dupa caz, asociatilor/actionarilor li se vor notifica, in conditiile legii, in mod obligatoriu: a) hotararea de deschidere a procedurii; b) propunerea de indeplinire a unor acte, operatiuni si plati care depasesc conditiile obisnuite de exercitare a

activitatii curente; c) solicitarea de intrare in faliment, precum si hotararea judecatorului-sindic de intrare in faliment a debitorului; d) propunerea de vanzare in bloc sau de vanzare a imobilelor; e) raportul final si bilantul general, intocmite de lichidator; f) hotararea de inchidere a procedurii. In cadrul sedintelor adunarii generale a membrilor sau, dupa caz, a asociatilor/actionarilor, acestia vor desemna,

pe cheltuiala lor, un reprezentant, persoana fizica sau juridica, care sa le reprezinte interesele si vor avea dreptul sa analizeze situatia debitorului, rapoartele intocmite de reprezentantul membrilor ori, dupa caz, al asociatilor/actionarilor, masurile luate de administrator sau de lichidator si efectele acestora si sa propuna, motivat, si alte masuri.

Cu exceptia cazurilor in care legea cere o majoritate speciala, sedintele vor avea loc in prezenta asociatilor/ actionarilor reprezentand cel putin jumatate din capitalul social, iar deciziile se adopta cu majoritate simpla, raportata la capitalul social reprezentat. In toate cazurile insa deciziile se adopta doar cu votul asociatilor/actionarilor reprezentand cel putin o treime din capitalul social.

Comunicarea sau notificarea oricarui act de procedura catre membri sau, dupa caz, asociati/actionari se realizeaza la adresa reprezentantului membrilor ori, dupa caz, al asociatilor/actionarilor, aleasa de acesta.

Reprezentantul membrilor sau, dupa caz, al asociatilor/actionarilor este imputernicit sa exercite orice drepturi ori atributii pe care le poate exercita debitorul persoana fizica, cu exceptia cazurilor in care legea prevede ca acestea vor fi exercitate de membri sau, dupa caz, asociati/actionari, individual ori in alte conditii.

In cazurile prevazute la lit. b), c), d) si e), reprezentantul membrilor sau, dupa caz, al asociatilor/actionarilor va putea formula obiectii in conditiile stabilite de lege, dar nu va participa la exercitarea votului pentru aprobarea masurilor respective, daca un astfel de vot este prevazut de lege.

§ 2 Reprezentantul membrilor sau asociatilor/actionarilor Judecatorul-sindic va desemna un reprezentant dintre primii 3 asociati/actionari titulari ai partilor

sociale/actiunilor cele mai mari, prin valoare, fie prin hotararea de deschidere a procedurii, fie ulterior.

83

In cadrul primei sedinte a adunarii generale a asociatilor/actionarilor sau ulterior, acestia vor putea alege, pe cheltuiala lor, un reprezentant, persoana fizica sau juridica; reprezentantul astfel desemnat va inlocui reprezentantul desemnat anterior de judecatorul-sindic.

Reprezentantul membrilor sau, dupa caz, al asociatilor/actionarilor poate indeplini urmatoarele atributii: a) propunerea de desemnare a unui administrator; b) consultarea cu administratorul sau lichidatorul cu privire la desfasurarea si administrarea procedurii; c) examinarea actelor savarsite de debitor, administrator sau lichidator, a activitatii si situatiei financiare a

debitorului, precum si a posibilitatii de continuare a activitatii acestuia; d) formularea si negocierea unui plan de reorganizare, precum si informarea si consilierea membrilor sau, dupa

caz, a asociatilor/actionarilor cu privire la continutul oricarui alt plan propus; e) efectuarea oricaror alte activitati necesare pentru protejarea intereselor membrilor sau, dupa caz, ale

asociatilor/actionarilor.Adunarea generală a asociaţilor/acţionarilor poate fi convocată, pe perioada desfăşurării procedurii, ori de câte ori se va considera necesar şi va fi prezidată de administrator sau de lichidator, dacă legea sau judecătorul sindic nu dispun altfel.

Capitolul al III-lea DESCHIDEREA PROCEDURII LEGII 64/1995

Secţiunea I. Cererile introductive.

Procedura va incepe pe baza unei cereri introduse la tribunal de catre debitor sau de catre creditori. Banca Nationala a Romaniei, Comisia Nationala a Valorilor Mobiliare si Comisia de Supraveghere a Asigurarilor vor putea introduce cerere impotriva persoanelor juridice aflate sub supravegherea si controlul acestora, care, potrivit datelor de care autoritatile respective dispun, indeplinesc criteriile prevazute de dispozitiile legale speciale pentru pornirea procedurii prevazute de prezenta lege.

§ 1 Cererea debitorului.Pentru a cere deschiderea procedurii debitorul dispune de două posibilităţi:a) poate formula o astfel de cerere în cazul în care apreciază că apariţia stării de insolvenţă este iminentă;b) este obligat să înregistreze cererea în termen de maximum 30 de zile de la data la care a cunoscut apariţia stării

de insolvenţă.Actele care vor însoţi în mod obligatoriu cererea sunt :a) bilanţul şi copii de pe registrele contabile curente;b) o listă completă a tuturor bunurilor debitorului, incluzând toate conturile şi băncile prin care debitorul îşi

rulează fondurile; pentru bunurile grevate se vor menţiona datele din registrele de publicitate;c) o listă a numelor şi a adreselor creditorilor, oricum ar fi creanţele acestora: certe sau sub condiţie, lichide sau

nelichide, scadente sau nescadente, necontestate sau contestate, arătându-se suma, cauza şi drepturile de preferinţă;o lista cuprinzand platile si transferurile patrimoniale efectuate de debitor in cele 120 de zile anterioare formularii

cererii introductive;d) contul de profit şi pierderi pe anul anterior depunerii cererii;e) o listă a asociaţilor cu răspundere nelimitată, pentru societăţile în nume colectiv şi cele în comandită sau a

membrilor grupului de interes economicf) o declaraţie prin care debitorul îşi arată intenţia de intrare în faliment sau de reorganizare conform unui plan,

prin restructurarea activităţii sau prin lichidarea, în tot sau în parte, a averii, în vederea stingerii datoriilor sale; dacă această declaraţie nu va fi depusă în teermen de 10 zile de la data înregistrării cererii la tribunal, se prezumă, până la proba contrarie, că debitorul este de acord cu începerea procedurii falimentului;

g) o declaraţie pe proprie răspundere sau un certificat de la oficiul registrului comerţului în a cărui rază teritorială se află domiciliul profesional/sediul social, din care să rezulte dacă a fost supus procedurii prevăzute de prezenta lege într-un interval de 5 ani anteriori formulării cererii introductive.

În situaţia în care, la data înregistrării cererii sale, debitorul nu dispune de una au mai multe dintre informaţiile mai sus enumerate , el mai beneficiază de un termen de graţie de 10 zile, calculat de la data înregistrării, pentru a completa documentaţia, sub sancţiunea respingerii cererii

Sunt precizate efectele cererilor debitorilor în cazul societăţilor în nume colectiv sau în comandită simplă. Atunci când cererea este introdusă de societate, ca persoană juridică, ea nu poate fi considerată ca fiind făcută şi de asociaţii cu răspundere nelimitată sau şi împotriva lor . De asemenea, dacă cererea este făcută de un asociat răspunzător nelimitat, în nume propriu şi în calitate de comerciant, sau este introdusă de creditori, pentru datoriile proprii ale asociatului, cererea nu va avea efecte juridice contra societăţii, ca persoană juridică distinctă.

Cererea de reorganizare introdusă de debitor poate fi respinsă, fără altă procedură de cercetare, dacă acel debitor a mai făcut o astfel de cerere în ultimii 5 ani precedenţi sau, în acelaşi interval de timp, a mai fost obiectul unei astfel de cereri introduse de creditori.

§ 2. Cererea creditorilorOrice creditor care are una sau mai multe creante certe, lichide si exigibile poate introduce la tribunal o cerere

impotriva unui debitor care este prezumat in insolventa din cauza incetarii platilor fata de acesta timp de cel putin 30 de zile, in urmatoarele conditii:

84

a) daca creantele izvorasc din raporturi de munca sau raporturi obligationale civile, acestea trebuie sa aiba un cuantum superior valorii insumate a 6 salarii medii pe economie, stabilite in conditiile legii si calculate la data formularii cererii introductive;

b) in celelalte cazuri creantele trebuie sa aiba un cuantum superior echivalentului in lei al sumei de 3.000 euro, calculat la data formularii cererii introductive;

c) in cazul unui creditor care detine creante din ambele categorii mentionate la lit. a) si b), cuantumul total al creantelor trebuie sa fie superior valorii insumate a 6 salarii medii pe economie, stabilite in conditiile legii si calculate la data formularii cererii introductive.

Daca intre momentul formularii cererii de catre un creditor si cel al judecarii acestei cereri de catre judecatorul-sindic sunt formulate cereri de catre alti creditori, judecatorul sindic va dispune conexarea acestora si va stabili indeplinirea conditiilor prevazute la alin. (1) referitoare la cuantumul minim al creantelor in raport cu valoarea insumata a creantelor tuturor creditorilor care au formulat cereri.

Daca s-a deschis o procedura intr-un dosar, celelalte eventuale dosare aflate pe rol, cu acelasi obiect, vor fi conexate la primul dosar.

Este permisă înregistrarea cererii pentru o creanţă, indiferent de natura acesteia, bugetară sau civilă. Creanţa trebuie să fie certă în sensul existenţei sale neîndoielnice şi a cuantumului cert.Certitudinea creanţei există nu numai atunci când este constatată printr-un titlu executoriu, hotărâre judecătorească

sau efect de comerţ (cambie, bilet la ordin sau cec) investit cu formulă executorie ori act administrativ (de exemplu în cazul obligaţiilor fiscale) ci şi atunci când este constatată printr-un înscris sub semnătură privată (de exemplu un contract bancar de credit), precum şi atunci când nu este stabilită printr-un titlu

Lichiditatea creanţei constă în aceea că se referă la o datorie de plată a unei sume în lei sau în valută pe care debitorul nu o poate efectua „cu sumele de bani disponibile” .

Exigibilă este creanţa pentru o datorie scadentă, al cărei termen de plată a expirat şi pentru plata căreia creditorul poate obţine intervenţia coercitivă a forţei publice. În consecinţă, creditorul nu poate declanşa procedura nici pentru o datorie neajunsă la scadenţă nici pentru o datorie a cărei scadenţă nu a fost încă determinată, nici pentru o datorie a cărei scadenţă a fost amânată, nici pentru o datorie scadentă a cărei plată nu a cerut-o debitorului. Cererea de deschidere a procedurii nu poate fi admisă dacă s-a prescris dreptul de a cere executarea silită a acelei creanţe.

Neplata la scadenţă trebuie să fie efectul incapacităţii debitorului de a plăti datoria cu sumele de bani disponibile. Dovada acestei incapacităţi se poate face cu orice mijloc de probă, apt de a demonstra cauza unei situaţii externe şi obiective: încetarea plăţilor. Nu este obligatoriu ca dovada să provină dintr-o mărturisire a debitorului sau dintr-o atestare a băncii sale, ori din protestul unui efect de comerţ (cambie, bilet la ordin sau cec).

Cerinţa ca starea de insolvenţă a debitorului să dureze de cel puţin 30 de zile este menită să prevină declanşarea procedurii în situaţii de jenă financiară temporară care nu este consecinţa incapacităţii de „a face faţă” datoriilor. De aceea, după constatare incapacităţii de plată a debitorului, creditorul va fi obligat să aştepte încă 30 de zile înainte de a înregistra la tribunal cererea. Aşadar, neplata la scadenţă va declanşa automat curgerea termenului de 30 de zile calendaristice; împlinirea acestui termen naşte prezumţia de insolvenţă şi permite creditorului să constate această situaţie şi să înregistreze la tribunal cererea prevăzută de Legea 64/95.

Secţiunea a II-a Deschiderea procedurii insolvenţei

§1. Deschiderea procedurii la cererea debitorului.Dacă cererea debitorului corespunde exigenţelor prevăzute de lege judecătorul sindic, în camera de consiliu, va

pronunţa o sentinţă de deschidere a procedurii iar daca debitorul isi va arata intentia de intrare in faliment, judecatorul-sindic va pronunta o incheiere de deschidere a procedurii falimentului Prin această hotărâre poate fi desemnat şi administratorul sau, după caz, lichidatorul.

Hotărârea va fi notificată, în condiţiile prevăzute de lege- tuturor creditorilor menţionaţi în lista depusă de debitor;- debitorului;- oficiului registrului comerţului unde debitorul este înmatriculat, pentru înregistrarea menţiunii sau registrului

societăţilor agricoleTotodată, notificarea va fi publicată şi trebuie să cuprindă următoarele menţiuni:

a) termenul limita de depunere, de catre creditori, a opozitiilor la hotararea de deschidere a procedurii, pronuntata ca urmare a cererii formulate de debitor, precum si termenul de solutionare a opozitiilor, care nu va depasi 10 zile de la data expirarii termenului de depunere a acestora; b) termenul limita pentru inregistrarea cererii de admitere a creantelor asupra averii debitorului, care va fi de maximum 60 de zile de la deschiderea procedurii, precum si cerintele pentru ca o creanta inregistrata sa fie considerata valabila; c) termenul de verificare a creantelor, intocmire, afisare si comunicare a tabelului preliminar al creantelor, care nu va depasi 30 de zile de la expirarea termenului prevazut la lit. b); d) termenul de definitivare a tabelului creantelor, care nu va depasi 30 de zile de la expirarea termenului prevazut la lit. c); e) locul, data si ora primei sedinte a adunarii creditorilor.

Creditorii care au primit notificarea deschiderii procedurii ca şi cei care nu au fost notificaţi, dar au luat cunoştinţă de hotărârea judecătorului sindic, pot înregistra la tribunal opoziţie la deschiderea proceduriii in termen de 15 zile de la

85

publicarea notificarii. Judecatorul-sindic va tine, in termen de 10 zile, o sedinta la care vor fi citati debitorul si creditorii care se opun deschiderii procedurii, in urma careia va solutiona, deodata, printr-o sentinta, toate opozitiile.

§ 2. Deschiderea procedurii la cererea creditorilor.După înregistrarea unei cereri introductive de către un creditor judecătorul sindic o va comunica, în copie,

debitorului, în termen de 48 de ore de la înregistrare iar o altă copie a cererii va fi ataşată la uşa instanţei.Dacă, în termen de 5 zile de la primirea copiei, debitorul nu înregistrează contestaţie la cererea introductivă,

judecătorul sindic va pronunţa sentinţa de deschidere a procedurii În termen de 5 zile de la primirea copiei cererii introductive a creditorului debitorul poate contesta că ar fi în

încetare de plăţi. Contestaţia se înregistrează la tribunalul care a comunicat copia cererii introductive şi se soluţionează de către acelaşi judecător sindic.

Şedinţa pentru judecarea contestaţiei se va ţine în termen de 10 zile, cu citarea creditorilor care au înregistrat cererea introductivă, a debitorului.

La cererea motivată a debitorului, judecătorul sindic îi poate obliga pe creditorii care au formulat cerere introductivă să consemneze o cauţiune. Termenul pentru consemnarea cauţiunii este de 15 de zile, de la data comunicării obligaţiei de consemnare. Cuantumul cauţiunii poate fi stabilit până la 10% din valoarea creanţei pentru care a fost investit tribunalul cu deschiderea procedurii. Sancţiunea nedepunerii cauţiunii în termenul stabilit este respingerea cererii introductive, prin sentinţă atacabilă cu recurs. Cauţiunea va restituită creditorului deponent, în cazul respingerii contestaţiei debitorului

Dacă judecătorul sindic stabileşte că debitorul este în stare de insolvenţă, va pronunţa o sentinţă prin care va respinge contestaţia şi va deschide procedura.

Dacă stabileşte că debitorul nu este în stare de insolvenţă, judecătorul sindic va admite contestaţia, va respinge cererea creditorilor şi va dispune ca sentinţa să fie afişată la uşa instanţei. Cererea introductivă va fi considerată ca lipsită de orice efect, chiar de la înregistrarea ei .

Daca debitorul nu contesta in termenul de 5 zile de la primirea cererii ca ar fi in stare de insolventa, judecatorul-sindic va da o sentinta de deschidere a procedurii. Daca debitorul nu contesta starea de insolventa si solicita deschiderea procedurii falimentului, judecatorul-sindic va pronunta o hotarare de deschidere a procedurii falimentului.

Prin sentinţa de deschidere a procedurii, judecătorul sindic va desemna, dacă este necesar, un administrator, stabilindu-i atribuţiile, precum şi retribuţia.

În situaţia în care, într-un dosar al tribunalului competent, s-a deschis procedura faţă de debitor, la cererea unui creditor, nu mai poate fi admisă şi cererea de deschidere a procedurii semnată de un alt creditor, faţă de acelaşi debitor. Procedura reglementată de Legea 64/95 fiind colectivă şi concurenţială, toate cererile creditorilor trebuie să fie examinate în acelaşi dosar al tribunalului. Dacă s-a deschis procedura într-un dosar pe baza cererii unuia dintre creditori, cererile celorlalţi creditori, au aceeaşi finalitate, vor fi conexate, ca fiind cereri de înregistrare a creanţelor în cadrul aceluiaşi dosar.

Secţiunea a III-a Efectele deschiderii procedurii

§1 Nominalizarea judecătorului-sindicDupă înregistrarea unei cereri introductive, preşedintele tribunalului va nominaliza de îndată judecătorul-sindic.§ 2 Depunerea de către debitor a actelor şi furnizarea informaţiilor necesare desfăşurării procedurii.În cazul cererii introductive a debitorului, aceste acte se anexează la cerere sau, în caz de imposibilitate, se depun,

în termen de 10 zile de la înregistrarea cererii.În cazul cererii introductive a creditorilor, aceste acte trebuie depuse după deschiderea procedurii, în termen de 10

zile de la data deschiderii procedurii.În cazul neprezentării acelor ori prezentării în mod necorespunzător, acestea vor putea fi întocmite ori corectate de

către un expert contabil, pe baza documentelor debitorului.Debitorul are obligaţia să pună la dispoziţie administratorului sau, după caz, lichidatorului, toate informaţiile

cerute de acesta cu privire la activitatea sa, precum şi a patrimoniului său.Debitorul este obligat să pună la dispoziţia organelor menţionate lista cuprinzând plăţile şi transferurile

patrimoniale făcute de el în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii.§3 Ridicarea dreptului debitorului de a-şi mai administra averea.Deschiderea procedurii ridică debitorului dreptul de administrare – constând în dreptul de a-şi conduce activitatea,

de a-şi administra bunurile din avere şi de a dispune de acestea -, dacă acesta nu şi-a declarat intenţia de reorganizare.Acest drept este exercitat de administrator sau, după caz, de lichidator.Creditorul, comitetul creditorilor ori reprezentantul membrilor pot oricând adresa judecătorului-sindic o cerere de

a se ridica debitorului dreptul de administrare, în cazul unor pierderi continue din averea debitorului sau în cazul lipsei probabilităţii de realizare a unui plan raţional de activitate.

Dreptul de administrare al debitorului încetează de drept la data la care se dispune începerea procedurii falimentului.

86

§ 4 Suspendarea acţiunilor judiciare şi extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau a bunurilor sale.

De la data deschiderii procedurii se suspenda toate actiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creantelor asupra debitorului sau bunurilor sale.

Creditorul titular al unei creante garantate cu ipoteca, gaj sau alta garantie reala mobiliara ori drept de retentie, de orice fel, poate solicita judecatorului-sindic ridicarea suspendarii cu privire la creanta sa si valorificarea imediata, in cadrul procedurii, a bunului asupra caruia poarta garantia sau dreptul de retentie, in una dintre urmatoarele situatii:

A. a) atunci cand valoarea obiectului garantiei este pe deplin acoperita de valoarea totala a creantelor si partilor de creante garantate cu acel obiect; si

b) obiectul garantiei nu prezinta o importanta vitala pentru reusita unei reorganizari care, in cazul concret, ar avea sanse efective de realizare;

B. atunci cand nu exista o protectie corespunzatoare a creantei garantate in raport cu obiectul garantiei, datorita: - diminuarii valorii obiectului garantiei sau existentei unui pericol real ca aceasta sa sufere o diminuare

apreciabila; - diminuarii valorii partii garantate dintr-o creanta cu rang inferior, ca urmare a acumularii dobanzilor,

majorarilor si penalitatilor de orice fel la o creanta garantata cu rang superior; - lipsei unei asigurari a obiectului garantiei impotriva riscului pieirii sau deteriorarii. In cazurile prevazute la alin. lit. B judecatorul-sindic va putea respinge cererea de ridicare a suspendarii

formulata de creditor, daca administratorul/debitorul propune in schimb adoptarea uneia sau mai multor masuri menite a oferi o protectie corespunzatoare creantei garantate a creditorului, precum:

a) efectuarea de plati periodice in favoarea creditorului, pentru acoperirea diminuarii valorii obiectului garantiei ori a valorii partii garantate dintr-o creanta cu rang inferior;

b) efectuarea de plati periodice in favoarea creditorului, pentru satisfacerea dobanzilor, majorarilor si penalitatilor de orice fel si, respectiv, pentru reducerea capitalului creantei sub cota de diminuare a valorii obiectului garantiei ori a valorii partii garantate dintr-o creanta cu rang inferior;

c) novatia obligatiei de garantie prin constituirea unei garantii suplimentare, reale sau personale, ori prin substituirea obiectului garantiei cu un alt obiect.

§ 5 Suspendarea cursului prescripţiei privind acţiunile pentru realizarea creanţelor împotriva debitorului Deschiderea procedurii suspenda orice termene de prescriptie a actiunilor prevazute judiciare şi extrajudicare

îndreptate împotriva patrimoniului debitorului. Termenele vor reincepe sa curga dupa 30 de zile de la inchiderea procedurii. § 6 Suspendarea curgerii dobânzilor, majorărilor şi penalităţilor. Nici o dobanda, majorare sau penalitate de orice fel ori cheltuiala nu va putea fi adaugata creantelor nascute

anterior deschiderii procedurii si negarantate cu ipoteca, gaj sau alta garantie reala mobiliara ori drept de retentie, de orice fel, sau partilor negarantate din creantele garantate cu astfel de garantii, de la data deschiderii procedurii, in afara de cazul in care, prin programul de plata a creantelor cuprins in planul de reorganizare, se deroga de la prevederile de mai sus.

§ 7 Interdicţia înstrăinării acţiunilor sau părţilor sociale. Dupa ce s-a dispus deschiderea procedurii, este interzis administratorilor debitorilor persoane juridice, sub

sanctiunea nulitatii, sa instraineze, fara acordul judecatorului-sindic, actiunile ori partile lor sociale sau de interes, detinute la debitorul care face obiectul acestei proceduri.

Judecatorul-sindic va dispune indisponibilizarea actiunilor ori a partilor sociale sau de interes, in registrele speciale de evidenta sau in conturile inregistrate electronic.

Secţiunea a IV-a Regimul actelor juridice anterioare deschiderii procedurii.

§ 1 Acte juridice frauduloase.Orice act juridic fraudulos, pe care debitorul l-a încheiat în paguba creditorului în cei 3 ani anteriori deschiderii

procedurii poate fi anulat de către judecătorul-sindic, la cererea administratorului sau, după caz, a lichidatorului.Acţiunea poate fi introdusă de administrator sau de lichidator în termen de un an de la data expirării termenului

stabilit pentru întocmirea raportului administratorului, dar nu mai târziu de 18 luni de la data deschiderii procedurii.În cazul când administratorul sau lichidatorul nu exercită o atare acţiune, judecătorul-sindic poate autoriza

comitetul creditorilor să o exercite.§ 2 Actele juridice privind constituirea sau transmiterea unor drepturi patrimoniale.Anumite acte juridice încheiate de debitor şi având ca obiect constituirea sau transmiterea unor drepturi

patrimoniale către terţi pot fi anulate de judecătorul-sindic cu restituirea de către terţi a bunurilor transmise şi a valorii altor prestaţii executate de debitor.

Fac parte din această categorie:a) acte de transfer cu titlu gratuit, efectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii; sunt exceptate sponsorizările în scop umanitar;b) operaţiuni comerciale în care prestaţia debitorului depăşeşte vădit pe cea primită, efectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii;c) acte încheiate, în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii, cu intenţia tuturor părţilor implicate în acestea de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditori sau de a le leza în orice alt fel drepturile;

87

d) acte de transfer de proprietate către un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare sau în folosul acestuia, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, dacă suma pe care creditorul ar putea să o obţină în caz de faliment al debitorului este mai mică decât valoarea actului de transfer;e) constituirea ori perfectarea unei garanţii reale pentru o creanţă care era chirografară, în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii;f) plăţile anticipate ale datoriilor, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, dacă scadenţa lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară deschiderii procedurii.

De asemenea, vor putea fi anulate, cu recuperarea prestaţiilor, actele juridice încheiate, în anul anterior datei deschiderii procedurii, de către debitor cu persoanele aflate în raporturi juridice cu debitorul, dacă sunt în paguba creditorilor şi anume:a) cu un asociat comanditat sau cu un asociat deţinând cel puţin 20% din capitalul societăţii comerciale ori, după caz, din drepturile de vot în adunarea generală a asociaţilor, atunci când debitorul este respectiva societate în comandită, respectiv o societate agricolă, în nume colectiv sau cu răspundere limitată;b) cu un membru sau administrator, atunci când debitorul este un grup de interes economic;c) cu un acţionar deţinând cel puţin 20% din acţiunile debitorului ori, după caz, din drepturile de vot în adunarea generală a acţionarilor, atunci când debitorul este respectiva societate pe acţiuni;d) cu un administrator, director sau un membru al organelor de supraveghere a debitorului, societate cooperativă, societate pe acţiuni, cu răspundere limitată sau, după caz, societate agricolă;e) cu orice altă persoană fizică ori juridică, deţinând o poziţie dominantă asupra debitorului sau activităţii sale;f) cu un coindivizar asupra unui bun comun.

Actele juridice vor putea fi anulate de judecătorul-sindic, la cererea administratorului sau a lichidatorului.Cererea de anulare poate fi făcută în termen de un an de la data expirării termenului pentru întocmirea raportului

administratorului, dar nu mai târziu de 18 luni de la data deschiderii procedurii.Dacă administratorul sau lichidatorul nu cere anularea, judecătorul-sindic poate autoriza comitetul creditorilor să

exercite acţiunea de anulare.Anularea actelor juridice este urmată de restituirea prestaţiilor în favoarea patrimoniului debitorului.Terţul care a dobândit un bun în baza unui act juridic încheiat cu debitorul, care a fost anulat, va trebui să restituie

bunul dobândit sau, dacă bunul nu mai există, valoarea acestuia de la data transferului dreptului de proprietate asupra bunului .

În cazul în care terţul dobânditor a restituit bunul sau valoarea bunului, el va avea împotriva patrimoniului debitorului o creanţă de aceeaşi valoare, cu condiţia ca dobândirea bunului să fi fost cu bună-credinţă şi fără intenţia de a împiedica, întârzia ori înşela pe creditorii debitorului.

Bunul sau valoarea bunului transmis terţului dobânditor de către debitor se va putea recupera şi de la subdobânditor, dar numai dacă acesta nu a plătit valoarea corespunzătoare a bunului şi ştia că actul juridic iniţial putea fi anulat .

Secţiunea a V-a Contractele aflate în curs de executare

În cazul în care contractele încheiate de debitor cu terţii nu au fost executate în totalitate ori substanţial de către toate părţile, administratorul sau lichidatorul poate să menţină sau să denunţe aceste contracte.

Administratorul sau lichidatorul trebuie să răspundă, în termen de 30 de zile, notificării contractului, prin care i se cere să opteze pentru menţinerea ori denunţarea contractului. În lipsa unui astfel de răspuns, contractul se socoteşte denunţat şi, în consecinţă, administratorul sau lichidatorul nu mai poate cere executarea lui.

Contractele de credit.Administratorul sau lichidatorul va putea, cu acordul cocontractanţilor, să menţină contractele de credit încheiate

de debitor şi va putea modifica clauzele acestor contracte, pentru ca acestea să asigure echivalenţa viitoarelor prestaţii ale debitorului.

Contractul cu executare succesivă.Într-un contract prevăzând plăţi periodice din partea debitorului, menţinerea contractului nu va obliga pe

administrator sau pe lichidator să facă plăţi restante pentru perioadele anterioare deschiderii procedurii. Pentru astfel de plăţi restante pot fi formulate cereri împotriva debitorului. Pentru prestaţiile executate ulterior începerii procedurii, administratorul sau lichidatorul trebuie să facă plăţile potrivit contractului.

Contractul de vânzare-cumpărare privind bunurile mobile.Vânzătorul îşi poate lua bunul înapoi, suportând toate cheltuielile. Va trebui să restituie debitorului eventualul

avans plătit. Dacă vânzătorul admite ca bunul să fie predat debitorului, el va putea primi preţul numai prin înscrierea lui în tabelul de creanţe. Dacă administratorul sau lichidatorul cere ca bunul să fie predat, acesta va trebui să ia măsuri de plata preţului din patrimoniul debitorului, potrivit contractului.

Contractul de vânzare-cumpărare privind bunurile imobile.Începerea procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului asupra vânzătorului, înainte de plata integrală a

preţului, nu are consecinţe asupra executării contractului.Contractul de vânzare-cumpărare a unor bunuri cotate la bursă. Dacă data încheierii contractuluicade sau perioada determinată de timp se termină ulterior începerii procedurii

reorganizării judiciare şi a falimentului asupra debitorului, plata diferenţei dintre preţul de cumpărare şi preţul cotat, la

88

datele menţionate, pe piaţa reglementată respectivă sau pe pieţele locului de predare ori, dacă nu se poate stabili locul, la cea mai apropiată piaţă reglementată, se rezolvă după caz; ea este plătită patrimoniului debitorului, dacă debitorul este în drept să primească diferenţa sau va fi înscrisă în tabelul de creanţe, dacă debitorul este obligat să plătească diferenţa, în funcţie de calitatea debitorului în contractul de vânzare-cumpărare.

Contractul de închiriere a bunurilor imobile.Dacă debitorul este parte, în calitate de locatar, într-un contract de închiriere privind un imobil, judecătorul-sindic

trebuie să-şi manifeste dreptul de opţiune.Dacă debitorul este parte, în calitate de proprietar (locator), într-un contract de închiriere a unei clădiri, începerea

procedurii nu duce la încetarea contractului de închiriere, dacă acea clădire este ocupată de chiriaş.Începerea procedurii asupra debitorului dă dreptul judecătorului-sindic să refuze să asigure prestarea oricăror

servicii datorate de proprietar chiriaşului pe timpul închirierii.Contractul de comision.Comitentul este îndreptăţit să-şi ia înapoi titlurile ori marfa sau să ceară ca valoarea lor să fie plătită de comisionar.Contractul de consignaţie.Daca un debitor detine marfa in calitate de consignatar sau orice alt bun care apartine altuia, la data inregistrarii

cererii introductive, a expirarii termenului pentru contestarea cererii creditorilor de catre debitor sau a respingerii contestatiei debitorului impotriva acestei cereri, proprietarul va avea dreptul sa-si recupereze bunul, daca este ingaduit asa ceva prin contract, in afara de cazul in care debitorul are un drept de garantie valabil asupra bunului.

Daca la una dintre datele mentionate anterior marfa nu este in posesiunea debitorului si el nu o poate recupera de la detinatorul actual, proprietarul va fi indreptatit sa aiba creanta inregistrata in tabelul de creante, cu valoarea pe care marfa o avea la acea data. Daca debitorul este in posesiunea marfii la acea data, dar a pierdut ulterior posesiunea, proprietarul poate cere ca intreaga valoare a marfii sa fie inscrisa in tabelul de creante.

Contractul de prestări de servicii specializate.În cazul începerii procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului asupra prestatorului, administratorul sau

lichidatorul poate să denunţe contractul de prestări de servicii specializate încheiat anterior, afară de cazul în care creditorul acceptă efectuarea prestaţiei de către o persoană desemnată de administrator sau de lichidator.

Capitolul al IV-lea PRIMELE MĂSURI

§ 1 NotificareaÎn urma deschiderii procedurii, administratorul va trimite o notificare tuturor creditorilor, debitorului şi oficiului

registrului comerţului sau, dupa caz, registrului societatilor agricole unde debitorul este inmatriculat, pentru efectuarea mentiunii. Notificarea va cuprinde: a) termenul limita de depunere, de catre creditori, a opozitiilor la hotararea de deschidere a procedurii, pronuntata ca urmare a cererii formulate de debitor precum si termenul de solutionare a opozitiilor, care nu va depasi 10 zile de la data expirarii termenului de depunere a acestora; b) termenul limita pentru inregistrarea cererii de admitere a creantelor asupra averii debitorului, care va fi de maximum 60 de zile de la deschiderea procedurii, precum si cerintele pentru ca o creanta inregistrata sa fie considerata valabila; c) termenul de verificare a creantelor, intocmire, afisare si comunicare a tabelului preliminar al creantelor, care nu va depasi 30 de zile de la expirarea termenului prevazut la lit. b); d) termenul de definitivare a tabelului creantelor, care nu va depasi 30 de zile de la expirarea termenului prevazut la lit. c); e) locul, data si ora primei sedinte a adunarii creditorilor.

§ 2 Inregistrarea creanţelor Cu exceptia salariatilor ale caror creante vor fi inregistrate de administrator conform evidentelor contabile, toti ceilalti creditori, ale caror creante sunt anterioare datei de deschidere a procedurii, vor depune cererea de admitere a creantelor in termenul fixat in hotararea de deschidere a procedurii. Cererea de admitere a creantelor trebuie facuta chiar daca acestea nu sunt stabilite printr-un titlu. Creantele nescadente sau sub conditie la data deschiderii procedurii vor fi admise provizoriu la masa credala si vor fi indreptatite sa participe la distribuiri de sume . Sunt considerate sub conditie si acele creante care pot fi valorificate impotriva debitorului numai dupa executarea unui codebitor principal. Cererea va cuprinde: numele/denumirea creditorului, domiciliul/sediul, suma datorata, temeiul creantei, precum si mentiuni cu privire la eventualele drepturi de preferinta sau garantii. La cerere vor fi anexate documentele justificative ale creantei si ale actelor de constituire de garantii.

§ 3 Verificarea creanţelor şi întocmirea tabelului preliminar al creanţelor Toate creantele vor fi verificate de administratorul judiciar cu exceptia creantelor constatate prin titluri executorii. Toate creantele prezentate pentru a fi admise si inregistrate la grefa tribunalului vor fi prezumate valabile si corecte daca nu sunt contestate de catre debitor, administrator sau creditori. Administratorul va proceda de indata la verificarea fiecarei cereri si a documentelor depuse si va putea efectua o cercetare amanuntita pentru a stabili legitimitatea, valoarea exacta si prioritatea fiecarei creante. Creantele negarantate si partile negarantate ale creantelor garantate, care nu sunt scadente la data inregistrarii cererii de admitere, vor fi inscrise in tabelul de creante cu intreaga lor valoare.

89

Creantele constand in obligatii, care nu au fost calculate in valoare monetara sau a caror valoare este supusa modificarii, vor fi calculate de catre administrator si inscrise in tabelul de creante cu valoarea nominala pe care ele o aveau la data deschiderii procedurii. O creanta a unui creditor cu mai multi debitori solidari va fi inscrisa in toate tabelele de creante ale debitorilor cu valoarea nominala, pana va fi complet acoperita. Nici o reducere a sumei creantei prevazute in tabelul de creante nu va fi facuta in vreunul dintre tabelele de creante ale debitorilor, pana ce creditorul a fost deplin satisfacut, in numerar sau in bunuri. Daca totalul sumelor distribuite creditorului, in toate actiunile cu debitorii, va depasi totalul sumei care ii este datorata, acesta va trebui sa restituie sumele primite in plus, care vor fi reinscrise ca fonduri in averea debitorilor, proportional cu sumele pe care fiecare dintre debitori le-a platit peste ceea ce era datorat. Un creditor care, inainte de inregistrarea unei cereri de admitere, a primit o plata partiala pentru creanta sa de la un codebitor sau de la un fidejusor al debitorului poate avea creanta inscrisa in tabelul de creante numai pentru partea pe care nu a incasat-o inca. Un codebitor sau un fidejusor, care este indreptatit la restituire ori la despagubire din partea debitorului pentru suma platita, va fi trecut in tabelul de creante cu suma pe care a platit-o creditorului. In acest caz, creditorul comun are dreptul de a cere sa i se plateasca, pana la achitarea integrala a creantei sale, cota cuvenita codebitorului sau fidejusorului, ramanand creditor al acestuia doar pentru suma neachitata. Codebitorul sau fidejusorul debitorului, care pentru asigurarea regresului sau are asupra bunurilor acestuia un drept de garantie, concura la masa credala, pentru a face posibila realizarea garantiei sale, dar pretul obtinut din vanzarea bunurilor grevate va fi atribuit creditorului, scazandu-se din suma ce este

Pe baza verificărilor efectuate, administratorul va întocmi un tabel preliminar al creanţelor. cuprinzand toate creantele impotriva averii debitorului, precizand ca sunt: chirografare, garantate, cu prioritati, sub conditie sau nescadente si aratand pentru fiecare numele/denumirea creditorului, suma pentru care s-a cerut verificarea si suma cu care a fost trecut in tabel. La creantele garantate cu un drept de preferinta se vor arata titlul din care izvoraste preferinta, rangul acesteia si motivele pentru care creantele sau drepturile de preferinta au fost trecute partial in tablou sau au fost inlaturate. Tabelul preliminar va fi, totodata, afisat de grefa la usa instantei, intocmindu-se in acest sens un proces-verbal de afisare, si va fi comunicat debitorului. O data cu afisarea tabelului, administratorul va trimite imediat notificari creditorilor, ale caror creante sau drepturi de preferinta au fost trecute partial in tabelul preliminar sau inlaturate, precizand totodata si motivele.§ 4 Contestaţiile privind creanţele creditorilor. Înregistrarea şi afişarea tabelului definitiv al creanţelor.

Creanţele înscrise în tabelul preliminar pot fi contestate de către debitor, creditori şi orice altă persoană interesată cu privire la creantele si drepturile de preferinta trecute de administrator in tabelul preliminar al creantelor. Contestatiile trebuie depuse la tribunal cu cel putin 10 zile inainte de data stabilita, prin sentinta de deschidere a procedurii, pentru definitivarea tabelului de creante şi vor fi soluţionate la termenul stabilit prin sentinta de deschidere a procedurii pentru definitivarea tabelului de creante, de către judecatorul-sindic deodata, printr-o singura sentinta. Dupa ce toate contestatiile la creante au fost solutionate, administratorul va inregistra, de indata, la tribunal si va avea grija sa fie afisat la sediul acestuia tabelul definitiv al tuturor creantelor impotriva averii debitorului, aratand suma, prioritatea si situatia - garantata sau negarantata - a fiecarei creante. Dupa inregistrarea tabelului definitiv, numai titularii creantelor inregistrate in tabelul definitiv pot sa participe la votul asupra planului de reorganizare, la adunarile creditorilor si la orice repartitii de sume in caz de faliment. Dupa expirarea termenului de depunere a contestatiilor si pana la inchiderea procedurii, orice parte interesata poate face contestatie impotriva trecerii unei creante sau a unui drept de preferinta in tabloul definitiv al creantelor, in cazul descoperirii existentei unui fals, dol sau erori esentiale care au determinat admiterea creantei sau a dreptului de preferinta, precum si in cazul descoperirii unor titluri hotaratoare si pana atunci necunoscute. Judecarea contestatiei se va face de judecatorul-sindic, dupa citarea contestatorului si a celorlalte parti interesate. Titularul de creante anterioare deschiderii procedurii, care nu depune cererea de admitere a creantelor pana la expirarea termenului prevazut de lege, este decazut, cat priveste creantele respective, din urmatoarele drepturi: 1. dreptul de a participa si de a vota in cadrul adunarii creditorilor; 2. dreptul de a participa la distribuirile de sume in cadrul reorganizarii si falimentului; 3. dreptul de a-si realiza creantele impotriva debitorului sau a membrilor ori asociatilor cu raspundere nelimitata ai persoanei juridice debitoare, ulterior inchiderii procedurii, sub rezerva ca debitorul sa nu fi fost condamnat pentru bancruta simpla sau frauduloasa ori sa nu i se fi stabilit raspunderea pentru efectuarea de plati ori transferuri frauduloase. Decaderea va putea fi invocata oricand, de orice parte interesata, pe cale de actiune sau exceptie.

§ 5 Întocmirea şi prezentarea raportului privind situaţia debitorului.Pe baza actelor dosarului şi a informaţiilor primite de la debitor, administratorul va întocmi un raport asupra

situaţiei debitorului, pe care îl va prezenta judecătorului-sindic.Raportul trebuie să cuprindă o analiză amănunţită asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la insolvenţa

debitorului, să indice dacă există o posibilitate reală d reorganizare efectivă a activităţii debitorului, respectiv motivele care nu permit reorganizarea. El trebuie dpus şi prezentat judecătorului în termenul stabilit prin hotărârea de deschidere a procedurii dar nu mai târziu de 60 de zile d el a dat la care a fost numit administratorul.

Dacă raportul cuprinde propunerea de intrare în faliment a debitorului, judecătorul-sindic va dispune publicarea unui anunţ privind acest raport în Monitorul Oficial şi în două ziare de largă difuzare, cu indicarea datei şedinţei adunării creditorilor şi precizarea că este admisibilă votarea prin scrisoare.

90

§ 6 Şedinţa adunării creditorilor.Prima şedinţă a adunării creditorilor are loc la data şi în locul stabilit prin convocarea făcută de judecătorul-sindic

prin notificarea adresată creditorilor în condiţiile art. 75 din Legea nr. 64/1995. Această şedinţă trebuie să aibă loc în primele 10 zile de la expirarea termenului stabilit pentru definitivarea tabelului creanţelor.

Capitolul al V-lea PLANUL DE REORGANIZARE

Planul de reorganizarea poate fi un plan de reorganizare a activităţii debitorului sau un plan de lichidare a unor bunuri din patrimoniul debitorului este instrumentul prin care se realizează reorganizarea judiciară.

§ 1. Propunerea planuluiLegea nr. 64/1995 recunoaşte dreptul de a propune un plan urmatoarelor categorii de persoane in conditiile mai jos

enunţate: a) debitorul, o data cu formularea cererii sale introductive sau ulterior, pana la afisarea tabelului definitiv al creantelor, daca acesta si-a prezentat intentia de reorganizare ; b) administratorul, de la data desemnarii sale si pana la implinirea unui termen de 30 de zile de la data afisarii tabelului definitiv al creantelor; c) comitetul creditorilor, reprezentantul membrilor sau, dupa caz, al asociatilor/actionarilor, in termen de 30 de zile de la data afisarii tabelului definitiv al creantelor. Nu vor putea propune un plan de reorganizare debitorul care, intr-un interval de 5 ani anterior formularii cererilor introductive, a mai fost subiect al procedurii instituite in baza prezentei legi si nici debitorul care a fost condamnat definitiv pentru: bancruta frauduloasa, gestiune frauduloasa, abuz de incredere, inselaciune, delapidare, marturie mincinoasa, infractiuni de fals ori infractiuni prevazute in Legea concurentei nr. 21/1996, cu modificarile si completarile ulterioare. Nerespectarea termenelor prevazute mai sus conduce la decaderea partilor respective din dreptul de a depune un plan de reorganizare si, ca urmare, la trecerea, din dispozitia judecatorului-sindic, la faliment

§ 2 Cuprinsul planului. Planul de reorganizare va indica perspectivele de redresare in raport cu posibilitatile si specificul activitatii debitorului, cu mijloacele financiare disponibile si cu cererea pietei fata de oferta debitorului si va cuprinde masuri concordante cu interesele creditorilor si ale membrilor sau asociatilor/ actionarilor, precum si cu ordinea publica, inclusiv in ceea ce priveste modalitatea de selectie, desemnare si inlocuire a administratorilor si directorilor. Planul de reorganizare va indica modalitatea si termenele la care se face lichidarea totala sau partiala a pasivului pentru fiecare creditor inscris in tabloul final de creante precum şi: a) categoriile de creante care nu sunt defavorizate; b) tratamentul categoriilor de creante defavorizate; Se prezuma ca o categorie de creante este defavorizata de plan daca, pentru oricare dintre creantele categoriei respective, planul prevede o modificare fie a creantei, fie a conditiilor de realizare a acesteia. Nu se considera modificare a creantei sau a conditiilor de realizare a acesteia situatia in care planul propus prevede revenirea la conditiile de realizare a creantei anterioare survenirii evenimentelor care au condus la modificarea conditiilor respective, cum ar fi neplata uneia sau mai multor rate scadente ale unui imprumut, la termenele si in conditiile stipulate in contract, care conduce la accelerarea platii intregului rest al imprumutului. c) daca si in ce masura debitorul, membrii grupului de interes economic, asociatii din societatile in nume colectiv si asociatii comanditati din societatile in comandita vor fi descarcati de raspundere; d) ce despagubiri urmeaza a fi oferite titularilor tuturor categoriilor de creante, in comparatie cu valoarea estimativa ce ar putea fi primita prin distribuire in caz de faliment; valoarea estimativa se va calcula la data propunerii planului. Planul va specifica masurile adecvate pentru punerea sa in aplicare, cum ar fi: A. pastrarea, in intregime sau in parte, de catre debitor, a conducerii activitatii sale, inclusiv dreptul de dispozitie asupra bunurilor din averea sa, cu supravegherea activitatii sale de catre un administrator desemnat in conditiile legii; B. obtinerea de resurse financiare pentru sustinerea realizarii planului si sursele de provenienta ale acestora; C. transmiterea tuturor sau a unora dintre bunurile averii debitorului catre una sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituite anterior sau ulterior confirmarii planului; D. fuziunea debitorului, in conditiile legii; E. lichidarea tuturor sau a unora dintre bunurile averii debitorului, separat sau in bloc, libere de orice sarcini, sau distribuirea acestora catre creditorii debitorului, in contul creantelor pe care acestia le au fata de averea debitorului; F. modificarea sau stingerea garantiilor reale, cu acordarea obligatorie, in beneficiul creditorului garantat, a unei garantii sau protectii echivalente, in conditiile prevazute de art. 43 alin. (2) lit. c); G. prelungirea datei scadentei, precum si modificarea ratei dobanzii, penalitatii sau a oricarei alte clauze din cuprinsul contractului sau a celorlalte izvoare ale obligatiilor sale; H. modificarea actului constitutiv al debitorului, in conditiile legii; I. emiterea de titluri de valoare de catre debitor sau oricare dintre persoanele mentionate la lit. C si D, in conditiile prevazute de Legea nr. 31/1990 privind societatile comerciale, republicata, si de Legea nr. 297/2004 privind piata de capital. Pentru inscrierea in plan a unei emisiuni de titluri de valoare, este necesar acordul expres, in scris, al creditorului care urmeaza sa primeasca titlurile de valoare emise, acord ce se va da inainte de admiterea planului de catre judecatorul-sindic.

91

J. inserarea in actul constitutiv al debitorului - persoana juridica - sau al persoanelor mentionate la lit. C. si D. a unor prevederi; a) de prohibire a emiterii de actiuni fara drept de vot; b) de determinare, in cazul diferitelor categorii de actiuni ordinare, a unei distributii corespunzatoare a votului intre aceste categorii; si c) in cazul categoriilor de actiuni preferentiale cu dividend prioritar fata de alte categorii de actiuni, de reglementare satisfacatoare a numirii administratorilor reprezentand categoriile de actiuni respective in ipoteza neonorarii obligatiei de plata a dividendelor. Pentru neachitarea obligatiilor bugetare datorate atat inainte, cat si dupa deschiderea procedurii de reorganizare judiciara, debitorul datoreaza majorari de intarziere si penalitati de intarziere conform legii speciale in materie, pana la data achitarii acestora sau, dupa caz, pana la data intrarii in faliment. Planul de reorganizare va putea sa: a) defavorizeze orice categorie de creante chirografare sau garantate; b) mentina sau sa denunte, in conditiile Legi 64/1995, orice contract la care debitorul este parte; c) prevada realizarea unei tranzactii cu privire la creantele debitorului fata de terti; d) prevada vanzarea totala sau partiala a bunurilor din averea debitorului si distribuirea sumelor de bani obtinute catre creditori; e) modifice drepturile titularilor de creante garantate sau chirografare ori sa lase nemodificate drepturile aferente oricarei categorii de creante. In cazul in care debitorul este persoana fizica, planul propus nu poate prevedea utilizarea, sub orice forma, sau instrainarea bunurilor acestuia, exceptate, total sau partial, de la executare silita, decat in conditiile dispozitiilor legale. § 3 Admiterea planului Cate o copie de pe planul propus va fi depusa la grefa tribunalului si la registrul comertului sau, dupa caz, la registrul societatilor agricole si va fi comunicata debitorului, administratorului, comitetului creditorilor si reprezentantului membrilor sau, dupa caz, al asociatilor/ actionarilor. Judecatorul-sindic va convoca o sedinta, in termen de 20 de zile de la inregistrarea planului la tribunal, la care vor fi citati cei care au propus planul si persoanele mentionate mai sus si in care planul va fi admis sau respins de judecatorul-sindic, dupa audierea persoanelor citate. Judecatorul-sindic va putea admite un plan propus de partile legal indreptatite, care contine toate informatiile si care denota sanse obiective de realizare. Daca mai multe planuri au fost propuse si admise la intervale relativ scurte de timp, judecatorul-sindic va cauta sa le supuna impreuna la vot in adunarea creditorilor. § 4 Votarea şi confirmarea planului Dupa admiterea planului, judecatorul-sindic va dispune convocarea adunarii creditorilor nu mai devreme de afisarea tabelului definitiv al creantelor. Debitorul si administratorul vor fi convocati. Judecatorul-sindic va dispune, in termen de 48 de ore de la admitere, publicarea unui anunt referitor la propunerea planului in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV-a, si in doua ziare cu larga raspandire, cu indicarea celui care l-a propus, a datei cand se va vota cu privire la plan si a faptului ca este admisibila votarea prin scrisoare precum si a datei de confirmare a planului. Din momentul publicarii, toate partile interesate vor fi socotite ca au cunostinta despre plan si data de exprimare a votului. In toate cazurile, debitorul va asigura posibilitatea consultarii planului la sediul sau, pe cheltuiala solicitantului.

La inceputul sedintei de vot administratorul judiciar va informa creditorii despre voturile valabile exprimate in scris. Urmatoarele categorii de creditori vor vota separat: a) creditorii titulari de creante garantate; b) creditorii bugetari; c) creditorii chirografari.

Fiecare creanta beneficiaza de un drept de vot, pe care titularul acesteia il exercita in categoria de creante din care face parte creanta respectiva

Un plan va fi socotit acceptat de o categorie de creditori daca titularii majoritatii creantelor din acea categorie voteaza in favoarea planului.

Un plan va fi socotit acceptat de catre o categorie de creante daca in categoria respectiva planul este acceptat in urmatoarele conditii cumulative: a) de catre o majoritate de doua treimi din valoarea creantelor din acea categorie; b) de catre cel putin jumatate din numarul titularilor de creante din categoria respectiva.

In cazul in care planul prevede ca, pentru creantele dintr-o anumita categorie, nu se va primi nimic, se considera ca acestea au respins planul si nu e necesara votarea planului de catre creantele categoriei respective.

La data stabilita, un plan va fi confirmat de judecatorul-sindic, daca sunt intrunite urmatoarele conditii: A. cel putin doua dintre categoriile de creante accepta planul; B. in situatia in care exista doar doua categorii de creditori, planul este acceptat de creditorii care detin doua treimi din valoarea masei credale; C. daca exista o singura categorie de creditori, planul este acceptat de creditorii care detin 75% din valoarea masei credale.

Cand hotararea care confirma un plan intra in vigoare, activitatea debitorului este reorganizata in mod corespunzator; creantele si drepturile creditorilor si ale celorlalte parti interesate sunt modificate astfel cum este prevazut in

92

plan. In cazul unei executari silite, planul confirmat va fi socotit ca o hotarare definitiva impotriva debitorului. Executarea planului de reorganizare nu va putea depăşi 2 ani, socotiţi de la data confirmării planului

Creditorii conserva actiunile lor, pentru intreaga valoare a creantelor, impotriva codebitorilor si fidejusorilor debitorului, chiar daca au votat pentru acceptarea planului.

Daca nici un plan nu este confirmat si termenul pentru propunerea unui plan expirat, judecatorul-sindic va dispune inceperea de indata a procedurii falimentului.

Capitolul al VI-lea REORGANIZAREA

In urma confirmarii unui plan de reorganizare, debitorul isi va conduce activitatea sub supravegherea administratorului si in conformitate cu planul confirmat, pana cand judecatorul-sindic va dispune, motivat, ca reorganizarea sa inceteze si sa se treaca la faliment. In cazul reorganizarii unei persoane juridice, aceasta va fi condusa de persoanele legal imputernicite sa o reprezinte, sub supravegherea administratorului. Actionarii, asociatii si membrii cu raspundere limitata nu au dreptul de a interveni in conducerea activitatii ori in administrarea averii debitoarei, cu exceptia si in limita cazurilor expres si limitativ prevazute in lege si in planul de reorganizare.

Orice furnizor de servicii - electricitate, gaze naturale, apa, servicii telefonice sau altele asemenea - nu are dreptul, in perioada de reorganizare, sa schimbe, sa refuze ori sa intrerupa temporar un astfel de serviciu catre debitor sau catre averea debitorului. Judecatorul-sindic poate, la cererea furnizorului, sa dispuna ca debitorul sa depuna o cautiune la o banca, ca o conditie pentru indatorirea furnizorului de a-i presta serviciile sale, in timpul desfasurarii procedurii prevazute in prezenta lege. O astfel de cautiune nu va putea depasi 30% din costul serviciilor prestate debitorului si neachitate. Debitorul sau, dupa caz, administratorul va trebui sa prezinte, trimestrial, rapoarte judecatorului-sindic asupra situatiei financiare a averii debitorului. Rapoartele vor fi inregistrate la grefa tribunalului si debitorul sau, dupa caz, administratorul va notifica aceasta tuturor creditorilor, in vederea consultarii rapoartelor. Creditorii vor fi convocati la sfarsitul fiecarui trimestru pentru a asculta raportul si darea de seama contabila.

Daca debitorul nu se conformeaza planului sau desfasurarea activitatii aduce pierderi averii sale, administratorul, comitetul creditorilor sau oricare dintre creditori, precum si reprezentantul membrilor ori, dupa caz, al asociatilor/actionarilor poate solicita oricand judecatorului-sindic sa aprobe intrarea in faliment

Capitolul al VII-lea FALIMENTUL

Falimentul se aplică în cazurile prevăzute de lege şi are drept scop prefacerea în bani a bunurilor din patrimoniul debitorului, în vederea satisfacerii creanţelor creditorilor.

Procedura falimentului constă într-un ansamblu de acte juridice şi operaţiuni care privesc: hotărârea de intrare în faliment; stabilirea masei active; efectuarea lichidării bunurilor din patrimoniul debitorului; distribuirea sumelor de bani realizate din lichidarea bunurilor din patrimoniul debitorului; închiderea procedurii falimentului.

§1 Cazurile de aplicare a procedurii falimentului. Legea nr. 64/1995 prevede că judecătorul-sindic va decide, prin încheiere, intrarea în faliment în următoarele

cazuri: A. a) debitorul şi-a declarat intenţia de a intra în faliment ori nu şi-a declarat intenţia de reorganizare; şi b) nici unul dintre celelalte subiecte îndreptăţite nu a propus un plan de reorganizare sau nici unul dintre planurile propuse nu a fost acceptat şi confirmat; B. a) debitorul şi-a declarat intenţia de reorganizare, dar nu a propus un plan de reorganizare ori planul propus de acesta nu a fost acceptat şi confirmat; şi b) nici unul dintre celelalte subiecte îndreptăţite nu a propus un plan de reorganizare, sau nici unul dintre planurile propuse nu a fost acceptat şi confirmat; C. obligaţiile de plata şi celelalte sarcini asumate nu sunt îndeplinite, în condiţiile stipulate prin planul confirmat, sau desfăşurarea activităţii debitorului în decursul reorganizării aduce pierderi averii sale; D. a fost aprobat raportul administratorului prin care se propune intrarea în faliment a debitorului

La cazurile menţionate trebuie adăugate şi cazurile care privesc nerealizarea planului de reorganizare, fie că debitorul nu s-a conformat planului, fie că desfăşurarea activităţii a produs pierderi averii debitorului.

Încheierea judecătorului-sindic privind intrarea în procedura falimentului va cupinde următoarele dispoziţii: - va pronunţa dizolvarea societăţii debitoare şi va dispune: - ridicarea dreptului de administrare al debitorului; - desemnarea unui lichidator, precum şi stabilirea atribuţiilor şi a remuneraţiei acestuia; - termenul maxim de predare a gestiunii averii de la debitor/administrator către lichidator, împreună cu lista actelor şi operaţiunilor efectuate după deschiderea procedurii; - întocmirea şi predarea către lichidator, în termen de maximum 10 zile de la intrarea în faliment, a unei liste cuprinzând numele şi adresele creditorilor şi toate creanţele acestora la data intrării în faliment, cu indicarea celor născute după deschiderea procedurii;

93

- notificarea intrării în faliment. În temeiul acestei dispoziţii lichidatorul va trimite o notificare tuturor creditorilor menţionaţi în lista întocmită de debitor/administrator, debitorului şi oficiului registrului comerţului sau, după caz, registrului societăţilor agricole unde debitorul este înregistrat, pentru efectuarea menţiunii.

§ 2 Stabilirea listei creanţelor născute după data deschiderii procedurii.În cadrul procedurii falimentului urmează a fi satisfăcute toate creanţele împotriva averii debitorului.În privinţa

creanţelor existente la data deschiderii procedurii, lista creanţelor a fost întocmită în condiţiile legii. În măsura în care aceste creanţe nu au fost satisfăcute, ele vor fi achitate în cadrul procedurii falimentului.

Este posibil ca, după deschiderea procedurii să se fi născut alte creanţe asupra averii debitorului. Şi aceste creanţe trebuie avute în vedere pentru a fi achitate. De aceea notificarea trimisă de lichidator va cuprinde: a) termenul-limita pentru inregistrarea cererii de admitere a creantelor asupra averii debitorului, nascute dupa data deschiderii procedurii, in vederea intocmirii tabelului suplimentar, precum si cerintele pentru ca o creanta inregistrata sa fie considerata valabila; b) termenul de verificare a creantelor asupra averii debitorului, nascute dupa data deschiderii procedurii, intocmire, afisare si comunicare a tabelului preliminar al acestora; c) termenul de depunere la tribunal a contestatiilor, d) termenul de definitivare a tabelului suplimentar al creantelor mentionate asupra averii debitorului, nascute dupa data deschiderii procedurii si de intocmire a tabelului definitiv consolidat, Vor fi supuse verificarii toate creantele asupra averii debitorului, nascute dupa data deschiderii procedurii. Tabelul definitiv consolidat va cuprinde totalitatea creantelor admise impotriva averii debitorului, existente la data intrarii in faliment. Garantiile reale si personale constituite pentru indeplinirea obligatiilor asumate prin planul de reorganizare raman valabile in favoarea creditorilor pentru plata sumelor datorate acestora potrivit planului de reorganizare. Creditorii nu sunt obligati sa restituie sumele incasate in cursul reorganizarii. Actele cu titlu gratuit, efectuate intre data confirmarii planului de reorganizare si intrarea in faliment, vor fi anulate. Celelalte acte efectuate in intervalul mai sus mentionat , exceptandu-le pe cele facute cu autorizarea judecătorului sindic sau în cursul exerciţiului normal al activităţi debitorului si pe cele permise expres de planul de reorganizare, sunt prezumate ca fiind in frauda creditorilor si vor fi anulate, cu exceptia cazului in care cocontractantul dovedeste buna sa credinta la momentul incheierii actului.

§ 3 Măsurile premergătoare lichidării.Bunurile din averea debitorului care urmează a fi lichidate acestea fiind totalitatea bunurilor şi drepturilor

patrimoniale ale acestuia, inclusiv cele dobândite în cursul procedurii, care pot face obiectul unei executări silite, în condiţiile Codului de procedură civilă.

Potrivit legii, vor fi puse sub sigilii: magazinele, magaziile, depozitele, birourile, corespondenţa comercială, arhiva, depozitele de stocare şi prelucrare a informaţiei, contractele, mărfurile şi orice alte bunuri mobile aparţinând averii debitorului. Nu vor fi puse sub sigilii: a) obiectele care vor trebui valorificate de urgenta, spre a se evita deteriorarea lor materiala sau pierderea din valoare; b) registrele de contabilitate; c) cambiile si alte titluri de valoare scadente sau care urmeaza a fi scadente in scurt timp, precum si actiunile ori alte titluri de participatie ale debitorului, care vor fi luate de lichidator pentru a fi incasate sau pentru a efectua activitatile de conservare cerute; d) numerarul pe care lichidatorul il va depune la banca in contul averii debitorului. In timpul actiunii de sigilare, lichidatorul va lua masurile necesare pentru conservarea bunurilor. Daca averea debitorului poate fi inventariata complet intr-o singura zi, lichidatorul va putea proceda imediat la inventariere, fara a aplica sigiliile. Debitorul va trebui sa fie de fata si sa asiste la inventar, daca judecatorul-sindic dispune astfel. Daca debitorul nu se va prezenta, el nu va putea contesta datele din inventar. Lichidatorul, pe masura desfasurarii inventarierii, ia in posesie bunurile, devenind depozitarul lor judiciar. Inventarul va trebui sa descrie toate bunurile debitorului, chiar si pe cele nepuse sub sigiliu, si sa indice valoarea lor aproximativa la data inventarului. Actul de inventar va fi semnat de lichidator, de debitor si de expert, daca este cazul.

§ 4 Efectuarea lichidării .Lichidarea bunurilor din averea debitorului va fi efectuată de către lichidator sub controlul judecătorului-sindic.

Lichidatorul va angaja un evaluator ce va evalua bunurile din averea debitoruluiBunurile vor putea fi vandute in bloc - ca un ansamblu in stare de functionare sau individual. Prin bloc, ca

ansamblu functional, se intelege o parte sau toate bunurile debitorului, necesare pentru desfasurarea unei afaceri, pentru care un cumparator ofera un pret nedefalcat pe bunurile componente.

Daca bunurile nu se pot vinde prin licitatie publica, acestea vor fi vandute prin negociere directa. In caz de necesitate sau utilitate invederata a vanzarii in bloc, lichidatorul va prezenta judecatorului-sindic un raport in care vor fi indicate, descrise si evaluate bunurile ce urmeaza a fi vandute impreuna, precizandu-se si sarcinile de care, eventual, sunt grevate, insotit de propuneri vizand modalitatile de vanzare dupa cum urmeaza: a) vanzare prin negociere directa catre un cumparator deja identificat, cu precizarea conditiilor minime ale contractului, cum ar fi pretul si modalitatea de plata; b) vanzare prin negociere directa, fara cumparator identificat, cu precizarea pretului minim propus. In acest caz, lichidatorul poate negocia pretul concret al vanzarii bunurilor, iar daca pretul minim nu se poate obtine, adunarea

94

creditorilor se va intruni din nou pentru a decide daca pretul minim initial scade sau urmeaza sa se treaca la vanzarea individuala a bunurilor; c) vanzarea la licitatie. Daca adunarea creditorilor aproba raportul, judecatorul-sindic va da, printr-o incheiere, dispozitie lichidatorului sa efectueze actele si operatiunile de lichidare, in conditiile propuse in raport.

Imobilele vor putea fi vandute direct, in urma propunerii lichidatorului, aprobata de judecatorul-sindic. Propunerea lichidatorului va trebui sa identifice imobilul prin situatia de pe teren si prin datele din registrele de publicitate imobiliara si sa arate sarcinile de care este grevat. Judecatorul-sindic va notifica propunerea debitorului si creditorilor cu garantii reale asupra bunului si îi va instiinta despre posibilitatea de a depune contestatii motivate cu cel putin 5 zile inainte de data convocarii. Judecatorul-sindic va solutiona toate contestatiile si va decide, prin incheiere, asupra propunerii formulate de lichidator; incheierea va fi notificata celor mentionati la anterior dacă nu au dat urmare citarii, afisata la imobilul care urmeaza a fi vandut si publicata in doua ziare locale de larga difuzare. Vanzarea va putea fi facuta, sub sanctiunea nulitatii, numai dupa 20 de zile de la data ultimei publicari in ziar.

În cazul când în averea debitorului există anumite valori mobiliare, acestea vor fi vândute în condiţiile Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital.

Sumele obţinute din vânzarea bunurilor din averea debitorului sunt destinate a fi distribuite creditorilor. Până la realizarea acestei operaţiuni, sumele de bani în cauză vor fi depuse la bancă în contul averii debitorului.

§ 5 Distribuirea sumelor de bani realizate în urma lichidăriiPotrivit principiilor dreptului comun, creditorul titular al unei garanţii reale este îndreptăţit să fie satisfăcut cu

prioritate din suma de bani obţinută din vânzarea bunului care a făcut obiectul garanţiei sale reale.Fondurile obtinute din vanzarea bunurilor din averea debitorului, grevate, in favoarea creditorului, de ipoteci,

gajuri sau alte garantii reale mobiliare ori drepturi de retentie, de orice fel, vor fi distribuite in urmatoarea ordine: 1. taxe, timbre si orice alte cheltuieli aferente vanzarii bunurilor respective, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea si administrarea acestor bunuri, precum si plata retributiilor persoanelor angajate in această procedură 2. creantele creditorilor garantati, cuprinzand tot capitalul, dobanzile, majorarile si penalitatile de orice fel, precum si cheltuielile. In cazul in care sumele realizate din vanzarea acestor bunuri ar fi insuficiente pentru plata in intregime a respectivelor creante garantate, creditorii vor avea, pentru diferenta, creante chirografare care vor veni in concurs cu cele cuprinse in categoria corespunzatoare, potrivit naturii lor si vor fi supuse dispozitiilor referitoare la încetarea curgerii dobânzilor penalităţilor , majorărilor şi cheltuielilor de orice fel. Daca dupa plata sumelor rezulta o diferenta in plus, aceasta va fi depusa, prin grija lichidatorului, in contul averii debitorului. Un creditor cu creanta garantata este indreptatit sa participe la orice distribuire de suma, facuta inaintea vanzarii bunului supus garantiei lui. Sumele primite din acest fel de distribuiri vor fi scazute din cele pe care creditorul ar fi indreptatit sa le primeasca ulterior din pretul obtinut prin vanzarea bunului supus garantiei sale, daca aceasta este necesar pentru a impiedica un astfel de creditor sa primeasca mai mult decat ar fi primit daca bunul supus garantiei sale ar fi fost vandut anterior distribuirii.

În vederea repartizării între creditori a sumelor realizate, lichidatorul trebuie să întocmească un raport asupra operaţiunilor de lichidare efectuate şi un plan de distribuire a sumelor de bani între creditori. Lichidatorul este obligat să prezinte judecătorului-sindic, la fiecare trei luni, un raport asupra fondurilor obţinute din lichidare şi din încasarea de creanţe, precum şi un plan de distribuire între creditori a sumelor de bani realizate.Creditorii sunt îndreptăţiţi să formuleze contestaţii asupra raportului şi a planului de distribuire.

Creanţele vor fi plătite, în cazul falimentului, între creditorii fără garanţii reale,în următoarea ordine:1. taxele, timbrele şi orice alte cheltuieli aferente procedurii instituite prin prezenta lege, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea şi administrarea bunurilor din averea debitorului, precum şi plata remuneraţiilor persoanelor angajate în procedură;2. creanţele reprezentând creditele, cu dobânzile şi cheltuielile aferente, acordate de instituţii de credit după deschiderea procedurii, precum şi creanţele rezultând din continuarea activităţii debitorului după deschiderea procedurii;3. creanţele izvorâte din raporturi de munca, pe cel mult 6 luni anterioare deschiderii procedurii;4. creanţele bugetare;5. creanţele reprezentând sumele datorate de către debitor unor terţi în baza unor obligaţii de întreţinere, alocaţii pentru minori sau de plata a unor sume periodice destinate asigurării mijloacelor de existentă;6. creanţele reprezentând sumele stabilite de judecătorul-sindic pentru întreţinerea debitorului şi a familiei sale, daca acesta este persoana fizica;7. creanţele reprezentând credite bancare, cu cheltuielile şi dobânzile aferente, cele rezultate din livrări de produse, prestări de servicii sau alte lucrări, precum şi din chirii;8. alte creanţe chirografare;9. creanţele subordonate, în următoarea ordine de preferinţă: a) creditele acordate persoanei juridice debitoare de către un asociat sau acţionar deţinând cel puţin 10% din capitalul social, respectiv din drepturile de vot în adunarea generală a asociaţilor, ori, după caz, de către un membru al grupului de interes economic; b) creanţele izvorând din acte cu titlu gratuit.

95

10. creanţele membrilor, asociaţilor sau acţionarilor persoanei juridice debitoare, derivând din dreptul rezidual la calităţii lor;

Titularilor de creante dintr-o categorie li se vor putea distribui sume numai dupa deplina indestulare a titularilor de creante din categoria ierarhic superioara, potrivit ordinii mai susu indicate. In cazul insuficientei sumelor necesare acoperirii valorii integrale a creantelor cu acelasi rang de prioritate, titularii acestora vor primi o cota falimentara, reprezentand suma proportionala cu procentul pe care creanta lor il detine in categoria creantelor respective

In cazul în care bunurile care alcătuiesc averea unui grup de interes economic ori a unei societăţi în nume colectiv sau în comandită nu sunt suficiente pentru plata creanţelor înregistrate în tabelul definitiv consolidat al creanţelor, împotriva grupului sau societăţii, judecătorul-sindic va autoriza executarea silită, în condiţiile legii, împotriva asociaţilor cu răspundere nelimitată sau, după caz, membrilor, pronunţând o sentinţă definitivă şi executorie, care va fi pusă în executare de lichidator, prin executor judecătoresc.

După lichidarea bunurilor din averea debitorului, lichidatorul întocmeşte un raport final, împreună cu un bilanţ general al lichidării pe care le supune judecătorului-sindic care va convoca adunarea creditorilor. Creditorii sunt îndreptăţiţi să facă obiecţii la raportul final, cu cel puţin 5 zile înainte de data şedinţei adunării creditorilor.

După aprobarea de către judecătorul-sindic a raportului final, lichidatorul va face de îndată distribuirea finală către creditori a tuturor sumelor de bani rezultate din valorificarea patrimoniului debitorului.

Capitolul al VIII-lea ÎNCHIDEREA PROCEDURII REORGANIZĂRII JUDICIARE ŞI A FALIMENTULUI

Cazurile de închidere a procedurii.1.In orice stadiu al procedurii prevazute de prezenta lege, judecatorul-sindic va putea da o sentinta de inchidere a

procedurii, daca se constata ca nu exista bunuri in averea debitorului ori ca acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative si nici un creditor nu se ofera sa avanseze sumele corespunzatoare.

2. In cazul procedurii deschise în urma formulării cererii introductive de către debitor dacă judecătorul-sindic constată, la expirarea termenului pentru înregistrarea cererilor de admitere a creanţelor, că nu s-a depus nici o cerere, va pronunţa o sentinţă de închidere a procedurii şi de revocare a hotărârii de deschidere a procedurii. 3. O procedură de reorganizare prin continuarea activităţii sau lichidare pe bază de plan va fi închisă, printr-o sentinţă, în urma îndeplinirii tuturor obligaţiilor de plată asumate în planul confirmat. Dacă o procedură începe ca reorganizare, dar apoi devine faliment, aceasta va fi închisă în conformitate cu cele prezentate mai jos.

4.O procedură de faliment va fi închisă atunci când judecătorul-sindic a aprobat raportul final, când toate fondurile sau bunurile din averea debitorului au fost distribuite şi când fondurile nereclamate au fost depuse la banca. În urma unei cereri a lichidatorului, judecătorul-sindic va pronunţa o sentinţă, închizând procedura, iar în cazul persoanelor juridice dispunând şi radierea acestora.

5. Judecatorul-sindic va pronunta o sentinta de inchidere a procedurii chiar inainte ca bunurile din averea debitorului sa fi fost lichidate in intregime, daca creantele au fost complet acoperite prin distribuirile facute.

Sentinta de inchidere a procedurii va fi notificata de judecatorul-sindic debitorului, tuturor creditorilor, membrilor sau, dupa caz, asociatilor/actionarilor, directiei teritoriale a finantelor publice si oficiului registrului comertului sau, dupa caz, registrului societatilor agricole unde debitorul este inmatriculat, pentru efectuarea mentiunii, si se va afisa in extras la sediul tribunalului. Prin inchiderea procedurii judecatorul-sindic, administratorul/lichidatorul si toate persoanele care i-au asistat sunt descarcati de orice indatoriri sau responsabilitati cu privire la procedura, debitor si averea lui, creditori, titulari de garantii, actionari sau asociati. Prin inchiderea procedurii de faliment, debitorul persoana fizica va fi descarcat de obligatiile pe care le avea inainte de intrarea in faliment, insa sub rezerva de a nu fi gasit vinovat de bancruta frauduloasa sau de plati ori transferuri frauduloase; in astfel de situatii el va fi descarcat de obligatii numai in masura in care acestea au fost platite in cadrul procedurii. Nu beneficiaza de această descarcarea de obligatii debitorul persoana fizica care a beneficiat, intr-o procedura de reorganizare sau de faliment anterioara, de o masura similara, intervenita cu cel mult 5 ani anterior deschiderii procedurii subsecvente. Pe data confirmarii unui plan de reorganizare, debitorul este descarcat de diferenta dintre valoarea obligatiilor pe care le avea inainte de confirmarea planului si cea prevazuta in plan, cu exceptia cazului in care sunt indeplinite cumulativ urmatoarele conditii: a) planul de reorganizare al debitorului persoana fizica prevede lichidarea totala sau substantiala a bunurilor din averea debitorului; b) planul prevede ca debitorul nu va mai continua activitatea comerciala dupa executarea planului; si c) la momentul confirmarii planului, debitorul nu ar beneficia de masura descarcarii de obligatii in cazul in care s-ar afla intr-o procedura de faliment. Descarcarea de obligatii a debitorului nu atrage descarcarea de obligatii a fidejusorului sau codebitorului principal.

Capitolul al IX-lea RĂSPUNDEREA PENTRU APLICAREA PROCEDURII REORGANIZĂRII JUDICIARE ŞI A FALIMENTULUI.

96

§ 1 Răspunderea civilă.Potrivit art. 137 din Legea nr. 64/1995, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului,

persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, să fie suportată de către membrii organelor de conducere - administratori, directori, cenzori şi de orice altă persoană - care au contribuit la ajungerea debitorului în această situaţie, prin una dintre următoarele fapte:a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;b) au făcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea în mod vădit persoana juridică la încetarea de plăţi;d) au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea;e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit, în mod fictiv, pasivul acesteia;f) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăţi;g) în luna precedentă încetării plăţilor au plătit sau au dispus să se plătească cu preferinţă unui creditor, în dauna celorlalţi creditori.

In vederea luarii masurilor anterioare, judecatorul-sindic va dispune masuri asiguratorii, din oficiu sau la sesizarea facuta de catre administrator/ lichidator, de catre oricare dintre creditori, membri sau, dupa caz, asociati/actionari.

Executarea silită se efectuează de către executorul judecătoresc conform Codului de procedură civilă . Sumele astfel obţinute vor intra în averea debitorului şi vor fi destinate, în caz de reorganizare, completării fondurilor necesare continuării activităţii debitorului, iar în caz de faliment, acoperirii pasivului. Dupa inchiderea procedurii falimentului, sumele rezultate din executarea silita vor fi repartizate de catre executorul judecatoresc, in conformitate cu prevederile prezentei legi, in temeiul tabelului definitiv consolidat pus la dispozitia sa de catre lichidator.

§ 2 Răspunderea penală.Potrivit legii, persoanele vinovate de săvârşirea unor fapte grave, incriminate de lege ca infracţiuni, răspund penal.

Răspunderea civilă a membrilor organelor de conducere ale debitorului nu înlătură aplicarea legii penale pentru faptele care constituie infracţiuni. Deci, aceştia vor răspunde penal, dacă faptele săvârşite de ei, şi cuprinse in Legea nr. 64/1995, îndeplinesc condiţiile legii pentru a fi considerate infracţiuni.

BIBLIOGRAFIE

S. Angehi, M.Volonciu, C Stoica, Drept comercial , ediţia a-III- a, Editura All Beck, Bucureşti, 2004S . Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a-V-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2005I. Turcu, Falimentul-noua procedură, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003Revista de drept comercial

TITLUL al V-lea OBLIGAŢIILE COMERCIALE

Capitolul I. IZVOARELE OBLIGAŢIILOR COMERCIALE

Obligaţiile comerciale sunt acele obligaţii care rezultă din faptele obiective de comerţ, enumerate de art. 3 din C. com. cât şi toate celelalte obligaţii ale comerciantului potrivit art. 4 C.com, afară numai dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul.

Obligaţiile comerciale ca şi obligaţiile civile au ca izvoare actele juridice (contractul şi actul juridic unilateral) şi faptele juridice (licite-cvasi contractul sau ilicite-delicte sau cvasi delicte). Practica comercială a dat la iveală, pe lângă contract şi act juridic unilateral, un alt izvor, care deşi are ca fundament voinţa creatoare a părţilor totuşi nu poate fi confundat cu contractul, prezentând particularităţi proprii.

97

Este vorba de actul juridic complex care are drept caracteristică principiul majoritar iar ca fundament ideea de necesitate şi paralelismul de interese (absenţa contrarietăţii intereselor) ca ]n cazul deciziilor adunării generale a asociaţilor din societăţile comerciale, deciziile creditorilor în cadrul procedurii falimentului.

În cadrul acestor acte juridice este incident principiul majoritar potrivit căruia, legiuitorul prezumă că un anumit număr dintre părţile participante la elaborarea actului juridic reprezintă voinţa unanimă, voinţa producătoare de efecte juridice, şi, în consecinţă, voinţa minorităţii este sacrificată, ea trebuind să se supună deciziei majorităţii.

De asemenea, în actele complexe, spre deosebire de contactele obişnuite unde voinţele care concură sunt emanaţia unor persoane cu interese opuse, părţile au interese concordante. Părţile nu luptă ci colaborează.

Din aceste constatări nu trebuie să se tragă concluzia că asemenea acte juridice complexe nu reprezintă contracte sinalagmatice cu toate consecinţele ce se deduc de aici (părţile îşi asumă obligaţii reciproce, excepţia non adimpleti contractus este aplicabilă, este admisibilă acţiune în rezoluţiune, este necesară formalitatea multiplului exemplar.

Diferenţe în ceea ce priveşte formarea şi executarea obligaţiilor comerciale faţă de cele civile apar numai cu privire la cele ce izvorăsc din acte juridice. Obligaţiunile de despăgubire care izvorăsc din delicte, cvasidelicte sau cvasicontracte nu prezintă nici o particularitate în dreptul comercial. Ele rămân guvernate în esenţă de dreptul civil, legile comerciale prevăzând numai unele norme cu caracter procedural, ca de pildă în materia proprietăţii industriale şi comerciale.

Capitolul al- II-lea ÎNCHEIEREA CONTRACTELOR COMERCIALE

Contractele comerciale se pot încheia între prezenţi – aplicându-se regulile cunoscute de la obligaţiile civile şi între absenţi când se aplică art. 35 – 39 C.com.

Când legea se referă la încheierea contractelor între absenţi sau persoane depărtate se are în vedere nu distanţa dintre părţile contractante ci intervalul de timp care curge între manifestările lor de voinţă.

Încheierea contractului între absenţi ca şi între prezenţi, presupune două manifestări de voinţă: oferta de a contracta şi acceptarea ofertei.a) Oferta de a contracta este o propunere a unei persoane adresată unei alte persoane de a încheia un anumit contract şi trebuie să fie precisă, completă, neechivocă şi fermă.b) acceptarea ofertei este manifestarea voinţei destinatarului ofertei de a încheia contractul în condiţiile prevăzute în oferta primită. Acceptarea ofertei trebuie să fie totală şi fără rezerve sau condiţii. Acceptarea condiţionată sau limitată se consideră un refuz al ofertei şi constituie o contraofertă .

În cazul în care oferta şi acceptarea ofertei sunt concordante, se referă la un obiect determinat şi se întemeiază pe o cauză licită, ele vor avea ca efect încheierea contractului.

Conform art. 35 C.com. contractul sinalagmatic nu se consideră încheiat „dacă acceptarea n-a ajuns la cunoştinţa ofertantului”. Totuşi în practică se prezumă relativ că la primirea de către ofertant a

acceptării (corespondenţei) acesta a luat cunoştinţă de acceptare. Această prezumţie relativă poate fi răsturnată prin proba contrară, ofertantul putând face dovada că fără a fi în culpă, nu a luat cunoştinţă de acceptarea ofertei.

Este necesar ca acceptarea ofertei să ajungă la cunoştinţa ofertantului în termenul stabilit prin ofertă sau, dacă nu s-a stabilit un asemenea termen în termenul necesar după natura contractului. Ofertantul, însă, poate primi ca valabilă şi o acceptare ajunsă peste termenul stabilit în ofertă dacă prezintă interes, cu condiţia să-l înştiinţeze de îndată pe destinatar de aceasta.

Când ofertantul cere executarea imediată a contractului şi un răspuns de acceptare nu se cere şi nici nu este necesar după natura contractului contractul este considerat încheiat de îndată ce destinatarul ofertei a executat contractul.

În cazul contractelor unilaterale propunerea este obligatorie îndată ce ajunge la cunoştinţa părţii căreia îi este făcută.

Întrucât revocarea ofertei sau acceptării ofertei poate cauza prejudicii, dacă revocarea ajunge la cunoştinţa celeilalte părţi după ce aceasta întreprinsese executarea contractului, atunci partea care revocă contractul răspunde de daune. Deci deşi revocare îşi produce efectele, adică împiedică perfectarea contractului, partea prejudiciată prin actele de executare efectuate are dreptul la despăgubiri.

Capitolul al III-lea EXECUTAREA OBLIGAŢIILOR COMERCIALE

§ 1 Preţul în obligaţiile comerciale.Preţul este un element esenţial al contractelor comerciale, trebuie să fie stabilit în bani, să fie determinat sau

determinabil şi să fie real. El se stabileşte de către părţile contractante sau de către un terţ. Dacă părţile nu sunt în măsură să stabilească preţul se consideră că au avut în vedere adevăratul preţ sau preţul curent al mărfurilor, adică preţul din listele bursei sau mercurialelor de la locul unde s-a încheiat contractul, respectiv al locului celui mai apropiat . Când nu pot fi folosite aceste criterii legale părţile pot să determine preţul prin orice mijloc de probă .

Potrivit art. 41 C.com. dacă moneda străină prevăzută în contract nu are curs legal sau comercial în ţară, iar cursul ei nu a fost determinat de părţile contractante, plata va fi făcută în monedă naţională la cursul de schimb din momentul scadenţei şi la locul plăţii.

Pe teritoriul României încasările şi plăţile între rezidenţi se realizează în monedă naţională (leu). § 2 Locul executării obligaţiilor comerciale.

98

Potrivit art. 59 C.com obligaţia comercială, trebuie să fie executată în locul arătat în contract sau care ar rezulta din natura operaţiei ori din intenţia părţilor contractante. Dacă locul executării nu este stabilit expres în contract şi nici nu rezultă tacit din natura operaţiunii sau intenţia părţilor contractante obligaţiile comerciale trebuie executate la locul unde debitorul îşi avea sediul său comercial ori cel puţin domiciliul sau reşedinţa la data încheierii contractului.

§ 3 Solidaritatea codebitorilorPotrivit art. 42 Cod comercial în obligaţiile comerciale codebitorii sunt ţinuţi solidar afară de stipulaţie contrară.Dacă în raporturile civile, în cazul pluralităţii de debitori, regula este că obligaţiile sunt divizibile sau conjuncte ,

în afară de dispoziţie legală sau convenţională contrară, în materie comercială este consacrată soluţia contrară: regula este solidaritatea iar excepţia divizibilitatea obligaţiei între codebitori.

De la prezumţia de solidaritate a codebitorilor legiuitorul instituie o excepţie şi anume în cazul necomercianţilor pentru operaţiuni care, încât îi priveşte, nu sunt fapte de comerţ

Codul comercial prin dispoziţiile art 42 al2 extinde prezumţia de solidaritate şi asupra fidejusorului: aceeaşi prezumţie există chiar şi în contra fidejusorului , chiar necomerciant, când garantează o obligaţie comercială .

Prin această dispoziţie fidejusorul se transformă dintr-un obligat subsidiar şi accesoriu într-un obligat principal. El nu răspunde în locul debitorului principal ci alături de el şi pentru întreaga datorie, astfel încât nu poate invoca beneficiul de discuţiune sau de diviziune ca în cazul în care garantează o obligaţie civilă.

§ 4 Regimul juridic al dobânzilor.În cazul întârzierii în executarea unei obligaţii băneşti, atât în materie civilă cât şi comercială, daunele-interese ce

se cuvin creditorului sunt evaluate legal la nivelul dobânzii legale, potrivit art. 1088 C. civ. care prevede că „în obligaţiile care au ca obiect o sumă oarecare daunele interese pentru neexecutare nu pot cuprinde decât dobânda legală afară de regulile speciale în materie de comerţ, de fidejusiune şi societate”.

Aceste daune-interese se cuvin, aşa cum prevede acelaşi articol, de la data cererii de chemare în judecată în materie civilă, iar în materie comercială dobânzile legale sunt datorate de la data scadenţei, conform art. 43 C.com. „datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobândă de drept din ziua când devin exigibile”.

Pentru a fi incident articolul anterior menţionat este necesar să::-obligaţia debitorului să constea în plata unei sume de bani;-obligaţia să fie lichidă, adică cuantumul sumei datorate să fie precis determinat;-obligaţia să fie exigibilă.

Dobânzile pentru datoriile comerciale curg de drept de la scadenţă chiar dacă nu au fost stabilite prin contract scris între părţi. Chiar dacă dobânzile curg de drept, ele trebuie cerute de creditor neputând fi acordate din oficiu.

Actul normativ care reglementează regimul juridic al dobânzii legale este Ordonanţa nr. 9/2000 privind nivelul dobânzii legale pentru obligaţiile băneşti modificată şi aprobată prin Legea 356/2002.

Potrivit acestuia act normativ cuantumul dobânzii legale în materie comercială,dobânda legală se stabileşte la nivelul dobânzii de referinţă a BNR iar în toate celelalte cazuri dobânda legală se stabileşte la nivelul dobânzii de referinţă a BNR diminuat cu 20%.

Nivelul dobânzii de referinţă în funcţie de care se stabileşte dobânda legală este cel din prima zi lucrătoare fiecărui semestru, aşa cum apare publicat în M.O. al României.

În prezent dobânda legală comercială este 7,5 % pe an iar în celelalte cazuri valoarea acesteia este de 6% pe an. Dobânzile nu se pot cumula cu daunele interese deoarece au aceeaşi natură juridcă: dobânzile sunt în realitate

daune interese pentru întârziere (daune moratorii), numai că sunt evaluate anticipat de către legiuitor. De la această regulă, potrivit art. 1088 C civ. este admis cumulul dobânzii cu daunele-interes în următoarele cazurile :

- mandatarul care schimbă destinaţia sumelor de bani primite pe seama mandantului;- în cazul fidejusiunii, fidejusorul beneficiază de cumulul dobânzilor şi al daunelor interese în acţiunea în regres contra

debitorului;- în materia societăţilor comerciale, asociatul care întârzie în liberarea aportului în numerar datorează dobânzi şi

despăgubiri faţă de societate, potrivit art. 65 din Legea 31/1990 privind societăţile comercialeÎn ceea ce priveşte admisibilitatea cumului dobânzii legale moratorii cu şi penalităţi de întârziere Legea 469/2002

privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale prevede că în contractele incheiate partile contractante vor prevedea ca, in cazul neindeplinirii in termen de 30 de zile de la data scadentei a obligatiilor contractuale, debitorii sa plateasca, in afara sumei datorate, penalitati pentru fiecare zi de intarziere.

In contractele comerciale dintre partile contractante, indiferent de forma in care acestea se incheie, in afara penalitatilor contractuale prevazute mai sus, pentru compensarea prejudiciului suferit de catre creditor ca urmare a indeplinirii cu intarziere sau a neindeplinirii obligatiilor asumate de debitor, se pot include si daune-interese pentru neexecutarea totala sau partiala a contractului, sub forma daunelor moratorii sau a celor compensatorii.

Totalul penalitatilor pentru intarziere in decontare, nu poate depasi cuantumul sumei asupra careia sunt calculate, cu exceptia cazului in care prin contract s-a stipulat contrariul.

§ 5 Interdicţia acordării termenului de graţie în obligaţiile comerciale.Potrivit art. 44 Cod comercial „în obligaţiunile comerciale, judecătorul nu poate acorda termenul de graţie permis

de art. 1021 C. civ. conform căruia în cazul unui contract sinalagmatic dacă debitorul nu-şi execută obligaţia creditorul are dreptul să ceară, fie executarea silită a obligaţiei când acest lucru este posibil sau să ceară desfiinţarea cu daune interese.

În materie civilă în situaţia în care creditorul solicită rezoluţiunea instanţa ţinând seama de împrejurările care l-au pus pe debitor în imposibilitatea de a-şi executa obligaţia, poate să-i acorde un termen fără consimţământul creditorului şi chiar împotriva voinţei creditorului în care debitorul să-şi execute obligaţia. Dacă la împlinirea acestui termen de graţie

99

debitorul nu şi-a executat obligaţia instanţa va pronunţa rezoluţiunea, obligându-l şi la plata de daune interese. Acest termen nu poate fi acordat în materie comercială .

Pentru a opera interdicţia legală a acordării termenului de graţie este necesar:-obligaţia debitorului să rezulte dintr-un contract sinalagmatic;-contractul trebuie să prevadă un termen de executare;

§ 6 Interdicţia retractului litigios în materie comercialăPotrivit art. 45 C.com retractul litigios reglementat de art. 1402 – 1404 nu poate fi exercitat în cazul în care dreptul

litigios cedat derivă dintr-un fapt comercial. În materie comercială în caz de cesiune a unui drept litigios debitorul cedat se poate libera plătind cesionarului: preţul real al vânzării, dobânda la suma plătită din ziua plăţii şi cheltuielile vânzării, stingând astfel litigiul. Această posibilitate nu este recunoscută debitorului cedat în situaţia în acre dreptul litigios cedat izvorăşte dintr-o faptă de comerţ.

Capitolul al IV-lea PROBELE ÎN MATERIE COMERCIALĂ

Potrivit art. 46 Cod comercial, obligaţiile comerciale şi liberaţiunile se probează: cu acte autentice; cu acte sub semnătură privată; cu facturi acceptate; prin corespondenţă; prin telegrame; cu registrele părţilor; cu martori, de câte ori instanţa judecătorească ar crede că trebuie să admită proba testimonială, şi aceasta chiar în cazurile prevăzute de art. 1191 Cod civil, prin orice alte mijloace de probă admise de legea civilă.

Obligaţiile comerciale pot fi dovedite şi cu mijloacele de probă admise în dreptul civil.Regimul probator reglementat de art. 46 Cod comercial este aplicabil actelor juridice încheiate de comercianţi şi

actelor comerciale încheiate de necomercianţi dar supuse legii comerciale potrivit art. 56 C. com.Sarcina probei în litigiile comerciale, ca şi în cele civile, incumbă reclamantului.§ 1. Probele dreptului comun.Potrivit dreptului comun, dovada actelor şi faptelor juridice se poate face prin înscrisuri, martori, prezumţii,

mărturisire, expertiză etc. .În mod excepţional, în anumite cazuri, Codul comercial cere existenţa unui înscris ad probationem:

a) Contractul de societate în participaţieb) Contractul de agenţiec) Contractele privind vasele comercialed) Contractul de consignaţie.

Art. 55 Cod comercial prevede: „Când codul comercial cere proba prin înscris, proba testimonială nu poate fi admisă decât în cazurile în care este permisă şi de Codul civil”. Deci, aceste acte pot fi dovedite prin înscris şi, excepţional, cu martori, dar numai în condiţiile prevăzute de art. 1191 Cod civil.

Data actelor comercialePotrivit art. 57 Cod comercial, data actelor şi a contractelor comerciale trebuie să arate locul, ziua, luna şi anul. Ea

poate fi stabilită faţă cu cei de al treilea, prin toate mijloacele de probă prevăzute de art. 46.În cazul înscrisurilor autentice, menţiunea datei actului, care este şi data încheierii de autentificare, dă înscrisului

dată certă în sensul art. 1182 Cod civil şi face dovadă până la înscrierea în fals.În cazul înscrisurilor sub semnătură privată, ele dobândesc data certă în condiţiile art. 1182 Cod civil. Conform art.

57 alin. (2) din Cod comercial, data acestor înscrisuri poate fi stabilită prin orice mijloc de probă arătat de art. 46 Cod comercial.

Pentru anumite acte juridice, legea prezumă data cuprinsă în înscrisul sub semnătură privată ca fiind adevărată, până la proba contrară. Art. 57 alin. (3) din Cod comercial prevede că data arătată în cambie şi în orice alte titluri la ordin, precum şi în girurile lor, se consideră drept adevărată până la proba contrară.

Proba cu martori.Potrivit art. 46 Cod comercial, obligaţiile comerciale şi liberaţiunile se probează cu martori ori de câte ori instanţa

judecătorească consideră că trebuie să admită proba testimonială, şi aceasta chiar şi în cazurile în care art. 1191 Cod civil. interzice acest lucru, adică pentru dovedirea uni act juridic a cărui valoare depăşeşte 250 lei, se poate folosi în contra unui înscris, peste ceea ce cuprinde înscrisul sau pentru ceea ce s-ar pretinde că s-ar fi zis înainte, la timpul sau în urma confecţionării înscrisului.

Excepţional, în acele cazuri când Codul comercial cere dovada actelor comerciale prin înscris, proba cu martori nu poate fi admisă decât în condiţiile în care ea este permisă şi de Codul civil.

Instanţa judecătorească nu este obligată să admită această probă, la simpla cerere a părţii interesate, întrucât art. 46 Cod comercial prevede că proba cu martori este admisibilă ori de câte ori instanţa judecătorească „ar crede că trebuie să admită proba testimonială”. Deci, potrivit legii, proba cu martori este admisibilă în drept, dar instanţa judecătorească are libertatea să aprecieze, în condiţiile concrete ale litigiului, concludenţa acestei probe.

Alte mijloace de probă.În absenţa unor reguli speciale, admisibilitatea acestor mijloace de probă este supusă regulilor dreptului comun.

a) Mărturisirea . În materie comercială, principiul indivizibilităţii mărturisirii, reglementat de art. 1206 alin. (2) Cod civil, are o aplicaţie mai restrânsă, deoarece art. 46 Cod comercial permite folosirea oricărui mijloc de probă.b) Prezumţiile. Prezumţiile sunt permise însă numai în măsura în care este admisă proba cu martori. Întrucât în materie comercială, sfera de aplicare a probei cu martori este mai largă, înseamnă că şi proba cu prezumţii a dovedit o extindere corespunzătoare.

100

c) Raportul de expertiză.§ 2 Probele specifice dreptului comercialFacturile acceptate.

Factura comercială este un înscris sub semnătură privată prin care se constată executarea unei operaţii comerciale.Ca orice înscris sub semnătură privată, factura comercială face dovadă împotriva emitentului şi în favoarea

destinatarului ei. Dacă factura este acceptată de către destinatar, ea face dovadă şi în favoarea emitentului, dovadă împotriva destinatarului.

Acceptarea expresă sau tacită a facturii reprezintă un act juridic care obligă pe comerciantul acceptant la plată. Acceptarea facturii trebuie să fie manifestarea voinţei persoanei care angajează pe comerciantul persoană juridică în raporturile cu terţii.

Corespondenţa comercială.Prin corespondenţă comercială se înţelege orice fel de înscrisuri (scrisori, telegrame, note, fax, e-mail etc.)

intervenite între comercianţi în scopul perfectării, modificării sau stingerii unor obligaţii comerciale.Înscrisurile expediate şi primite de comerciant, care constituie corespondenţa comercială, fac parte din categoria

înscrisurilor sub semnătură privată. Li se aplică regulilor stabilite de lege referitor la proba prin înscrisurile sub semnătură privată.

TelegrameleTelegrama este o comunicare a unei manifestări de voinţă transmisă la distanţă prin telegraf de către o persoană

(expeditorul) altei persoane (destinatarul) prin intermediul oficiului telegrafic. Caracteristica telegramei constă în faptul că destinatarul primeşte un înscris care cuprinde conţinutul comunicării, iar nu înscrisul original predat de expeditor oficiului telegrafic.

Legea atribuie telegramei calitatea de mijloc de probă, asimilând-o înscrisului sub semnătură privată.Registrele comercialePotrivit Codului comercial şi Legii nr. 82/1991 privind contabilitatea, registrele pe care trebuie să le ţină

comercianţii sunt: registrul-jurnal, registrul-inventar, registrul copier şi registrul cartea mare. Pot fi folosite ca mijloc de probă în litigiile dintre comercianţi şi, în anumite limite, în litigiile

dintre comercianţi şi necomercianţi. Registrele comerciale au o forţă probantă diferită, după cum aceste registre au fost legal ţinute ori au fost ţinute fără respectarea dispoziţiilor legale.

a) Registrele comerciale legal ţinute pot face probă în justiţie între comercianţi, pentru fapte şi chestiuni de comerţ. Pot fi folosite nu numai în contra comerciantului care ţine aceste registre, ci şi în favoarea acestuia.

Registrele comerciale sunt opuse unui comerciant, care, la rându-i, poate invoca propriile registre în care sunt înregistrate operaţiunile care fac obiectul litigiului. În asemenea caz, instanţa judecătorească va aprecia dacă se poate atribui conţinutului registrelor unui comerciant, un caracter de validitate mai mult sau mai puţin mare, dacă trebuie a se renunţa la această probă în caz când registrele comerciale ale părţilor nu concordă, sau a atribui o credinţă mai mare registrului uneia din părţi.

b) Registrele comerciale pe care comercianţii sunt obligaţi a le avea chiar neţinute în regulă fac probă în contra lor dar nu pot fi primite a face probă în justiţie, spre folosul celui ce le-a ţinut.

Comerciantul care foloseşte registrele nelegal ţinute ca mijloc de probă nu poate să scindeze conţinutul lor.În raporturile dintre comercianţi şi necomerciant registrele unui comerciant-obligatorii sau facultative, legal sau

neregulat ţinute, pot fi folosite de către necomerciant ca mijloc de probă împotriva comerciantului căruia aparţin aceste registre, fără însă ca necomerciantul să poată scinda conţinutul lor.

Registrele comerciale ţinute de un comerciant nu pot fi folosite împotriva necomerciantului.Există mai multe modalităţi de folosire a registrelor comerciale ca mijloc de probă :a) Înfăţişarea registrelor comerciale, adică prezentarea registrelor, la cererea părţii interesate sau din oficiu, pentru

a se extrage din ele, de către judecător sau de un expert desemnat de instanţă, numai ceea ce se referă la litigiul dintre părţi.b) Comunicarea registrelor comerciale- constă în punerea la dispoziţia părţii interesate a registrelor comerciale

pentru a fi examinate în întregul lor. Ea poate fi ordonată de instanţa judecătorească, la cererea părţii interesate, doar în afaceri de succesiuni, comunităţi de bunuri, societăţi şi în caz de aplicare a procedurii falimentului.

§ 3 Mijloacele moderne de comunicare şi valoarea lor probatorieComunicări prin telex, telefax,.Destinatarul primeşte un înscris care cuprinde conţinutul comunicării, iar nu înscrisul original redactat şi semnat

de expeditor.Forţa probantă a telexului sau faxului, ar putea fi cea a telegramei, adică forţa probantă a înscrisului sub semnătură privată.

Înscrisurile în formă electronică.Prin Legea nr. 455/2001 s-a reglementat regimul juridic al înscrisurilor în formă electronică.Înscrisul în formă electronică reprezintă o colecţie de date în formă electronică între care există relaţii logice şi

funcţionale şi care redau litere, cifre sau orice alte caractere cu semnificaţie inteligibilă, destinate a fi citite prin intermediul unui program informatic sau al altui procedeu similar.

Înscrisul în formă electronică căruia i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, este asimilat, în ceea ce priveşte condiţiile şi efectele sale, cu înscrisul sub semnătură privată.

Înscrisul sub formă electronică, căruia i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică, recunoscut de către cel căruia i se opune, are acelaşi efect ca actul autentic între cei care l-au subscris şi între cei care le reprezintă drepturile.

101

Dacă una din părţi nu recunoaşte înscrisul ori semnătura, instanţa de judecată va dispune ca verificarea să se facă prin expertiză tehnică de specialitate.

Capitolul al V-lea PRESCRIPŢIA EXTINCTIVĂ ÎN MATERIE COMERCIALĂ

Prescripţia extinctivă în materie comercială este guvernată de dispoziţiile Codului comercial şi cele ale Decretului nr. 167/1958 privind prescripţia extinctivă care este „legea generală” în domeniul prescripţiei extinctive.

Termenul de 3 ani este termen general de prescripţie, atât în materie civilă, cât şi în materie comercială.Există şi termen speciale de prescripţie:

- termenul de prescripţie de 2 ani pentru acţiunile mijlocitorilor pentru plata drepturilor lor.- termenul de prescripţie privind acţiunile contra cărăuşului în temeiul contractului de transport; 6 luni, dacă expedierea a fost făcută în Europa; un an, dacă expedierea s-a făcut în ţări extra-europene.- termenul de 6 luni pentru acţiunile în daune ale fondatorilor împotriva societăţii; t-termenul de 3 ani pentru restituirea dividendelor fictive - termenul de un an pentru acţiunile în daune pentru prejudiciile cauzate prin fapte de concurenţă neloială.

Prescripţia începe să curgă, ca regulă, de la data când se naşte dreptul de acţiune, dar există şi situaţii speciale:-în cazul acţiunilor derivate din contractul de societate sau din alte operaţiuni sociale, prescripţia curge din ziua când obligaţia a ajuns la termen sau din ziua îndeplinirii formalităţilor prevăzute de lege; -în cazul acţiunilor derivate din cambie sau cec, prescripţia curge din ziua scadenţei sau din ultima zi a termenului prevăzut de lege - în cazul acţiunilor mijlocitorilor, prescripţia începe să curgă din ziua terminării afacerii .-în cazul acţiunilor contra cărăuşului, prescripţia curge: în cazul pierderii totale a bunurilor, de la data când bunurile trebuiau să ajungă la destinaţie; în cazul pierderii parţiale, avarierii bunurilor şi întârzierii, din ziua primirii bunurilor de către destinatar - termenul de prescripţie de 3 ani prevăzut pentru acţiunea în restituirea dividendelor distribuite fără respectarea dispoziţiilor legale curge de la data distribuirii dividendelor.-termenul de prescripţie de un an acţiunile în daune pentru prejudiciile cauzate prin fapte de concurenţă neloială curge de la data la care păgubitul a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască prejudiciul şi pe cel care l-a cauzat, dar nu mai târziu de 3 ani de la data săvârşirii faptei.

Suspendarea şi întreruperea prescripţiei sunt supuse dispoziţiilor Decretul nr. 167/1958 privind prescripţia extinctivă.

BIBLIOGRAFIE

S. Angehi, M.Volonciu, C Stoica, Drept comercial , ediţia a-III- a, Editura All Beck, Bucureşti, 2004S Angheni, Clauza penală în dreptul civil şi dreptul comercial, Editura Oscar Print, Bucureşti, 2000I.Băcanu, Regimul juridic al dobânzilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000S . Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a-V-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2005I.N.Finţescu, Drept comercial român, vol al II-lea, Bucureşti, 1929I.L.Georgescu, Teoria generală a obligaţiilor comerciale. Contractul de vânzare–cumpărare. Probele., Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1994 I. Turcu, L.Pop, Contracte comerciale, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998Revista de drept comercialRevista Dreptul

102

TITLUL al VI-lea CONTRACTE COMERCIALE

Capitolul I CONTRACTUL DE VÂNZARE-CUMPĂRARE COMERCIALĂ.

§ 1 Aspecte generale privind contractului de vânzare-cumpărare comercială.

Contractul de vânzare-cumpărare comercială este acel contract prin care o parte (vânzătorul) se obligă să transmită dreptul de proprietate asupra unui bun către cealaltă parte (cumpărătorul), care se obligă să plătească o sumă de bani drept preţ.

Vânzarea cumpărarea comercială se deosebeşte de cea civilă prin intenţia speculativă pe care o au părţile la încheierea acestui contract, acestea realizând o interpunere în circulaţia mărfurilor.

Caracterele juridice ale contractului de vânzare-cumpărare comercială este un contract bilateral, cu titlu oneros, comutativ, consensual, translativ de proprietate.

Pentru validitate acestuia trebuie respectate condiţiile prevăzute de dispoziţiile art 948 C civ şi poate fi precedat de încheierea unei promisiuni unilaterale sau bilaterale de vânzare-cumpărare ori a unui pact de preferinţă.

Condiţiile de capacitate sunt cele generale putând cumpăra şi vinde toţi cărora nu le este oprit prin lege. Sunt prevăzute prin dispoziţiile art 1307-1309 C civ o serie de incapacităţi speciale:-vânzarea nu se poate face între soţi.- tutorele nu poate cumpăra bunurile minorului aflat sub tutela sa. interdicţia priveşte şi vânzarea de bunuri ale tutorelui către minor.- mandatarii – legali sau convenţionali – împuterniciţi să vândă anumite bunuri nu pot să cumpere ei aceste bunuri.-administratorii bunurilor statului nu pot cumpăra bunurile încredinţate administrării lor, iar funcţionarii publici nu pot cumpăra bunurile aparţinând statului sau unităţilor administrativ-teritoriale care se vând prin mijlocirea lor.- judecătorii, procurorii şi avocaţii nu pot fi cesionari ai unor drepturi litigioase, care sunt de competenţa curţii de apel, în a cărei rază teritorială îşi exercită funcţia sau profesia.

În materie comercială sunt prevăzute o serie de incapacităţi speciale:Art. 397 C. com. prevede că prepusul nu poate, fără învoirea expresă a patronului, să facă operaţiuni şi nici să ia

parte pe contul său ori al altuia, la un alt comerţ de natura aceluia cu care a fost însărcinat. Interdicţia este menită să apere interesele comerciantului.

Asociaţii unei societăţi în nume colectiv, ca şi asociaţii comanditaţi din societatea în comandită, nu pot lua parte, ca asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente, sau având acelaşi obiect. Ei nu pot să facă operaţiuni în contul lor sau al altor persoane, în acelaşi fel de comerţ sau într-unul asemănător.

Regulile referitoare la obiectul contractului de vănzare-cumpărare civilă sunt aplicabile şi în materie comercială. Astfel, referitor la lucrul vândut, acesta trebuie să se afle în comerţ, să existe, să fie determinat sau determinabil, să fie proprietatea vânzătorului.

Preţul vânzării trebuie să fie stabilit în bani , să fie real şi să fie determinat sau determinabil. Codul comercial recunoaşte valabilitatea vânzării, chiar când preţul nu s-a prevăzut în contract, dacă părţile au înţeles să se refere la adevăratul preţ sau la preţul curent. Determinarea preţului în contractul de vânzare-cumpărare comercială poate fi încredinţată unei terţe persoane (arbitru), desemnată prin contract ori aleasă ulterior de către părţi.

Dacă persoana desemnată sau aleasă nu voieşte ori se află în imposibilitatea de a stabili preţul vânzării, părţile trebuie să procedeze la numirea altei persoane. În cazul când părţile nu se înţeleg asupra noii numiri, aceasta se va face de către instanţa judecătorească.

§ 2 Efectele contractului de vânzare-cumpărare comercială.Transmiterea dreptului de proprietate şi a riscurilor de la vânzător la cumpărătorArt 1295 C.civ. instituie regula potrivit căreia transmiterea dreptului de proprietate operează de drept: „Vinderea

este perfectă între părţi şi proprietatea este de drept strămutată la cumpărător, în privinţa vânzătorului, îndată ce părţile s-au învoit asupra lucrului şi asupra preţului, deşi lucrul nu se va fi predat şi preţul încă nu se va fi numărat”.

Odată cu transmiterea dreptului de proprietate asupra lucrului se transmit de vânzător la cumpărător şi riscurile.În materie comercială există o serie de reguli speciale:

-transmiterea proprietăţii şi a riscurilor în cazul bunurilor determinate generic care circulă de pe o piaţă pe alta prin intermediul cărăuşului operează în momentul predării bunurilor către cărăuş, în vederea transportului;- referitor la transmiterea proprietăţii şi a riscurilor în cazul bunurilor determinate generic aparţinând vânzătorului ori procurate de acesta, art. 62. C. com. dispune următoarele: când mărfurile vândute sunt arătate în contract numai prin câtime, fel şi calitate, fără nici o altă indicaţie de natură a desemna un corp cert şi determinat, vânzătorul este obligat a preda, la locul şi timpul stipulat, câtimea, felul şi calitatea cuvenită, chiar dacă mărfurile, care ar fi fost la dispoziţiunea sa în momentul formării contractului, sau pe care el şi le-ar fi procurat în urmă în executarea lui, ar fi pierit, sau dacă expedierea sau sosirea acelor mărfuri ar fi fost împiedicată de vreo cauză oarecare

103

- transmiterea proprietăţii şi a riscurilor în cazul mărfurilor care se află în călătorie, cu arătarea vasului care le transportă, este supusă condiţiei suspensive a sosirii în bună stare a acelui vas, potrivit art 63 C.com.

Termenul pentru sosirea vasului este cel arătat prin contract sau stabilit ulterior. Dacă acesta expiră, fără ca vasul să sosească la destinaţie, cumpărătorul are dreptul să renunţe la contract, adică la desfiinţarea contractului, sau să prelungească termenul o dată sau de mai multe ori. În situaţia în care nu s-a stabilit un termen pentru sosirea vasului, legea prezumă că părţile au fixat drept termen timpul necesar pentru efectuarea transportului. Dacă vasul nu soseşte în acest interval de timp, instanţa poate fixa un termen, ţinând seama de împrejurări, care nu poate fi mai mare de un an, socotit din ziua plecării vasului de la locul încărcării mărfurilor. Dacă acest termen expiră, fără ca vasul să sosească la destinaţie, contractul se consideră rezolvit.

Obligaţiile părţilorObligaţiile vânzătorului.1. Obligaţia de a preda lucrul vândutEste supusă dispoziţiilor Codului civil , singura derogare fiind prevăzută de dispoziţiile art 59 C.com cu referire la

locul executării acestei obligaţii şi anume: predarea lucrului se execută la locul arătat prin contract de către părţile contractante; dacă contractul nu cuprinde nici o prevedere în acest sens, predarea trebuie să se facă la locul care ar rezulta din natura operaţiunii ori din intenţia părţilor contractante.;în cazul când locul executării nu este arătat în contract şi nici nu rezultă din natura operaţiunii sau intenţia părţilor contractante, predarea se va face la locul unde vânzătorul îşi are sediul comercial sau cel puţin domiciliul ori reşedinţa, la momentul încheierii contractului.

2. Obligaţia de garanţie.Garanţia contra evicţiunii reglementată de dispoziţiile Codului civil, art 1337 C. civ. arătând că , vânzătorul

răspunde pentru evicţiunea totală sau parţială a lucrului, precum şi pentru sarcinile care grevează lucrul vândut şi care nu au fost declarate la încheierea contratului.

Referitor la garanţia contra viciilor lucrului, art. 1352 C. civ arată că., vânzătorul va răspunde pentru viciile ascunse ale lucrului vândut, dacă, din cauza acestora, lucrul nu este bun de întrebuinţat, după destinaţia sa, sau întrebuinţarea sa este atât de micşorată, încât se poate presupune că cumpărătorul nu l-ar fi cumpărat, sau nu ar fi dat preţul achitat, dacă ar fi cunoscut viciile lucrului.

Aceste dispoziţii referitoare la obligaţia de garanţie se completează cu celelalte prevederi ale Codului civil în materie .

Codul comercial cuprinde dispoziţii speciale în materia garanţiei pentru vicii.:- În contractul de vânzare-cumpărare comercială, vânzătorul răspunde nu numai pentru viciile ascunse ci şi pentru

viciile aparente atunci când cumpărătorul nu preia direct bunurile de la vânzător, ci de la cărăuş. Astfel art 73 C.com arată: cumpărătorul unor mărfuri sau producte provenind din o altă piaţă, este dator să denunţe vânzătorului viciile aparente în timp de două zile de la primire, ori de câte ori un timp mai lung n-ar fi necesar din cauza condiţiunilor excepţionale în care se află lucrul vândut sau persoana cumpărătorului. El este dator să denunţe viciile ascunse ale lucrului în primele două zile de la descoperirea lor. Odată acest termen expirat, cumpărătorul nu mai poate fi primit a reclama ceva pentru viciile lucrului vândut.Dacă viciile aparente au fost aduse la cunoştinţa vânzătorului în termen, cumpărătorul poate reclama viciile aparente în termen de 3 ani.

- dispoziţii privind constatarea calităţii şi condiţiilor mărfii vândute. La cererea cumpărătorului sau a vânzătorului, preşedintele instanţei judecătoreşti poate dispune constatarea de către unul sau mai mulţi experţi a calităţii şi stării în care se află lucrul vândut.

Pentru protecţia consumatorilor a fost instituit un cadru special referitor la asigurarea calităţii produselor: O.G. nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor; Legea nr. 449/2003 privind vânzarea produselor şi garanţiile asociate acestora; Legea nr.204/2004 privind răspunderea producătorilor pentru pagubele generate de produsele cu defecte.

Obligaţiile cumpărătorului.1. Obligaţia de plată a preţului.Este supusă dispoziţiilor Codului civil cu o singură derogare  şi anume  cumpărătorul datorează, pe lângă preţul

vânzării, şi dobânda preţului în toate cazurile de întârziere la plata preţului. Plata preţului poate fi dovedită de către cumpărător în condiţiile art. 46 C. com.

2 Obligaţia de a lua în primire lucrul vândut: se execută la data şi locul convenite de părţi în contract.3. Obligaţia de a suporta cheltuielile vânzării incumbă cumpărătorului în lipsă de stipulaţie contrară.§ 3 Consecinţele nerespectării obligaţiilor contractuale.Excepţia de neexecutareCa şi în materie civilă, vânzătorul nu este obligat să predea lucrul vândut în cazul în care cumpărătorul nu plăteşte

preţul şi în contract nu s-a stipulat un termen de plată.Rezoluţiunea contractuluiNeexecutarea culpabilă a obligaţiei, ce rezultă dintr-un contract sinalagmatic, de către una dintre părţi dă dreptul

celeilalte părţi să ceară rezoluţiunea contractului în condiţiile stabilite de art. 1020 şi 1021 C. civ., instanţa judecătorească neputând acorda termen de graţie în materie comercială. De asemenea, părţile pot prevedea în contract un pact comisoriu de gradul IV care să aibă drept efect rezoluţiunea de drept a contractului pentru neexecutarea obligaţiilor asumate.

Codul comercial cuprinde dispoziţii referitoare la rezoluţiunea contractului d evânzare comercială. Astfel, când mai înainte de expirarea termenului fixat pentru executarea contractului, una din părţi a oferit

celeilalte predarea lucrului vândut sau plata preţului şi aceasta nu îşi îndeplineşte la termenul fixat obligaţiunea sa, atunci contractul se consideră desfiinţat de drept în favoarea părţii care îşi executase obligaţiunea sa.

104

De asemnea, nerespectarea termenului esenţial atrage rezoluţiunea de drept a contractului în favoarea părţii în folosul căreia s-a stipulat termenul esenţial.Partea în folosul căreia s-a stipulat termenul poate să renunţe la efectele rezoluţiunii, cerând executarea chiar după împlinirea termenului. Ea trebuie să înştiinţeze cealaltă parte, în termen de 24 de ore de la expirarea termenului.

§ 4 Executarea vânzării.În contractul de vânzare-cumpărare, dacă obligaţia de predare a lucrului sau obligaţia de plată a preţului nu a fost

executată, partea în cauză poate obţine executarea ei pe cale silită, potrivit dispoziţiilor Codului civil.Codul comercial prevede un mijloc special de executare, denumit executare coactivă, ce trebuie efectuată imediat

după împlinirea termenului:a) Dacă vânzătorul nu îşi execută obligaţia de predare a lucrului, cumpărătorul are dreptul să îşi procure bunul de pe piaţă prin intermediul unui agent oficial, în cazul când lucrul vândut este determinat generic.b) Când cumpărătorul nu îşi execută obligaţia de a lua în primire bunul, vânzătorul are dreptul, fie să depună bunul la o casă acreditată de comerţ, pe socoteala şi cheltuiala cumpărătorului, fie să vândă bunul.

§ 5 Reguli speciale privind anumite vânzări.Există o serie de reguli speciale, aplicabile atât în materie civilă cât şi comercială, referitoare la

-vânzarea după greutate, număr sau măsură.-vânzarea cu grămada (în bloc).-vânzarea pe încercate- vânzarea pe gustate- vânzarea drepturilor litigioase

Capitolul al II-lea CONTRACTUL DE MANDAT COMERCIAL

§ 1 Definiţia mandatului comercial.Sediul materiei îl constituie dispoziţiile în art. 374-391 C. com.Contractul de mandat comercial este convenţia prin care o persoană – mandatarul- se obligă să încheie în numele

şi pe seama altei persoane care i-a dat împuternicirea –mandantul- anumite acte juridice care pentru mandant sunt fapte de comerţ.

§ 2 Condiţiile de validitate a contractului de mandat comercial.Contractul de mandat comercial trebuie să îndeplinească condiţiile cerute pentru orice contract: consimţământul,

capacitatea, obiectul şi cauza.Mandatul poate fi expres sau tacit. Comerciantul care nu voieşte să primească însărcinarea mandantului are

obligaţia ca, în cel mai scurt termen posibil, să îl înştiinţeze pe mandant despre refuzul său.Mandantul trebuie să aibă capacitatea de a încheia el însuşi actele juridice care urmează a fi încheiate în numele

său de către mandatar. Şi ambele părţi trebuie să aibă capacitatea deplină de exerciţiu.Contractul de mandat are ca obiect „tratarea de afaceri comerciale”. Aceste acte juridice trebuie să fie fapte de

comerţ pentru mandant.§ 3 Efectele contractului de mandat comercialObligaţiile mandatarului:

- să execute mandatul, adică să încheie actele juridice cu care a fost împuternicit de mandant.- este ţinut să îşi îndeplinească obligaţiile cu bună-credinţă şi diligenţa unui bun proprietar.- să se conformeze instrucţiunilor primite de la mandant sub sancţiunea răspunderii pentru prejudiciile cauzate mandantului.- să aducă la cunoştinţa terţului cu care încheie actul, împuternicirea în temeiul căreia acţionează.- să îl înştiinţeze pe mandant despre executarea mandatului.-să plătească dobânzi la sumele de bani cuvenite mandantului din ziua în care era dator a le trimite sau a le consemna. Mandatarul care schimbă destinaţia sumelor primite pe seama mandantului datorează dobânda la aceste sume din ziua în care le-a primit dar şi daune-intere pentru neexecutarea mandatului.

Obligaţiile mandantului:- să pună la dispoziţia mandatarului mijloacele necesare pentru executarea mandatului;-să plătească mandatarului remuneraţia datorată pentru executarea mandatului.- să restituie cheltuielile făcute de mandatar pentru executarea mandatului. Pentru tot ceea ce i se datorează din executarea mandatului său şi chiar pentru retribuţia sa mandatarul beneficiază de un privilegiu special, ce se exercită asupra tuturor bunurilor mandantului pe care mandatarul le deţine pentru executarea mandatului sau care se găsesc la dispoziţia sa, în magazinele sale ori în depozitele publice, sau pentru care el poate proba prin posesia legitimă a poliţei de încărcare (documentul de transport) că i-au fost expediate.

Pentru a-şi exercita acest drept, mandatarul trebuie să îi notifice mandantului sumele de bani pe care acesta le datorează, cu somaţia de a fi achitate în termen de 5 zile şi cu precizarea că, în caz de neplată, va proceda la vânzarea bunurilor supuse privilegiului, mandantul putând face opoziţie la instanţa judecătorească.

§ 4 Încetarea contractului de mandat comercialMandatul comercial încetează ca orice contract intuitu personae în următoarele cazuri prevăzute de art. 1552 C.

civ.: revocarea mandatarului, renunţarea mandatarului; moartea, interdicţia, insolvabilitatea şi falimentul mandantului sau mandatarului.

105

Capitolul al III-lea CONTRACTUL DE COMISION

§ 1 Definiţie şi caractere juridiceContractul de comision este un contract prin care o parte, numită comisionar, se obligă pe baza împuternicirii

celeilalte părţi, numită comitent, să încheie anumite acte de comerţ, în nume propriu, dar pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraţii, numită comision.

Contractul de comision este un mandat comercial fără reprezentare şi prezintă următoarele caractere juridice  : este un contract bilateral, este un contract cu titlu oneros, este un contract consensual.

§ 2 Condiţiile de valabilitate La încheierea contractului de comision trebuie respectate condiţiile de valabilitate prevăzute de art 948 C civ..Comitentul trebuie să aibă capacitatea de a încheia el însuşi actele juridice pe care la va încheia pe seama sa

comisionarul iar comisionarul trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu.Contractul de comision are ca obiect „tratarea de afaceri comerciale”.§ 3 Efectele contractului de comision.În raporturile dintre comitent şi comisionarObligaţiile comisionarului:

- să execute întocmai împuternicirea dată de comitent.- să dea socoteală comitentului asupra îndeplinirii mandatului primit.

El trebuie să îndeplinească aceste obligaţii cu bună-credinţă şi diligenţa unui profesionist.Obligaţiile comitentului:

- să plătească remuneraţia (comisionul) cuvenită comisionarului.- să restituie cheltuielile făcute de comisionar cu îndeplinirea însărcinării primite.

În raporturile cu terţiiÎn contractul încheiat între comisionar şi terţ, comisionarul este parte contractantă şi, în consecinţă, el are calitatea

de debitor sau creditor faţă de terţ, fiind direct obligat către persoana cu care a contractat ca şi cum afacerea ar fi fost a sa proprie. Între comitent şi terţ nu se stabilesc raporturi juridice:comitentul nu are acţiune în contra persoanelor cu care a contractat comisionarul şi nici acestea nu au vreo acţiune contra comitentului.

Faţă de terţ, răspunderea pentru nerespectarea obligaţiilor din contractul încheiat de comisionar cu terţul aparţine comisionarului, chiar dacă în fapt vinovat este comitentul.

Comisionarul este răspunzător faţă de comitent pentru încheierea actelor juridice cu terţul, nu şi pentru executarea lor, afară de convenţie contrară.

§ 4 Încetarea contractului de comision.Contractul de comision încetează prin: revocarea împuternicirii, renunţarea la împuternicirea primită, moartea,

interdicţia, insolvabilitatea ori falimentul comitentului sau comisionarului.

Capitolul al IV-lea CONTRACTUL DE CONSIGNAŢIE

§ 1 Aspecte generale privind contractul de consignaţieEste acel contract prin care o parte, numită consignant, încredinţează celeilalte părţi, numită consignatar, anumite

bunuri mobile pentru a fi vândute, în nume propriu, dar pe seama consignantului, la un preţ stabilit anticipat, cu obligaţia consignatarului de a remite consignantului preţul obţinut sau de a-i restitui bunul nevândut.

Contractul de consignaţie este un contract bilateral, cu titlu oneros, consensual, forma scrisă fiind cerută ad probationem.

La încheierea contractului de consignaţi tebuie respectate condiţiile de valabilitate prevăzute de art 948 C.civ.Contractul de consignaţie se încheie prin acordul de voinţă al părţilor, manifestările de voinţă ale părţilor trebuind

să fie exprese.Ambele părţi trebuie să aibă capacitatea de a încheia acte de comerţ, adică capacitate deplină de exerciţiu. Contractul de consignaţie are ca obiect încheierea de către consignatar cu terţul a unor contracte de vânzare-

cumpărare prin vinderea unor bunuri ale consignantului, care trebuie să constituie fapte de comerţ pentru consignant.§ 2 Efectele contractului de consignaţie.Obligaţiile consigantului:

- să predea consignatarului bunurile mobile care urmează să fie vândute.-să plătească remuneraţia cuvenite consignatarului;- să restituie cheltuielile făcute de consignatar cu îndeplinirea însărcinării primite.

Obligaţia consignatarului:- să ia toate măsurile necesare pentru păstrarea şi conservarea bunurilor primite.- să execute împuternicirea dată de consignant.- să dea socoteală consignantului asupra îndeplinirii mandatului său.

Consignantul încredinţează consignatarului anumite bunuri spre a le vinde în nume propriu dar pe seama consignantului. În consecinţă, prin încheierea contractelor de vânzare-cumpărare se stabilesc raporturi juridice între

106

consignatar, în calitate de vânzător, şi terţi, în calitate de cumpărători. Prin aceste contracte nu se stabilesc raporturi juridice între consignant şi terţi, transferul dreptului de proprietate şi al riscurilor operând direct între consignant şi terţi.

§ 3 Consecinţele nerespectării obligaţiilor. Pentru nerespectarea obligaţiilor decurgând din contractul de consignaţie se angajează răspunderea civilă contractuală a părţii în culpă, în condiţiile stabilite de lege pentru contractul de mandat, însă anumite încălcări ale obligaţiilor sunt sancţionate şi penal.

Potrivit legii, dacă faptele menţionate sunt săvârşite de o persoană juridică, sancţiunile se vor aplica reprezentanţilor legali şi prepuşilor vinovaţi de săvârşirea faptelor.

Distinct de sancţiunea aplicată reprezentanţilor şi prepuşilor, persoana juridică este solidar responsabilă cu reprezentanţii şi prepuşii ei, pentru repararea prejudiciilor cauzate consignantului.

§ 4 Încetarea contractului de consignaţie.Contractul de consignaţie încetează prin revocarea împuternicirii, renunţarea la acesta, precum şi în cazul morţii,

interdicţiei, insolvabilităţii ori falimentului consignantului sau consignatarului

Capitolul al V-lea CONTRACTUL DE AGENŢIE

§ 1 Consideraţii generale privind contractul de agenţieSediul materiei îl constituie Legea nr. 509/2002 privind agenţii comerciali permanenţi care se completează , în

măsura compatibilităţii lor cu prevederile legale privind contractul de mandat comercial.Contractul de agenţie este contractul prin care o parte, denumită comitent, împuterniceşte în mod statornic cealaltă

parte, denumită agent, să negocieze afaceri sau să negocieze şi să încheie afaceri în numele şi pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraţii.

Contractul de agenţie este un contract bilateral, cu titlu oneros, comutativ, cu executare succesivă, consensual.Raporturile juridice care se stabilesc între comitent şi agent pe baza împuternicirii sunt, în esenţă, raporturi de

mandat comercial. Calitatea de comitent o poate avea orice comerciant interesat să apeleze la serviciile unui intermediar profesionist

pentru vânzarea mărfurilor şi prestarea serviciilor care reprezintă obiectul activităţii sale comerciale.Calitatea de agent o poate avea un comerciant, persoană fizică sau persoană juridică, care, în mod independent,

permanent şi profesional, desfăşoară activitate de intermediere în favoarea comercianţilor.În contractul de agenţie trebuie să se prevadă clauze referitoare la obiectul împuternicirii date de comitent

agentului: negocierea cu terţii a condiţiilor unor contracte sau negocierea şi încheierea contractelor cu terţii, în numele şi pe seama comitentului, precum şi clauze de neconcurenţă, adică acele clauze contractuală care au ca efect restrângerea activităţii profesionale a agentului pe durata desfăşurării şi/sau ulterior încetării contractului de agenţie. Această clauză trebuie redactată în scris, sub sancţiunea nulităţii. Remuneraţia agentului poate consta, fie într-o sumă fixă, fie într-un comision, fie în parte o sumă fixă şi în parte un comision. Forma remuneraţiei se stabileşte prin acordul părţilor.

Contractul de agenţie se încheie pe o perioadă determinată sau nedeterminată, potrivit voinţei părţilor contractante.Contractul de agenţie încheiat pe o perioadă determinată sau nedeterminată, inclusiv modificările şi adăugirile

ulterioare, poate fi probat numai prin înscris, indiferent de valoarea acestuia, atât în raporturile dintre părţi, cât şi faţă de terţi.

§ 2 Efectele contractului de agenţieEfectele contractului în raporturile dintre agent şi comitent sunt reglementate de norme care au un caracter

imperativ.Obligaţiile agentului:

- să îndeplinească obligaţiile care decurg din împuternicirea primită din partea comitentului.- să procure şi să-i comunice comitentului informaţiile privitoare la regiunea sau regiunile stabilite în contract care îl interesează pe comitent pentru executarea contractului de agenţie.- să îndeplinească împuternicirea în condiţii cât mai avantajoase pentru comitent.- să respecte în mod corespunzător instrucţiunile rezonabile primite din partea comitentului.- să ţină, pentru fiecare comitent, evidenţa operaţiunilor comerciale efectuate în baza împuternicirii comitentului.- să păstreze în condiţii corespunzătoare bunurile şi eşantioanele primite din partea comitentului.- să îndeplinească orice altă obligaţie stabilită în contractul de agenţie sau prevăzută de lege.

Obligaţiile comitentului:- să pună la dispoziţia comitentului mostre, cataloage, tarife şi orice alte documente referitoare la bunurile şi serviciile pe care le oferă spre valorificare, prin perfectarea unor contracte.- să furnizeze agentului informaţiile necesare executării contractului de agenţie.- să plătească agentului remuneraţia cuvenită.- să îndeplinească orice altă obligaţie care îi revine potrivit contractului şi dispoziţiilor prevăzute de lege.

Faţă de terţi contractul de agenţie nu produce efecte deoarece în cazul în care comitentul îl împuterniceşte pe agent să negocieze afaceri comerciale contractele se încheie direct şi nemijlocit între comitent şi terţi, iar dacă îl împuterniceşte să trateze şi să încheie anumite acte juridice cu terţii, în numele şi pe seama sa, contractele se negociază şi se încheie de către agent, în numele şi pe seama comitentului.

107

În toate cazurile, deoarece raporturile juridice se stabilesc între comitent şi terţi, plata preţului bunurilor şi serviciilor oferite de comitent se face de către terţi direct comitentului, însă cu împuternicire specială se poate face şi agentului

Stabilindu-se raporturi juridice directe între comitent şi terţi, reclamaţiile terţilor privind viciile bunurilor şi serviciilor comitentului trebuie remise comitentului însă ca şi anterior ele pot fi aduse la cunoştinţa agentului în temeiul unei împuterniciri speciale.

§ 3 Încetarea contractului de agenţieContractul de agenţie încetează în următoarele situaţii: -expirarea termenului;- denunţarea unilaterală de oricare dintre părţi, cu acordarea obligatorie a unui preaviz în cazul unui contract

încheiat pe o durată nedeterminată ;-rezilierea contractului,în caz de neexecutare a obligaţiilor contractuale din culpa gravă a celeilalte părţi.La încetarea contractului de agenţie, agentul are dreptul să primească de la comitent o indemnizaţie, dacă a

procurat noi clienţi comitentului sau a sporit semnificativ volumul operaţiunilor comerciale cu clienţii existenţi, iar comitentul obţine încă foloase substanţiale din operaţiunile cu aceşti clienţi, fără ca aceasta să aducă atingere dreptului agentului de a cere despăgubiri.

Capitolul al VI-lea CONTRACTUL DE REPORT

§ 1 Consideraţii generale privind contractul de reportPotrivit art. 74 C. com., contractul de report constă în cumpărarea pe bani gata a unor titluri de credit, care circulă

în comerţ, şi în revânzarea simultană cu termen şi pe un preţ determinat către aceeaşi persoană a unor titluri de aceeaşi specie.

Contractul de report este un contract real, pentru încheierea valabilă fiind necesară predarea reală a titlurilor .Cel care vinde titlurile de credit se numeşte reportat iar cel care le cumpără se numeşte reportator. Diferenţa între

suma dată şi cea încasată de reportator (profitul) poartă denumirea de report.§ 2 Efectele contractului de report.

-transferul dreptului de proprietate asupra titlurilor de credit la cumpărător;-fructele civile ale titlurilor de credit,( dividende, dobânzi), produse în cursul duratei contractului de report, se cuvin reportatorului., afară de stipulaţie contrară;

§ 3 Încetarea contractului de report.Contractul de report încetează la termenul stabilit de părţi însă părţile pot să prelungească contractul de report

pentru o altă durată, cu păstrarea condiţiilor iniţiale ale contractului.

Capitolul al VII-lea CONTRACTUL DE CONT CURENT

§ 1 Aspecte generale privind contractul de cont curentPrin contractul de cont curent, părţile se înţeleg ca, în loc să achite separat şi imediat creanţele lor reciproce,

izvorâte din prestaţiile făcute de una către cealaltă, lichidarea să se facă la un anumit termen, prin achitarea soldului de către partea care va fi debitoare.

Părţile poartă denumirea de corentişti iar prestaţiile pe care şi le fac părţile una celeilalte se numesc remize sau rimese. Contractul de cont curent prezintă următoarele caracterele juridice: este bilateral, cu titlu oneros, consensual.

§ 2 Efectele contractului de cont curent.-transferul dreptului de proprietate privind valoarea respectivă între transmiţător şi primitor.-novaţia obligaţiei iniţiale; aceasta se stinge şi este înlocuită cu o nouă obligaţie, al cărei temei este contractul de cont curent.-indivizibilitatea sumelor înscrise în cont pe baza prestaţiilor făcute care îşi pierd individualitatea-compensaţia: datoriile reciproce ale părţilor se sting până la concurenţa debitului şi creditului, urmând a se plăti eventuala diferenţă.-curgerea dobânzilor de la data înscrierii operaţiunii pentru sumele trecute în contul curent în debitul celui care a fost creditat (primitorul prestaţiei) şi în favoarea celui care a făcut prestaţia (transmiţătorul valorii).Dobânzile datorate sunt cele comerciale şi se socotesc pe zile, dacă părţile nu au prevăzut altfel.- dreptul la comision şi alte cheltuieli pentru operaţiunile înscrise în contul curent.

§ 3 Încheierea contului curent.Încheierea contului curent şi lichidarea diferenţei vor avea loc la scadenţa termenelor stabilite prin convenţie şi, în

lipsă, la 31 decembrie al fiecărui an.În cazul încheierii contului în cursul contractului, soldul creditor rezultat la sfârşitul unei perioade se înregistrează

ca prim post în contul perioadei următoare. Dobânzile datorate se capitalizează, adică soldul, care cuprinde şi dobânzile aferente, va produce dobânzi în perioada următoare

Încetarea de drept a contractului va avea loc:a) la expirarea termenului convenit de părţi

108

b) prin denunţarea uneia din părţic) la falimentul unei dintre părţi.

Încetarea contractului la cererea părţilor se poate cere în caz de moarte sau punere sub interdicţie a uneia dintre părţi.

Capitolul al VIII-lea CONTRACTUL DE GARANŢIE REALĂ MOBILIARĂ

§ 1 Aspecte generale privind contractul de garanţiei reală mobiliarăGaranţiile reale mobiliare sunt reglementate prin dispoziţiile Titlului VI din Legea 99/1999, Contractul de garanţie reală mobiliară este contractul prin care debitorul constituie o garanţie reală asupra unor

bunuri mobile sau drepturi , prin care asigură executarea unei obligaţii faţă de creditorLegea reglementează şi alte garanţii reale mobiliare rezultate din anumite acte juridice, care nu sunt încheiate

special pentru garantarea executării obligaţiilor. Astfel sunt supuse acestei reglementări, în ceea ce priveşte ordinea de prioritate, publicitatea, şi executarea următoarele acte juridice:

-toate cesiunile drepturilor de creanţă, chiar dacă cesiunea nu are drept scop garantarea executării obligaţiei;-vânzările condiţionale precum şi alte acte juridice, indiferent de denumirea sau forma lor, destinate să garanteze

îndeplinirea obligaţiei cu un bun;-toate formele de închiriere, inclusiv de leasing, pe un termen mai mare de un an;-Contractele de consignaţie care au bunuri din cele prevăzute la art. 6, dacă valoarea bunului ce urmează a fi

vândut, stabilită prin contractul de consignaţie, este mai mare decât echivalentul în lei a 1000 de euro;-recipisele de depozit şi warantul.Contractul de garanţiei reală mobiliară este un contract bilateral, accesoriu, consensual, iar în cazul garanţiei cu

deposedare este un contract real. El dă naştere unui drept real de garanţie, conferind astfel titularului cele 2 prerogative : preferinţa şi urmărirea. De asemenea, este titlu executoriu, adică creditorul va putea să execute garanţia în temeiul contractului învestit cu formulă executorie, în condiţiile legii.

Contractul de garanţiei reală mobiliară poate avea ca obiect toate bunurile mobile corporale sau necorporale,prin lege fiind indicate anumite bunuri care pot face obiectul garanţiei:-stocul de bunuri fungibile şi nefungibile;-soldul creditor al conturilor de depozit, depunerile de economii ori depozitele la termen, deschise la instituţiile bancare sau financiare;-certificatele de depozit, conosamentele şi altele similare;-acţiunile şi părţile sociale ale ocietăţilor pe acţiuni şi societăţii cu răspundere limitată;-drepturile de exploatare ale resurselor naturale şi de operare de servicii publice;-drepturile rezultând din invenţii, mărci şi alte drepturi de proprietate intelectuală, industrială, sau comercială;-drepturile de creanţă, garantate sau negarantate printr-o ipotecă;-instrumentele negociabile , inclusiv cele garantate printr-o ipotecă;-universalitatea bunurilor mobile ale debitorului;-pădurea, recolta agricolă, echipamentele şi instalaţiile, maşinile agricole;-poliţele de asigurare;-drepturile societare;-bunurile mobile închiriate sau care fac obiectul unui leasing pe o perioadă mai mare de un an

Garanţia reală poate avea ca obiect un bun mobil individual determinat sau determinate generic, ori o universalitate. Ea poate privi bunuri viitoare, sau prezente. În cazul bunurilor viitoare garanţi produce efecte din momentul când debitorul obţine dreptul de proprietate asupra bunurilor. Bunurile care constituie obiectul garanţiei pot fi proprietatea debitorului sau a altei persoane.Garanţia acoperă întreaga întindere a obligaţiei garantate, dobânzi şi cheltuielile creditorului legate de valorificarea garanţiei

Contractul se încheie în formă autentică sau sub semnătură privată, această formalitate fiind cerută ad probationem.

Pentru opozabilitatea faţă de terţi pentru dobândirea gradului de prioritate garanţia reală mobiliară este supusă unor formalităţi de publicitatea. Astfel, faţă de terţi, inclusiv faţă de stat , garanţia reală mobiliară are un grad de prioritate care se stabileşte de la momentul la care acestea au fost făcute publice prin:-înscrierea în Arhiva electronică de garanţii reale mobiliare ;-prin luarea în posesie a bunului afectat garanţiei sau prin înscrierea unui aviz de garanţie la arhivă dacă obligaţia garantată nu depăşeşte 300 de euro;-pentru valorile mobiliare-prin înregistrarea valorilor mobiliare în registrul ce deserveşte piaţa pe care sunt vândute.

§ 2 Efectele contractului de garanţie reală mobiliară -debitorul are dreptul să administreze şi chiar să dispună de bunul afectat garanţiei în orice mod precum şi de fructele bunului.-debitorul este obligat să întreţină bunul şi să-l folosească ca un bun proprietar;-creditorul este în drept să verifice bunul afectat garanţiei iar dacă debitorul nu-şi execută obligaţia, să intre în posesia bunului sau să-l reţină şi să îl vândă pentru a obţine plata obligaţiei garantate:-creditorul are obligaţia de restituire a bunului în posesia căruia se află dacă debitorul a executat obligaţia.

109

§ 3 Executarea garanţiei reale mobiliareDacă debitorul nu-şi execută obligaţia, creditorul are dreptul de a opta între a recurge la procedura reglementată de

Codul de procedură civilă sau de a executa garanţia reală după procedura specială prevăzută de Legea 99/1999.Luarea în posesie a bunului afectat garanţiei, de la debitor sau de la oricare persoană ar deţine bunul, se face în

mod paşnic sau cu ajutorul executorului judecătoresc. Părţile pot conveni ca bunul să fie vândut , fără ca creditorul să ia bunul în posesie.

După luarea în posesie se trece la vânzarea bunului. Înainte de vânzare creditorul trebuie să notifice vânzarea către debitor şi ceilalţi creditorii care şi-au înscris un aviz de garanţie faţă de acelaşi debitor şi cu privire la acelaşi bun, precum şi către proprietarul bunului, dacă o altă persoană este proprietara bunului. Aceştia pot face opoziţie în termen de 5 zile de la data primirii notificării. Nerespectarea formalităţii privitoare la notificare atrage nulitatea vânzării şi răspunderea pentru pagube.

Legea permite creditorului să–şi adjudece bunul afectat garanţiei în cadrul vânzării iniţiate de el.Sumele obţinute din vânzarea bunului se utilizează pentru plata cheltuielilor privind conservarea, luarea în posesie

şi vânzarea bunului şi plata dobânzilor şi a creanţei garantate care are primul rang de preferinţă, chiar dacă aceasta nu a devenit exigibilă iar suma rămasă va fi distribuită celorlalţi creditori chiar dacă creanţele acestora nu au devenit exigibile.

În cazul în care obiectul garanţiei îl constituie sumele depuse într-un cont în bancă este necesar să se notifice de către creditor băncii intenţia sa de a-şi satisface creanţa din sumele depuse în cont. La notificare trebuie anexate contractul de garanţie şi informaţiile necesare privind suma ce trebuie plătită. Primind notificarea banca este obligată să verifice înscrierea la arhivă, prioritatea creanţei şi semnătura acestuia.. Banca va bloca contul debitorului ceea ce înseamnă că nu va mai onora nici un ordin de plată al debitorului dar va accepta depunerile. După blocare contului banca va satisface creanţa creditorului care are rang prioritar chiar dacă creanţa acestuia nu este exigibilă.

Când obiectul garanţiei îl constituie titlurile care conferă drepturi reale asupra bunuri mobil-(recipise de depozit, warante şi conosamentele-creditorul îşi valorifică garanţia prin vânzarea bunurilor la care se referă aceste titluri, iar preţul obţinut se distribuie potrivit ordinii de prioritate stabilită de lege.

Executarea asupra titlurilor negociabile –efecte de comerţ: cambia, bilet la ordin, cec se face în condiţiile prevăzute de Lege 58/1934 şi Legii 59/19934 pentru valorificarea drepturilor care rezultă din aceste titluri. Executarea se face şi împotriva avaliştilor şi împotriva giranţilor.

În situaţia în care executarea priveşte drepturi de creanţă creditorul poate să intre în mod paşnic în posesia înscrisurilor care constată drepturile de creanţă şi să folosească mijloace paşnice pentru încasarea sumei la care are dreptul din creanţa care constituie obiectul garanţiei. El poate să preia ori să cedeze altei persoane drepturile de creanţă asupra cărora s-a constituit garanţia reală până la concurenţa sumei garantate.

§ 4 Încetarea contractului de garanţiei reală mobiliarăContractul de garanţie mobiliară încetează în următoarele situaţii:- la îndeplinirea obligaţiei garantate- prin actul liberator al creditorului- hotărâre judecătorească prin care se pronunţă stingerea garanţiei.Creditorul are obligaţia ca în termen de 40 de zile să înscrie la arhivă o notificare privind stingerea garanţiei.

BIBLIOGRAFIE

S. Angehi, M.Volonciu, C Stoica, Drept comercial , ediţia a-III- a, Editura All Beck, Bucureşti, 2004S . Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a-V-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2005I.Finţescu, Drept comercial român, vol al II-lea, Editura Socec, Bucureşti, 1929I.L.Georgescu, Teoria generală a obligaţiilor comerciale. Contractul de vânzare–cumpărare. Probele., Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1994 I. Turcu, L.Pop, Contracte comerciale, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998Revista de drept comercialRevista Dreptul

110

TITLUL AL VII-LEA TITLURILE COMERCIALE DE VALOARE

Capitolul I. Aspecte introductive privind titlurilor comerciale

Titlul comercial de valoare poate fi definit ca un înscris denumit şi titlu în temeiul căruia posesorul său legitim este îndrituit să exercite, la o dată determinată, dreptul arătat în înscris.

Caracteristicile titlului comercial de valoare.a) înscrisul are caracter constitutiv;b) înscrisul are caracter formal;c) înscrisul are caracter literal;d) înscrisul conferă un drept autonom.Titlurile de valoare se clasifică după conţinutul lor astfel:a) Efectele de comerţ:

- cambia- biletul la ordin- cecul

b) Valorile mobiliare:- acţiunile- obligaţiunile

c) Titlurile reprezentative ale mărfurilor:- conosamentul- recipisa de depozit- warantul

Clasificarea titlurilor de valoare după modul în care circulă.a) Titlurile nominativeb) Titlurile la ordinc) Titlurile la purtătorTitlurile comerciale de valoare se clasifică în funcţie de cauza lor în:a) Titlurile cauzaleb) Titlurile abstracte

Capitolul al II-lea CAMBIA

Secţiunea I Aspecte introductive privind cambia

Sediul materiei îl constituie Legea nr. 58 din 1 mai 1934 asupra cambiei şi biletului la ordin modificată prin O.G. nr. 11/1993.

111

Cambia este un înscris prin care o persoană, denumită trăgător sau emitent, dă dispoziţie altei persoane, numită tras, să plătească la scadenţă o sumă de bani unei a treia persoane, numită beneficiar, sau la ordinul acesteia.

Subiectele raportului juridic cambial sunt:a) trăgătorul (emitentul);b) trasul;c) beneficiarul.Emiterea unei cambii are la bază existenţa unor raporturi juridice anterioare între persoanele în cauză, care au ca

izvor anumite acte juridice. în temeiul acestor raporturi juridice, denumite raporturi fundamentale, fiecare persoană are calitatea de creditor sau debitor în raporturile juridice la care participă. Prin emiterea cambiei şi efectuarea plăţii se execută obligaţiile din raporturile juridice preexitente.

Odată emisă cambia, ea trebuie privită prin ea însăşi, ca un titlu de sine-stătător. Totodată operaţiile privind cambia fac abstracţie de existenţa raporturilor fundamentale. Aceste operaţii sunt guvernate de reguli speciale, care sunt diferite de regulile care reglementează raporturile fundamentale.

Emiterea cambiei nu duce la stingerea raporturilor juridice fundamentale.

Fiind un titlu de valoare, cambia are caracterele care sunt comune titlurilor comerciale de valoare. Cambia are şi anumite caractere proprii.

a) Cambia este un titlu de creditb) Cambia are ca obiect plata unei sume de banic) Cambia este un titlu completd) Cambia este un titlu la ordine) Cambia este un titlu abstractf) Cambia creează obligaţii autonomeg) Cambia creează obligaţii necondiţionaleh) Cambia creează obligaţii solidareCambia este un instrument de credit şi de plată iar din cambie iau naştere următoarele obligaţiile:a) Obligaţia fundamentalăb) Obligaţia de regresc) Obligaţia de garanţiePentru a fi considerat creditor al creanţei şi a putea cere executarea obligaţiei este suficient ca o persoană să

posede cu bună credinţă titlul.

Secţiunea a II-a Condiţiile cerute pentru validitatea cambiei

Legea nr. 58/1934 nu cuprinde nici o dispoziţie specială referitoare la condiţiile de fond ale cambiei. În consecinţă, pentru valabilitatea cambiei, trebuie îndeplinite condiţiile prevăzute de Codul civil pentru validitatea actelor juridice: consimţământul, capacitatea, obiectul şi cauza.

Obligaţiile cambiale se pot naşte şi prin reprezentare. Orice persoană se poate obliga cambialmente prin mandatar, chiar dacă mandatul este conceput în termeni generali în ce priveşte dreptul mandatarului de a emite sau a semna cambii. Mandatul poate fi dat în formă scrisă (procură), verbală ori chiar în mod tacit. Raportul de reprezentare trebuie să rezulte din însuşi titlul cambial.

Potrivit art. 9 din Legea nr. 58/1934, acela ce pune semnătura sa pe cambie ca reprezentant al unei persoane pentru care nu avea împuternicirea de a lucra, este ţinut personal în temeiul cambiei şi, dacă a plătit, are aceleaşi drepturi pe care le-ar fi avut pretinsul reprezentat. Deci, în temeiul legii, falsul reprezentant devine personal obligat cambial, indiferent dacă a fost sau nu în culpă.

Cambia trebuie emisă în formă scrisă. Această condiţie este subînţeleasă de vreme ce art. 1 din lege se referă la „textul înscrisului”, iar cambia trebuie semnată şi poate fi transmisă prin gir tot prin semnătură.

Ea trebuie să aibă următoarele menţiunile obligatorii:a) Denumirea de cambie;b) Ordinul necondiţionat de plată a unei sume de bani determinate;c) Numele trasului;d) Indicarea scadenţei;Modalităţile de stabilire a scadenţei sunt prevăzute în lege:

- Scadenţa la vedere;- Scadenţa la un anumit timp de la vedere;- Scadenţa la un anumit termen de la emiterea cambiei;- Scadenţa la o zi fixă.

e) Indicarea locului unde trebuie făcută plata;f) Numele acelui căruia sau la ordinul căruia se va face plata;g) Data şi locul emiterii cambiei;h) Semnătura trăgătorului.În cuprinsul cambiei se pot regăsi şi următoarele menţiunile facultative:a) Clauzele care influenţează obligaţia cambială.

112

- Clauza „nu la ordin”- Indicarea unui acceptant la nevoie- Ordinul de prezentare a cambiei la acceptare- Clauza „fără cheltuieli” sau „fără protest”

b) Clauzele care nu au nici un efect asupra obligaţiei cambiale.- Clauza „după aviz”- Clauza „fără procură”- Clauza „valoare dată în garanţie”- Clauza „documentele contra acceptării”

c) Clauze considerate nescrise.- Clauza de descărcare a trăgătorului de obligaţia de plată- Clauza privind forţa executorie a cambiei

d) Clauze care atrag nulitatea obligaţiei cambiale.În cazul lipsei menţiunilor obligatorii din înscrisul cambial cambia nu este valabilă.În mod excepţional, pentru a salva valabilitatea titlului, legea reglementează anumite remedii cum este cazul

cambiei în alb. Cambia poate fi emisă de trăgător, în mod deliberat, fără a cuprinde toate menţiunile obligatorii prevăzute de lege, urmând ca acestea să fie completate ulterior, cu excluderea intervenţiei trăgătorului, de către primitorul cambiei sau de un posesor succesiv al acesteia. O atare cambie este denumită cambie în alb.

Secţiunea a III-a Transmiterea cambiei (girul)

Girul este un act juridic prin care posesorul cambiei, numit girant, transmite altei persoane, numită giratar, printr-o declaraţie scrisă şi semnată pe titlu şi prin predarea titlului, toate drepturile izvorând din titlul respectiv. Giratarul poate fi orice persoană, indiferent dacă este o persoană străină sau care este implicată în raportul cambial (trăgător, tras, etc).

Girul este un act juridic şi deci trebuie să îndeplinească toate condiţiile generale ale actului juridic. El trebuie să îndeplinească şi condiţiile speciale prevăzute de legea cambială.

Girul trebuie să fie necondiţionat. Orice condiţie care afectează girul este socotită nescrisă.Girul trebuie să privească întreaga creanţă prevăzută în titlu. Un gir parţial este lovit de nulitate.Girul complet, denumit şi girul plin, constă într-o declaraţie a girantului semnată de acesta, care cuprinde ordinul

adresat debitorului principal (trasul) de a plăti persoanei indicate de girant suma de bani menţionată în cambie. Girul trebuie să fie scris pe cambie. Menţiunea privind girul figurează, de obicei, pe dosul titlului.

Legea nu cere indicarea datei girului şi nici locul unde el s-a efectuat. Transmiterea cambiei prin gir impune şi predarea titlului către giratar.

Girul în alb este girul care nu arată numele giratarului . Girul la purtător este echivalentul unui gir în alb. Girul în alb nu cuprinde nici o menţiune cu privire la giratar, pe când în cazul girului la purtător, giratarul este desemnat prin calitatea sa de posesor al titlului.

Girul are următoarele efecte:- translativ :prin gir se transmit drepturile cambiale, adică acele drepturi specifice raportului cambial.-de garanţie : ca efect al transmiterii cambiei prin gir, girantul îşi asumă obligaţia de a garanta acceptarea şi plata cambiei de către tras.- de legitimare al girului: ca urmare a transmiterii cambiei prin gir, giratarul este legitimat în calitate de creditor al sumei menţionate în titlu. Giratarul este abilitat să exercite drepturile prevăzute în cambie.

Girurile care nu produc efectele specifice raportului cambial, în special efectul translativ, ori produc numai unele din aceste efecte sunt considerate giruri anormale sau improprii.

Secţiunea a IV-a Acceptarea cambiei.

Numai prin acceptarea ordinului trăgătorului, trasul devine acceptant, adică debitor cambial şi va fi obligat să plătească la scadenţă suma de bani prevăzută de cambie.

Prin acceptarea cambiei, trasul devine debitor principal şi, în consecinţă, lui trebuie să i se prezinte cambia la plată. Fiind un semnatar al cambiei, trasul devine obligat solidar alături de ceilalţi semnatari (trăgător, giranţi, avalişti)

Prezentarea cambiei la acceptare are un caracter facultativ.Posesorul cambiei poate să prezinte cambia direct la plată, fără a o prezenta în prealabil pentru acceptare.În anumite cazuri, prezentarea cambiei către tras pentru acceptare este obligatorie:- când scadenţa cambiei a fost stabilită la un anumit termen de la vedere;- în termen de un an de la data emiterii ei;- când trăgătorul sau girantul a stipulat în cambie clauza prezentării titlului pentru acceptare.Cambia se prezintă la acceptare de către posesorul cambiei sau de orice deţinător al ei. Cambia se prezintă trasului,

la domiciliul acestuia, pentru a fi acceptată. Prezentarea se poate face oricând până la scadenţă; după această dată se poate cere numai plata.

Acceptarea se scrie pe cambie şi se exprimă prin cuvântul „acceptat” sau orice altă expresie echivalentă . Acceptarea trebuie să fie semnată de către tras. Simpla semnătură a trasului pusă pe faţa cambiei este socotită acceptare.

Acceptarea cambiei trebuie să fie necondiţionată. Legea permite însă o acceptare parţială a cambiei.

113

Acceptării cambiei generează pentru tras următoarele obligaţii:- de a plăti la scadenţă suma de bani menţionată în titlu; trasul devine obligat cambial; el este obligat principal şi

răspunde direct la plata sumei de bani către posesorul cambiei.- este ţinut solidar cu trăgătorul, giranţii şi avaliştii faţă de posesorul cambiei( care sunt debitori de regres şi care

sunt îndatoraţi la plată numai în cazul refuzului de plată a trasului) - îşi asumă o obligaţie cambială faţă de toţi semnatarii titlului, inclusiv faţă de trăgător.

Legea recunoaşte trasului dreptul de a revoca acceptarea cambiei. Aceasta se poate realiza prin ştergerea menţiunii de acceptare de pe cambie.

În cazul în care trasul refuză acceptarea cambiei, declaraţia de refuz trebuie constatată, în termenele stabilite pentru prezentarea la acceptare, printr-un act întocmit de executorul judecătoresc. Acest act poartă denumirea de protest de neacceptare.

În cazul refuzului de acceptare a cambiei, posesorul cambiei poate exercita, chiar înainte de scadenţă, dreptul de regres împotriva giranţilor, trăgătorului şi a celorlalţi obligaţi cambiali

În mod normal, acceptarea cambiei se face de către tras. În cazul refuzului acceptării din partea trasului, legea reglementează posibilitatea acceptării cambiei de către o altă persoană decât trasul şi anume: indicatul la nevoie- persoană menţionată în titlu sau intervenientului pentru onoare persoană care, din proprie iniţiativă, îşi manifestă voinţa de a accepta cambia în locul trasului. Acceptarea cambiei de către aceştia are acelaşi efect ca şi acceptarea trasului.

Secţiunea a V-a Avalul

Avalul poate fi definit ca un act juridic prin care o persoană, numită avalist, se obligă să garanteze obligaţia asumată de unul dintre debitorii cambiali, numit avalizat. Avalistul se obligă solidar cu ceilalţi semnatari ai cambiei la plata sumei de bani prevăzută în cambie.

Prin aval se poate garanta plata întregii sume de bani menţionate în cambie ori numai a unei părţi din această sumă. Legea permite ca avalul să fie dat după scadenţă, însă înainte de dresarea protestului pentru neplată ori în termenul prevăzut pentru întocmirea protestului.

Avalul se scrie pe cambie sau pe adaos. Avalul se exprimă prin cuvintele „pentru aval” sau prin orice altă formă echivalentă şi se semnează de către avalist. Avalul poate fi exprimat şi în formă simplificată, prin simpla semnătură a avalistului pusă pe faţa cambiei.

Avalistul este ţinut în acelaşi mod ca acela pentru care a garantat şi în consecinţă va putea fi urmărit, după caz, ca tras acceptant, trăgător sau girant, în funcţie de calitatea avalizatului în raportul cambial.

Întrucât prin aval se garantează plata cambiei şi nu un obligat cambial, întinderea obligaţiei avalistului poate fi diferită de cea a avalizatului, avalistul putând să-şi limiteze garanţia.

Avalistul cambiei, trăgătorul, acceptantul şi girantul sunt ţinuţi solidar faţă de posesorul cambiei.În situaţia în care i se cere plata avalistul poate invoca următoarele excepţii:

-excepţiile privind valabilitatea formală a cambiei şi a obligaţiei garantate, precum şi cele referitoare la exercitarea acţiunii cambiale.-excepţiile sale personale, care rezultă din raportul dintre avalist şi posesorul cambiei. Avalistul nu se va putea prevala însă de excepţiile personale ale avalizatului.-poate invoca plăţii cambiei de către avalizat, ca şi a stingerii obligaţiei prin efectul compensaţiei operate între avalizat şi posesorul cambiei.

Când avalistul plăteşte cambia, el dobândeşte drepturile izvorând din ea împotriva celui garantat, precum şi împotriva acelora care sunt ţinuţi către acesta din urmă, în temeiul cambiei. Avalistul, după ce a plătit posesorului suma menţionată în cambie, este îndreptăţit să recupereze ceea ce a plătit.

Secţiunea a VI-a Plata cambiei

Prezentarea cambiei la plată este necesară pentru că altfel nu se poate face plata şi pentru că ea este o condiţie indispensabilă pentru dresarea în mod valabil a protestului, în cazul refuzului de plată. Prezentarea cambiei şi deci dreptul la plată îl are posesorul legitim al titlului.

Plata cambiei se poate cere, în primul rând, trasului acceptant, care este debitorul principal al cambiei. Plata cambiei poate fi cerută şi direct de la avalistul trasului. În subsidiar, cambia poate fi prezentată la plată debitorilor de regres, dacă au fost îndeplinite formalităţile legale.

Plata cambiei se poate cere la scadenţă. Cambia trebuie să fie prezentată pentru plată la locul şi adresa indicată în titlu.Pentru ca plata cambiei să fie valabilă este necesar ca: plătitorul să fie capabil şi să nu fi fost supus procedurii

falimentului, plata să fie făcută la scadenţă şi fără fraudă sau greşeala gravă a plătitorului. Plata parţială este valabilă, neputând să fie refuzată.

În cazul în care plata este făcută de trasul acceptant, care este debitorul cambiei principal, această plată stinge obligaţia cambială a trasului, precum şi obligaţiile tuturor debitorilor cambiali .

Dacă plata este făcută de un debitor de regres, ea stinge numai obligaţiile care figurează pe titlu după debitorul care a plătit, adică obligaţiile giranţilor succesivi şi avaliştilor lor.

114

Trasul care plăteşte cambia poate pretinde ca aceasta să-i fie predată cu menţiunea de achitare scrisă de către posesor pe titlu, neremiterea titlului dând dreptul debitorului să refuze plata cambiei.

Sunt cazuri când, deşi ajunsă la scadenţă, totuşi cambia nu este prezentată pentru plată. În scopul eliberării debitorilor de obligaţiile lor, legea recunoaşte oricărui debitor cambial dreptul de consemna suma menţionată în cambie la CEC.

Secţiunea a VII-a Consecinţele neplăţii cambiei

§ 1 EnumerareÎn cazul neplăţii cambiei legea prevede următoarele mijloacele de valorificare a drepturilor cambiale :1. Mijloacele cambialea) Acţiunile cambiale.- Acţiunile directe sunt acţiunile îndreptate împotriva celor direct obligaţi la plată, care sunt acceptantul şi avalistul

său. Acestea sunt cereri de chemare în judecată obişnuite care se exercită în temeiul titlului; ele nu sunt supuse unor formalităţi speciale şi se pot exercita în cadrul termenului de prescripţie de 3 ani de la data scadenţei cambiei.

- Acţiunile de regres sunt acţiunile către oricare alt obligat cambial, adică împotriva trăgătorului, giranţilor şi avaliştilor acestora. Aceste acţiuni pot fi exercitate pe cale judiciară numai în condiţiile prevăzute de legea cambială. Acţiunile posesorului cambiei împotriva giranţilor, a trăgătorului şi a avaliştilor se prescriu în termen de un an de la data protestului de neacceptare a plăţii. Acţiunile giranţilor exercitate de unii contra altora şi împotriva trăgătorului se prescriu în 6 luni din ziua când girantul a plătit cambia ori din ziua în care acţiunea de regres a fost pornită împotriva sa, după caz, potrivit distincţiilor făcute de lege.

b) Executarea cambială. Care este o procedură specială de valorificare a drepturilor cambiale.2. Mijloacele extracambiale.a) Acţiunea cauzală b) Acţiunea de îmbogăţire fără cauză.Sunt acţiuni reglementate de dreptul comun prin care se valorifică pe cale judiciară drepturile rezultate din

raporturile juridice civile şi comerciale.§ 2 Regresul.În cazul când, la scadenţă, trasul refuză plata, obligaţia de garanţie a coobligaţilor cambiali devine o obligaţie de

plată şi posesorul cambiei are posibilitatea să-şi exercite drepturile împotriva lor, printr-o acţiune de regres. Fiind debitori de regres, trăgătorul, giranţii şi avaliştii răspund numai în subsidiar pentru plata cambiei. Ei sunt ţinuţi solidar faţă de posesorul cambiei.

Pentru exercitarea regresului trebuie îndeplinite următoarele condiţii:- prezentarea cambiei pentru plată şi refuzarea plăţii de către tras.- dresarea protestului.

Protestul este un înscris prin care se constată refuzul de acceptare a cambiei (protest de neacceptare) sau de plată a cambiei (protest de neplată) care se întocmeşte de către executorul judecătoresc şi notarului public.

Protestul de neacceptare nu este obligatoriu decât dacă posesorul cambie are obligaţia de a prezenta cambia la acceptare într-un anumit termen sau în cazul când urmăreşte să exercite regresul înainte de scadenţă.

Protestul de neplată este indispensabil pentru conservarea dreptului de regres al posesorului cambiei. El poate fi întocmit în una din cele două zile următoare zilei plăţii.

Posesorul poate fi înlocuit, dacă posesorul este de acord, printr-o declaraţie de refuz de acceptare sau de plată, scrisă şi datată pe titlu sau pe adaos, semnată de cel împotriva căruia protestul urma să fie făcut.- avizul.: în cazul în care trasul refuză acceptarea sau plata cambiei, posesorul cambiei trebuie să-i avizeze pe debitorii de regres, pentru a fi în măsură să facă plata cambiei.

În cazul în care nu respectă temenele pentru îndeplinirea acestor formalităţi, posesorul cambiei decade din dreptul de a mai exercita acţiunile de regres împotriva giranţilor, trăgătorului şi a celorlalţi obligaţi de regres. El păstrează însă acţiunile directe împotriva acceptantului şi avalistului său

Regresul are un obiect diferit, după cum el este exercitat de posesorul cambiei sau de către un debitor de regres, care a intrat în posesia titlului în urma plăţii cambiei.

În mod normal, dreptul la regres se naşte dacă, la scadenţă, trasul refuză plata cambiei. Dar, în anumite cazuri, chiar înainte de ajungerea cambiei la scadenţă, pot interveni fapte care atestă că plata cambiei nu se va realiza.

Cazurile în care posesorul cambiei poate să exercite, înainte de scadenţă, drepturile de regres împotriva giranţilor, trăgătorului şi a celorlalţi obligaţi de regres sunt:a) Refuzul acceptării cambiei.b) Dificultăţile de plată ale trasului.c) Falimentul trăgătorului.

§ 3 Executarea cambială.Pe calea executării cambiale, posesorul cambie trece direct la executare în temeiul cambiei, care are valoarea unui

titlu executor pentru capital şi accesorii şi poate fi folosită numai dacă sunt îndeplinite condiţiile generale impuse de lege şi pentru exercitarea acţiunilor cambiale directe sau de regres.

În vederea executării cambiei, legea impune învestirea cambiei cu formula executorie. Competentă pentru a învesti cambia este judecătoria în a cărei rază se găseşte locul plăţii sau, în lipsa unei indicaţii, locul domiciliului trăgătorului.

115

Pe baza cambie învestite cu formulă executorie se poate proceda la executarea silită a debitorului, care poate fi o executare asupra bunurilor mobile sau imobile.

Pe baza cambiei învestite cu formulă executorie, posesorul cambiei trebuie să adreseze debitorului o somaţie de plată. Această somaţie se notifică prin executorul judecătoresc la domiciliul sau reşedinţa debitorului. Potrivit legii, debitorul care a primit somaţia de plată este în drept să facă opoziţie la executare în termen de 5 zile de la primirea somaţiei la judecătoria care a învestit cambia cu formulă executorie. Exercitarea opoziţie la somaţia de plată nu suspendă executarea. În mod excepţional instanţa judecătorească va putea suspenda executarea în cazul când debitorul nu recunoaşte semnătura .

§ 4. Excepţiile cambiale.În cazul refuzului plăţii cambiei, posesorul cambiei îşi poate valorifica drepturile cambiale pe calea unui proces

cambial în cadrul căruia debitorul se poate apăra împotriva pretenţiilor posesorului cambiei prin invocarea unor excepţii.Regimul juridic al excepţiilor în litigiile cambiale este reglementat de lege.Persoanele împotriva cărora s-a primit o acţiune cambială nu pot opune posesorului excepţiile întemeiate pe

raporturile lor personale, cu trăgătorul sau cu posesorii anteriori, afară numai dacă posesorul dobândind cambia a lucrat cu ştiinţă în paguba debitorului.

În procesele cambiale pornite, fie pe cale de acţiune, fie pe cale de opoziţie la somaţia de executare, debitorul nu va putea opune posesorului decât excepţiile privind nulitatea titlului.

Excepţiile pot fi clasificate în:-excepţii obiective, adică cele ce privesc titlul cambial, obligaţia cambială şi condiţiile cerute pentru exercitarea

acţiunilor cambiale şi pot fi:a) absolute- pe care le poate invoca orice debitor împotriva oricărui creditor b) relative- pe care numai anumiţi debitori le pot opune oricăruia dintre posesorii cambiei.-excepţii subiective: cele ce privesc, în principal, persoana posesorului cambiei ori raportul fundamental şi care la

rândul lor pot fi:- absolute: acelea pe care orice debitor cambial le poate opune anumitor posesori ai cambiei.- relative: cele care privesc un anume raport cambial şi deci pot fi invocate între un anumit debitor şi un anumit

posesor al cambiei, care au stabilit acest raport cambial.Orice excepţie cambială trebuie formulată de către debitor la primul termen de înfăţişare. Pentru a fi admise de

către instanţă este necesar să fie de grabnică soluţionare şi întotdeauna întemeiate pe o probă scrisă.§ 5 Acţiunile extracambiale.Acţiunea cauzalăEmiterea cambie sau transmiterea ei nu duce la stingerea raporturilor fundamentale în temeiul căruia a fost emisă

cambia. Când obligaţia cambială nu s-a executat, posesorul cambiei are la îndemână împotriva debitorului, pe lângă acţiunile cambiale, şi o acţiune bazată pe raportul fundamental, denumită acţiune cauzală. Pentru exercitarea acţiunii cauzale trebuie îndeplinite 2 condiţii:- existenţa protestului de neacceptare sau de neplat;.- posesorul cambiei trebuie să ofere debitorului restituirea cambiei, prin depunerea ei la grefa instanţei sesizate cu acţiunea cauzală şi cu dovedirea îndeplinirii formalităţilor necesare pentru conservarea faţă de debitor a acţiunilor de regres aparţinând posesorului cambiei.

Termenul de prescripţie pentru exercitarea acestei acţiuni este de 3 ani şi curge de la data naşterii dreptului de acţiune, care este data protestului de neacceptare sau de plată.

Acţiunea de îmbogăţire fără just temeiAcţiunea de îmbogăţire fără justă cauză poate fi folosită când posesorul cambiei a pierdut acţiunile cambiale şi

împotriva debitorilor cambiali nu are o acţiune cauzală.Legea cere îndeplinirea mai multor condiţii:

- să existe un titlu valabil;- să aibă un caracter subsidiar;- să existe o îmbogăţire a debitorilor cambiali;- să existe un prejudiciu suferit de posesorul cambiei.

Capitolul al III-lea BILETUL LA ORDIN

Reglementarea biletului la ordin se realizează prin dispoziţiile legii care reglementează cambia, adică Legea nr. 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin care prevede că dispoziţiile referitoare la cambie sunt aplicabile şi biletului la ordin, în măsura în care nu sunt incompatibile cu natura acestui titlu.

§ 1 Definiţia biletului la ordin.Biletul la ordin este un înscris prin care o persoană, numită emitent ori subscriitor, se obligă să plătească o sumă de

bani la scadenţă unei alte persoane, numită beneficiar, sau la ordinul acesteia.Biletul la ordin presupune raporturi juridice numai între două persoane: emitentul care are

calitatea de debitor şi beneficiarul care are calitatea de creditor.Biletul la ordin este un titlu comercial de valoare şi un titlu de credit care încorporează o obligaţie abstractă,

autonomă şi necondiţionată de plata unei sume de bani de către semnatarii săi, ţinuţi solidar pentru executarea obligaţiei.

116

§ 2 Condiţiile de formă ale biletului la ordin.Biletul la ordin este un înscris sub semnătură privatăcare trebuie să conţină în mod obligatoriu următoarele

menţiuni:a) Denumirea de bilet la ordin.b) Promisiunea necondiţionată de a plăti o sumă de bani determinată.c) Indicarea scadenţei.d) Locul unde trebuie făcută plata.e) Numele aceluia căruia sau la ordinul căruia trebuie făcută plata.f) Data şi locul emiterii biletului la ordin.g) Semnătura emitentului.

În cazul în care titlului îi lipseşte vreuna din menţiunile arătate, el nu va avea valoarea juridică a unui bilet la ordin, afară de cazurile expres admise de lege.

§ 3 Principiile aplicabile girului, avalului şi plăţii biletului la ordinBiletului la ordin îi sunt aplicabile dispoziţiile legale privind cambia, afară de cazurile când legea dispune altfel.

§ 4 Plata biletului la ordin.Regulile care guvernează plata biletului la ordin sunt cele stabilite pentru plata cambiei.Legea nu mai prevede formalitatea prezentării biletului la ordin la acceptare, la scadenţă, biletul la ordin urmând a

fi prezentat emitentului direct pentru plată.În cazul biletul la ordin cu scadenţă la un anume interval de timp de la vedere, posesorul titlului trebuie să-l

prezinte emitentului pentru viză într-un termen de un an de la data emiterii titlului în scopul stabilirii datei exigibilităţii obligaţiei. Refuzul emitentului de a pune viza datată pe titlu se constată prin protest.

Neplata la scadenţă a sumei de bani prevăzute în biletul la ordin deschide posesorului titlului dreptul la acţiunile directe sau de regres, ca şi la executarea nemijlocită a biletului la ordin.

Capitolul al IV-lea CECUL

Cecul este considerat un titlul de credit, alături de cambie şi biletul la ordin. În realitate, cecul este numai un instrument de plată şi nu de credit însă unele principii care guvernează cambia şi biletul la ordin sunt aplicabile şi cecului.

Sediu materiei îl constituie Legea 59/1934 privind cecul§ 1 Consideraţii generale privind cecului.Cecul este un înscris prin care o persoană, numită trăgător, dă ordin unei bănci la care are un disponibil bănesc),

numită tras, să plătească, la prezentarea titlului, o sumă de bani altei persoane, numită beneficiar.Cecul implică trei persoane: trăgătorul, trasul şi beneficiarul, tras putând fi numai o societate bancară.Cecul este un titlu la ordin, complet şi formal ce încorporează o obligaţie abstractă de a plăti necondiţionat „la

vedere” o sumă de bani menţionată în titlu.Cecul nu poate fi emis decât dacă trăgătorul are un disponibil ( provizion sau acoperire) la tras, iar între trăgător şi

tras există o convenţie privind emiterea de cecuri. Disponibilul trebuie să reprezinte o sumă de bani lichidă, certă şi exigibilă asupra căreia trăgătorul are dreptul să

dispună prin cec. Emiterea cecului fără acoperire constituie infracţiune şi se sancţionează în condiţiile art. 84 pct. 2 din Legea 59/1934 sau ale art. 215 Cod penal.

Dreptul trăgătorului de a emite cecuri are ca temei convenţia încheiată între client şi bancă, prin care banca autorizează pe client (trăgător) să tragă asupra ei cecuri, obligându-se să efectueze din disponibil plăţile, la ordinul trăgătorului.

§ 2 Condiţii de valabilitate a cecului.

Emiterea cecului constă în completarea formularului de către trăgător cu menţiunile cerute de lege şi semnarea înscrisului. Cecul trebuie să aibă următoarele menţiuni obligatorii:a) Denumirea de cec.b) Ordinul necondiţionat de a plăti o sumă de bani.c) Numele celui care trebuie să plătească (tras).d) Locul unde trebuie făcută plata.e) Data şi locul emiterii cecului.f) Semnătura trăgătorului.

Cecul nu cuprinde două dintre menţiunile obligatorii ale cambiei:- Numele şi prenumele beneficiarului cecului. Această menţiune are caracter facultativ, iar nu obligatoriu.- Scadenţa obligaţiei de plată. Cecul este plătibil „la vedere”, adică la prezentarea titlului.

Titlul căruia îi lipseşte una dintre menţiunile prevăzute de lege nu va fi socotit cec, afară de cazurile când legea dispune altfel.

§ 3 Transmiterea ceculuiCecul stipulat plătibil unei anumite persoane, este transmisibil prin gir ce se scrie pe cec sau pe un adaos ala

acestuia şi este semnat de girant. Dacă cecul este stipulat plătibil la purtător se transmite prin tradiţiune iar dacă cecul cuprinde numele beneficiarului, precum şi menţiunea „nu la ordin” ori o expresie echivalentă el se va transmite prin cesiune, în condiţiile dreptului comun.

117

§ 4 Avalul cecului.Plata unui cec poate fi garantată printr-un aval. Garanţia poate fi întreaga sumă ori numai o parte din suma

menţionată în titlu, se dă pe cec sau pe adaos prin cuvintele „pentru aval” ori prin expresii echivalente şi trebuie semnat de avalist.

Ca urmare a avalizării, avalistul este ţinut în acelaşi mod, ca şi persoana pentru care a dat avalul. Obligaţia avalistului este valabilă chiar dacă obligaţia pe care a garantat-o este nulă pentru orice alt motiv decât un viciu de formă.În cazul când avalistul a plătit cecul, el dobândeşte drepturile rezultând din cec împotriva persoanei pentru care a garantat, precum şi împotriva acelora care sunt ţinuţi faţă de aceasta din urmă în temeiul cecului.

§ 5 Plata cecului Trasul nu are calitatea de debitor de drept cambial faţă de posesorul cecului, ci îndeplineşte numai funcţia de

plătitor pentru trăgător ceea ce înseamnă că nu trasul nu răspunde pentru plata cecului ci trăgătorul.Cecul este plătibil la vedere, orice stipulaţie contrară fiind socotită nescrisă. Prezentarea la plată a cecului emis şi plătibil în România este de 8 zile, dacă cecul este plătibil chiar în localitatea

unde a fost emis, şi de 15 zile, dacă cecul este plătibil în altă localitate decât cea în care a fost emis. Cecul emis într-o ţară străină şi plătibil în România trebuie să fie prezentat la plată în termen de 30 de zile, iar dacă este emis într-o ţară din afara Europei, în termen de 70 de zile.

Termenele se socotesc din ziua arătată în cec ca dată a emiterii cecului.Neprezentarea cecului pentru plată în termenele menţionate are drept consecinţă pierderea dreptului de regres

împotriva giranţilor şi a garanţilor, dacă trasul nu a făcut plata. Deci, nerespectarea termenelor de prezentare a cecului la plată nu duce la pierderea dreptului beneficiarului cecului de a cere trasului plata unei sume de bani menţionată în titlu. Acest drept poate fi valorificat, în condiţiile legii, în cadrul termenului de prescripţie.

§ 6 Consecinţele neplăţii cecului.În privinţa consecinţelor neplăţii cecului există unele deosebiri faţă de reglementarea aplicabilă cambiei.În cazul în care trasul (banca) refuză plata, beneficiarul cecului nu are o acţiune directă împotriva trasului (băncii)

deoarece aceasta nu este un debitor de drept cambial, ci îndeplineşte numai o funcţie de plătitor pentru trăgător.Cu toate acestea refuzul de plată din partea trasului deschide posesorului cecului calea acţiunilor de regres

împotriva giranţilor, trăgătorului şi a celorlalţi obligaţi de regres. Este necesar ca cecul să fi fost prezentat la plată în termen util (termenul de 8 zile sau 15 zile, după caz) şi refuzul de plată al trasului să fie constatat, înaintea expirării termenului de prezentare, fie printr-un act autentic (protest), fie printr-o declaraţie a trasului, scrisă şi datată pe cec, cuprinzând ziua când a fost prezentat la plată, fie printr-o confirmare oficială datată a unei case de compensaţii.

Întrucât toţi cei care s-au obligat prin cec sunt ţinuţi solidar, posesorul cecului are dreptul de urmărire împotriva tuturor, individual sau colectiv. Posesorul cecului poate cere pe cale de regres: suma arătată în cecul neplătit; dobânda legală, calculată de la prezentare; cheltuielile făcute cu urmărirea.

Împotriva pretenţiilor formulate împotriva sa, debitorul poate opune aceleaşi excepţii ca şi în materia cambiei.Posesorul păstrează drepturile sale contra trăgătorului, chiar dacă cecul nu a fost prezentat în timp util pentru plată

sau nu s-a făcut protestul ori constatarea echivalentă protestului.Acţiunile de regres ale posesorului cecului împotriva giranţilor, trăgătorului sau a celorlalţi obligaţi de regres se

prescriu într-un termen de 6 luni de la data expirării termenului de prezentare a cecului pentru plată.Acţiunile de regres ale diferiţilor obligaţi la plata cecului, unii împotriva altora, se prescriu în termen de 6 luni,

calculat din ziua în care obligatul a plătit cecul sau din ziua în care acţiunea în regres a fost pornită împotriva sa.Cecul are valoare de titlu executoriu pentru capital şi accesorii. Competentă pentru a învesti cecul cu formulă

executorie este judecătoria.Pentru valorificarea drepturilor sale, posesorul cecului are la îndemână acţiunea cauzală şi acţiunea de îmbogăţire

fără cauză, care se exercită în condiţii asemănătoare cu cele prevăzute de lege în materia cambiei.

BIBLIOGRAFIE

S. Angehi, M.Volonciu, C Stoica, Drept comercial , ediţia a-III- a, Editura All Beck, Bucureşti, 2004S . Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a-V-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2005P. Demetrescu, Cambia, Biletul la ordin, Cecul, Editura Tiparul românesc, Bucureşti, 1942I.N.Finţescu, Drept comercial român, vol al II-lea, Editura Socec, Bucureşti, 1929R.Economu, Manual practic de drept cambial, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1996D Gălăşescu Pyk, Cambia şi biletul la ordin, vol.I, Bucureşti, 1939V.Luha, Cambia,, Edituara Lumina Lex, Bucureşti, 1998I. Turcu, Teoria si practica dreptului comercial român, vol al II-lea,Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998Revista de drept comercial

118

CUPRINS

Titlul I INTRODUCERE ÎN STUDIUL DREPTULUI COMERCIAL 3Capitolul I. Noţiunea de drept comercial 3Secţiunea I Definiţia şi obiectul dreptului comercial 3Secţiunea a II-a Principiile dreptului comercial 4Secţiunea a III-a Evoluţia dreptului comercial 4Secţiunea a IV-a Corelaţia dreptului comercial cu alte ramuri de drept 5Secţiunea a V-a Izvoarele dreptului comercial 6TITLUL al-II-lea INSTITUŢII FUNDAMENTALE ALE DREPTULUI COMERCIAL 8Capitolul I Faptele de comerţ 8Secţiunea I Aspecte generale privind faptelor de comerţ 8Secţiunea a II-a Faptele de comerţ obiective 8Subsecţiunea II.1. Operaţiunile de interpunere în schimb sau circulaţie 9§ 1 Cumpărarea şi vânzarea comercială 9§ 2 Operaţiunile de bancă şi schimb 10Subsecţiunea II.2 Întreprinderile 11§ 1 Noţiune şi clasificare 11§ 2 Întreprinderile de producţie 12Subsecţiunea II. 3. Faptele de comerţ conexe (accesorii) 15§ 1 Contractele de report asupra titlurilor de credit 15§ 2 Cumpărările sau vânzările de părţi sociale sau acţiuni ale societăţilor comerciale 15§ 3 Operaţiunile de mijlocire în afaceri 15§ 4 Cambia sau ordinele în producte sau mărfuri 15§ 5 Operaţiunile cu privire la navigaţie. 15§ 6 Depozitele pentru cauză de comerţ 15§ 7 Contul curent şi cecul. 15§ 8 Contractele de mandat, comision şi consignaţie. 16§ 9 Contractul de garanţie reală mobiliară şi contractul de fidejusiune. 16Secţiunea a III-a Faptele de comerţ subiective 16Secţiunea a IV-a Faptele de comerţ unilaterale 17Capitolul al II-lea Fondul de comerţ 18Secţiunea I Teoria generală a fondului de comerţ 18§1 Definiţie şi delimitări 18§ 2 Natura juridică 19§ 3 Elementele fondului de comerţ 20§ 4 Apărarea fondului de comerţ 23§ 5 Acte juridice privind fondul de comerţ 25TITLUL al III-lea PARTICIPANŢII LA RAPORTURILE JURIDICE COMERCIALE 28Capitolul I. Necomercianţii 28§ 1 Statul şi unităţile administrativ teritoriale 28§ 2 Organizaţiile şi fundaţiile 28§ 3 Persoanele juridice având drept obiect exploatările agricole fără caracter comercial 29Capitolul al II-lea Auxiliarii comercianţilor 29Secţiunea I Aspecte introductive 29§ 1 Reprezentarea. Noţiune. 29§ 2 Reprezentarea indirectă 30Secţiunea a II-a Auxiliarii depenedenţi 31

119

§ 1 Prepuşii comercianţilor 31§ 2 Comişii pentru negoţ 31§ 3 Comişii călători pentru negoţ (comişii voiajori, voiajării comerciali) 31Secţiunea a III-a Auxiliarii independenţi 31§ 1 Mijlocitorii (samsarii, misiţi) 31§ 2 Agenţii comerciali permanenţi 32Capitolul al III-lea Comercianţii 32Secţiunea I. Consideraţii generale privind comercianţii 32Secţiunea a II-a Comerciantul persoană fizică 33§ 1 Aspecte generale 33§ 2 Capacitatea comerciantului persoană fizică 34§ 3 Persoana fizică să exercite în mod obişnuit cu titlu de profesie fapte /acte de comerţ şi în nume propriu 35§ 4 Obţinerea autorizaţiilor prevăzute de lege 35Secţiunea a III-a Societăţile comerciale 37Subsecţiunea III.1. Aspecte introductive privind societăţile comerciale 37§ 1 Reglementarea societăţilor comerciale. 37§ 2 Definiţia 37§ 3 Formele societăţilor comerciale 37§ 4 Clasificarea societăţilor 39Subsecţiunea a III.2-a Contractul de societate 40§ 1 Caractere specifice (elementele esenţiale) ale contractului de societate comercială 40§ 2 Atacarea actului subscrierii aportului 41§ 3 Sancţiunea neexecutării obligaţiei de aport 42§ 4 Capitalul social 42§ 5 Exercitarea în comun a activităţii comerciale - affectio societatis 42§ 6 Participarea la realizarea şi împărţirea beneficiilor şi pierderilor 43§ 7 Condiţiile de valabilitate ale contractului de societate comercială 43§ 8 Cuprinsul contractului de societate 45Subsecţiunea III.3 Procedura a constituirii societăţilor comerciale 46§ 1 Redactarea actelor constitutive ale societăţii comerciale 46§ 2 Formalităţile necesare constituirii societăţilor comerciale 46§ 3 Regimul actelor juridice încheiate în cursul constituirii societăţii comerciale 48§ 4 Consecinţele încălcării cerinţelor legale la constituirea societăţii comerciale 48§ 5 Nulitatea societăţii comerciale 50§ 6 Subscripţia publică-modalitate specifică de constituire a societăţilor pe acţiuni 51§ 7 Constituirea sucursalelor şi filialelor 53§ 8 Efectele dobândirii personalităţii juridice de către societatea comercială 54Subsecţiunea III.4 Funcţionarea societăţilor comerciale 55§ 1 Sediul materiei 55§ 2 Tipuri de adunări generală 55§ 3 Convocarea adunării generale 57§ 4 Şedinţa adunării generale 58§ 5 Hotărârile adunării generale 59§ 6 Administratorii societăţii 61§ 7 Reguli privind pluralitatea de administratori 64§ 8 Răspunderea administratorilor 65§ 9 Controlul gestiunii societăţii comerciale 66Subsecţiunea III.5 Modificarea societăţilor comerciale 68§ 1 Aspecte generale privind societăţile comerciale 68§ 2 Majorarea capitalului social 69§ 3 Reducerea capitalului social 71§ 4 Prelungirea duratei societăţii 72§ 5 Excluderea asociatului din societate. 72§ 6 Retragerea asociatului din societate. 73§ 7 Schimbarea formei societăţii comerciale 74§ 8 Fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale 74Subsecţiunea III.5 Dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale 76§ 1 Dizolvarea societăţilor comerciale. 76§ 2 Lichidarea societăţilor comerciale. 77Subsecţiunea III.6. Reguli speciale aplicabile societăţii în nume colectiv 78§ 1 Definiţie. 78§ 2 Caracterele societăţii în nume colectiv. 78

120

§ 3 Constituirea societăţii în nume colectiv. 78§ 4 Funcţionarea societăţii în nume colectiv 79§ 5 Drepturile şi obligaţiile asociaţilor. 79§ 6 Răspunderea pentru obligaţiile societăţii. 79§ 7 Cesiunea părţii de interes a asociatului. 79§ 8 Retragerea asociatului din societate. 80§ 9 Excluderea asociatului din societate. 80§ 10 Dizolvarea şi lichidarea societăţii în nume colectiv. 80Subsecţiunea a II-a Reguli speciale aplicabile societăţii în comandită simplă 81§ 1 Definiţie 81§ 2 Caracteristicile societăţii în comandită simplă 81§ 3 Constituirea societăţii în comandită simplă. 81§ 4 Funcţionarea societăţii în comandită simplă. 81§ 5 Dizolvarea şi lichidarea societăţii în comandită simplă. 82Subsecţiunea III.8 Reguli speciale aplicabile societăţii pe acţiuni 82§ 1 Definiţie 82§ 2 Caracterele societăţii pe acţiuni. 82§ 3 Constituirea societăţii pe acţiuni. 82§ 4 Acţiunile emise de societate. 83§ 5 Obligaţiunile emise de societate. 86§ 6 Adunarea generală a acţionarilor 88§ 7 Administrarea societăţii. 92§ 8 Controlul gestiunii societăţii. 96§ 9 Registrele societăţii. 98§ 10 Situaţiile financiare. Profitul şi dividendele. Fondul de rezervă. 98§ 11 Dizolvarea şi lichidarea societăţii pe acţiuni. 99Subsecţiunea III.9. Reguli speciale aplicabile societăţii în comandită pe acţiuni 99§ 1 Definiţie şi caracteristici 99§ 2 Constituirea societăţii în comandită pe acţiuni 99§ 3 Funcţionarea societăţii în comandită pe acţiuni 99§ 4 Dizolvarea şi lichidarea societăţii în comandită pe acţiuni 99Subsecţiunea III.10 Reguli speciale aplicabile societăţii cu răspundere limitată 100§ 1 Definiţie şi caractere 100§ 2 Societatea cu răspundere limitată cu asociat unic 100§ 3 Constituirea societăţii cu răspundere limitată 100§ 4 Funcţionarea societăţii cu răspundere limitată 100§ 5 Transmiterea părţilor sociale 101§ 6 Excluderea şi retragerea asociatului din societate 102§ 7 Dizolvarea şi lichidarea societăţii cu răspundere limitată 102TITLUL al IVlea PROCEDURA REORGANIZĂRII JUDICIARE ŞI A

FALIMENTULUI 103Capitolul I Domeniul, scopul şi obiectul. Procedura reorganizării judiciare şi a falimentului 103Secţiunea I Domeniul noii proceduri 103§ 1 Categorii de persoane supuşi procedurii Legii 64/1995 103§ 2 Insolvenţa comercială 103Secţiunea a II-a Scopul procedurii Legii 64/1995 104Secţiunea a III-a. Obiectul procedurii Legii 64/1995 104Secţiunea a IV. Principiile procedurii Legii 64/1995 104§1. Principiul priorităţii procedurii speciale reglementate de Legea 64/95 faţă de procedura de drept comun reglementată de Codul de procedură civilă. 104§ 2. Principiul celerităţii 105§ 3 Principiul unităţii şi colectivităţii procedurii 105§ 4 Principiul maximizării recuperării creanţelor 105Capitolul al II-lea Participanţii la procedura Legii 64/1995 105Secţiunea I Instanţele judecătoreşti 105§ 1 Competenţa 105§ 2 Citarea părţilor. 106Secţiunea a II-a Administratorul 106§1 Desemnarea administratorului 106§ 2. Atribuţiile administratorului 107Secţiunea a IV-a Lichidatorul 108§1. Desemnarea lichidatorului 108Secţiunea a V-a Adunarea creditorilor. Comitetul creditorilor. 108

121

§1. Adunarea creditorilor 108§ 2. Comitetul creditorilor 109Secţiunea a VI-a Adunarea generala a membrilor sau asociatilor/actionarilor.Reprezentantul membrilor sau asociatilor/actionarilor 109§ 1 Adunarea generala a membrilor sau asociatilor/actionarilor. 109§ 2 Reprezentantul membrilor sau asociatilor/actionarilor 110Capitolul al III-lea Deschiderea procedurii Legii 64/1995 110Secţiunea I Cererile introductive 110§ 1 Cererea debitorului 111§ 2 Cererea creditorilor 111Secţiunea a II-a Deschiderea procedurii insolvenţei 112§1 Deschiderea procedurii la cererea debitorului 112§ 2. Deschiderea procedurii la cererea creditorilor 113Secţiunea a III-a Efectele deschiderii procedurii 114§ 1 Nominalizarea judecătorului-sindic 114§ 2 Depunerea de către debitor a actelor şi furnizarea informaţiilor necesare desfăşurării procedurii 114§ 3 Ridicarea dreptului debitorului de a-şi mai administra averea 114§ 4 Suspendarea acţiunilor judiciare şi extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau a bunurilor sale 114§ 5 Suspendarea cursului prescripţiei privind acţiunile pentru realizarea creanţelor împotriva debitorului 115§ 6 Suspendarea curgerii dobânzilor, majorărilor şi penalităţilor. 115§ 7 Interdicţia înstrăinării acţiunilor sau părţilor sociale 115Secţiunea a IV-a Regimul actelor juridice anterioare deschiderii procedurii 115§ 1 Acte juridice frauduloase 115§ 2 Actele juridice privind constituirea sau transmiterea unor drepturi patrimoniale 115Secţiunea a V-a Contractele aflate în curs de executare 116Capitolul al IV-lea Primele măsuri 117§ 1 Notificarea 117§ 2 Inregistrarea creanţelor 118§ 3 Verificarea creanţelor şi întocmirea tabelului preliminar al creanţelor 118§ 4 Contestaţiile privind creanţele creditorilorÎnregistrarea şi afişarea tabelului definitiv al creanţelor 119§ 5 Întocmirea şi prezentarea raportului privind situaţia debitorului 119§ 6 Şedinţa adunării creditorilor 119Capitolul al V-lea Planul de reorganizare 120§ 1 Propunerea planului 120§ 2 Cuprinsul planului. 120§ 3 Admiterea planului 121§ 4 Votarea şi confirmarea planului 121Capitolul al VI-lea Reorganizarea 122Capitolul al VII-lea Falimentul 123§ 1 Cazurile de aplicare a procedurii falimentului 123§ 2 Stabilirea listei creanţelor născute după data deschiderii procedurii 123§ 3 Măsurile premergătoare lichidării 124§ 4 Efectuarea lichidării 124§ 5 Distribuirea sumelor de bani realizate în urma lichidării 125Capitolul al VIII-lea Închiderea procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului 127Capitolul al IX-lea Răspunderea pentru aplicarea procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului 127§ 1 Răspunderea civilă 127§ 2 Răspunderea penală 128TITLUL al V-lea OBLIGAŢIILE COMERCIALE 129Capitolul I Izvoarele obligaţiilor comerciale 129Capitolul al II-lea Încheierea contractelor comerciale 129Capitolul al III-lea Executarea obligaţiilor comerciale 130§ 1 Preţul în obligaţiile comerciale 130§ 2 Locul executării obligaţiilor comerciale 130§ 3 Solidaritatea codebitorilor 130§ 4 Regimul juridic al dobânzilor 131§ 5 Interdicţia acordării termenului de graţie în obligaţiile comerciale 131

122

§ 6 Interdicţia retractului litigios în materie comercială 132Capitolul al IV-lea Probele în materie comercială 132§ 1 Probele dreptului comun 132§ 2 Probele specifice dreptului comercial 133§ 3 Mijloacele moderne de comunicare şi valoarea lor probatorie 134Capitolul al V-lea Prescripţia extinctivă în materie comercială 134TITLUL al VI-lea CONTRACTE COMERCIALE 136Capitolul I Contractul de vânzare-cumpărare comercială 136§ 1 Aspecte generale privind contractului de vânzare-cumpărare comercială 136§ 2 Efectele contractului de vânzare-cumpărare comercială. 136§ 3 Consecinţele nerespectării obligaţiilor contractuale 138§ 4 Executarea vânzării. 138§ 5 Reguli speciale privind anumite vânzări. 138Capitolul al II-lea Contractul de mandat comercial 139§ 1 Definiţia mandatului comercial. 139§ 2 Condiţiile de validitate a contractului de mandat comercial. 139§ 3 Efectele contractului de mandat comercial 139§ 4 Încetarea contractului de mandat comercial 139Capitolul al III-lea Contractul de comision 140§ 1 Definiţie şi caractere juridice 140§ 2 Condiţiile de valabilitate 140§ 3 Efectele contractului de comision 140§ 4 Încetarea contractului de comision 140Capitolul al IV-lea Contractul de consignaţie 140§ 1 Aspecte generale privind contractul de consignaţie 140§ 2 Efectele contractului de consignaţie 141§ 3 Consecinţele nerespectării obligaţiilor. 141Capitolul al V-lea Contractul de agenţie 141§ 1 Consideraţii generale privind contractul de agenţie 141§ 2 Efectele contractului de agenţie 142§ 3 Încetarea contractului de agenţie 142Capitolul al VI-lea Contractul de report 143§ 1 Consideraţii generale privind contractul de report 143§ 2 Efectele contractului de report 143§ 3 Încetarea contractului de report 143Capitolul al VII-lea Contractul de cont curent 143§ 1 Aspecte generale privind contractul de cont curent 143§ 2 Efectele contractului de cont curent 143§ 3 Încheierea contului curent 143Capitolul al VIII-lea Contractul de garanţie reală mobiliară 144§ 1 Aspecte generale privind contractul de garanţiei reală mobiliară 144§ 2 Efectele contractului de garanţie reală mobiliară 145§ 3 Executarea garanţiei reale mobiliare 145§ 4 Încetarea contractului de garanţiei reală mobiliară 145TITLUL al VII-lea TITLURILE COMERCIALE DE VALOARE 147Capitolul I. Aspecte introductive privind titlurilor comerciale 147Capitolul al II-lea Cambia 147Secţiunea I Aspecte introductive privind cambia 147Secţiunea a II-a Condiţiile cerute pentru validitatea cambiei 148Secţiunea a III-a Transmiterea cambiei (girul) 149Secţiunea a IV-a Acceptarea cambiei 149Secţiunea a V-a Avalul 150Secţiunea a VI-a Plata cambiei 151Secţiunea a VII-a Consecinţele neplăţii cambiei 151§ 1 Enumerare 151§ 2 Regresul 152§ 3 Executarea cambială 152§ 4 Excepţiile cambiale 152§ 5 Acţiunile extracambiale 153Capitolul al III-lea Biletul la ordin 153§ 1 Definiţia biletului la ordin 153§ 2 Condiţiile de formă ale biletului la ordin 154

123

§ 3 Principiile aplicabile girului, avalului şi plăţii biletului la ordin 154§ 4 Plata biletului la ordin. 154Capitolul al IV-lea Cecul 154§ 1 Consideraţii generale privind cecului. 154§ 2 Condiţii de valabilitate a cecului 154§ 3 Transmiterea cecului 155§ 4 Avalul cecului 155§ 5 Plata cecului 155§ 6 Consecinţele neplăţii cecului 155

124