Izvoarele scrise ale dreptului civil in RM

Izvoarele dreptului civil

Notiune

Izvoarele de drept civil sunt forme specifice de exprimare a normelor de

drept civil.

In literatura juridica[1] se considera ca notiunea de izvor de drept are doua sensuri:

unul material si unul formal[2].

Prin izvor, in sens material, se inteleg conditiile materiale de existenta care

guverneaza normele dreptului civil roman.

Prin izvor, in sens formal, se inteleg formele specifice de exprimare a

dreptului civil roman.

Sensul care trebuie retinut este cel formal deoarece, dupa aparitia legii ca

atare, urmeaza a fi avute in vedere si conditiile care i-au dat nastere.

Formele de exprimare a izvoarelor dreptului civil

Izvoarele dreptului sunt forme specifice de exprimare a normelor juridice.

Notiunea de lege poate fi definita in sens larg (lato sensu) sau in sens

restrans (stricto sensu).

In sens larg, notiunea de lege se refera la toate actele normative a caror

respectare este asigurata prin forta de constrangere a statului.

In sens strict, notiunea de lege cuprinde doar actele care 555g67f sunt emise

de puterea legislative a tarii: Adunarea Deputatilor si Senatul.

1

De aici, reiese faptul ca legile se impart in legi fundamentale si legi ordinare.

Un rol suprem in ierarhia izvoarelor dreptului in general si, implicit, a dreptului

civil, il are Constitutia, fiind considerata legea fundamentala a tarii.

In functie de organul de stat de la care emana si de natura lor, se disting

urmatoarele categorii de acte normative, ce pot constitui izvoare ale dreptului civil:

Constitutia, legile (atat cele constitutionale cat si legile organice si legile ordinare),

ordonantele Guvernului (inclusiv ordonantele de urgenta), hotararile Guvernului,

ordinele, instructiunile si regulamentele conducatorilor organelor centrale ale

administratiei de stat, actele normative emise de autoritatile administratiei publice

locale, acte normative anterioare anului 1990 (legi, decrete, hotarari ale Consiliului

de Ministri, ordine si instructiuni) daca acestea sunt in vigoare, reglementari

internationale (conventii, pacte, acorduri etc.) la care Romania este parte prin

ratificare si care au devenit astfel parte integranta a dreptului nostru intern[3].

De asemenea, contractele colective de munca constituie izvoare de drept

doar in materia raporturilor de munca intemeiata pe contracte individuale de

munca.

Acte normative in vigoare, care sunt izvoare de drept civil

A.                       Legile

Legea este adoptata de Parlament – puterea legiuitoare a tarii. Legea se

clasifica in:

-  legea fundamentala (Constitutia, care sta la baza tuturor celorlalte legi);

- legea constitutionala (spre exemplu Legea de revizuire a Constitutiei, publicata in

Monitorul Oficial, partea nr. 669 din 22 septembrie 2003);

- legea organica (adoptata cu votul a doua treimi din numarul membrilor

Parlamentului, in domenii stabilite prin Constitutie);

2

-  legea ordinara (adoptata cu majoritatea voturilor parlamentarilor prezenti, in

celelalte domenii).

a.                  Constitutia

Reprezinta principalul izvor de drept constitutional, dar si un izvor important

pentru dreptul civil, datorita urmatoarelor considerente: unele din drepturile

fundamentale ale cetatenilor sunt, in acelasi timp, drepturi subiective civile, care au

ca titular persoana fizica; principiile fundamentale ale dreptului civil au ca izvor

primar  todele constitutionale; normele constitutionale care reglementeaza organele

statului intereseaza dreptul civil sub aspectul regimului persoanelor juridice

romane[4].

b. Codul Civil roman

A fost adoptat in 1864 si a intrat in vigoare la 1 decembrie 1865, formulat

dupa modelul Codului Civil francez, de la 1804 (numit si Codul Napoleon). Codul

Civil roman este principalul izvor de drept civil, deoarece guverneaza in cuprinsul

sau majoritatea normelor acestei ramuri de drept. Pentru a se realiza o armonizare a

prevederilor cuprinse in Codul Civil realitatile social-economice, a fost necesara

modificarea, completarea sau abrogarea anumitor dispozitii din cod.

c.                  Alte legi civile

Codul comercial de la 1887; Codul familiei, care reglementeaza relatii ce

intra in obiectul dreptului civil (spre exemplu, capacitatea civila a persoanei fizice,

Legea privind raporturile de drept international privat, nr. 105 / 1992, legea

arendarii, nr.16 / 1994; legea privind dreptul de autor si drepturile conexe, nr. 8 /

1996, legea cu privire la actele de stare civila, nr. 119 / 1996, legea privind

societatile comerciale, nr. 31 / 1990, republicata in 1998 etc.

B.                       Decretele – legi

3

-       Decretul – lege nr. 66 / 1990, privind organizarea si functionarea cooperatiei

mestesugaresti;

-       Decretul – lege nr. 61 / 1990, privind vanzarea de locuinte constituite din

fondul statului catre populatie;

-       Decretul – lege nr. 100 / 1990, privind atribuirea sau schimbarea de denumiri.

C.                       Decretele

Cu titlu de exemplu, mentionam:

-       Decretul nr. 31 / 1954 privitor la persoanele fizice si persoanele juridice;

-       Decretul nr. 167 / 1958 privitor  la prescriptia extinctiva;

O parte din aceste decrete urmeaza a fi inlocuite, intrucat unele din

dispozitiile lor contravin Constitutiei.

D.                       Hotararile si Ordonantele Guvernului Romaniei

Hotararile se emit pe baza si in vederea executarii legilor; sunt subordonate

legilor aflate in vigoare si cu scopul de a asigura aplicarea lor.

Ordonantele se emit in temeiul unei legi speciale de abilitare.

In limitele si in conditiile prevazute de acestea (spre exemplu, Ordonanta de

Urgenta nr. 25 / 1997 cu privire la regimul juridic al adoptiei cu modificarile

ulterioare.

E.                       Alte acte normative ca izvoare de drept civil

Sunt emise de conducatorii organelor centrale ale administratiei de stat si

acte normative adoptate de organele executive, daca acestea au caracter normativ si

reglementeaza relatii sociale care intra in obiectul dreptului civil.

4

Exista de asemenea si alte acte normative care au o denumire speciala:

Statut- Regulament, Contract – Cadru, Contract tip, Standard, Norme, toate acestea

fiind legi, hotarari ale guvernului sau instructiuni ale ministrilor.

Problema altor izvoare de drept civil

In literatura de specialitate s-a pus problema incadrarii in categoria

izvoarelor de drept a obiceiului, moralei, jurisprudentei, doctrinei.

Obiceiul constituie o practica indelungata, inradacinata si continua, pe care

cei ce o aplica o considera obligatorie. Prin el insusi, obiceiul nu constituie izvor al

dreptului civil, ci numai in masura in care se integreaza in ipotezele si dispozitiile

normelor juridice civile, prin trimiterea expresa facuta in cuprinsul unui act

normativ[5].

Nici practicii judiciare nu i se poate recunoaste valoarea unui izvor de drept

deoarece judecatorii se supun legii si hotarasc dupa interna lor convingere, acestia

aplicand normele de drept, dar neputandu-le crea sau inlocui cu alte norme, prin

hotararile lor[6].

Exista, totusi, cazuri in care s-ar putea recunoaste jurisprudentei, cel putin in

fapt, calitatea de izvor de drept.

Astfel, potrivit art. 145 alin. 4 din Constitutie, de la data publicarii deciziile

Curtii Constitutionale sunt general obligatorii si au putere numai pentru viitor.

Art. 25 din Legea nr. 47 / 1992 reia aceasta dispozitie si pentru deciziile prin

care se solutioneaza exceptiile de neconstitutionalitate a unei legi sau ordonante.

In concluzie, cand Curtea Constitutionala admite exceptia de

neconstitutionalitate, decizia respectiva va juca rol de izvor de drept, deoarece in

solutionarea unor litigii ulterioare, judecatorii nu vor mai putea aplica textul

declarat neconstitutional.

5

Doctrina (literatura juridica) nu constituie izvor de drept civil. Aceasta are

un rol creator.

In alte sisteme de drept, obiceiul si practica judiciara sunt recunoscute ca

fiind izvoare de drept (spre exemplu, SUA, Marea Britanie).

In sistemele de drept islamice coranul constituie izvor de drept.

[1] A se vedea pentru o prezentare a izvoarelor de drept in general, Nicolae

Popa, Teoria generala a dreptului, Editura Actami, Bucuresti, 1998, p. 190 –

220.

[2] A se vedea Brandusa Stefanescu si Colectiv, op. cit., p. 29

[3] A se vedea Gabriel Boroi, op. cit., p. 12

[4]  A se vedea Ghe. Beleiu, op. cit. , p. 52

[5] A se vedea Gabriel Boroi, op. cit., p. 13

[6] Art. 123 alin. 3 din Constitutie prevede „judecatorii sunt independenti si se

supun numai legii”. Desi acest text a urmarit in principal afirmarea principiului

independentei judecatorilor, ar putea fi utilizat si ca argument ca in dreptul

romanesc jurisprudenta nu este izvor de drept. De asemenea se opune recunoasterii

ca izvor de drept a jurisprudentei si art. 4 Cod Civil care interzice judecatorilor sa

se pronunte in hotararile pe care le da pe „cale de dispozitii generale si

reglementare, asupra cauzelor ce-i sunt supuse”. Pentru o opinie contrara, in sensul

recunoasterii jurisprudentei calitatea de izvor de drept, a se vedea Bentinio

Diamant, Jurisprudenta ca izvor de drept in sistemul de drept, in Revista de

Drept Comercial nr. 6 / 1998, p. 109 – 110.

6

Izvoarele dreptului civil

Publicat iulie 12, 2013 | De admin

        Dreptul constituie un sistem de norme, care imbraca o anumita haina juridica,

ia o anumita forma, datorita careia sunt aduse la cunostinta intregii societati.

           „Dreptul, – scria Hegel, – trece in existenta faptica mai intai prin forma, prin

faptul ca este pus ca lege…”

Dreptul in egala masura tehnica si arta (a binelui si a echitatii – “jus est ars boni et

aequi”), principiu de directie, de coeziune sociala ce da societatii caracterul de

definit si coerenta, ansamblul regulilor asigurate si garantate de catre stat si care au

ca scop organizarea si disciplinarea comportamentului uman in principalele relatii

din societate, intr-un climat specific manifestarii coexistentei libertatilor, apararii

drepturilor esentiale ale omului si statornicirii spiritului de dreptate are nevoie

pentru a i se crea posibilitatea de a fi cunoscut si receptat, in esenta si continutul

sau, de  modalitati speciale de exprimare, aceste forme de exprimare purtand

denumirea de izvoare ale dreptului (sau surse ale dreptului).

              Forma de exprimare a formelor juridice, modalitatea principala prin care

dreptul devine cunoscut de cei al caror comportament il prescrie poarta denumirea

de izvor de drept.

            Notiunea de izvor de drept este utilizata in mai multe sensuri, dintre care

cele mai raspandite sunt:

7

 - Izvor material si izvor formal al dreptului

 - Izvor direct si izvor indirect

 - Izvor scris si izvor nescris al dreptului

 - Izvor intern si izvor extern al dreptului

 

            Izvoarele materiale ale dreptului mai sunt denumite si izvoare reale. Sunt

concepute ca un sistem de factori sociali, politici, ideologici, precum cadrul

natural, social-uman, etc., care determina actiunea legiuitorului sau da nastere unor

reguli izvorate din necesitatea practica de reglementare prin norme juridice a unor

relatii sociale.

             Izvorul formal al dreptului se interpreteaza ca forma de adoptare sau

sanctionare a normelor juridice, modul de exprimarea normelor, adica sursa in care

normele juridice sunt reflectate. Izvorul formal caracterizeaza mijloacele speciale

pe care statul le aplica pentru ca vointa guvernantilor sa capete un vesmant juridic.

De obicei, acest rol revine actelor normative.

 

               Izvorul indirect sunt considerate acele izvoare, care pentru a fi

considerate juridice, trebuie sa fie validate, sanctionata de autoritatea publica

competenta. In calitate de izvor indirect pot servi, de exemplu, obiceiurile sau

normele elaborate de organizatiile ne statale. Aceste norme devin juridice numai

din momentul in care au fost confirmate in modul respectiv de autoritatea publica

prin care vointa, devenita statala, obtine o haina juridica adecvata.

                In sfarsit, notiunea de izvor al dreptului este utilizata si in alte sensuri.

Asa de exemplu, se considera ca politica constituie izvorul politic al dreptului, in

sens ca autoritatea publica este cea care pandeste viitoarele norme juridice. La fel

si constiinta juridica este considerata ideologie a dreptului.

8

                In evolutia sa dreptul a cunoscut urmatoarele forme de exprimare

(izvoare formale):

obiceiul juridic (cutuma)

practica judiciara si precedentul judiciar

doctrina

contractul normativ

actul normativ

                 Analiza termenului “izvor de drept” i-a evidentiat doua sensuri: izvor de

drept in sens material si izvor de drept in sens formal.

               Trebuie facuta o distinctie intre sensul juridic al notiunii de izvor de drept

si semnificatia sa istorica. In intelesul pe care-l confera istoria si arheologia

juridica notiunii de izvor, acest concept semnifica un anumit document care atesta

o forma suprapusa de drept (izvoare – relicve sau vestigii de civilizatie juridica).

                 Teoria juridica clasica a izvoarelor dreptului deosebeste izvoarele scrise

(actul normativ) de cele nescrise (obiceiul), pe cele oficiale (lege sau jurisprudenta)

de cele neoficiale (obiceiul si doctrina), izvoarele directe (actul normativ si

contractul normativ) de cele indirecte sau mediate (obiceiul sau normele elaborate

de organizatii nestatale – ele trebuind sa fie validate de o autoritate statala pentru a

devenii izvoare de drept).

                  Izvoarele dreptului se mai clasifica de asemenea in izvoare potentiale

(ce exprima posibilitatea de a elabora, modifica sau abroga norme juridice) si in

izvoare actuale (eficiente, determinate, operand pe relatii sociale concrete constand

in toate actele normative in vigoare), dar si in izvoare de constituire si de calificare.

Izvoarele formale ale dreptului :

             Din punct de vedere juridic, prezinta un interes deosebit, izvoarele formale

ale dreptului, care au in vedere o multitudine de aspecte si modalitati prin care 9

semnificatia normei de drept este regula de conduita sociala si se impune ca model

de urmat in relatiile interumane. Ca urmare prin izvor formal juridic intelegem

exteriorizarea unei reguli de conduita printr-o anumita formulare de limbaj juridic,

corespunzatoare unei receptari optime de catre destinatarii sai.

            Izvoarele formale ale dreptului reprezinta una din necesitatile de fapt cele

mai de seama, care asigura ordinea juridica, corespunzand unei nevoi profunde,

nevoia de securitate a societatii.

Studiul izvoarelor formale ale dreptului dezvaluie existenta unei diversitati de

asemenea izvoare, aceasta diversitate fiind motivata de multitudinea si varietatea

relatiilor sociale care reclama reglementare juridica.

                In evolutia indelungata a societatii toate tipurile de drept de pana acum

au cunoscut o pluralitate de izvoare. Ponderea unuia sau altuia dintre izvoarele

formale de drept in cuprinsul unui sistem de drept se modifica in raport de gradul

dezvoltarii sale, fiind influentat de complexitatea relatiilor pe  care le

reglementeaza (de pilda in cazul dreptului feudal principala forma de exprimare e

obiceiul, pe cand in cadrul dreptului contemporan ponderea a capatat-o actul

normativ).

Izvoarele formale ale dreptului consacrate de evolutia sa pana in prezent sunt

urmatoarele: de obicei izvoarele scrise sunt considerate izvoarele, care necesita o

formulare stricta, determinata de principiile legiferarii. De exemplu actul normativ

se prezinta totdeauna sub forma scrisa, pe cand obiceiul poate fi transmis si pe cale

orala.

               Nu sunt unanime parerile ce tin de izvorul intern si izvorul extern al

dreptului. Unii autori considera ca izvorul intern il formeaza insasi vointa general-

obligatorie ridicata la rangul de lege. Altii sustin ca izvorul intern al dreptului il

constituie normele juridice. In ceea ce priveste izvorul extern al dreptului, el

caracterizeaza mijloacele

10

juridic, doctrina, practica judecatoreasca si precedentul judiciar, contractul

normativ si actul normativ.

Obiceiul juridic (cutuma) :

             Obiceiul juridic este cel mai vechi izvor de drept. Alcatuit din reguli de

conduita aplicata vreme indelungata in temeiul convingerii privind necesitatea lor,

aduse la indeplinire prin puterea autoritatii publice neformalizate a intregii

comunitati, obiceiul juridic ramane izvorul de drept cu cea mai indelungata viata.

             Cutuma, obiceiul juridic, sau, cum s-a numit in trecutul nostru, obiceiul

pamantului, se naste prin repetarea aplicarii unei aceleiasi idei juridice intr-un

numar de cazuri individuale succesive, prin crearea de precedente.

             Cutuma presupune asadar pe de o parte un uz, o practica a justitiabililor,

veche si incontestabila dar pe de alta parte ea reprezinta si idea ca norma pe care o

implica nu poate fi serios contrazisa de cei interesati, ca prin urmare in

recunostinta lor sta in mod normal recunoasterea unui adevarat drept care se poate

revendica ca atare, sub sanctiunea juridica.

                 Mecanismul trecerii unui obicei juridic din sistemul general al normelor

sociale in sistemul izvoarelor dreptului etatic este marcat de doua momente

importante: fie ca statul, prin organele sale legislative, sanctioneaza un obicei si-l

incorporeaza intr-o norma oficiala, fie ca obiceiul este invocat de parti ca norma de

conduita in fata unei instante de judecata si aceasta il valideaza ca regula juridica.

                Inconvenientele cutumei stau in mobilitatea ei, mai ales in forma sa

initiala, ea putandu-se schimba, din acest aspect creandu-se si nesiguranta aplicarii

ei; are insa in acest stadiu avantajul plasticitatii, intrucat regula de drept se

adapteaza la inceput intocmai necesitatilor sociale. Cutuma odata fixata isi pierde

flexibilitatea putand devenii un impediment real si cateodata fatal pentru

dezvoltarea societatii.

11

In concluzie, in perspectiva cronologica, analiza evolutiei juridice a societatii

aseaza cutuma pe nivelul arhaic de manifestare a sistemului dreptului. Primele

norme juridice ne facand decat sa garanteze cu ajutorul puterii publice respectarea

unor obiceiuri, care pana in acel moment fusese respectate din convingerea ce

izvora din chiar acceptarea necesitatii existentei lor, acest fapt datorandu-se, in

parte, caracterului omogen al intereselor indivizilor in epoca primitiva. Abia cand

societatea s-a diferentiat si interesele au devenit divergente a fost nevoie de

autoritatea statului care a formalizat dreptul, conferind normativitate normelor

sociale.

               Sincretismul normelor sociale din perioada comunitatilor arhaice explica

de ce legile aparute atunci erau incercari nesistematizate, inspirate mai ales de

precepte morale si religioase, dar mai ales precepte penale, prescriptii

superstitioase, sfaturi practice – dovada ca dreptul nu se delimitase, nu-si

constituise inca un ansamblu de forme care sa-l reprezinte.

Doctrina :

                 Doctrinele juridice cuprind ansambluri ale analizelor, investigatiilor,

interpretarilor sistematice, metodice pe care specialistii in drept le dau fenomenului

juridic si care alcatuiesc stiintele juridice, al caror rol este indiscutabil atat in

privinta explicarii stiintifice a actului normativ, cat si in opera de legiferare, in

procesul de creare a dreptului, cat si in activitatea practica de aplicare a dreptului.

           Doctrina (stiinta dreptului) isi are originea in operele jurisconsultilor

romani. Jurisconsultul constatand realitatile juridice, le generalizeaza si

sistematizeaza, creand principii, ajungand astfel sa explice pe baze stiintifice

dreptul.

In istoria dreptului, doctrina a avut un rol creator nemijlocit. In dreptul roman se

vorbea despre existenta la Roma a unui foarte dezvoltat “jus publice respondendi”,

asa numitele “responsa predentium” alcatuit din consultatiile pe care le dadeau

jurisconsultii (prudentes) asupra cazurilor speciale care le erau supuse. Acestia au

12

desfasurat o activitate complexa si bogata privind aplicarea si interpretarea

dreptului, adaugandu-si o contributie substantiala in dezvoltarea si chiar crearea

dreptului, prin adaptarea reglementarilor juridice la relatiile vietii sociale.

           Incepand cu Augustus, imparatii romani, servindu-se de jurisconsulti in

vederea realizarii politicii lor, le-au acordat celor mai competenti dintre ei dreptul

de a da avize in solutionarea unei cauze, de care judecatorii erau datori a tine

seama, intrucat judecatorii nu erau magistrati de profesie ci simplii cetateni, alesi

justitiabili pentru a le transa conflictele. Treptat aceste avize au

inceput sa fie luate in considerare in solutionarea altor cauze similare.

          Intre jurisconsultii de mare renume sunt cunoscuti in secolul al III-lea d.Hr.,

Papinian, Paul, Ulpian, ale caror opere alaturi de cele ale lui Modestin si Gaius au

capatat putere de lege pe baza unei hotarari date in 426 de imparatii Teodosius al

II-lea si Valentinian al II-lea.

             Legea citatiilor a aparut ca urmare a cresterii numarului autorilor ale caror

scrieri aveau putere de lege, odata cu cresterea acestora crescand si ponderea

controverselor. Prin amintita lege se stipula ca in caz de dezacord asupra unei

cauze a celor cinci jurisconsulti, judecatorul trebuie sa urmeze parerea majoritatii;

in cazul in care o asemenea majoritate nu se putea constitui avizul lui Papinian

trebuia sa prevaleze.

             In Evul mediu teoretizarea elaborata de doctorii in drept recastiga in

autoritate in procesul receptionarii dreptului roman iar apoi in procesul de

incorporare a cutumelor – “Communi opinio doctorum”.

             Dupa revolutiile burgheze si intrarea in vigoare a Codului civil francez de

la 1804, rolul doctrinei a suportat transformari radicale. In aceasta perioada au

aparut curente progresiste cum ar fi in Franta “libera cercetare”

(François Gény), iar in Germania “Liberul drept” (Erlich Kantorowitz).

13

               In sistemul nostru de drept opiniilor juristilor reprezinta simple

consultatii, ele ne fiind obligatorii.

In concluzie doctrina constituie o forma riguroasa si sistematica de cunoastere a

fenomenului juridic, avand un rol teoretic si critic constructiv, care se manifesta in

special prin promovarea ideilor noi in materie de drept, prin receptarea

schimbarilor sociale si care trebuie sa-si gaseasca ecoul in drept.

O doctrina care nu s-ar intemeia inainte de toate pe situatii de fapt si care pe de alta

parte nu ar cauta sa faca un tot sistematic din toate aceste situatii de fapt,

armonizand din punct de vedere logic toate observatiile facute si scotand toate

posibilitatile logice din fiecare enuntare, este o doctrina care nu si-ar face datoria.

Practica judecatoreasca si precedentul judiciar:

               Practica judiciara – denumita in dreptul clasic si jurisprudenta – este

alcatuita din totalitatea hotararilor judecatoresti pronuntate de instantele

judecatoresti de toate gradele.

           Hotararile judecatoresti, cu caracter de indrumare, date de Curtea Suprema

de Justitie si care au forta obligatorie pentru cazurile similare ce vor urma, poarta

numele de precedente judiciare.

Rolul jurisprudentei este acela de a interpreta si a aplica legea la cazuri concrete

deduse judecatii instantei. Activitatea judecatorului de interpretare si aplicare a

dreptului este guvernata de doua mari principii metodologice de o importanta

deosebita:

         – cu ocazia solutionarii unei cauze concrete, el se pronunta doar in cauza pe

care o judeca, neavand dreptul sa stabileasca dispozitii generale in afara spetei

particulare ce se deduce in fata sa (art.4 C.civ.)

         – judecatorul, potrivit regulilor de organizare judecatoreasca din tara noastra,

nu este legat in hotararea pe care o da de o cauza similara sau de un proces similar

14

judecat anterior de el insusi sau de o alta instanta, deoarece activitatea

jurisdictionala este opera de convingere intima a judecatorilor.

            Atitudinea de rezerva fata de cunoasterea caracterului de izvor de drept a

jurisprudentei este fundamentata si pe principiul separatiei puterilor in stat.

Statul de drept presupune crearea legilor de catre organe legiuitoare, in timp ce

sarcina aplicarii legii in cazuri complete este de competenta organelor

judecatoresti. Practica judiciara este cazuistica, intrucat ea nu se ridica niciodata

pana la constituirea unei norme, a unei reguli generale si impersonale, astfel ca

precedentul judiciar serveste ca model in spete care se succed, fara a avea puterea

si forta unui principiu.

               Desi sistemul nostru de drept nu concede nici jurisprudentei, nici

precedentului judiciar statutul de izvor de drept, in practica de cele mai multe ori se

ajunge la solutii unitare in aplicarea si interpretarea textului de lege, iar in aceasta

privinta un rol important revine Curtii Supreme de Justitie care are dreptul sa

transeze in mod suveran conflictele dintre instantele inferioare si sa impuna o

anumita interpretare.

 

Contractul normativ :

 

                  Codul civil defineste contractul ca: un acord intre doua sau mai multe

persoane spre a constitui sau a atinge intre acestea un raport juridic. Contractul este

un act juridic individual, el stabilind drepturi si obligatii pentru subiecte

determinate. In consecinta in cazul in care contractul da nastere, modifica sau

stinge raporturi juridice concrete, el nu constituie izvor de drept.

              Exista totusi o categorie de contracte care nu privesc nemijlocit drepturile

si obligatiile unor subiecte de drept determinate, deci nu reglementeaza raporturi

juridice concrete, ci au in vedere reglementari cu caracter general. Ele poarta

15

denumirea de contracte normative si, in aceasta calitate, au rolul de izvoare de

drept.

           Contractul normativ constituie izvor de drept cu deosebire in ramurile de

drept constitutional, drept international si al muncii.

           In dreptul constitutional, contractele normative sunt izvoare de drept in

materia formarii federatiilor si confederatiilor, prin ele statornicindu-se principiile

fundamentale, convenite de statele membre.

In dreptul international public contractul normativ apare sub forma tratatelor

internationale, care reprezinta expresia consimtamantului statelor semnatare.

Contractul normativ mai poate imbraca si forma acordului, a pactului, a

protocolului, a declaratiei sau a conventiei.

In dreptul muncii si securitatii sociale contractul normativ apare in calitate de

contract colectiv de munca incheiat intre angajator si comitetul sindical sau

reprezentantii salariatilor. El prevede conditiile generale ale organizarii procesului

muncii, iar pe baza lor se incheie contractele individuale de munca ale salariatilor

cu angajatorul, continutul acestora precizand clauza cu caracter economic si social:

salariul, premiile, indemnizatiile, utilizarea unor fonduri pentru activitati culturale,

pentru protectia muncii, etc.

                 Teoria dreptului mai mentioneaza in cadrul contractelor normative si

“contractele-tip”, rezultate din tendinta actuala de standardizare a numeroaselor

operatiuni juridice sau “contractele-adeziune”, in care partile se multumesc cu

acceptarea si individualizarea lor. Cunoscute sub denumirea de “drept autonom”

aceste izvoare formale de drept sunt subsidiare in raport cu cele ale dreptului de

provenienta etatica trebuind sa li se subordoneze, dar, subordonate, ele nu sunt mai

putin izvoare de drept, iar obligativitatea lor pentru destinatari nu e cu nimic mai

scazuta.

 

16

 

Actul normativ :

 

                Actul normativ juridic ocupa in dreptul contemporan locul central in

sistemul izvoarelor dreptului, aceasta preeminenta a sa gasindu-si explicatia atat

prin cauze istorice, cat si prin ratiuni care tin de trasaturile lui de continut si de

forma in raport cu celelalte izvoare.

Categoria juridica de act normativ semnifica toate formele editate tehnico-

legislativ, in care sunt fixate normele juridice de catre organele statului, indiferent

de denumirea lor – lege, decret, hotarare, ordonanta guvernamentala, regulamente

si ordine ale ministerelor, decizii si hotarari ale organelor administrative locale.

Denumirea corecta este aceea de act juridic normativ spre a evita confuzia cu

actele normative ale unor organizatii nestatale – statutele, de pilda.

                   In principiu prin lege se desemneaza actul normativ cu forta superioara

adoptat de organul suprem al puterii de stat, fie el colegial sau unipersonal, in

functie de forma de guvernamant si regimul politic al statului.

               Legea, spre deosebire de cutuma, presupune un act in care se formuleaza

scris o norma de drept, emanand direct de la autoritatea statului, si anume a

organului, care in organizare constitutionala, detine puterea legislativa si, un act de

vointa care consacra acea norma. Fiind un act constient si volitiv al unui organ al

statului, legea are o superioritate fata de cutuma. Ea este revolutionara pe cand

cutuma este esentialmente conservatoare; legea poate sa modifice oricand o situatie

de drept pozitiv, poate chiar desfiinta o cutuma si introduce dispozitii cu totul noi.

In fapt, ea niciodata nu poate intervenii decat pana la conformitatea cu nevoite si

cu constiinta juridica a societatii respective, pentru ca altfel devine inaplicabila.

 

 

17

Principalele trasaturi ale legii :

 

                   Competenta emiterii legii apartine puterii legiuitoare.

In Romania unicul organ legiuitor este Parlamentul. Ordonantele emise de Guvern

pe baza unei delegari legislative trebuie supuse ratificarii parlamentare, fara care

devin caduce. Ele nu pot viza sectoare de activitate ce fac obiectul legilor

constitutionale sau organice si nu pot depasii, sub aspectul fortei juridice, legea.

                 Forta juridica suprema a legii reprezinta apanajul statului de drept si tine

de esenta exigentelor democratiei. Lege este, asa cum stipula Declaratia drepturilor

omului din 1789 “expresia vointei generale si toti cetatenii au dreptul sa concureze

personal sau prin reprezentantii lor la elaborarea sa”. (art. 6)

               Legea consfinteste juridic sistemul politic al unei societati, da legalitate

structurii etatice, formei de guvernamant, regimului politic, drepturilor si

libertatilor cetateanului, institutiei proprietatii, bugetului statului, infractiunilor si

pedepselor.

Celelalte acte normative au o natura derivata fata de lege, de aceea in teoria

dreptului se vorbeste de acte normative propriu-zise, cum este legea si acte

normative derivate, secundare.

              Legea este adoptata dupa o anumita procedura, distingandu-se de celelalte

acte normative. Procedura de adoptare a legii, din care ea isi trage forta, superioara

fata de celelalte acte ale Parlamentului, presupune doua etape, fiecare avand mai

multe faze: prima etapa vizeaza initiativa legislativa, avizarea proiectului de lege,

dezbaterea sa, votarea, trimiterea actului pentru dezbatere si votare celeilalte

camere, medierea divergentelor, in cazul in care exista; a doua etapa vizeaza

indeplinirea formelor posterioare adoptarii, semnarea actului normativ de catre

presedintia celor doua camere, promulgarea legii de catre Presedintele Romaniei si

18

asigurarea opozabilitatii fata de cetateni prin publicarea ei in Monitorul Oficial al

Romaniei, partea I.

              legea are intotdeauna caracter normativ

Celelalte acte ale organelor executive pot avea atat caracter normativ, cat si

caracter individual. Normativitatea presupune generalitatea, impersonalitatea,

tipizarea, abstractizarea si obligativitatea, intrucat in absenta acestei obligativitati o

lege nu ar fi decat o petitie, o declaratie de principii lipsita de vreo eficienta

juridica.

 

 

Izvoarele materiale :

 

Numite de catre Georges Ripert “fortele creatoare ale dreptului”, iar de catre Jean

Louis Bergel “izvoare substantiale”, izvoarele materiale sunt izvoarele reale ale

dreptului pozitiv. Ele reprezinta infrastructura oricarui sistem de drept

pozitiv.                                   

     Dreptul pozitiv este secretia constiintei juridice a societatii respective. Din

relatiile sociale care se cumuleaza si se generalizeaza apare acel curent general de

opinie pe care il numim constiinta juridica colectiva a societatii respective. Din

aceasta constiinta colectiva a societatii se iveste dreptul pozitiv, fie ca este vorba

de un drept cutumiar, constituit intr-un mod inconstient si latent, fie ca este v, care

se formeaza prin actiunea constienta a legiuitorului. Dar, dreptul pozitiv este

rezultatul constiintei juridice, mai mult sau mai putin generalizate, a societatii

respective.

                 Intr-o alta definire izvoarele materiale ale dreptului (sociale, economice,

culturale, ideologice, etc.) reprezinta factorii ce dau continut concret dreptului

19

pozitiv, concentrand nevoile reale ale vietii si relevandu-se legiuitorului sub forma

unor comandamente sociale (comenzi sociale).

BIBLIOGRAFIE :

 

 

Lect.Univ Dr Baran Nicolae ,Teoria Generala a orba de legea scrisa

Dreptului

Adam Popescu , Teoria Generala a Dreptului , Ed.Fundatia Romania De Maine ,

Buc , 2001

Dorin Clocotici ,Teoria Generala a Dreptului , Ed.Europolis , Ct , 2002

Definire si clasificare a izvoarelor dreptului

Dreptul în egala masura tehnica si arta (a binelui si a echitatii - "jus est ars boni et aequi"), principiu de directie, de coeziune sociala ce da societatii caracterul de definit si coerenta, ansamblul regulilor asigurate si garantate de catre stat si care au ca scop organizarea si disciplinarea comportamentului uman în principalele relatii din societate, într-un climat specific manifestarii coexistentei libertatilor, apararii drepturilor esentiale ale omului si statornicirii spiritului de dreptate are nevoie pentru a i se crea posibilitatea de a fi cunoscut si receptat, în esenta si continutul sau, de  modalitati speciale de exprimare, aceste forme de exprimare purtând denumirea de izvoare ale dreptului (sau surse ale dreptului).

Analiza termenului "izvor de drept" i-a evidentiat doua sensuri: izvor de drept în sens material si izvor de drept în sens formal.

Trebuie facuta o distinctie între sensul juridic al notiunii de izvor de drept si semnificatia sa istorica. În întelesul pe care-l confera istoria si arheologia juridica notiunii de izvor, acest concept semnifica un anumit document care atesta o forma suprapusa de drept (izvoare - relicve sau vestigii de civilizatie juridica).

Teoria juridica clasica a izvoarelor dreptului deosebeste izvoarele scrise (actul normativ) de celenescrise (obiceiul), pe cele oficiale (lege sau jurisprudenta) de cele neoficiale (obiceiul si doctrina), izvoarele directe (actul normativ si contractul normativ) de cele indirecte sau mediate (obiceiul sau

20

normele elaborate de organizatii nestatale - ele trebuind sa fie validate de o au 18518e416s toritate statala pentru a devenii izvoare de drept).

Izvoarele dreptului se mai clasifica de asemenea in izvoare potentiale (ce exprima posibilitatea de a elabora, modifica sau abroga norme juridice) si în izvoare actuale(eficiente, determinate, operând pe relatii sociale concrete constând în toate actele normative în vigoare), dar si în izvoare de constituire si de calificare.

Izvoarele formale ale dreptului

Din punct de vedere juridic, prezinta un interes deosebit, izvoarele formale ale dreptului, care au in vedere o multitudine de aspecte si modalitati prin care semnificatia normei de drept este regula de conduita sociala si se impune ca model de urmat în relatiile interumane. Ca urmare prin izvor formal juridic întelegem exteriorizarea unei reguli de conduita printr-o anumita formulare de limbaj juridic, corespunzatoare unei receptari optime de catre destinatarii sai.

Izvoarele formale ale dreptului reprezinta una din necesitatile de fapt cele mai de seama, care asigura ordinea juridica, corespunzând unei nevoi profunde, nevoia de securitate a societatii.

Studiul izvoarelor formale ale dreptului dezvaluie existenta unei diversitati de asemenea izvoare, aceasta diversitate fiind motivata de multitudinea si varietatea relatiilor sociale care reclama reglementare juridica.

În evolutia îndelungata a societatii toate tipurile de drept de pâna acum au cunoscut o pluralitate de izvoare. Ponderea unuia sau altuia dintre izvoarele formale de drept în cuprinsul unui sistem de drept se modifica în raport de gradul dezvoltarii sale, fiind influentat de complexitatea relatiilor pe care le reglementeaza (de pilda în cazul dreptului feudal principala forma de exprimare e obiceiul, pe când în cadrul dreptului contemporan ponderea a capatat-o actul normativ).

Izvoarele formale ale dreptului consacrate de evolutia sa pâna în prezent sunt urmatoarele:obicei juridic, doctrina, practica judecatoreasca si precedentul judiciar, contractul normativ si actul normativ.

Obiceiul juridic (cutuma)

Obiceiul juridic este cel mai vechi izvor de drept. Alcatuit din reguli de conduita aplicata vreme îndelungata in temeiul convingerii privind necesitatea lor, aduse la îndeplinire prin puterea autoritatii publice neformalizate a întregii comunitati, obiceiul juridic ramâne izvorul de drept cu cea mai îndelungata viata.

21

Cutuma, obiceiul juridic, sau, cum s-a numit în trecutul nostru, obiceiul pamântului, se naste prin repetarea aplicarii unei aceleiasi idei juridice într-un numar de cazuri individuale succesive, prin crearea de precedente.

Cutuma presupune asadar pe de o parte un uz, o practica a justitiabililor, veche si incontestabila dar pe de alta parte ea reprezinta si idea ca norma pe care o implica nu poate fi serios contrazisa de cei interesati, ca prin urmare în recunostinta lor sta în mod normal recunoasterea unui adevarat drept care se poate revendica ca atare, sub sanctiunea juridica.

Mecanismul trecerii unui obicei juridic din sistemul general al normelor sociale în sistemul izvoarelor dreptului etatic este marcat de doua momente importante: fie ca statul, prin organele sale legislative, sanctioneaza un obicei si-l încorporeaza într-o norma oficiala, fie ca obiceiul este invocat de parti ca norma de conduita în fata unei instante de judecata si aceasta îl valideaza ca regula juridica.

Inconvenientele cutumei stau in mobilitatea ei, mai ales în forma sa initiala, ea putându-se schimba, din acest aspect creându-se si nesiguranta aplicarii ei; are însa în acest stadiu avantajul plasticitatii, întrucât regula de drept se adapteaza la început întocmai necesitatilor sociale. Cutuma odata fixata îsi pierde flexibilitatea putând devenii un impediment real si câteodata fatal pentru dezvoltarea societatii.

În concluzie, în perspectiva cronologica, analiza evolutiei juridice a societatii aseaza cutuma pe nivelul arhaic de manifestare a sistemului dreptului. Primele norme juridice ne facând decât sa garanteze cu ajutorul puterii publice respectarea unor obiceiuri, care pâna în acel moment fusese respectate din convingerea ce izvora din chiar acceptarea necesitatii existentei lor, acest fapt datorându-se, in parte, caracterului omogen al intereselor indivizilor în epoca primitiva. Abia când societatea s-a diferentiat si interesele au devenit divergente a fost nevoie de autoritatea statului care a formalizat dreptul, conferind normativitate normelor sociale.

Sincretismul normelor sociale din perioada comunitatilor arhaice explica de ce legile aparute atunci erau încercari nesistematizate, inspirate mai ales de precepte morale si religioase, dar mai ales precepte penale, prescriptii superstitioase, sfaturi practice - dovada ca dreptul nu se delimitase, nu-si constituise înca un ansamblu de forme care sa-l reprezinte.

Doctrina

Doctrinele juridice cuprind ansambluri ale analizelor, investigatiilor, interpretarilor sistematice, metodice pe care specialistii în drept le dau fenomenului juridic si care alcatuiesc stiintele juridice, al caror rol este indiscutabil atât în privinta explicarii stiintifice a actului normativ, cât si în opera de legiferare, în procesul de creare a dreptului, cât si în activitatea practica de aplicare a dreptului.

22

Doctrina (stiinta dreptului) îsi are originea în operele jurisconsultilor romani. Jurisconsultul constatând realitatile juridice, le generalizeaza si sistematizeaza, creând principii, ajungând astfel sa explice pe baze stiintifice dreptul.

În istoria dreptului, doctrina a avut un rol creator nemijlocit. În dreptul roman se vorbea despre existenta la Roma a unui foarte dezvoltat "jus publice respondendi", asa numitele "responsa predentium" alcatuit din consultatiile pe care le dadeau jurisconsultii (prudentes) asupra cazurilor speciale care le erau supuse. Acestia au desfasurat o activitate complexa si bogata privind aplicarea si interpretarea dreptului, adaugându-si o contributie substantiala în dezvoltarea si chiar crearea dreptului, prin adaptarea reglementarilor juridice la relatiile vietii sociale.

Începând cu Augustus, împaratii romani, servindu-se de jurisconsulti în vederea realizarii politicii lor, le-au acordat celor mai competenti dintre ei dreptul de a da avize în solutionarea unei cauze, de care judecatorii erau datori a tine seama, întrucât judecatorii nu erau magistrati de profesie ci simplii cetateni, alesi justitiabili pentru a le transa conflictele. Treptat aceste avize au început sa fie luate în considerare în solutionarea altor cauze similare.

Între jurisconsultii de mare renume sunt cunoscuti în secolul al III-lea d.Hr., Papinian, Paul, Ulpian, ale caror opere alaturi de cele ale lui Modestin si Gaius au capatat putere de lege pe baza unei hotarâri date în 426 de împaratii Teodosius al II-lea si Valentinian al II-lea.

Legea citatiilor a aparut ca urmare a cresterii numarului autorilor ale caror scrieri aveau putere de lege, odata cu cresterea acestora crescând si ponderea controverselor. Prin amintita lege se stipula ca în caz de dezacord asupra unei cauze a celor cinci jurisconsulti, judecatorul trebuie sa urmeze parerea majoritatii; în cazul în care o asemenea majoritate nu se putea constitui avizul lui Papinian trebuia sa prevaleze.

În Evul mediu teoretizarea elaborata de doctorii în drept recâstiga în autoritate în procesul receptionarii dreptului roman iar apoi în procesul de încorporare a cutumelor - "Communi opinio doctorum".

Dupa revolutiile burgheze si intrarea în vigoare a Codului civil francez de la 1804, rolul doctrinei a suportat transformari radicale. În aceasta perioada au aparut curente progresiste cum ar fi în Franta "libera cercetare" (François Gény), iar în Germania "Liberul drept" (Erlich Kantorowitz).

În sistemul nostru de drept opiniilor juristilor reprezinta simple consultatii, ele ne fiind obligatorii.

23

În concluzie doctrina constituie o forma riguroasa si sistematica de cunoastere a fenomenului juridic, având un rol teoretic si critic constructiv, care se manifesta în special prin promovarea ideilor noi în materie de drept, prin receptarea schimbarilor sociale si care trebuie sa-si gaseasca ecoul în drept.

O doctrina care nu s-ar întemeia înainte de toate pe situatii de fapt si care pe de alta parte nu ar cauta sa faca un tot sistematic din toate aceste situatii de fapt, armonizând din punct de vedere logic toate observatiile facute si scotând toate posibilitatile logice din fiecare enuntare, este o doctrina care nu si-ar face datoria.

 

Practica judecatoreasca si precedentul judiciar

Practica judiciara - denumita în dreptul clasic si jurisprudenta - este alcatuita din totalitatea hotarârilor judecatoresti pronuntate de instantele judecatoresti de toate gradele.

Hotarârile judecatoresti, cu caracter de îndrumare, date de Curtea Suprema de Justitie si care au forta obligatorie pentru cazurile similare ce vor urma, poarta numele de precedente judiciare.

Rolul jurisprudentei este acela de a interpreta si a aplica legea la cazuri concrete deduse judecatii instantei. Activitatea judecatorului de interpretare si aplicare a dreptului este guvernata de doua mari principii metodologice de o importanta deosebita:

- cu ocazia solutionarii unei cauze concrete, el se pronunta doar în cauza pe care o judeca, neavând dreptul sa stabileasca dispozitii generale în afara spetei particulare ce se deduce în fata sa (art.4 C.civ.)

- judecatorul, potrivit regulilor de organizare judecatoreasca din tara noastra, nu este legat în hotarârea pe care o da de o cauza similara sau de un proces similar judecat anterior de el însusi sau de o alta instanta, deoarece activitatea jurisdictionala este opera de convingere intima a judecatorilor.

Atitudinea de rezerva fata de cunoasterea caracterului de izvor de drept a jurisprudentei este fundamentata si pe principiul separatiei puterilor in stat. Statul de drept presupune crearea legilor de catre organe legiuitoare, în timp ce sarcina aplicarii legii în cazuri complete este de competenta organelor judecatoresti. Practica judiciara este cazuistica, întrucât ea nu se ridica niciodata pâna la constituirea unei norme, a unei reguli generale si impersonale, astfel ca precedentul judiciar serveste ca model în spete care se succed, fara a avea puterea si forta unui principiu.

24

Desi sistemul nostru de drept nu concede nici jurisprudentei, nici precedentului judiciar statutul de izvor de drept, în practica de cele mai multe ori se ajunge la solutii unitare în aplicarea si interpretarea textului de lege, iar în aceasta privinta un rol important revine Curtii Supreme de Justitie care are dreptul sa transeze în mod suveran conflictele dintre instantele inferioare si sa impuna o anumita interpretare.

Contractul normativ

Codul civil defineste contractul ca: un acord între doua sau mai multe persoane spre a constitui sau a atinge între acestea un raport juridic. Contractul este un act juridic individual, el stabilind drepturi si obligatii pentru subiecte determinate. În consecinta în cazul în care contractul da nastere, modifica sau stinge raporturi juridice concrete, el nu constituie izvor de drept.

Exista totusi o categorie de contracte care nu privesc nemijlocit drepturile si obligatiile unor subiecte de drept determinate, deci nu reglementeaza raporturi juridice concrete, ci au în vedere reglementari cu caracter general. Ele poarta denumirea de contracte normative si, în aceasta calitate, au rolul de izvoare de drept.

Contractul normativ constituie izvor de drept cu deosebire în ramurile de drept constitutional, drept international si al muncii.

În dreptul constitutional, contractele normative sunt izvoare de drept în materia formarii federatiilor si confederatiilor, prin ele statornicindu-se principiile fundamentale, convenite de statele membre.

În dreptul international public contractul normativ apare sub forma tratatelor internationale, care reprezinta expresia consimtamântului statelor semnatare. Contractul normativ mai poate îmbraca si forma acordului, a pactului, a protocolului, a declaratiei sau a conventiei.

În dreptul muncii si securitatii sociale contractul normativ apare în calitate de contract colectiv de munca încheiat între angajator si comitetul sindical sau reprezentantii salariatilor. El prevede conditiile generale ale organizarii procesului muncii, iar pe baza lor se încheie contractele individuale de munca ale salariatilor cu angajatorul, continutul acestora precizând clauza cu caracter economic si social: salariul, premiile, indemnizatiile, utilizarea unor fonduri pentru activitati culturale, pentru protectia muncii, etc.

Teoria dreptului mai mentioneaza în cadrul contractelor normative si "contractele-tip", rezultate din tendinta actuala de standardizare a numeroaselor operatiuni juridice sau "contractele-adeziune", în care partile se multumesc cu acceptarea si individualizarea lor. Cunoscute sub denumirea de "drept autonom"

25

aceste izvoare formale de drept sunt subsidiare în raport cu cele ale dreptului de provenienta etatica trebuind sa li se subordoneze, dar, subordonate, ele nu sunt mai putin izvoare de drept, iar obligativitatea lor pentru destinatari nu e cu nimic mai scazuta.

Actul normativ

Actul normativ juridic ocupa în dreptul contemporan locul central în sistemul izvoarelor dreptului, aceasta preeminenta a sa gasindu-si explicatia atât prin cauze istorice, cât si prin ratiuni care tin de trasaturile lui de continut si de forma în raport cu celelalte izvoare.

Categoria juridica de act normativ semnifica toate formele editate tehnico-legislativ, în care sunt fixate normele juridice de catre organele statului, indiferent de denumirea lor - lege, decret, hotarâre, ordonanta guvernamentala, regulamente si ordine ale ministerelor, decizii si hotarâri ale organelor administrative locale. Denumirea corecta este aceea de act juridic normativ spre a evita confuzia cu actele normative ale unor organizatii nestatale - statutele, de pilda.

În principiu prin lege se desemneaza actul normativ cu forta superioara adoptat de organul suprem al puterii de stat, fie el colegial sau unipersonal, în functie de forma de guvernamânt si regimul politic al statului.

Legea, spre deosebire de cutuma, presupune un act în care se formuleaza scris o norma de drept, emanând direct de la autoritatea statului, si anume a organului, care în organizare constitutionala, detine puterea legislativa si, un act de vointa care consacra acea norma. Fiind un act constient si volitiv al unui organ al statului, legea are o superioritate fata de cutuma. Ea este revolutionara pe când cutuma este esentialmente conservatoare; legea poate sa modifice oricând o situatie de drept pozitiv, poate chiar desfiinta o cutuma si introduce dispozitii cu totul noi. În fapt, ea niciodata nu poate intervenii decât pâna la conformitatea cu nevoite si cu constiinta juridica a societatii respective, pentru ca altfel devine inaplicabila.

Principalele trasaturi ale legii:

-         competenta emiterii legii apartine puterii legiuitoare.

În România unicul organ legiuitor este Parlamentul. Ordonantele emise de Guvern pe baza unei delegari legislative trebuie supuse ratificarii parlamentare, fara care devin caduce. Ele nu pot viza sectoare de activitate ce fac obiectul legilor constitutionale sau organice si nu pot depasii, sub aspectul fortei juridice, legea.

Forta juridica suprema a legii reprezinta apanajul statului de drept si tine de esenta exigentelor democratiei. Lege este, asa cum stipula Declaratia drepturilor omului din 1789 "expresia vointei generale si toti cetatenii au dreptul sa concureze personal sau prin reprezentantii lor la elaborarea sa". (art. 6)

26

-         legea reprezinta principalul izvor de drept

Legea consfinteste juridic sistemul politic al unei societati, da legalitate structurii etatice, formei de guvernamânt, regimului politic, drepturilor si libertatilor cetateanului, institutiei proprietatii, bugetului statului, infractiunilor si pedepselor.

Celelalte acte normative au o natura derivata fata de lege, de aceea în teoria dreptului se vorbeste de acte normative propriu-zise, cum este legea si acte normative derivate, secundare.

Legea este adoptata dupa o anumita procedura, distingându-se de celelalte acte normative. Procedura de adoptare a legii, din care ea îsi trage forta, superioara fata de celelalte acte ale Parlamentului, presupune doua etape, fiecare având mai multe faze: prima etapa vizeaza initiativa legislativa, avizarea proiectului de lege, dezbaterea sa, votarea, trimiterea actului pentru dezbatere si votare celeilalte camere, medierea divergentelor, în cazul în care exista; a doua etapa vizeaza îndeplinirea formelor posterioare adoptarii, semnarea actului normativ de catre presedintia celor doua camere, promulgarea legii de catre Presedintele României si asigurarea opozabilitatii fata de cetateni prin publicarea ei în Monitorul Oficial al României, partea I.

-         legea are întotdeauna caracter normativ

Celelalte acte ale organelor executive pot avea atât caracter normativ, cât si caracter individual. Normativitatea presupune generalitatea, impersonalitatea, tipizarea, abstractizarea si obligativitatea, întrucât în absenta acestei obligativitati o lege nu ar fi decât o petitie, o declaratie de principii lipsita de vreo eficienta juridica.

Izvoarele materiale

Numite de catre Georges Ripert "fortele creatoare ale dreptului", iar de catre Jean Louis Bergel "izvoare substantiale", izvoarele materiale sunt izvoarele reale ale dreptului pozitiv. Ele reprezinta infrastructura oricarui sistem de drept pozitiv. Dreptul pozitiv este secretia constiintei juridice a societatii respective. Din relatiile sociale care se cumuleaza si se generalizeaza apare acel curent general de opinie pe care îl numim constiinta juridica colectiva a societatii respective. Din aceasta constiinta colectiva a societatii se iveste dreptul pozitiv, fie ca este vorba de un drept cutumiar, constituit într-un mod inconstient si latent, fie ca este vorba de legea scrisa, care se formeaza prin actiunea constienta a legiuitorului. Dar, dreptul pozitiv este rezultatul constiintei juridice, mai mult sau mai putin generalizate, a societatii respective.

27

Într-o alta definire izvoarele materiale ale dreptului (sociale, economice, culturale, ideologice, etc.) reprezinta factorii ce dau continut concret dreptului pozitiv, concentrând nevoile reale ale vietii si relevându-se legiuitorului sub forma unor comandamente sociale (comenzi sociale).

……………………

 IZVOARELE DREPTULUI CIVIL1. Noţiunea de izvor de drept civil. Clasificarea izvoarelor de drept civil Noţiunea deizvor de dreptşi esenţa ei fac obiectul de studiu al teoriei generale a dreptului. Termenulizvor de drepta fost cunoscut şi dreptuluiroman, in literatura despecialitate modernă se intalnesc multeenunţuri ale acestui termen. Deseori prinizvor de drept civilse are in vedere o formă de existenţă a normelorde drept, care au o putereobligatorie. Stabilirea sau recunoaşterea de către stat a unui izvor de drept are oimportanţă deosebită pentru utilizarea lui in reglementarea raporturilor juridice civile.In principiu, suntaplicabile doar acele norme care fac parte dintr-un izvor de drept recunoscut ca atare. Spre exemplu, Codulcivildin 1964 nu admitea folosirea uzanţelor ca izvoare de drept civil. in schimb, Codul civil in vigoare (art.4) enumera printre izvoareledreptului civil şi uzanţele. Acest exemplu dovedeşte că sunt aplicabile doarnormele izvoarelor de drept admise intr-o perioadă pe teritoriul unui anumit stat. După cum vom vedea, inRepublica Moldova sunt recunoscute ca izvoare de drept actele normative şi uzanţele, practica judiciară(jurisprudenţa) nefiind considerată izvor de drept42. Vom vedea totuşi că practica judiciară, indeosebiHotărarile Plenului Curţii Supreme de Justiţie, joacă un rol deosebit in aplicarea corectă şi uniformă alegislaţiei civile. 

28

 Nici doctrina nu poate fi considerată izvor de drept. Ea joacă un rol important in aplicareacorectă a legislaţiei civile, insă concepţiile savanţilor, precum şi tălmăcirea doctrinală a actelor normative nuau putere juridică obligatorie. Doctrina are un rol deosebit in primii ani de aplicare a prevederilor Coduluicivil in vigoare, or, ea trebuie să constituie acel "izvor" din care cei care aplică legea insuşesc adevăratulsens al noilornoţiuni din acest cod.  Nici actele cu caracter individual care nu cuprind norme obligatorii nu pot fi considerate izvoare dedrept. Nu pot fi considerate izvoare de drept civil nici actele de constituire ale persoanelor juridice(contractul de constituire şi statutul). Aceste acte au  putere juridică doar intre semnatari şi sunt aplicabiledoar lor. Actele de constituire ale persoanelor juridice permit semnatarilor să-şi reglementeze relaţiile lalatitudinea lor, insă in conformitate cu legislaţia in vigoare. in Republica Moldova, ca in majoritatea ţărilordin sistemul de drept continental, actele normative sunt considerate principalul izvor de drept, locul centralrevenind legii. Actele normative civile constituielegislaţia civilă,consemnată pentru prima dată in Codul civil in vigoare la art. 4. Astfel, se stipulează că legislaţia civilă constă in Codul civil şi in alte legi, inordonanţe ale Guvernului şi in alte acte normative subordonate legii. Deci, intoate cazurile cand dispoziţianormei cuprinde termenullegislaţie civilăse va avea invedere nu doar legile civile, ci şi actele normativeenumerate la art. 4 din Codul civil. Unrol important in sistemul izvoarelor de drept il joacă şi tratateleinternaţionale la mcare Republica Moldova este parte, concluzie bazată pe dispoziţia art. 4 din Constituţie.

29

 Pornind de la cele expuse mai sus, se poate trage concluzia că sunt izvoare de drept civil actele normative,ori legislaţia civilă, aşa cum este denumită in Codul civil la art. 3, inclusiv tratatele internaţionale, precum şiuzanţele. Sintagmaizvor de dreptare mai multe sensuri: din punctul de vedere al cuprinsului,ca formă deexistenţă şi ca formă de studiu.  Izvorul de drept din punctul de vedere al cuprinsuluiinclude relaţiile obiective din societate, relaţiilesociale patrimoniale şi nepatrimoniale reglementate de normele dreptului civil. Anume existenţa unorasemenea relaţii obligă legiuitorul să adopte norme care le-ar reglementa (de exemplu, existenţa relaţiilor devanzare-cumpărare a determinat legiuitorul să le reglementeze), in literatura de specialitate se susţine ideeacă in acest caz "suntem in prezenţa noţiunii de iz vor de drept civil in sens material" ^. Izvor de drept ca formă de existenţăeste un sistem de acte legislative situate intr-oanumită ordine in ierarhia juridică. Acestizvor de drept mai este denumitizvor de drept formal. Izvorul de drept ca formă de studiureprezintă orice izvor de informaţie despre normele dreptului civil.in cele ce urmează se va face analiza noţiuniiizvor de drept ca formă deexistent(formă de exprimare anormelor dreptului civil).

30

Prin izvor de drept, in sens juridic, se inţeleg formele de exprimare a normelor juridice, inclusiv acelor de drept civil. Normele de drept civil sunt reguli de conduit pentru subiectele de drept in raporturilecare formeazăobiectul de reglementareal dreptului civil.Varietatea izvoarelor dreptului civil necesită ierarhizarea acestora, in funcţie de caracterul şi de poziţia ierarhică ale autorităţii publice emitente. Actele normative civile, aşadar, sunt de diferite categorii,intre ele existand un raport de subordonare, important pentru interpretarea şi aplicarea normelor lor juridice. Cheia şi baza reglementării relaţiilor sociale le constituie legislaţia civilă –  totalitatea actelor normativeobligatorii, adoptate de organele competente ale puterii de stat cu respectarea procedurii şi a modului deadoptare. Autorităţile publice investite cu dreptul de a emite norme civile (indeosebi autoritatea legislativă şicea executivă) exercită acest drept in limitele competenţei lor. in contextul sistemului de izvoare aledreptuluicivil şi al ierarhiei lor, sunt necesare două precizări: elementul central al acestei ierarhii il

31