DINACEST NUMĂR DIN NUMĂRUL VIITOR Anul 4 / Nr. 4 · Dan Andrei Popescu, Titus Prescure, Ioan...

DIN ACEST NUMĂR

I. STUDII, ARTICOLE, COMENTARII

� Comisiile de adjudecare a disputelor- lectoruniv.dr. Crenguţa Leaua, Andreea Simulescu

� Convenţia arbitrală în dreptul spaniol şi îndreptul român- Jose Maria Alonso, Mihai Mareş

� Arbitrajul în Brazilia: o perspectivă juris-prudenţială- Arnoldo Wald

� Neexecutarea sentinţelor arbitrale: numai ovictorie „ à la Pyrrhus” ? - dr. Sabine Konrad,Markus Birch

II. JURISPRUDENŢĂ ARBITRALĂ

� Competenţă

III. VARIA

� Recenzii1. Legea societăţilor comerciale nr.31/1990- Analize

şi comentarii pe articole, Ediţia a II-a, revăzută,adăugită şi actualizată, Editura Hamangiu, Bucu-reşti, 2009, 844 pagini- conf. univ.dr. Ioan Schiau,conf.univ.dr. Titus Prescure

2. Asian Dispute Review, ianuarie 2010, 32 pagini3. Business Law International, ianuarie 2010, 101 pa-

gini4. Revue de lʼArbitrage, 4, 2009, 377 pagini5. Contemporary Asia Arbitration Journal, noiembrie

2009, 192 pagini

DIN NUMĂRUL VIITOR


� Derek Roebuck- Th Life and Death of theCompromissum


� Contract de asociere în participaţiune

III. VARIA

� Recenzii

RREEVVIISSTTAA RROOMMÂÂNNĂĂ DDEE AARRBBIITTRRAAJJ

Anul 4 / Nr. 4octombrie - decembrie 2010Volumul 16

Revistă evaluată, clasificată și aflată în eviden�a C.N.C.S.I.S., Cod 138, nr. de înregistrare 9059/5.11.2008


Consiliul Știinţific Viorel Mihai Ciobanu, Mona Maria Pivniceru, Crenguţa Leaua, Ion Băcanu, Stanciu D. Cărpenaru, Smaranda Angheni, Ion Deleanu, Grigore Florescu, Liviu Pop, Viorel Roș, Ioan Sabău-Pop, Dragoș Alexandru Sitaru, Brândușa Ștefănescu

Colaboratori principali Șerban Beligrădeanu, Gheorghe Buta, Mihaela Cozmanciuc, Sergiu Deleanu, Gheorghe Florea, Silviu Jecu, Mihai Mareș, Lucian Mihai, Roxana Munteanu, Ion I. Nestor, Cornel Popa,Dan Andrei Popescu, Titus Prescure, Ioan Schiau, Mihai Șandru, Victor Tănăsescu, Maria Veriotti, Călin Andrei Zamfirescu

Redactor-șef Radu Bogdan Bobei

Secretar de redacţie Bazil Oglindă

Materialele pentru publicare, precum și corespondenţa vor fi trimise pe adresa:Curtea deArbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ și Industrie a României.

Bdul Octavian Goga nr. 2, sector 2, BucureștiTel.: +4021.319.01.13; Fax: +4021.319.01.26

E-mail: [email protected] materialelor către redacţia „Revistei Române de Arbitraj“ nu impune obligativitateapublicării acestora. Materialele nepublicate nu se restituie.

Corespondenţi internaţionali ai “Revistei Române de Arbitraj”EUROPA

Polonia - Piotr Nowaczyk, Andrzej KakoleckiFranţa - Edouard Bertrand, Alexis MourreSpania - Alejandro LopezItalia - Giorgio MeoRusia - Elena Nossireva, Marina AksenovaGermania - Stephan Wilske, Lars MarkertMarea Britanie - Derek RoebuckIsrael - Lavie TalElveţia - Matthias Scherer, Christoph Brunner,

Bernd EhleSuedia - Christer Söderlund

AMERICA America de NordS.U.A. - Ank Santens

America de SudPeru - Carlos Matheus LopezChile - Juan Figueroa ValdesBrazilia - Arnoldo WaldVenezuela - Alfredo Dejesus

AUSTRALIAAustralia - Doug Jones

ASIA China - Kun FanSingapore - Sabiha Shiraz

AFRICA Nigeria - Ekpedeme Edem

Introductory note

Being arbitrator it’s not an impossible goal to achieve for every person who intends to serve as private judge.Becoming arbitrator may be an impossible goal for the same person.

There are mannifolds reasons to assert such thing. First of all, becoming arbitrator means to meet the confidenceof the parties, one who had appointed you in a certain case, and the other one who had no objections related tosuch appointment. Arbitration is the world of confidence and the confidence has no price. That’s why the con-fidence is the most valuable thing in the entire world. That’s why, becoming arbitrator is not an easy process. Se-condly, becoming arbitrator means to inform you all the time about the „breaking news” related to the old and newtrends, mentalities familiar to arbitration. Thirdly, becoming arbitrator means to understand such information andto promote the knowledge of arbitration. Only such information obtained doesn’t mean that you have obtainedthe knowledge of arbitration. For obtaining the knowledge of arbitration, you are entitled to „throw” the law inthe field of culture, generally speaking- literature, music, and in the field of history as well. In arbitration,applying the law doesn’t mean to be the slave of the law. You can avoid such status by promoting the interdisci-plinary interpretation of the law. Fourthly, becoming arbitrator means to invite the parties to settle the dispute.In arbitration, the dispute is not a rude war, but a fine way for expressing your interpretation of the legal concepts.

To be or to become arbitrator ? That’s the question, my dear reader. It is not yet the time for answering, but...for thinking about it.

Radu Bogdan Bobei, Ph.D.Managing Editor

RRoommaanniiaann AArrbbiittrraattiioonn JJoouurrnnaall

II.. SSTTUUDDIIII,, AARRTTIICCOOLLEE,, CCOOMMEENNTTAARRIIII

CCoommiissiiiillee ddee aaddjjuuddeeccaarree aa ddiissppuutteelloorr-- lector univ.dr. Crenguţa Leaua, Andreea Simulescu . . . . . . . . . . . . . . .1

CCoonnvveennţţiiaa aarrbbiittrraallăă îînn ddrreeppttuull ssppaanniiooll şşii îînn ddrreeppttuull rroommâânn- Jose Maria Alonso, Mihai Mareş . . . . . . . . . . .11

AArrbbiittrraajjuull îînn BBrraazziilliiaa:: oo ppeerrssppeeccttiivvăă jjuurriisspprruuddeennţţiiaallăă- Arnoldo Wald . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .27

NNeeeexxeeccuuttaarreeaa sseennttiinnţţeelloorr aarrbbiittrraallee:: nnuummaaii oo vviiccttoorriiee „„ àà llaa PPyyrrrrhhuuss”” ?? - dr. Sabine Konrad, Markus Birch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .48

IIII.. JJUURRIISSPPRRUUDDEENNŢŢĂĂ AARRBBIITTRRAALLĂĂ

CCoommppeetteennţţăă Nedovedirea încheierii convenţiei arbitrale- consecinţe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .54

Litigiul decurgând din opoziţia la executarea biletului la ordin învestit cu formulă executorie şi urmate desomaţia de plată- competenţă de soluţionare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55

Lipsa acordului partenerului contractual de a încheia un compromis- consecinţe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .56

Caracterul patrimonial al drepturilor litigioase- lipsa caracterului tranzacţionabil al aceloraşi drepturi-consecinţe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .57

CCoommppeetteennţţăă şşii pprroocceedduurrăă aarrbbiittrraallăă Naşterea unui raport cambial- consecinţe cu privire la supravieţuirea/stingerea raportului fundamental,inclusiv cu privire la competenţa de soluţionare a litigiuluilipsa dovezii îndeplinirii formalităţilor necesarepentru conservarea dreptului de regres- consecinţe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .59

PPrroocceedduurrăă aarrbbiittrraallăă Lipsa îndeplinirii formalităţilor legale specifice cesiunii de creanţă corelată cu nejustificarea calităţii procesualeactive- lipsa mandatului- consecinţe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .62

Depunerea hotărârii de dizolvare a societăţii comerciale la Oficiul Registrului Comerţului- consecinţe stabilitede legislaţia privatizării- suspendarea procedurii arbitrale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .67

CCoonnttrraacctt ddee aaggeenntt Pretinsă reînnoire automată a contractului- lipsa manifestării de voinţă a partenerului contractual-semnificaţia juridică a tăcerii, neînsoţită de alte manifestări- consecinţe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .68

CCoonnttrraacctt ddee aaggeennţţiieePlata paţială, ulterior formulării cererii de arbitrare, a serviciilor prestate în temeiul contractului deagenţie/client- consecinţe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .72

Nr. 4 (16) I

Cuprins

Cuprins

II

CCoonnttrraacctt ddee aassoocciieerreeRămânerea fără obiect a contractului de asociere- consecinţe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .74

CCoonnttrraacctt ddee ccoonncceessiiuunnee Calamitarea culturii agricole ca urmare a incidenţei fenomenului de secetă- forţă majoră- îndeplinireaprocedurii de comunicare a evenimentului apreciat ca forţă majoră- consecinţe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .76

IIIIII.. VVAARRIIAA

RReecceennzziiii11.. Legea societăţilor comerciale nr.31/1990- Analize şi comentarii pe articole, Ediţia a II-a, revăzută, adăugităşi actualizată, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2009, 844 pagini- conf. univ.dr. Ioan Schiau, conf.univ.dr. TitusPrescure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8022.. Asian Dispute Review, ianuarie 2010, 32 pagini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8033.. Business Law International, ianuarie 2010, 101 pagini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8144.. Revue de l’Arbitrage, 4, 2009, 377 pagini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8155.. Contemporary Asia Arbitration Journal, noiembrie 2009, 192 pagini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .82

Content

IIINr. 4 (16)

II.. SSTTUUDDIIEESS,, AARRTTIICCLLEESS,, CCOOMMMMEENNTTAARRIIEESS

DDiissppuutteess AAddjjuuddiiccaattiioonn BBooaarrddss-- Crenguţa Leaua, Ph.D., lecturer, Andreea Simulescu . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1

AArrbbiittrraattiioonn aaggrreeeemmeenntt-- SSppaanniisshh aanndd RRoommaanniiaann LLaaww’’ss ppeerrssppeeccttiivvee - Jose Maria Alonso, Mihai Mareş . . . .11

AArrbbiittrraattiioonn iinn BBrraazziill:: aa jjuurriisspprruuddeennttiiaall ppeerrssppeeccttiivvee - Arnoldo Wald . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .27

NNoonn--EEnnffoorrcceemmeenntt ooff AArrbbiittrraall AAwwaarrddss:: OOnnllyy aann „„ àà llaa PPyyrrrrhhuuss”” VViiccttoorryy?? - Sabine Konrad, PhD., Markus Birch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .48

IIII.. AARRBBIITTRRAALL JJUURRIISSPPRRUUDDEENNCCEE

CCoommppeetteenncceeConcluding of the arbitration agreement not proved - consequences . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .54

Dispute arising out of opposition to the execution of promissory note appended with enforcement formulaand followed by payment procedure – settlement jurisdiction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55

Lack of the counterparty’s agreement to enter into an arbitration agreement - consequences . . . . . . . . . . .56

Patrimonial nature of the conflicting rights – lack of transactional nature of the same rights - consequences . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .57

JJuurriissddiiccttiioonn aanndd AArrbbiittrraall PPrroocceeeeddiinnggssEmergence of a billing report – consequences on the survival/extinction of the fundamental report, includingthe jurisdiction of dispute settlement – lack of proof of completion of formalities necessary for thepreservation of the right of recourse - consequences . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .59

AArrbbiittrraall PPrroocceeeeddiinnggss Lack of completion of the legal formalities specific to the assignment of debt correlated to not justifying theactive standing – no mandate - consequences . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .62

Filing the decision of dissolving the company to the Trade Register Office – consequences of the privatizationlaw – suspension of arbitral proceedings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .67

AAssssiiggnnmmeenntt Alleged automatic renewal of the contract – no manifestation of the counterparty’s will – the legal significanceof silence, unaccompanied by any other events - consequences . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .68

AAggeennccyy CCoonnttrraaccttPartial payment, upon filling the request for arbitration, of the services provided under the agency contract-consequences . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .72

PPaarrttnneerrsshhiippPartnership remaining without object- consequences . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .74

CCoonncceessssiioonn CCoonnttrraacctt Calamity of agricultural culture due to the incidence of drought – force majeure – carrying out the procedureof notifying the event considered as force majeure – consequence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .76

IIIIII.. MMIISSCCEELLLLAANNEEOOUUSS

BBooookk RReevviieewwss

11.. Companies Law no. 31/1990- Analysis and commentaries on articles, Edition II, revised, enlarged andupdated, Hamangiu Publisher, Bucharest, 2009, 844 pages- Ioan Schiau, Ph.D., lecturer, Titus Prescure,Ph.D., lecturer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8022.. Asian Dispute Review, January 2010, 32 pages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8033.. Business Law International, January 2010, 101 pages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8144.. Revue de l’Arbitrage, 4, 2009, 377 pages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8155.. Contemporary Asia Arbitration Journal, November 2009, 192 pages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .82

Content

IV Revista Română de Arbitraj

Sommaire

VNr. 4 (16)

II.. ÉÉTTUUDDEESS,, AARRTTIICCLLEESS,, CCOOMMMMEENNTTAAIIRREESS

LLeess CCoommiittééss dd’’AAddjjuuddiiccaattiioonn ddeess DDiifffféérreennddss -- chargé de cours univ.dr. Crenguţa Leaua, Andreea Simulescu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1

LLaa ccoonnvveennttiioonn aarrbbiittrraallee ddaannss llee ddrrooiitt eessppaaggnnooll eett ddaannss llee ddrrooiitt rroouummaaiinn - Jose Maria Alonso, Mihai Mareş . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .11

LL’’aarrbbiittrraaggee aauu BBrrééssiill:: uunnee ppeerrssppeeccttiivvee jjuurriisspprruuddeennttiieellllee - Arnoldo Wald . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .27

DDééffaauutt dd’’eexxééccuuttiioonn ddeess ddéécciissiioonnss aarrbbiittrraalleess:: sseeuulleemmeenntt uunnee vviiccttooiirree „„àà llaa PPyyrrrrhhuuss”” ?? - dr. Sabine Konrad,Markus Birch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .48

IIII.. JJUURRIISSPPRRUUDDEENNCCEE AARRBBIITTRRAALLEE

CCoommppéétteennccee Défaut de démonstration de la conclusion de la convention arbitrale - conséquences . . . . . . . . . . . . . . . . . . .54

Le litige découlant de l’opposition à l’exécution du billet à ordre revêtu de la formule exécutoire et suivi parl’injonction de payement - compétence de trancher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55

Défaut d’accord du partenaire contractuel de conclure un compromis - conséquences . . . . . . . . . . . . . . . . . .56

Le caractère patrimonial des droits litigieux - défaut du caractère négociable des mêmes droits - conséquences . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .57

CCoommppéétteennccee eett pprrooccéédduurree aarrbbiittrraallee Naissance d’un rapport du billet à ordre - conséquences relatives à la survivance/à l’extinction du rapportfondamental, y compris relatives à la compétence de trancher le litige - défaut de preuve d’accomplissementdes formalités nécessaires pour la conservation du droit de regression - conséquences . . . . . . . . . . . . . . . . . .59

PPrrooccéédduurree aarrbbiittrraallee Défaut d’accomplissement des formalités légales spécifiques à la cession de créance en corrélation avecl’absence de justification de la qualité processuelle active - absence du mandat - conséquences . . . . . . . . . . .62

Dépôt de la décision de dissolution de la société commerciale à l’Office du Registre du Commerce -conséquences déterminées par la législation de la privatisation - sursis de la procédure arbitrale . . . . . . . . .67

CCoonnttrraatt dd’’aaggeenntt Prétendu renouvellement automatique du contrat - défaut de manifestation de volonté de la part du partenairecontractuel - signification juridique du silence, non accompagné par d’autres manifestations - conséquences . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .68

CCoonnttrraatt dd‘‘aaggeenncceePayement partiel, ultérieurement à la présentation de la demande d’arbitrage, des services de prestation envertu du contrat d’agence/client - conséquences . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .72

CCoonnttrraatt dd‘‘aassssoocciiaattiioonnPerte de l’objet du contrat d’association - conséquences . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .74

CCoonnttrraatt ddee ccoonncceessssiioonnCalamité de la culture agricole suite à l’incidence du phénomène de sécheresse - force majeure -accomplissement de la procédure de communication de l’événement considéré comme force majeure -conséquences . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .76

IIIIII.. VVAARRIIAA

CCoommppttee rreenndduuss11.. La loi des sociétés commerciales no.31/1990 - Analyses et commentaires par articles, II-ème Edition, revue,ajoutée et ajournée, Maison d’édition Hamangiu, Bucarest, 2009, 844 pages - chargé de cours univ.dr. IoanSchiau, chargé de cours univ.dr. Titus Prescure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8022.. Asian Dispute Review, janvier 2010, 32 pages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8033.. Business Law International, janvier 2010, 101 pages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8144.. Revue de l’Arbitrage, 4, 2009, 377 pages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8155.. Contemporary Asia Arbitration Journal, novembre 2009, 192 pages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .82

Sommaire

VI Revista Română de Arbitraj

I. Studii, articole, comentarii

1Nr. 4 (16)

Rezumat

Articolul cuprinde o prezentare detaliată a proceduriide soluționare a disputelor prin Comisiile de Adjudecarea Disputelor (Dispute Adjudication Board), astfel cumsunt reglementate în Condițiile Generale ale modelelorde contracte FIDIC (Federația Internațională aInginerilor Consultanți). Articolul este o continuare aunui articol publicat în numărul precedent al RevisteiRomâne de Arbitraj, în care au fost prezentate clauzelede soluționare a disputelor în contractele FIDIC.

1. Natura juridică și caracterul proceduriiComisiilor de Adjudecare a Disputelor

Procedura de soluționare a disputelor prinintermediul Comisiilor de Adjudecare a Disputelor(Dispute Adjudication Board - DAB)1 reprezintă omodalitate de soluționare alternativă a litigiilor(„alternative dispute resolution” – ADR ), în afarasistemului judiciar al instanțelor statale, de cătrepersoane independente și imparțiale (denumite„adjudecatori” sau „membrii CAD”), având cafinalitate pronunțarea unei decizii care cuprinde opiniaadjudecatorilor care nu are forță executorie, dar pe carepărțile o pot executa voluntar, în vederea mențineriirelațiilor lor contractuale2. Din acest punct de vedere,soluționarea litigiilor prin procedura Comisiilor de

Adjudecare a Disputelor se încadrează în aceeașicategorie cu concilierea, medierea, evaluarea neutrăanticipată („early neutral evaluation”).

Această procedură are caracter voluntar, contractual.Soluționarea litigiilor prin CAD are loc numaisituațiile în care părțile au convenit să apeleze la aceastămetodă printr-un contract, fiind cel mai des întâlnităîn cadrul contractelor de antrepriză. Nu existădispoziții legale care să reglementeze aceste clauze careprevăd această metodă de soluționare a disputelor,astfel că părțile urmează să precizeze toate elementelenecesare în contractul pe care îl încheie.

Procedura CAD are caracter facultativ, în sensul căpărțile au posibilitatea de a opta pentru includerea uneiastfel de clauze în contractul pe care îl încheie,neexistând o prevedere legală care să oblige părțile lainserarea unei astfel de prevederi. Modelele decontracte FIDIC cuprind astfel de clauze. Precizăm căîn perioada 01.07.2008 – 22.05.2009 a fost în vigoareOrdinul nr. 915/465/415 al Ministrului Economiei șiFinanțelor, Ministrului Transporturilor și MinistruluiDezvoltării, Lucrărilor Publice și Locuințelor3, ulteriorabrogat prin Ordinul 1059/2009 al ministruluifinanţelor publice, ministrului transporturilor şiinfrastructurii şi ministrului dezvoltării regionale şilocuinţei 4, care a impus autorităților contractante careaplicau procedura achizițiilor publice de lucrări ca, înanumite condiții, să utilizeze modelele de contracteFIDIC, implicit să apeleze la CAD, ca metodă de

* Avocat partener, „Leaua& Asociaţii”.** Avocat, „Leaua& Asociaţii“.1 În continuare, ne vom referi la Comisiile de Adjudecare a Disputelor folosind, prescurtarea lor din limba română, respectiv CAD.

Totuși, menționăm că prescurtarea din limba engleză CAD este un acronim de notorietate, astfel că aceasta este utilizată în limbajul obișnuitchiar și în România.

22 Pentru o definiție și o prezentare generală a metodelor de soluționare a disputelor alternative față de justiția statală, a se vedea CC.. LLeeaauuaa,„Metodele alternative de soluţionare a disputelor (ADR). Medierea”, în revista „Dreptul” nr 3/2006, pp. 120-137.

3 Publicat în Monitorul oficial al României nr. 424 și 424 bis din 05.06.2008.4 Publicat în Monitorul oficial al României nr. 344 din 22.05.2009.

Comisiile de Adjudecare a Disputelor LLeeccttoorr uunniivv.. ddrr.. CCrreenngguuţţaa LLeeaauuaa* AAnnddrreeeeaa SSiimmuulleessccuu**

Vicepreşedinte avocat Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional

de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României

soluționare a litigiilor. În prezent, nu mai există o astfelde obligativitate astfel că părțile, chiar dacă apelează laCondițiile Generale FIDIC, pot ca, prin CondițiileParticulare, să elimine referirea la CAD, astfel încât sănu mai utilizeze această metodă.

Caracterul facultativ al alegerii acestei metode nuînlătură obligativitatea respectării clauzelorcontractuale, odată convenită procedura CAD, înaplicarea art. 969 din Codul Civil.

Dat fiind faptul că răspândirea contractelor FIDICeste foarte mare, în prezentul articol ne vom referi laprocedura CAD astfel cum este reglementată înCondițiile Generale FIDIC, astfel cum sunt traduse înlimba română în anexa la Ordinul nr. 915/465/415din 2008.5

11.. TTiippuurrii ddee CCoommiitteettee ddee SSoolluuțțiioonnaarree aa DDiissppuutteelloorr

Sunt două modalități principale în care părțile potdecide să numească CAD, în funcție de momentul

la care acesta este numit și de modul în carefuncționează:

- CAD permanent ( full time). În acest tip de CAD,membrii CAD sunt numiți încă de la semnareacontractului dintre părți, prin Condițiile Particulareale acestuia, iar sarcina lor este să soluționeze toatedisputele dintre părți pe parcursul desfășurăriiraporturilor contractuale. Ei urmăresc desfășurareaproiectului ce face obiectul contractului etapă cuetapă. Aceasta este varianta uzitată în cadrul unui RedBook FIDIC. Costurile acestui tip de CAD suntevident mai mari, dar este asigurată o rapidă reacție aCAD, în caz de litigiu, și o bună cunoaștere aistoricului relației contractuale dintre părți de cătreCAD.

- CAD ad hoc6 . În acest tip de CAD, membrii suntnumiți numai la momentul la care între părți intervineo dispută, iar nu de la momentul semnării contractului.Acesta este tipul de CAD din cadrul unui Yellow BookFIDIC. Principalul avantaj al acestui tip de CAD estecostul mai redus, pentru că membrii CAD sunt plătiținumai în situația unui litigiu.

Studii, articole, comentarii

2 Revista Română de Arbitraj

2. Constituirea Comisiei de Adjudecare aDisputelor (CAD)

22..11.. TTeemmeeiiuull ccoonnttrraaccttuuaall Clauza contractuală ce stabilește modalitatea de

constituire a Comisiei de Adjudecare a Disputelor esteclauza 20.2. Clauza nu se regăsește identic în Red Book(Cartea Roșie) FIDIC și Yellow Book (CarteaGalbenă) FIDIC.

Astfel, potrivit clauzei 20.2 din Red Book FIDIC:„„2200..22.. Numirea Comisiei de Adjudecare a Disputelor

(CAD)Disputele se vor adjudeca de către CAD (Comisia de

Adjudecare a Disputelor) în conformitate cu prevederileSub - Clauzei 20.4 [Obţinerea Deciziei Comisiei deAdjudecare a Disputelor]. Până la data prevăzută înAnexa la Ofertă, Părţile vor numi de comun acord CAD.

Conform prevederilor Anexei la Ofertă, CAD va fiformată din una sau din trei persoane, cu experienţăcorespunzătoare („adjudecatori“). Dacă nu se specificănumărul persoanelor şi dacă Părţile nu convin altfel,CAD va fi formată din trei persoane.

Dacă CAD trebuie să fie alcătuită din trei persoane,fiecare Parte va nominaliza un adjudecător, pentru careva primi aprobarea celeilalte Părţi. Părţile vor consultaadjudecatorii nominalizaţi şi vor conveni asupra celuide-al treilea adjudecător, care va fi numit în funcţia depreşedinte al CAD.

Dacă în Contract este inclusă o listă cu adjudecatoripotenţiali, adjudecatorii CAD vor fi selectaţi din ceinominalizaţi pe listă, prin eliminarea celor care nudoresc sau nu pot să accepte numirea în CAD.

Acordul dintre Părţi şi adjudecatori, indiferent denumărul acestora, va cuprinde, prevederile Acordului deAdjudecare a Disputelor din Anexa la aceste CondiţiiGenerale, cu amendamentele convenite de comun acordde către semnatari.

Condiţiile în care se efectuează remunerareaadjudecatorilor, împreună cu remunerarea oricăruiexpert căruia CAD îi solicită asistenţă, vor fi convenite decomun acord de către Părţi la convenirea condiţiilor denumire în funcţie.

5 Precizăm că, deși acest ordin a fost abrogat, considerăm că urmează a păstra valoarea de traducere oficială a modelelor de contracteFIDIC.

6 Definește situația în care CAD se constituie la momentul acordului părților de a soluționa disputa pe această cale.


3Nr. 4 (16)

Fiecare Parte va fi responsabilă de plata unei jumătăţidin suma stabilită pentru remunerare.

Atunci când Părţile cad de acord, acestea pot săsupună atenţiei CAD o problemă, pentru ca aceasta să-şiexprime o opinie. Nici una din Părţi nu va consultaCAD pentru soluţionarea unei probleme fără acordulceleilalte Părţi.

De câte ori Părţile convin de comun acord, acestea potnumi o persoană sau mai multe persoane cu experienţacorespunzătoare care să înlocuiască (sau care să fiedisponibile în vederea înlocuirii) oricare dinadjudecatorii CAD. Cu excepţia cazului în care Părţilestabilesc altfel, numirea va intra în vigoare dacă unuldin adjudecatori refuză sau nu mai este capabil să-şiexercite funcţia ca urmare a decesului, incapacităţii,demisiei sau încheierii perioadei de exercitare a funcţiei.

Dacă se produce una din aceste circumstanţe şi nu estedisponibilă nici o persoană înlocuitoare, se va numi o altăpersoană prin procedura în care persoana înlocuită a fostnominalizată şi convenită, descrisă în această Sub -Clauză.

Revocarea unui adjudecator se poate face numai cuacordul comun al ambelor Părţi, şi niciodată numai decătre Beneficiar sau de către Antreprenor. Cu excepţiacazului în care Părţile convin altfel, numirea CAD(respectiv a fiecărui adjudecator) va expira după cedescărcarea de responsabilităţi la care se face referire înSub - Clauza 14.12 [Scrisoarea de Descărcare] va intraîn vigoare.

Clauza 20.2 din Yellow Book FIDIC prevede:„„2200..22.. Numirea Comisei de Adjudecare a Disputelor

(CAD)Disputele se vor adjudeca de către CAD (Comisia de

Adjudecare a Disputelor) în conformitate cu prevederileSub - Clauzei 20.4 [Obţinerea Deciziei Comisiei deAdjudecare a Disputelor]. În termen de 28 de zile dupăce o Parte a transmis o înştiinţare celeilalte Părţi privindintenţia de a înainta o revendicare către CAD înconformitate cu prevederile Sub - Clauzei 20.4, Părţilevor numi de comun acord CAD.

Conform prevederilor Anexei la Ofertă, CAD va fiformată din una sau din trei persoane, cu experienţăcorespunzătoare („membrii“). Dacă nu se specificanumărul persoanelor şi dacă Părţile nu convin altfel,CAD va fi formată din trei persoane.

Dacă, CAD trebuie să fie alcătuită din trei persoane,

fiecare Parte va nominaliza un membru, pentru care vaprimi aprobarea celeilalte Părţi. Părţile vor consultamembrii nominalizaţi şi vor conveni asupra celui de-altreilea membru, care va fi numit în funcţia de preşedinteal CAD.

Dacă în Contract este inclusă o listă cu membripotenţiali, membrii CAD vor fi selectaţi din ceinominalizaţi pe listă, prin eliminarea celor care nudoresc sau nu pot să accepte numirea în CAD.

Acordul dintre Părţi şi adjudecatori, indiferent denumărul acestora, va cuprinde, prevederile Acordului deAdjudecare a Disputelor din Anexa la aceste CondiţiiGenerale, cu amendamentele convenite de comun acordde către semnatari.

Condiţiile în care se efectuează remunerareaadjudecatorilor vor fi convenite de comun acord de cătrePărţi la convenirea condiţiilor de numire în funcţie.Fiecare Parte va fi responsabilă de plata unei jumătăţidin suma stabilită pentru remunerare.

De câte ori Părţile convin de comun acord, acestea potnumi o persoană sau mai multe persoane cu experienţacorespunzătoare care să înlocuiască oricare din membriiCAD. Cu excepţia cazului în care Părţile stabilesc altfel,numirea va intra în vigoare dacă unul din membrirefuză sau nu mai este capabil să-şi exercite funcţia caurmare a decesului, incapacităţii, demisiei sau încheieriiperioadei de exercitare a funcţiei. Înlocuirea se va faceprin aceeaşi procedură cu care persoana înlocuită a fostnominalizată sau convenită, descrisă în această Sub -Clauză.

Revocarea unui membru se poate face numai cuacordul comun al ambelor Părţi, şi niciodată numai decătre Beneficiar sau de către Antreprenor. Cu excepţiacazului în care Părţile convin altfel, numirea CAD(respectiv a fiecărui membru) va expira la data la careCAD a decis asupra unei dispute care i s-a prezentat înconformitate cu prevederile Sub - Clauzei 20.4[Obţinerea Deciziei Comisiei de Adjudecare aDisputelor], în afara cazurilor în care alte dispute au fostprezentate CAD până la acea dată, în conformitate cuprevederile Sub - Clauzei 20.4, situaţie în care data deexpirare luată în considerare va fi cea la care CAD vadecide asupra acelor dispute.”

22..22.. NNuummăărruull mmeemmbbrriilloorr CCAADD Adjudecarea disputelor se face prin intermediul

unei Comisii de Adjudecare a Disputelor, ce va fi

formată în conformitate cu Anexa la Ofertă7. În privința numărului adjudecatorilor, Clauza 20.2

din FIDIC prevede că „CAD va fi alcătuit, astfel cumeste stabilit prin Anexa la Ofertă , din una sau treipersoane „calificate corespunzător” („membrii”).

Acolo unde Contractul nu menționează, CADpoate fi formată dintr-un singur membru sau din treimembri, după cum convin părțile la momentuldeclanșării disputei. Dacă părțile nu convin asupraunui CAD compus dintr-un singur membru, atunciCAD va fi compus din trei membri.

22..33.. MMooddaalliittaatteeaa ddee nnuummiirree aa mmeemmbbrriilloorr CCAADDDesemnarea membrilor este confirmată de obicei

de către părți, prin corespondența între ele și membriiadjudecatori aleși/desemnați.

În situația în care Anexa la Ofertă prevedesoluționarea disputei de către un singur membru,acesta poate fi nominalizat de comun acord al părțilorsau, în caz de dezacord, poate fi identificată, încă de lasemnarea Contractului, dar și ulterior, persoana sauentitatea competentă în a desemna un membru CAD(de exemplu, aceasta poate fi Curtea Internațională deArbitraj Comercial ICC Paris, organizația FIDIC,președintele FIDIC etc).

În cazul în care CAD are trei membri, fiecare parteîși poate alege câte un membru, care împreună îl aleg pecel de-al treilea, formând astfel CAD.

În privința termenului, dacă în Yellow Book FIDIC,termenul în care va fi numită Comisia de Adjudecarea disputelor este în mod expres prevăzut, respectiv de28 de zile de la data la care una dintre părți comunicăceleilalte înștiințare de a înainta o revendicare, RedBook FIDIC este mai permisivă lăsând la apreciereapărților să stabilească acest termen prin Anexa laOfertă.

În situația în care termenul prevăzut fie prinCondițiile Generale (Yellow Book FIDIC), fie prinAnexa la Ofertă (Red Book FIDIC), este depășit , fiedatorită dezacordului părților cu privire la identitateamembrilor, fie datorită eșuării uneia dintre părți cuprivire la desemnarea propriului membru, existăposibilitatea ca, la cererea oricărei părți, desemnarea



membrului/membrilor CAD să fie făcută de entitateaoficial numită prin Contract8 sau prin Anexa la Ofertă.Autoritatea de numire este persoana sau entitateacompetentă în a desemna un membru CAD (deexemplu, aceasta poate fi ICC, FIDIC Organization,President of FIDIC etc.), stabilită prin contractulpărților.

22..44.. CCrriitteerriiii ddee aalleeggeerree aa mmeemmbbrriilloorr CCAADD Cu privire la modalitatea de selecționare a

membrului/membrilor CAD, părțile au de regulă înatenție un număr de calități pe care membrul CADeste de dorit să le aibă :

- imparțialitate și independență; aceste cerințe suntstrict necesare pentru a asigura echitatea proceduriiCAD; criteriile de apreciere sunt similare cu celeaplicabile arbitrilor.

- experiența în domeniul construcțiilor, domeniu ceface practic obiectul Contractului semnat de parți, șidin care rezultă disputa; nu este obligatoriu ca unmembru CAD să fie inginer sau arhitect, dar estenecesară o bună înțelegere a aspectelor tehnice.

- cunoștințe juridice ; nu este necesar - și este, de faptrar întâlnit – ca membrul CAD să aibă studiisuperioare juridice; este însă necesar un anumit nivelde cunoaștere a normelor legale care guvernează CADși, în general, soluționarea disputelor; în majoritateasituațiilor, membrii CAD au absolvit anumite cursuride pregătire sau seminarii în care au dobândit acestecunoștințe.

- cunoașterea de către membrul CAD a limbiicontractului. De obicei, Contractele FIDIC suntaplicate în limba engleză, aceasta fiind și forma loroficială, însă prin Anexa la Ofertă părțile pot stabili,de comun acord, limba Contractului (aici incluzândlimba în care se va emite documentația și se va purtacorespondența dintre părți). Astfel, dacă membrulCAD nu este vorbitor al limbii contractuale, esteposibil sa aibă interpret, dar în mod sigur reprezintăun dezavantaj major pentru părți, atât datorităcosturilor ridicate pentru efectuarea traducerilor, cât și, mai ales pentru faptul că pot intervenineînțelegeri datorate interpretării ce pot fa vo -

7 Appendix to Tender/Anexa la Ofertă, document ce reprezintă formularele completate de beneficiar înainte de lansarea ofertei conținândinformații esențiale cu privire la cerințele proiectului și care face parte integrantă din Scrisoarea de Ofertă.

8 Spre exemplu, de către Organizația FIDIC.


5Nr. 4 (16)

riza/defavoriza una din părți.- experiența anterioară ca membru al CAD este

utilă, fiind necesară în special în situațiile în care existăun CAD compus dintr-un singur membru.

- disponibilitate la momentul numirii, CADurmând să aibă un ritm alert de desfășurare, curespectarea unor termene stricte , stabilite contractual,în care trebuie să fie pronunțată o decizie, indiferentde volumul datelor tehnice și a documentelor,martorilor sau expertizelor, care vor fi prezentate.

22..55.. AAccoorrdduull ttrriippaarrttiitt ddee aaddjjuuddeeccaarree aa ddiissppuutteeii Odată desemnați membrii CAD, părțile împreună

cu membrul/membrii CAD desemnați semnează unAcord tripartit de adjudecare a disputei. Acesta este uncontract , care prezintă anumite caracteristici.

-- PPăărrțțiillee aaccoorrdduulluuii ttrriippaarrttiittAstfel cum este cuprins în Clauza 1 – Definiții - din

Anexa la Condițiile Generale ale Contractului,acordul tripartit de adjudecare a disputei stabileștedacă CAD este compus din unul sau trei membri, și , înacest ultim caz, cine dintre cei trei membri are calitateade Președinte.

În cazul în care Comisia este alcătuită din mai mulțimembri, atunci acordul tripartit se va încheia cu fiecaremembru CAD în parte. Astfel, Clauza 2 din Anexa laCondițiile Generale prevede: „Acordul de Adjudecare aDisputelor va intra în vigoare la data la careBeneficiarul, Antreprenorul şi fiecare din Adjudecatori(sau Adjudecatorul) au semnat câte un acord deadjudecare a disputelor”. Vor fi , deci, 3 acorduritripartite, fiecare semnat de beneficiar, antreprenor șifiecare membru CAD.

-- OObbiieeccttuull aaccoorrdduulluuii ttrriippaarrttiitt Prin acordul tripartit părțile din contract și membrii

CAD stabilesc obiectul ( scopul) CAD, însărcinareape care membrii acestuia o au din partea părților.Practic, se definește și competența CAD. Astfel, dacăacordul identifică cu claritate obiectul disputei, atuncicererea reclamantului adresată CAD nu poate excedeacestuia, în caz contrar pârâtul putând invoca excepțialipsei de competență a CAD.

În cadrul unui CAD full time, obiectul CAD va fiprevăzută încă de la semnarea Contractului, prinCondițiile Particulare ale acestuia. In cazul unui CAD

ad hoc, în conținutul acordului tripartit trebuiemenționate limitele competenței membrilor CAD(spre exemplu ar trebui să cuprindă o scurtă descrierea disputei, pentru a se determina limitele în care trebuiesă se încadreze atât acțiunea cât și decizia ulterioară aCAD). Există așadar posibilitatea ca obiectul disputeisă fie descris și în termeni mai generali, astfel încât să lepermită părților depunerea consecutivă a mai multorcereri în baza aceluiași acord. Prin urmare, acordultripartit nu circumscrie în mod necesar obiectul CADnumai la cererea pe care a formulat-o reclamantul lamomentul inițierii CAD (similar de exemplu custabilirea cadrului procesual într-un litigiu în fațainstanțelor judecătorești la acțiunea formulată dereclamant, cu posibilitate de modificare numai până laprima zi de înfățișare), ci poate fi și mai general.

-- PPeerriiooaaddaa ppeennttrruu ccaarree eessttee ccoonnssttiittuuiitt CCAADD

Perioada în care membrii CAD trebuie să pronunțedecizia, din momentul în care sunt învestiți cu o cererea reclamantului, este convenită prin contractul dintrepărți sau cel mai târziu prin acordul tripartit.

Având în vedere că acest CAD este o procedurărapidă de soluționare a disputelor, acesta fiind de altfelși sensul ei, ca părțile să obțină cât mai repede oDecizie, Contractul FIDIC, Condițiile Generale,Clauza 20.4 alineat 4 stabilește și perioada de timp încare CAD trebuie să dea Decizia, și anume de 84 dezile de la data la care primește acțiunea reclamantului:„În termen de 84 de zile după primirea unui astfel dedocument, sau într-un interval de timp propus de CADşi aprobat de ambele Părţi, CAD va lua o decizie, careva fi argumentată şi va menţiona că este emisă înconformitate cu prevederile acestei Sub - Clauze.(…)”Această perioadă poate fi modificată totuși cu acordulpărților, spre o bună desfășurare a procesului, iaraceastă modificare se poate cuprinde în acordultripartit.

-- PPrroocceedduurraa ccaarree uurrmmeeaazzăă ssăă ffiiee aapplliiccaattăă ddeemmeemmbbrriiii CCAADD

În cazul în care părțile convin cu membrii CADanumite prevederi cu privire la desfășurarea proceduriiCAD, suplimentar față de cele stabilite prin contractuldintre părți la momentul semnării lui, acestea vor ficuprinse în acordul tripartit.

-- CCllaauuzzee pprriivviinndd ppllaattaa oonnoorraarriiuulluuii mmeemmbbrriilloorrCCAADD

Activitatea CAD este remunerată potrivit celorconvenite prin acordul tripartit. In esență, activitateaCAD este o prestare de servicii.

-- CCllaauuzzee ggeenneerraallee ssppeecciiffiiccee oorriiccăărreeii ccoonnvveennțțiiiipprriivviinndd ssoolluuțțiioonnaarreeaa ddiissppuutteelloorr ddiinnttrree ppăărrțții șșii mmeemmbbrriiiiCCAADD ccuu pprriivviirree llaa rraappoorrttuurriillee ddiinnttrree aacceesstteeaa,, ccoonnvveenniitteepprriinn aaccoorrdduull ttrriippaarrttiitt

Odată semnat acordul tripartit, nici una dintre părținu mai poate renunța unilateral la soluționarea disputeiprin intermediul acestei metode alternative desoluționare deoarece semnarea acordului tripartitmarchează acordul lor pentru soluționarea disputeiprin intermediul CAD.

Mai mult, nici revocarea membrului/membrilor ceconstituie CAD nu se poate face unilateral, ci numaicu acordul ambelor părți, astfel cum este prevăzut deClauza 20.3 teza ultimă.9

3. Etapele procedurii

33..11.. CCeerreerreeaa rreeccllaammaannttuulluuii CAD urmează să soluționeze cererile care îi sunt

adresate, circumscrise obiectului acordului tripartit,adică limitelor competenței cu care l-au învestit părțile.

Reclamantul urmează să formuleze în scris cererilesale1 și să depună toate înscrisurile de care înțelege să sefolosească în susținerea cererii sale

Cererea reclamantului nu trebuie să îndeplinească oanumită condiție de formă, iar prezentarea situației defapt poate fi strâns legată de subiectul disputei. Estebinevenită de obicei și o prezentare mai largă a situațieide fapt, a desfășurării generale a Contractului, tocmaica membrii CAD să-și poată face o imagine deansamblu asupra cazului.

Atât pârâtul, cât și membrii CAD trebuie săconfirme primirea cererii și a documentelor.

33..22.. SSttaabbiilliirreeaa uunnoorr mmăăssuurrii pprroocceessuuaallee șșii aaccaalleennddaarruulluuii pprroocceedduurriiii

După ce primește cererea reclamantului, CAD- ul



poate propune părților calendarul procedurii, saupoate lăsa la aprecierea acestora împărțirea și etapeleprocedurii, urmând a le confirma și a emite un ordinprocedural cu privire la modul în care înțelege săconducă procedura.

De obicei, în cadrul procedurii, și plecând de la datala care membrii CAD primesc cererea reclamantuluicare este considerată prima zi a procedurii, se stabilescpașii de urmat și ulterior numărul de zile alocatfiecăruia, pentru a se încadra în cele 84 de zileprevăzute contractual, sau în numărul de zile agreatulterior prin acordul tripartit.

33..33.. EEttaappaa ssccrriissăă În funcție și de complexitatea cazului pot fi avute

în vedere și încuviințate de către CAD mai multe etapede comunicări scrise, premergătoare unei eventualeședințe cu părțile, astfel:

Primul răspuns al pârâtului la cererea reclamantului,împreună cu documentele de care înțelege să sefolosească;

Replica reclamantului la răspunsul pârâtului;Al doilea răspuns al pârâtului, de data aceasta la

replica reclamantului;Eventuale întrebări ale CAD - ului dacă este cazul.Toate aceste schimburi de susțineri sunt , de regulă,

însoțite de probatorii, iar acolo unde probatoriilepresupun administrarea unei expertize sau audierea demartori, aceste etape se pot intercala diverselorsusțineri.

Modelul de mai sus constituie doar un exemplu,libertatea de opțiune a părților și membrilor CAD înaceastă procedură fiind destul de largă.

Specific CAD este celeritatea. Reclamantul trebuiesă depună o dată cu cererea sa și toate documentele decare înțelege să se folosească, tocmai având în vedereperioada limitată de soluționare a disputei, și evitândastfel un nou termen în calendarul procedurii pentruacest lucru, fără de care pârâtul nu are posibilitatea dea formula răspunsul. Până la depunerea cererii, timpulde pregătire a cazului curge în favoarea reclamantului.Nimic nu limitează timpul de depunere al cererii saleîn funcție de data semnării acordului tripartit. E o

9 „Revocarea unui membru se poate face numai cu acordul comun al ambelor Părţi, şi niciodată numai de către Beneficiar sau de cătreAntreprenor.”

10 Denumită uzual Referral.


7Nr. 4 (16)

chestiune de manifestare a interesului reclamantului șia aprecierii unor chestiuni de oportunitate, existândsituații când această perioadă a depășit câteva luni. Așafiind, pârâtul poate folosi calendarul în favoarea lui,având în vedere că el este totuși limitat la un număr dezile până la emiterea deciziei CAD. Spre exemplu,pârâtul poate solicita CAD- ului încuviințareaperioadei care o crede el de cuviință pentru pregătireaapărării, indiferent dacă partea adversă se opune.CAD- ul poate încuviința chiar și o perioadă de„suspendare” pentru împăcare.

În privința comunicării în cadrul procedurii,membrii CAD stabilesc regulile de urmat, fără a existao constrângere legală în sensul unei anumite metodede comunicare. De obicei, având în vedere că atâtpărțile, cât și CAD provin din locuri diferite, cea maiagreată metodă de comunicare, și cea mai rapidătotodată, fiind poșta electronică, respectiv e-mail - ul.Este o altă reflectare a celerității procedurii.

În egală măsură, în cadrul procedurii CAD trebuierespectat dreptul de apărare. Părțile pot fi asistate deavocați și de specialiști în domeniul lucrărilor în litigiu,iar măsurile procesuale nu pot fi luate fără consultarea,după caz, informarea părților. Părțile trebuie săbeneficieze de un tratament egal.

33..44.. AAddmmiinniissttrraarreeaa ddee pprroobbaattoorriiii În cadrul procedurii CAD se pot administra acele

probe convenite de părți sau dispuse de membrii CAD.În afara probei cu înscrisuri, este posibil interogatoriul,proba cu martori și expertizele tehnice.

Cu privire la înscrisuri care, de regulă, se depunîntr-un volum foarte mare, părțile trebuie să leidentifice foarte clar prin numerotare și întocmireaunui opis. Varianta de numerotare și/sau identificarepoate fi aleasă în acordul părților sau la inițiativa CAD.

În afara documentelor contractuale, mai pot fiatașate în susținerea sau combaterea acțiunii șifotografii, declarații de martori, raporturi tehnice,doctrină și jurisprudență. Ținând cont că, înmajoritatea situațiilor, membrii CAD nu au studiisuperioare juridice, ci sunt ingineri sau arhitecți careau urmat numai anumite cursuri care i-au familiarizatcu problematica soluționării disputelor și legislația înmateria dreptului construcțiilor, este utilă prezentareași a unor extrase din legislația relevantă.

Cu referire la proba cu martori, este de reținut că

părțile trebuie să solicite încă de la începutul proceduriiaceastă probă, precizând totodată și numărul demartori de care înțeleg să se folosească precum și săindice numele acestora. CAD poate limita totușinumărul de martori, păstrând însă egalitatea detratament pentru ambele părți. Cu privire laadministrarea probei, există o anumită flexibilitate,existând două variante: fie membrii CADîncuviințează ca părțile să depună, o dată cudocumentele/sau la o dată ce se va stabili ulterior,declarațiile scrise ale martorilor, semnate de cătreaceștia, fie martorii să fie prezenți în ședință (dacăCAD apreciază ca fiind necesara ședința) și declarațiale va fi luată la momentul respectiv. În situația în carese alege varianta ca martorii să depună în scrisdeclarațiile, doar sub semnătură privată, partea adversăpoate solicita ca martorii să fie prezenți în ședințăpentru a putea să le adreseze la rândul său întrebări.

În ceea ce privește folosirea experților în CAD, este,de asemenea, prezentă o anumită flexibilitate amodului de numire a experților : fie fiecare parteprezintă o expertiză realizată de un expert numit deaceasta, fie membrii CAD desemnează un expert, fie ometodă combinată, în care ambele părți prezintăexpertizele realizate de experții numiți de acestea iarmembrii CAD numesc un expert numai cu privire laacele aspecte pe care experții numiți de părți secontrazic. In alte împrejurări, în situația în care intervinelemente contradictorii în rapoartele de expertiză, esteposibil ca membrii CAD să nu numească un alt expertci doar să solicite prezența la ședință a experților pentrua putea să ceară lămuriri.

Partea care propune un expert trebuie să indicecalificarea și experiența, precum și faptul că respectivapersoană are calitate de expert, pentru ca declarațiaacestuia să fie asimilată unui punct de vedere dat de unexpert și nu de către un martor al situației de fapt.

Totodată, în situația unui Contract Yellow BookFIDIC există clauza care îi permite CAD- ului să sefolosească de propriile cunoștințe de specialist, dacăeste cazul – a se vedea clauza 5 e) din Anexa ReguliProcedurale – „Beneficiarul și Antreprenorulîmputernicesc CAD ca, între altele, dacă are cunostințede specialitate să le folosească”. Însă, chiar și în aceastăsituație, CAD- ul trebuie să ceară acordul părților, șisă solicite comentariile acestora asupra punctului săude vedere dat în calitate de specialist.

În fine, o probă uzuală în procedura CAD, spredeosebire de instanțele de judecată în care se întâlneșterar, este cercetarea la fața locului11. Membrii CAD aude multe ori cunoștințe tehnice și este firesc să doreascăsă înțeleagă situația văzând și situația șantierului.

În cazul unui CAD full - term, când membriiCAD-ului fac constant vizite pe șantier de-a lunguldesfășurării relațiilor contractuale dintre părți și suntastfel la curent cu stadiul lucrărilor, o altă vizită pe siteinclusă în calendarul procedurii nu mai apare ca fiindnecesară, putând fi refuzată de membrii CAD. În cazulunui CAD ad-hoc însă, având în vedere că numireamembrilor CAD este făcută la momentul aparițieidisputei iar membrii CAD încă nu cunosc site-ul,părțile pot propune, iar CAD-ul poate încuviința, ovizită pe șantier în aceeași perioadă cu ședința dejudecată sau la o altă dată. Este la aprecierea CAD dacăaceastă vizită pe șantier se impune a fi făcută înaintesau după ce a avut loc ședința de judecată.

33..55.. ȘȘeeddiinnțțaa ddee jjuuddeeccaattăă Din interpretarea dispozițiilor contractuale, Anexa-

Reguli procedurale, Clauza 3 („CAD poate sădesfășoare o ședință de judecată”), rezultă că, spredeosebire de procedura în fața instanțelor de judecată,guvernată de principiul oralității, procedura CAD nupresupune în mod necesar prezența părților în fațaCAD și formularea de cereri și concluzii orale. CADpoate decide să organizeze o ședință de judecată12, dacăeste cazul , dau părțile pot conveni aceasta. In lipsa uneicereri exprese a părților ca o ședință să aibă loc,CAD-ul poate aprecia că înscrisurile și probeleadministrate sunt suficiente, astfel că nu mai estenecesară o întâlnire cu părțile.

De principiu, chiar dacă una dintre părți nu solicităținerea ședinței, însă cealaltă apreciază că este necesarăîn cauză, CAD va fixa totuși un termen pentru ședință,pentru a nu limita dreptul de apărare al părțiisolicitante, și a-i da ocazia să-și prezinte punctul devedere și oral.

Dacă se decide ținerea unei ședințe de judecată,membrii CAD vor solicita părților propuneri înlegătură cu numărul de zile ce ar trebui alocat ședinței,



cât și despre disponibilitatea de participare a acestora,în vederea fixării datelor în calendarul procedurii.

Dacă partea care nu a solicitat ținerea ședinței nuînțelege nici să se prezinte, CAD poate ține ședințachiar și în absența părții, cu condiția ca aceasta să fiprimit înștiințarea despre ținerea acesteia.

CAD are, de asemenea, puterea de a decide numărulpersoanelor care vor participa la ședință, putândsolicita părților să transmită înainte numele și calitateaacestor persoane, nepermițând ca în sală să se afle„observatori” , în baza clauzei 4 din Condiții GeneraleFIDIC Yellow Book și clauzei 7 din Condiții GeneraleFIDIC Red Book – „CAD va avea dreptul (…) sărefuze admiterea la ședința de judecată sau audierea înaceastă ședință a oricărei alte persoane decâtreprezentanții beneficiarului, ai antreprenorului și aiInginerului”.

Cât privește agenda ședinței, CAD poate transmitepărților cel puțin cu o zi înainte, informații despredesfășurarea ședinței. (Spre exemplu ordineaprezentării părților, timpul alocat fiecărei părți pentruprezentarea cazului, timpul alocat pentru declarațiilemartorilor și a întrebărilor pentru aceștia, stabilireaorelor de pauză, etc.).

În situația în care CAD nu transmite acesteinformații înainte de ședință, atunci părțile pot stabilitoate aceste aspecte chiar la începutul ședinței.

Ședința poate debuta, după prezentarea membrilorfiecărei părți de către persoana împuternicită săprezinte cazul, cu o scurtă susținere a cazului din parteaambelor părți.

CAD are obligația de a respecta egalitatea detratament a părților, oferindu-le aceeași perioadă detimp pentru prezentare și aceleași drepturi. În situațiaîn care există chestiuni asupra competenței CAD,părțile pot pune în discuție aceste aspecte la începutulședinței. În decizia ce o va pronunța, CAD va trebuisă se pronunțe și pe acest aspect.

Ulterior ședinței de judecată, CAD decide dacăpărțile urmează să mai depună anumite probatorii , deexemplu alte documente despre care s-a făcut vorbire întimpul ședinței de judecată dar care, din diverse motivenu au fost atașate până în acel moment la dosar, sau

11 Denumită Site visit (vizita șantierului). 12 Termenul utilizat este Hearing și se referă la o întâlnire a membrilor CAD cu părțile; nu este o ședință de judecată propriu-zisă.


9Nr. 4 (16)

concluzii scrise. Însă și aceste probatorii și note deședință trebuie depuse tot într-un termen relativ scurt,având în vedere că întreaga procedură nu poate depăși– contractual – 84 de zile.

33..66.. PPeerriiooaaddaa ddee ddeelliibbeerraarree aa CCAADD uulluuii..Decizia membrilor CAD trebuie emisă în termen

de 84 de zile de la primirea cererii reclamantului,termen arătat prin clauza 20.2 alineat 4 din CondițiiGenerale FIDIC.

În ceea ce privește etapa deliberării CAD, dacăCAD a fost alcătuit dintr-un singur membru, atunciacesta verifică încă o dată dosarul cauzei, și pronunțădecizia sa motivată. În situația în care CAD a fostalcătuit din 3 membri, aceștia vor delibera în secret.Potrivit clauzei 6 din Anexa – Reguli proceduraleYellow Book FIDIC, și a clauzei 9 din Anexa – Reguliprocedurale Red Book FIDIC: „(…)în situația în careCAD este format din trei persoane: a)acestea se vor reuniîn particular după audieri, dacă există, în scopul de aavea discuţii şi de a elabora decizia;”.

Decizia va fi luată în unanimitate și, dacă acest lucrunu este posibil, prin majoritate. Opinia separată amembrului CAD va trebui cuprinsă într-un raport.Astfel, clauza 6 din Anexa – Reguli procedurale YellowBook FIDIC și clauza 9 din Anexa – Reguliprocedurale Red Book FIDIC: „(…)în situația în careCAD este format din trei persoane: b) se vor strădui săajungă la o decizie unanimă; dacă acest lucru sedovedeşte imposibil, decizia aplicabilă va fi luată de cătremajoritatea membrilor care poate cere membruluiminoritar să pregătească un raport scris spre a fi transmisbeneficiarului şi antreprenorului;”.

Spre deosebire de procedura statală obișnuită înRomânia, nu există o minută care să consemnezepartea dispozitivă a deciziei CAD, ci pronunțarea areloc odată cu motivarea deciziei, părțile primind directdecizia motivată.

4. Decizia CAD

Decizia CAD trebuie emisă, dacă nu este agreataltfel, în termenul contractual de 84 de zile. Deciziatrebuie comunicată, în scris, ambelor Părți, și trebuiesă cuprindă mențiunea că este emisă în temeiul clauzei20.4 din Contract. Pot exista situații în care CAD aredreptul de a întârzia emiterea și transmiterea deciziei

către părți, spre exemplu dacă onorariul CAD nu a fostplătit până la emiterea deciziei, deși așa a fost stabilitprin acordul tripartit. In aceasta situație, CAD trebuiesă comunice parților motivul netransmiterii deciziei întermenul procedural.

În situația în care CAD nu emite nici o decizie întermenul contractual, oricare parte poate formula șitransmite celeilalte părți, în termen de 28 de zile de ladata la care trebuia emisă decizia, o Înștiințare deNemulțumire (în conformitate cu clauza 20.4 dinFIDIC). În această situație, CAD se află în situația dea–și fi încălcat obligațiile contractuale stabilite prinAcordul Tripartit, cu toate consecințele ce reies dinaceasta încălcare.

În cuprinsul deciziei, CAD trebuie să menționeze: - numele și calitatea părților;- modalitatea de numire a membrilor CAD;- identificarea proiectului și a contractului care

cuprinde clauza de soluționare a litigiului prin CAD;- un sumar al disputei;- procedura urmată de CAD;- susținerile și apărările părților;- descrierea probatoriului administrat;- eventuale chestiuni jurisdicționale;- decizia CAD și motivarea acestuia cu privire la

toate cererile reclamantului și apărările pârâtului. Practic, similar justiției statale și arbitrajului, CAD

trebuie să analizeze situația de fapt și de drept și săpronunțe o decizie motivată cu privire la cele solicitatede reclamant.

Decizia CAD poate fi comunicată părților prinacelași mijloc de comunicare ales la începutulprocedurii. Dacă părțile solicită, decizia poate ficomunicată și în varianta originală, semnată de CAD,prin poștă.

În situația în care CAD a fost alcătuit din 3 membri,decizia va fi emisă în exemplare originale suficientepentru fiecare membru al CAD și pentru fiecare parte.

5. Înștiinţarea de Nemulţumire

În situația în care una dintre părți nu este satisfăcutăde decizia CAD, aceasta trebuie să transmită celeilaltepărți o notificare în acest sens, denumită Înștiințareade Nemulțumire. Aceasta nu trebuie comunicatămembrilor CAD.

Trimiterea Înștiințării de Nemulțumire este

necesară, deoarece numai în acest mod parteanemulțumită de decizia CAD păstrează ulteriordeschisă calea arbitrajului. Arbitrajul nu este o cale deatac a deciziei CAD, însă dacă partea nu transmiteÎnștiințarea de Nemulțumire în termenul procedural,atunci decizia CAD devine finală și obligatorie, părțilefiind obligate să o respecte.

Înștiințarea de Nemulțumire trebuie să cuprindămotivele pentru care partea este nemulțumită deDecizie, însă nu este necesar ca acestea să fie detaliateși nici exhaustive.

6. Concluzii

CAD - ul, ca metodă alternativă de soluționare adisputelor, are un temei contractual, nefiindobligatorie pentru părți decât dacă acestea convinaceasta prin clauzele contractului pe care îl încheie.

Principala limitare pe care o are procedura estefaptul că decizia CAD nu poate fi învestită cu formulăexecutorie; partea care dorește executarea acesteia



trebuie să promoveze o nouă acțiune în arbitraj, încazul în care întâmpină refuzul celeilalte părți de aîndeplini de bunăvoie dispozițiile deciziei. O altăproblemă este ce a costurilor care nu sunt neglijabile, șisunt suportate în mod egal de ambele părți.

Aceste limitări sunt contrabalansate de o sumă deavantaje , dintre care cel mai evident este celeritatea cucare se desfășoară această procedură, ducând laemiterea unei decizii într-un termen de 84 de zile de ladata primirii acțiunii reclamantului de către CAD. Unalt avantaj este posibilitatea ca litigiul să fie soluționatde persoane desemnate de părți, și care, în cazul în caree necesar, să aibă specializare tehnică în domeniulproiectului ce face obiectul contractului în litigiu.Marea flexibilitate procedurală este un alt notabilavantaj, părțile fiind libere să și stabilească etapeleprocedurale și calendarul procedurii. In fine, este deremarcat și posibilitatea ca, urmare unei decizii CADobținute rapid, să poată să continue proiectul pentrucare au încheiat contractul din care a izvorât litigiu,relațiile dintre părți nefiind iremediabil deteriorate.


11Nr. 4 (16)

Convenţia arbitrală în dreptul spaniol

şi în dreptul românJJoossee MMaarrííaa AAlloonnssoo MMiihhaaii MMaarreeşşGarrigues, Madrid Garrigues, București

Rezumat

Prezentul articol trece în revistă regulile generaleaplicabile convenţiei arbitrale atât în dreptul român, câtşi în dreptul spaniol, în vederea stabilirii principalelorasemănări şi diferenţe dintre cele două sisteme de dreptîn această materie. Articolul analizează nu numainoţiunea de convenţie arbitrală, ci, de asemenea, printrealtele, şi condiţiile de formă şi de fond, precum şi efectelejuridice ale convenţiei arbitrale, în scopul de a oferi oprivire de ansamblu pentru acei practicieni care nu suntfamiliarizaţi cu sistemul român şi/sau spaniol dearbitraj.

1. Consideraţii introductive. Cadrul legal

Convenţia arbitrală constituie condiţia primordialăa arbitrajului, ea reprezentând actul care configureazăcadrul şi condiţiile judecăţii, determină regulileaplicabile, şi care, dând expresie libertăţii de voinţă apărţilor, conferă instituţiei arbitrajului o puternicăamprentă contractuală.

În dreptul român, forma, conţinutul minim şiefectele convenţiei arbitrale, sunt reglementate, înprincipal, de prevederile Capitolului II din Cartea aIV-a Codul de procedura civila (art. 343 – 3434 ),indiferent de tipul de arbitraj la care se recurge – adhoc sau instituțional - sau de natura litigiilor care facobiectul său – interne sau internaţionale.1

În Spania, convenţia arbitrală este, în mare parte,reglementată de articolul 9 din Legea Arbitrală

Arbitration agreement-Spanish and Romanian

Lawʼs perspectiveJJoossee MMaarrííaa AAlloonnssoo MMiihhaaii MMaarreessGarrigues, Madrid Garrigues, Bucharest

Abstract

The present article briefly reviews the general rulesapplicable to arbitration agreements in both Romanianand Spanish law in order to ascertain the mainsimilarities and differences between the two legal systems.To this end, it examines not only the notion of thearbitration agreement, but also, among other matters,its formal requirements, the conditions for its validexistence and its legal effects, in order to provide a generaloverview for those practitioners that are not familiar withthe Romanian and/or the Spanish arbitration system(s).

1. Introductory Notes. Legal Framework

The arbitration agreement is the cornerstone of thearbitration procedure, since it represents the act settingthe framework and the conditions for the judgment,determining the applicable rules, and by expressing theparties’ meeting of wills, conferring the arbitrationinstitution a strong contractual feature.

Under Romanian law, the form, minimum contentand effect of arbitration agreements are mainlyregulated by the provisions of Chapter II of Book IVof the Civil Procedure Code (arts. 343 – 3434),irrespective of the type of arbitration which is chosen– either ad hoc or institutional – or of the nature of thedispute concerned – either domestic or international.1

In Spain, arbitration agreements are mostlyregulated by article 9 of the Spanish Arbitration Act

1 A se vedea GGeeoorrggiiaannaa DDăănnăăiillăă, Procedura arbitrală în litigiilecomerciale interne, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2006, pp.47 – 48.

1 See GGeeoorrggiiaannaa DDăănnăăiillăă, Procedura arbitrală în litigiilecomerciale interne [Arbitration Procedure in Domestic CommercialDisputes], Universul Juridic Publishing House, Bucharest, 2006, pp.47 – 48.

Spaniolă (denumită în continuare „LAS“), aceastacuprinzând şi unele reguli specifice pentru arbitrajulinternaţional. Deşi conţine unele prevederi specificepentru arbitrajul internaţional, LAS este bazată peLegea-Model UNCITRAL şi nu prevede sistemeseparate pentru arbitrajul intern si internaţional, spredeosebire, de exemplu, de legislaţia elveţiană.

2. Noţiune

Convenţia arbitrală reprezintă înţelegerea prin carepărţile interesate se obligă să soluţioneze un litigiudeterminat sau determinabil prin mijlocireaarbitrajului ocazional sau permanent, renunţând ladreptul de a se adresa în acest scop organelorjurisdicţionale de stat.2 Aceasta reprezintă condiţiaesenţială a soluţionării unui litigiu de către instanţaarbitrală. Convenţia arbitrală se încheie în scris, subsancţiunea nulităţii, putând fi încheiată fie sub formaunei clauze compromisorii inserată în contractul dintrepărti, fie sub forma unei convenţii de sine stătătoare.3

3. Formele convenţiei arbitrale

În dreptul român, convenţia arbitrală poate fiîncheiată fie sub forma unei clauze compromisorii, careeste înscrisă în contractul principal, fie sub forma unuiacord independent de contract, denumit compromis4.Acesta este, de asemenea, cazul legii spaniole careprevede, în mod expres, că o convenţie arbitrală poatefi cuprinsă într-un document separat de contractul lacare face referire. Astfel, articolul 9 din LAS stipuleazăcă o convenţie arbitrală poate lua forma unei clauzeîntr-un contract sau poate reprezenta un acordindependent.

În prezent, convenţia arbitrală este obligatorie întrepărţi, în timp ce, anterior, legislaţia spaniolă priveaconvenţia arbitrală ca pe un compromis, în sensul în



(hereinafter, the “SAA”), there being some specificrules for international arbitration. Indeed the SAA isbased on the UNCITRAL Model Law and does notlay down separate systems for domestic andinternational arbitration, unlike, for example, underSwiss law, although it does contain some specificprovisions concerning international arbitration.

2. Concept

An arbitration agreement is an agreement wherebythe interested parties undertake to resolve any presentor future dispute by means of arbitration, waiving theright to have recourse for this purpose to the ordinarycourts.22 This is the essential condition for thesettlement of a dispute by the arbitral tribunal. Anarbitration agreement must be in writing, otherwise itwill be null and void, and it may be either in the formof an arbitration clause inserted in the agreementbetween the parties, or contained in a separatedocument.33

3. Forms of Arbitration Agreements

Under Romanian law, an arbitration agreementmay be either in the form of an arbitration clausecontained in the main agreement, or set out in aseparate document4, called submission agreement.This is also the case under Spanish law, which expresslyprovides that the arbitration agreement can becontained in a separate document to the contract itrefers to. Thus, article 9 of the SAA states that thearbitration agreement may take the form of a clause ina contract or be an independent agreement.

In any case, nowadays an arbitration agreement isbinding, while historically, Spanish law viewed thearbitration clause as a compromise in the sense that it

2 A se vedea PP.. VVaassiilleessccuu,, Tratat teoretic şi practic de procedurăcivilă, Partea a III-a, vol. IV, Bucuresti, 1943, pp. 124.

3 A se vedea C. Ap. Bucuresti, Sectia a V-a Comercială, Sentinţanr. 225/23.11.2007, irevocabilă prin nerecurare.

4 Dintr-o analiză a practicii rezultă că, în dreptul român,cvasitotalitatea arbitrajelor au la bază clauza compromisorie. A sevedea, MMoonniiccaa IIoonnaaşş SSăăllăăggeeaann,, Arbitrajul comercial, Editura AllBeck, Bucuresti, 2001, pp. 47.

2 See PP.. VVaassiilleessccuu,, Tratat teoretic si practic de procedură civilă[Theoretic and Practical Treatise of Civil Procedure], Part III, tomeIV, Bucharest, 1943, pp. 124.

3 See Bucharest Court of Appeal, Commercial Division V,Judgment No. 225/23.11.2007, irrevocable as a result of no appealbeing filed.

4 An analysis of the practice reveals that in Romania, almost allarbitrations are based on an arbitration clause. See MMoonniiccaa IIoonnaaşşSSăăllăăggeeaann,, Arbitrajul commercial [Commercial Arbitration], All BeckPublishing House, Bucharest, 2001, pp. 47.


13Nr. 4 (16)

care reprezenta doar un angajament de a ajunge la oînţelegere prin arbitraj. Din acest motiv, convenţiaarbitrală trebuia să fie legalizată sau aprobată în justiţiepentru ca aceasta să oblige părţile.

În ceea ce priveşte efectul pe care ambele forme aleconvenţiei arbitrale îl produc, şi anume preluarealitigiului din competenţa instanţelor de drept comunşi atribuirea lui spre rezolvare unui tribunal arbitral, nuexistă deosebiri fundamentale.

33..11.. CCllaauuzzaa ccoommpprroommiissoorriieeDupă cum am mai menţionat, clauza

compromisorie reprezintă acordul părţilor exprimatprintr-o stipulaţie inserată în cuprinsul contractuluiprincipal sau într-un înscris separat, de a supunelitigiile care se vor naşte din contractul în care esteinserata sau în legătură cu acesta, proceduriiarbitrajului. Conform articolului 343¹ din Codul deprocedură civilă român, în conţinutul clauzeicompromisorii trebuie să fie indicat numele arbitrilorsau modalitatea de numire a acestora.

Cu toate acestea, legislaţia română nu prevede niciosancţiune pentru cazul în care numele arbitrilor saumodalitatea de numire a acestora nu sunt indicate înconţinutul clauzei compromisorii5.

În conformitate cu legislaţia spaniolă, nu estenecesar ca o clauză compromisorie să indice numelearbitrilor sau metoda de numire a acestora, având învedere că această metodă va fi stabilită de regulile alesede către părţi, iar în cazul în care regulile nureglementează acest aspect sau părţile nu au ales niciun

was only an agreement to reach a compromise througharbitration. Thus, the arbitration clause needed to benotarized or judicially approved for it to bind theparties.

Further to conceptual difference, the distinctionbetween arbitration clauses and submissionagreements has no other effects on the consequencesthat both forms of agreements imply - i.e. removing thedispute from the jurisdiction of the courts andassigning it for resolution to an arbitration tribunal.

33..11.. AArrbbiittrraattiioonn CCllaauussee As already mentioned, an arbitration clause is the

agreement of the parties, expressed through a provisioninserted in the main agreement or in a separatedocument, to submit any dispute arising from theagreement or in relation thereto to arbitration.According to article 343¹ of the Romanian CivilProcedure Code, the arbitration clause must includethe names of the arbitrators or the method ofappointing them.

However, Romanian law does not stipulate anysanction for cases in which the name of the arbitratorsor the method of appointing them is not indicated inthe arbitration clause.5

Under Spanish law, it is not necessary for anarbitration clause to state the name of the arbitrators orthe method of appointing them, since the method willbe determined by the rules chosen by the parties, andif the rules are silent on this point or the parties havenot chosen any set of rules, then the SAA lays downthe method of appointing arbitrators.

It is essential for an arbitration clause to beconcluded before the occurrence of any dispute5 O analiză a practicii arbitrale române arată că, chiar dacă părţile

nu indică în clauza compromisorie numele arbitrilor sau metoda denumire a acestora, de obicei, ele indică instituţia permanentă dearbitraj căreia urmează să i se atribuie soluționarea oricărui litigiucare poate apărea în legătură cu contractul. O astfel de menţiuneeste, în mod normal, suficientă pentru a acoperi lipsa menţiunilorprevăzute de Codul de procedură civilă. Desigur, în toate cazurile,lipsa informaţiilor anterior menţionate poate fi acoperită prinaplicarea procedurii pentru numirea arbitrilor prevăzută dearticolele 347 şi 348 din Codul de procedură civilă român (deexemplu, Regulile de procedură arbitrală a CAB, în vigoarea la dataredactării prezentului articol, prevăd că, în cazul în care arbitrii nuau fost numiți prin convenţia arbitrală şi nici nu s-a prevăzutmodalitatea de numire a lor şi nici nu s-a recurs la proceduraprevăzută de art. 347 şi 348 din Codul de procedură civilă, atuncinumirea arbitrilor se va face conform propriilor reguli de procedurăarbitrală).

5 An analysis of Romanian arbitration practice shows that evenif the parties do not indicate in the arbitration clause the name ofthe arbitrators or the method of appointing them, they usually doindicate the permanent arbitration institution with jurisdiction overany dispute which may arise between them in relation to theagreement. Such a mention is normally sufficient to cover the lackof information required by the Civil Procedure Code.

Of course, in all cases said lack of information can be covered byapplying the rules laid down in articles 347 and 348 of theRomanian Civil Procedure Code in relation to the appointment ofarbitrators (for example, the CAB Arbitration Rules state that theirrules for the appointment of arbitrators are enforceable only whenthe parties have not applied the relevant provisions of the CivilProcedure Code).

set de reguli, numirea arbitrilor se va face conformmetodei stabilite de LAS.

De esenţa clauzei compromisorii este faptul căaceasta trebuie să se încheie înainte de ivirea oricăruilitigiu între părţile contractante. Prin urmare, obiectulclauzei compromisorii poate privi doar litigiile viitoaresi eventuale care pot lua naştere din contractul în caresunt inserate.

Indiferent dacă este inserată în contractul principalsau este constatată printr-un înscris separat – întocmitconcomitent cu contractul sau la o dată ulterioară, darînaintea ivirii litigiului între părţi- clauzacompromisorie nu trebuie să lase nicio urmă deîndoială cu privire la voinţa partenerilor contractualide a supune eventualele litigii ce ar putea sa apară întreele în legătură cu executarea obligaţiilor asumate princontractul principal, procedurii arbitrajului.

În ambele sisteme de drept, şi, conform doctrinei,şi în arbitrajul internaţional, clauza compromisorie esteconsiderată independentă faţă de contractul care oconţine sau la care face referire. Bineînţeles, deşifigurează printre celelalte clauze ale contractului,clauza compromisorie se bucură de o relativăautonomie6, deoarece obiectul clauzei este distinct deobiectul contractului şi, drept urmare, cauzele denulitate care pot afecta contractul nu atrag întotdeaunaşi nulitatea clauzei compromisorii. La rândul său,nulitatea clauzei compromisorii nu atrage nulitateacontractului principal.7

Pe planul arbitrajului internaţional, autonomiaclauzei compromisorii se poate traduce şi prinposibilitatea ca legea aplicabilă clauzei să fie diferită delegea aplicabilă contractului principal.



between the contracting parties. Consequently, theobject of the arbitration clause may only concernpotential future disputes which may arise in relationto the agreement in which it is inserted.

Irrespective of whether it is inserted in the mainagreement or recorded in a separate document –drafted simultaneously with the agreement or on alater date, but before the occurrence of any disputebetween the parties – the arbitration clause must beclear about the will of the contractual partners tosubmit to arbitration any potential disputes which mayarise between them in relation to the performance ofthe obligations accepted in the main agreement.

In both Romanian and Spanish law, and, accordingto academics, in international arbitration, anarbitration clause is considered to be independentfrom the contract containing it. Indeed, although it isone of the other clauses of the agreement, such clauseenjoys a relative autonomy,6 because the object of theclause is distinct from the object of the agreement and,consequently, the causes of nullity which may affectthe agreement do not always also entail the nullity ofthe arbitration clause. In its turn, the nullity of thearbitration clause does not entail the nullity of themain agreement.7

Further, with respect to international arbitration,the independence of the arbitration clause may also bereflected by the possibility that the law applicable tothe clause differs from the law applicable to the mainagreement.

However, the principle of the independence of the

6 In jurisprudenţa Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional depe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României (denumită încontinuare “CCAABB”), s-a precizat că “validitatea clauzei compromisoriinu este afectată de nevalabilitatea contractului în care a fost înscrisă,cu atât mai puţin ea va fi afectată îin cazul în care părţile, prin voinţalor, au reziliat contractul în care era prevazută. Altminteri, clauzacompromisorie ar fi inutilă, deoarece, deşi prevede că toate litigiiledintre părţi sunt deferite arbitrajului, tocmai litigiul referitor laexistenţa sau inexistenţa contractului principal ar fi imposibil desoluţionat pe cale arbitrală.” A se vedea sentinta nr. 69 din 8 mai1998, publicată în Jurisprudenţă comercială arbitrală 1953-2000,Bucureşti, 2002, pp. 9.

7 A se vedea MMiihhaaeellaa TTăăbbâârrccăă,, GGhheeoorrgghhee BBuuttaa,, Codul deprocedură civilă comentat şi adnotat, Editura Universul Juridic,Bucureşti, 2007, pp. 1024.

6 The case law of the Court of International CommercialArbitration attached to the Chamber of Commerce and Industry ofRomania and Bucharest (hereinafter called “CAB”) specified that“the validity of the arbitration clause is not affected by the invalidityof the agreement in which it was inserted, and it shall be even lessaffected if the parties, by their will, terminated the agreement in whichit was provided. Otherwise, the arbitration clause would be useless,because, although it provides that all disputes between the parties arereferred to arbitration, the very dispute regarding the existence or non-existence of the main agreement would be impossible to settle by meansof arbitration.” (See Judgment No. 69 of 8 May 1998, published inJurisprudenţă comercială arbitrală 1953-2000 [CommercialArbitration Jurisprudence 1953-2000], Bucharest, 2002, pp. 9.

7 See MMiihhaaeellaa TTăăbbâârrccăă,, GGhheeoorrgghhee BBuuttaa, Codul de procedură civilăcomentat şi adnotat [Civil Procedure Code, Commented andAnnotated], Universul Juridic Publishing House, Bucharest, 2007,pp. 1024.


15Nr. 4 (16)

Cu toate acestea, principiul autonomiei clauzeicompromisorii faţă de contractul principal nu poate fiabsolutizat, având în vedere faptul că există şi cauze co -mune care atrag nulitatea întregului contract, inclusiva clauzei compromisorii, precum lipsa capacităţii de acontracta sau existenţa unui viciu de consimtământ.

33..22.. CCoommpprroommiissuullCompromisul reprezintă convenţia prin care părţile

stabilesc ca un litigiu existent între ele să fie soluţionatpe calea arbitrajului. În dreptul român, compromisultrebuie să indice, sub sancţiunea nulităţii, obiectullitigiului şi numele arbitrilor sau modalitatea denumire a acestora8. În orice caz, aceste menţiuni nusunt cerute de legislaţia spaniolă.

De esenţa compromisului este faptul că acestatrebuie să se refere la un litigiu actual şi determinat,menţionat ca atare în actul de compromis, şi nu la unlitigiu viitor si eventual, fiind fără relevanţă faptul căinstanţa statală a fost sau nu a fost sesizată. În cazul încare instanţele de drept comun au fost sesizate,compromisul va prevedea, în mod normal, faptul căpărţile sunt de acord să renunţe la acţiunea în discuţieşi să supună soluţionarea litigiului dintre elearbitrajului. Convenţia arbitrală, sub formacompromisului, trebuie încheiată pentru fiecare litigiuîn parte, fiind un atribut al dreptului de dispoziţieasupra căilor procedurale legale pentru apărareadrepturilor şi intereselor legitime ale persoanei.9

Compromisul defineşte obiectul arbitrajului, însensul în care arbitrii pot statua numai asupra cereriicu care au fost sesizaţi. În cazul în care ei se pronunţă cuprivire la un litigiu inexistent la momentul sesizăriitribunalului arbitral, sau cu privire la un litigiu existent

arbitration clause from the main agreement should notbe treated as absolute, given that there are alsocommon causes which entail the nullity of the entireagreement, including the arbitration clause, forinstance if the agreement was signed under duress.

33..22.. SSuubbmmiissssiioonn AAggrreeeemmeennttAs already been mentioned, the submission

agreement is an agreement whereby the partiesestablish that an existing dispute between them will besettled by arbitration. Under Romanian law, the submission agreement shall indicate, under thepenalty of nullity8, the object of the dispute and thenames of the arbitrators or the method of appointingthem. However, this is not necessary under Spanishlaw.

A submission agreement must relate to a currentand specific dispute, which must be expressly referredto as such in the deed submitting the matter toarbitration, it being irrelevant whether the ordinarycourt has been seized of the action or not. Indeed, ifthe court has already been seized, the submissionagreement will normally state that the parties agree toabandon the court action in question and to resolvetheir dispute through arbitration. The parties may proceed so because the arbitration agreement ispart of the right to choose the legal procedural meansused to defend a person’s legitimate rights andinterests.9

The submission agreement defines the scope of thearbitration, in the sense that the arbitrators may onlyissue an award in relation to the dispute for which theyare appointed to resolve. If they issue an awardregarding a dispute not existing at the time the arbitral

8 Din moment ce articolul 347 Cod procedură civilă- carereglementează procedura de numire a arbitrilor când aceştia nu aufost numiți în convenţia arbitrală, sau nu s-a prevăzut o altămodalitate de numire a lor, nu diferenţiază clauza arbitrală decompromis, jurisprudenţa consideră că, în eventualitatea în carepărţile au încheiat un compromis nul, nimic nu impiedică parteacare vrea să supună soluţionarea diferendului procedurii arbitrale, săprocedeze conform regulilor stabilite de Codul de procedură civilă,pentru numirea arbitrilor. Bineinţeles, în acest caz, cealaltă partepoate invoca nulitatea compromisului pâna cel târziu la prima zi deînfăţişare.

9 A se vedea Curtea Supremă de Justiţie, Secţia Comercială,Decizia nr. 3600/1998, Buletinul Jurisprudenţei/1998, pp. 282.

8 Since article 347 (which regulates the procedure forappointment arbitrators where the arbitration agreement does notstate their names or the method of appointing them) does notdistinguish the arbitration clause from the submission agreement,Romanian jurists consider that even when the parties conclude avoid submission agreement, there is nothing to prevent the partywho wants to submit the dispute to arbitration to proceed on thebasis of the rules of the Civil Procedure Code for appointingarbitrators. Of course, even in this case, the other party can claimthe nullity of the submission agreement at the first court hearing, atthe latest.

9 See Supreme Court of Justice, Commercial Division, DecisionNo. 3600/1998, Buletinul Jurisprudentei/1998 [ JurisprudenceBulletin/1998], pp. 282.

pe care părțile nu l-au supus procedurii arbitrajului,tribunalul arbitral va statua ultra petita, cu toateconsecinţele aferente unei asemenea statuări.

4. Condiţiile de valabilitate ale convenţieiarbitrale

Având în vedere natura esenţialmente contractualăa convenţiei arbitrale, aceasta trebuie să îndeplinească,în primul rând, toate condiţiile esenţiale de validitateprevăzute pentru convenţii, referitoare la: capacitateade a contracta, consimțământul valabil al părţii care seobligă, un obiect determinat, o cauză licită, precum şicondiţii specifice de formă10.

44..11.. CCaappaacciittaatteeaa ddee aa îînncchheeiiaa oo ccoonnvveennţţiiee aarrbbiittrraallăă1111

Având în vedere faptul că încheierea convenţiei dearbitraj este calificată ca fiind un act de dispoziţie,Codul de procedură civilă român stabileşte că numaipersoanele care au capacitate deplină de exerciţiu aldrepturilor pot conveni să soluţioneze pe calea arbi -trajului litigiile patrimoniale dintre ele. Prin urmare,sunt incapabili de a încheia convenţii de arbitrajminorii şi interzişii, chiar şi prin reprezentanţii lor.

Dispoziţiile legale care guvernează capacitatea suntde ordine publică, încălcarea acestora atrăgândsancţiunea nulităţii absolute a convenţiei arbitrale.

În cazul în care convenţia arbitrală se încheie prinîmputernicit se cere ca mandatul să fie special. Potrivitprevederilor Codului civil român, facultatea de a faceo tranzacţie cuprinde şi dreptul de a consimţi oconvenţie de arbitraj.

În această materie, prevederile legii spaniole suntasemănătoare – aceleaşi criterii care sunt aplicabilecontractelor sunt aplicabile şi pentru convenţiaarbitrală. Astfel, doar persoanele care au capacitatedeplină de exerciţiu pot încheia o convenţie arbitrală(articolul 322 Codul civil spaniol), iar minorii șiinterzişii nu pot intra într-o astfel de tranzacţie.



10 In dreptul spaniol, condiţiile de validitate pentru convenţiisunt prevăzute de art. 1261 Cod civil.

11 Condiţia capacităţii este prevăzută şi de Convenţia de la NewYork din 1958 care permite refuzarea recunoaşterii şi executăriisentinţei arbitrale în cazul în care părţile la convenţia arbitrală “erau,în virtutea legii aplicabile lor, lovite de o incapacitate”. A se vedeaGGeeoorrggiiaannaa DDăănnăăiillăă, nota 1, pp. 58, nota 75.

10 Under Spanish law, the requirements for a contract to existare contained in article 1261 of the Civil Code.

11 The condition regarding capacity is also provided by the 1958New York Convention which allows the refusal to recognize andenforce an arbitration award if the parties to the arbitrationagreement “were, by virtue of the law applicable to them, affected byincapacity”. See GGeeoorrggiiaannaa DDăănnăăiillăă,(note 1), at pp.58, note 75.

tribunal was constituted or an existing dispute whichthe parties did not refer to arbitration, the tribunalwould rule ultra petita, and the award could beannulled.

4. Conditions for the existence of a validarbitration agreement

Given the contractual nature of the arbitrationagreement, it has to fulfill all the essential validityconditions provided for agreements, that is, legalcapacity to enter into agreements, valid consent of theparty undertaking an obligation, a specific object, alegal purpose, as well as certain form-relatedconditions.10

44..11.. CCaappaacciittyy ttoo eenntteerr iinnttoo aann aarrbbiittrraattiioonnaaggrreeeemmeenntt1111

Since an arbitration agreement must be embodiedin a deed, the Romanian Civil Procedure Codeestablishes that only those with full legal capacity mayagree to settle financial disputes between them byarbitration. Consequently, no minors or prohibitedpersons may conclude arbitration agreements, eventhrough their representatives.

The legal provisions governing capacity are ofpublic order, their breach resulting in the absolutenullity of the arbitration agreement.

If the arbitration agreement is concluded by arepresentative, it is required that the power of attorneybe a limited one. According to the provisions of theRomanian Civil Code, the capacity to reach asettlement also includes the right to agree to anarbitration agreement.

Spanish law in this area is quite similar - the same criteria that apply to contracts also apply toarbitration agreements. Thus, it is necessary to havefull capacity to exercise rights (article 322 SpanishCivil Code) and minors and prohibited persons


17Nr. 4 (16)

44..11..11.. CCaappaacciittaatteeaa ssoocciieettăăţţiilloorr ccoommeerrcciiaallee ddee aaîînncchheeiiaa ccoonnvveennţţiiii aarrbbiittrraallee

Conform Legii societatilor comerciale nr. 31/1990,capacitatea de folosinţă a societăţii comerciale sedobândeşte de la data înmatriculării ei în registrulcomerţului. Având în vedere faptul că pentruîncheierea convenţiei arbitrale este impusă condiţiacapacităţii depline de exerciţiu, concluzionăm că osocietate comercială are capacitatea de a încheia oconvenţie arbitrală numai după momentul înregistrăriiei în Registrul Comerţului.

Dreptul de a încheia o convenţie arbitrală în numeleunei societăţi comerciale aparţine reprezentantului său,respectiv administratorului sau administratorilor care,prin actul constitutiv sau prin hotărarea adunăriigenerale a asociaţilor este împuternicit să reprezintesocietatea.

Legea spaniolă nu prevede niciun impedimentpentru ca societatea să fie parte la o convenţie arbitralăatâta timp cât convenţia este în conformitate cu legeaşi cu statutul societăţii. Aceasta înseamnă că oconvenţie arbitrală poate fi încheiată numai depersoana autorizată să reprezinte societatea.

44..11..22.. CCaappaacciittaatteeaa ccoommppaanniiiilloorr nnaaţţiioonnaallee,, aassoocciieettăăţţiilloorr nnaaţţiioonnaallee,, aa ssoocciieettăăţţiilloorr ccoommeerrcciiaallee ccuuccaappiittaall iinntteeggrraall ssaauu mmaajjoorriittaarr ddee ssttaatt şşii aa rreeggiiiilloorraauuttoonnoommee ddee aa îînncchheeiiaa ccoonnvveennţţiiii aarrbbiittrraallee

Având în vedere faptul că, în principiu, companiilenaţionale, societăţile naţionale şi societăţile comercialecu capital integral sau majoritar de stat12 sunt supuseregimului de drept comun al societăţilor comerciale,inclusiv regimului soluţionării litigiilor care permite accesul la procedura arbitrajului, capacitateaacestora de a încheia convenții de arbitraj nu estecontestată.13

12 “Dacă părţile au ales prin contract calea arbitrală de soluţionarea litigiilor dintre ele, o atare prevedere convenţională va produce efectejuridice, întrucât suntem în prezenţa unei proceduri speciale, calitateauneia dintre părţi de societate comercială cu capital de stat fiind lipsităde relevanţă, ca, de altfel, şi nenominalizarea arbitrilor, aceasta dinurmă omisiune complinindu-se cu prevederile legale din Regulamentulde organizare şi funcţionare a Curţii de Arbitraj.” A se vedea CurteaSupremă de Justiție, Secția comercială, Decizia nr. 1325/2001,B.J./1990-2003, pp 999.

13 A se vedea MMiihhaaeellaa TTăăbbâârrccăă,, GGhheeoorrgghhee BBuuttaa, nota 7, pp 997-998.

12 “If the parties chose by the agreement the arbitration means ofsettlement of the disputes between them, such a conventional provisionshall produce legal effects, because we are in the presence of a specialprocedure, the capacity of one of the parties as company with state-owned capital being irrelevant, as well as the failure to appoint thearbitrators, this latter omission being supplemented with the legalprovisions of the Regulation for organization and operation of theCourt of Arbitration.” See Supreme Court of Justice, CommercialDivision, Decision No. 1325/2001, B.J./1990-2003, p. 999.

13 See MMiihhaaeellaa TTăăbbăărrccăă,, GGhheeoorrgghhee BBuuttaa,, (note 7),at pp. 997-998.

cannot conclude an arbitration agreement.

44..11..11.. CCaappaacciittyy ooff CCoommppaanniieess ttoo EEnntteerr iinnttooAArrbbiittrraattiioonn AAggrreeeemmeennttss

According to Company Law no. 31/1990, acompany’s legal capacity is acquired from the date of itsincorporation with the trade registry. Taking intoaccount that, for the conclusion of an arbitrationagreement, the condition of the full capacity ofexercise is required, the conclusion is that a companyholds the capacity of entering into an arbitrationagreement only after its incorporation with the TradeRegistry.

The right to enter into an arbitration agreement onbehalf of a company belongs to its representative, or to its director or directors who, under the bylaws or pursuant to a resolution of the shareholders’ generalmeeting, is empowered to represent the company.

According to Spanish law, there is nothing to stopcompanies from entering into arbitration agreements,provided that the agreement complies with the law andthe by-laws of the company. This means that thearbitration agreement has to be concluded by theauthorized person having the power to represent thecompany.

44..11..22.. CCaappaacciittyy ttoo EEnntteerr iinnttoo AArrbbiittrraattiioonnAAggrreeeemmeennttss ooff PPuubblliicc EEnnttiittiieess,, SSttaattee--oowwnneedd aanndd ppuubblliicceennttiittiieess

In principle, public entities and companies where100% or most of the capital is owned by the state12 aresubject to the general law applicable to companies,including the system for the settlement of disputeswhich allows arbitration, their capacity to enter intoarbitration agreements is undisputed.13

A logical, historical and purposive interpretation ofLaw No. 15/1990 regulating the law of public

Din interpretarea logică, istorică şi teleologică aLegii nr.15/1990 care reglementează regimul juridic alregiilor autonome14, rezultă că acestea au capacitatedeplină de a încheia convenţii arbitrale, atât în litigiilecomerciale interne, cât şi în litigiile comercialeinternaţionale.15

44..11..33.. CCaappaacciittaatteeaa ssttaattuulluuii şşii aa aauuttoorriittăăţţiilloorr ppuubblliicceeddee aa îînncchheeiiaa ccoonnvveennţţiiii aarrbbiittrraallee

Vechiul principiu conform căruia statul şiautorităţile publice nu pot părăsi jurisdicţia statalăpentru a recurge la o justiţie privată, a cunoscut otendinţă de atenuare, având în vedere implicareadirectă tot mai accentuată a statului şi a autorităţilorpublice în viaţa economică, cu precădere în relaţiileeconomice internaţionale şi în relaţiile de parteneriatpublic-privat.16

Această tendinţă este confirmată, de asemenea, şi deprevederile art. 14 din Regulile de procedură arbitralăale Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pelângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, învigoare la data redactării prezentului articol, carestatuează următoarele: “În condiţiile legii sau aleconvenţiilor la care România este parte, statul şiautorităţile publice au facultatea de a încheia convenţii



entities14 shows that they have full capacity to enterinto arbitration agreements, both as regards domesticand international commercial disputes.15

44..11..33.. CCaappaacciittyy ooff tthhee SSttaattee aanndd PPuubblliicc AAuutthhoorriittiieessttoo EEnntteerr iinnttoo AArrbbiittrraattiioonn AAggrreeeemmeennttss

The old principle, according to which the stateand the public authorities cannot oust the jurisdictionof the courts to hear their disputes, has gradually fallenout of fashion, given the increasingly directinvolvement of the state and of the public authoritiesin economic life, particularly in international econo -mic relationships and the public-private partnership16.

This trend is also confirmed by the provisions ofarticle 14 of the Arbitration Procedure Rules of theCourt of International Commercial Arbitrationattached to the Chamber of Commerce and Industryof Romania, which provides that: “[a]ccording to law orto the conventions to which Romania is a party, the stateand public authorities have the capacity to enter intoarbitration agreements in commercial disputes.”

Both the state and the public authorities may enterinto an arbitration agreement provided that they are

14 Regiile autonome sunt persoane juridice care se organizează şifunctionează pe bază de gestiune economică şi autonomie financiarăîn ramurile strategice ale economiei naţionale, precum şi în alteramuri stabilite de către guvernul român, şi care au luat naştere caurmare a reorganizării unităţilor economice de tip socialist.

15 Deși din interpretarea gramaticală a art. 51 din Legea 15/1990ar rezulta că accesul la arbitraj este restrâns numai pentru litigiiledintre regiile autonome, sau dintre regiile autonome și societățilecomerciale cu capital de stat, atât doctrina cât și jurisprudența austatuat în sensul în care regiile autonome au capacitatea de a încheiao convenție arbitrală, chiar dacă cealaltă parte contractantă faceparte din categoria agenților economici din sistemul privat. În acestsens, Tribunalul București, în litigiul dintre o regie autonomă și osocietate comercială cu răspundere limitată, a admis excepția denecompetență ridicată de către societate și, în consecință, și-adeclinat competența în favoarea Curții de Arbitraj ComercialInternațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie aRomâniei. A se vedea sentinţa nr.411/1994 rămasă definitivă şiirevocabilă, Revista de Drept Comercial nr. 3/1995, pp. 140.

16 În acest sens, prevederile art. II pct. 1 din Convențiaeuropeană de arbitraj comercial internațional de la Geneva din 1961prevede că “persoanele juridice calificate prin legea care le esteaplicabilă drept persoane juridice de drept public au facultatea de aîncheia în mod valabil convenții de arbitraj”.

14 Public entities are entities with financial and managementautonomy operating in strategic areas of the national economy, aswell as in other fields established by the Romanian government, andwhich were created as a result of the reorganization of formersocialist economic units.

15 On a literal interpretation of art. 51 of Law No. 15/1990access to arbitration would be limited only to disputes betweenpublic entities, or between the public entities and companies withstate-owned capital. But according to both academics and the caselaw, the public entities can enter into an arbitration agreement, evenif the other contracting party is defined as a private economic agent.In this respect, the Bucharest Court, in a dispute between a publicentity and a limited liability company, admitted the exception oflack of competence raised by the company and, consequently,disclaimed jurisdiction in favor of the Court of InternationalCommercial Arbitration attached to the Chamber of Commerceand Industry of Romania. (See final and irrevocable Judgment No.411/1994, Revista de Drept Comercial [Commercial Law Magazine]No. 3/1995, pp. 140)

16 In this respect, the provisions of art. II item 1 of the EuropeanConvention of International Commercial Arbitration from Genevadin 1961 provides that “legal persons considered by the law which isapplicable to them as „legal persons of public law“ have the right toconclude valid arbitration agreements”.

17 In this respect, see Decision No. 478/2002 of the Cluj Court ofAppeal, Commercial and Administrative Dispute Division, B.J. 2002,pp. 329; see Judgment No. 174 of 11 November 1999 of theInternational Court of Arbitration, Revista de Drept Comercial


19Nr. 4 (16)

arbitrale în litigiile comerciale.”Atât statul, cât şi autorităţile publice, au capacitatea

de a încheia o convenţie arbitrală doar cu condiţia dea fi abilitate în acest sens prin lege.17

La fel ca şi în dreptul român, dreptul spaniolrecunoaşte capacitatea statului, a instituţiilor,organizaţiilor sau a societăţilor comerciale deţinute destat de a încheia o convenţie arbitrală. Mai mult decâtatât, în conformitate cu Art. 2.2. a LAS, asemeneaentităţi nu pot să invoce propriile reglementări înscopul de a evita aplicabilitatea convenţiei arbitrale.

44..11..44.. CCaappaacciittaatteeaa ssoocciieettăăţţiilloorr ccoommeerrcciiaallee ssuuppuusseepprroocceedduurriiii rreeoorrggaanniizzăărriiii jjuuddiicciiaarree şşii aa ffaalliimmeennttuulluuii ddee aaîînncchheeiiaa ccoonnvveennţţiiii aarrbbiittrraallee

Conform prevederilor Legii 85/2006 privindprocedura insolvenţei, administratorul şi lichidatorulau, printre alte atribuţii principale, şi pe aceea de aîncheia tranzacţii, sub condiţia confirmării acestora decătre judecătorul sindic, şi, întrucât Codul civil românstipulează că facultatea de a face o tranzacţie ocuprinde şi pe aceea de a face un compromis, rezultăcă administratorii şi lichidatorii debitorului aflaţi înprocedura insolvenţei, au capacitatea de a încheia oconvenţie de arbitraj, sub condiţia confirmării.

44..22.. OObbiieeccttuull ccoonnvveennţţiieeii aarrbbiittrraalleeObiectul convenţiei arbitrale constă în obligaţia

părţilor de a supune soluţionarea litigiului cu privire larelaţiile lor contractuale unei proceduri arbitrale.

În dreptul roman, obiectul convenţiei arbitralepoate fi format din orice litigiu comercial. Cu caracterde excepţie, art. 340 C.proc.civ. stabileşte că drepturilecu privire la care nu se poate face tranzacție, nu pot fisoluţionate pe calea arbitrajului. De asemenea, îndreptul spaniol, articolul 2.1 al LAS stipulează că oricelitigiu asupra căruia se poate face tranzacţie poate fiobiectul convenţiei arbitrale. Aceasta înseamnă călitigiile în materie comercială pot fi soluţionate pe calea

competent to do this by law.17

Similarly, under Spanish law, any State or to anyState-owned entity, organization or companies canenter into arbitration agreement. Moreover, accordingto Article 2.2 SAA, such entities cannot invoke theirown law to avoid the application of the arbitrationagreement.

44..11..44.. CCaappaacciittyy ooff CCoommppaanniieess ssuubbjjeecctt ttoo JJuuddiicciiaallRReessttrruuccttuurriinngg aanndd IInnssoollvveennccyy PPrroocceeeeddiinnggss ttoo EEnntteerriinnttoo AArrbbiittrraattiioonn AAggrreeeemmeennttss

According to the provisions of Law No. 85/2006regarding insolvency proceedings, the main duties ofthe administrator and liquidator include the duty toreach settlements, subject to these being confirmed bythe court, and, since the Romanian Civil Codeprovides that the power to reach a settlement includesthe power to enter into submission agreements (tosettle existing disputes), the administrators andliquidators of an insolvent company may enter into anarbitration agreement, subject to confirmation by thecourt.

44..22.. OObbjjeecctt ooff tthhee AArrbbiittrraattiioonn AAggrreeeemmeenntt The object of the arbitration agreement consists in

the parties’ obligation to submit the settlement of thedispute concerning their contractual relationships toarbitration.

In Romanian law, the object of the arbitrationagreement may be any commercial dispute.Exceptionally, article 340 of the Civil Procedure Codeprovides that the rights in respect of which nosettlement may be concluded may not be resolvedthrough arbitration. This is very similar to the positionin Spain under the SAA, article 2.1 of which states thatany matter which is of free disposal may be the subjectmatter of arbitration. This means that under Spanish law, commercial matters may be resolvedthrough arbitration, while other matters such ascriminal disputes, or disputes related to personal rights,may not

In practice, situations frequently arise in which the17 În acest sens, a se vedea Decizia nr.478/2002 a Curții de Apel

Cluj, Secția comercială și de contencios administrativ, B.J. 2002,pp.329; Sentința nr. 174 din 11 noiembrie 1999 a Curții de ArbitrajInternațional, Revista de Drept Comercial nr. 7-8/2000, pp. 268;Încheierea CAB nr. 175 din 11 noiembrie 1999 – Dosar nr. 62/1999şi Încheierea CAB nr. 179 din 14 iulie 2000 – Dosar nr. 214/2000,nepublicate.

[Commercial Law Magazine] No. 7-8/2000, pp. 268; CAB RulingNo. 175 of 11 November 1999 – File No. 62/1999 and CAB RulingNo. 179 of 14 July 2000 – File No. 214/2000, unpublished.

arbitrajului, pe când cele din alte materii, cum ar filitigiile penale sau sau cele privitoare la starea sicapacitatea persoanelor nu pot fi supuse arbitrajului.

În practică, există situaţii frecvente în care părţileînvestesc instanţa arbitrală atât cu soluţionarea unorcapete de cerere patrimoniale cât şi cu soluționareaunor capete de cerere nepatrimoniale (netranzac -ţionabile). În asemenea cazuri, dupa cum şi practicajudiciară a statuat18, competenţa de soluționare nu maiaparţine tribunalului arbitral, ci instanțelor jude -cătoreşti.

În dreptul spaniol este posibil ca un litigiu care nueste arbitrabil conform legislaţiei interne să fiearbitrabil în procedura arbitrajului internaţional.Astfel, articolul 9.6 a LAS stipulează că în legătură cuarbitrajul internaţional o convenţie arbitrală econsiderată valabilă şi litigiul va fi considerat arbitrabildacă îndeplineşte cerinţele regulilor alese de către părţi,a regulilor care reglementează materia sau a legiispaniole. Aceasta înseamnă că, dacă un litigiu poate fisupus arbitrajului conform uneia dintre reglementărilecare guvernează arbitrajul, atunci legea spaniolăconsideră acel litigiu arbitrabil.

44..33. CCoonnddiiţţiiiillee ddee ffoorrmmăă aallee ccoonnvveennţţiieeii aarrbbiittrraalleeSingura condiţie de formă atât în ceea ce priveşte

clauza compromisorie, cat şi în ceea ce priveştecompromisul, este cea a formei scrise, prevăzută deCodul de procedură civilă român, sub sancţiuneanulităţii.

Doctrina admite, în mod general, şi în lipsa altorprecizări legale, faptul că forma scrisă a convenţieiarbitrale poate fi reprezentată nu numai de undocument unic semnat de către părti, ci şi printr-unschimb de scrisori, de telegrame sau de altetelecomunicări scrise.19 În dreptul spaniol, aceastăinterpretare este, în mod expres, reglementată dearticolul 9.3 a LAS, care a transpus ultimele tendinţedin arbitrajul internaţional, astfel cum au fostformulate şi în articolul 7 al Legii-ModelUNCITRAL. LAS merge chiar mai departe în



parties request the arbitration tribunal to resolve botheconomic and non-economic claims (which cannotform the subject matter of a settlement). In such cases,as the case law indicates,18 jurisdiction lies not with thearbitration tribunal but with the ordinary courts.

In Spain, however, a matter that cannot bearbitrated under Spanish law may be subject toarbitration in the international arbitration. Thus,under article 9.6 of the SAA, with respect tointernational arbitration the arbitration agreementshall be deemed valid and the dispute will beconsidered capable of being resolved by arbitration if itmeets the requirements of the rules chosen by theparties to govern the arbitration agreement, the rulesgoverning the subject matter of the dispute or Spanishlaw. This means that if a subject matter is capable ofbeing resolved by arbitration under one of theapplicable series of rules then under Spanish law, thatmatter is considered arbitrable

44..33. FFoorrmmaall RReeqquuiirreemmeennttss ooff AArrbbiittrraattiioonnAAggrreeeemmeenntts

The only formal requirement under the RomanianCivil Procedure Code, both in respect of thearbitration clause and the submission agreement, isthat they must be in writing, failing which they will bevoid.

In the absence of other legal specifications,academics often state that the requirement for thearbitration agreement to be in writing may be satisfiednot only by the existence of a document signed by theparties, but also by an exchange of letters, telegrams orother written telecommunications.19 This is expresslyprovided in article 9.3 of the SAA, which incorporatesthe latest trends on international arbitration ascontained in article 7 of the UNCITRAL Model Law.Indeed, the written requirement is interpreted in aflexible way. The SAA goes even further and followsthe procedure of the Model Law, and even considersthat an arbitration clause is incorporated if there is a

18 A se vedea Curtea de Arbitraj Comercial InternaționalBucurești, Incheierea nr. 157/2001, în Revista Română de DreptComercial nr.11/2001, pp. 166.

19 In acest sens, a se vedea sentința CAB nr. 51 din 8 mai 1996 şisentința CAB nr. 15 din 28 aprilie 1972.

18 See Court of International Commercial Arbitration ofBucharest, Ruling No. 157/2001, Revista Română de DreptComercial [Romanian Magazine of Commercial Law] No. 11/2001,pp. 166.

19 In this respect, see CAB Judgment No. 51 of 8 May 1996 andCAB Judgment No. 15 of 28 April 1972.


21Nr. 4 (16)

transpunerea Legii-Model şi consideră că există oclauză arbitrală valabil încheiată dacă atunci când existăo cerere de arbitrare şi o întâmpinare prin carereclamantul indică o clauză arbitrala, cealaltă parte nuneagă acest fapt.20

În mod similar, atunci când arbitrajul este organizatde Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pelângă Camera de Comerţ şi Industrie a României,forma scrisă a convenţiei arbitrale nu este obligatorie,având în vedere dispoziţiile art. 13 din Regulile deprocedură arbitrală conform cărora “convenţiaarbitrală poate rezulta şi din introducerea de cătrereclamant a unei cereri de arbitrare şi acceptareapârâtului ca această cerere să fie soluţionată de Curteade Arbitraj.”21

În prezent, LAS a adoptat o reglementare maiflexibilă decât cea prevăzută în Legea-Model din 1985din moment ce articolul 9.3 LAS prevede că oconvenţie arbitrală poate fi încheiata în orice formă,atâta timp cât poate fi consultată la un momentulterior.

5. Conţinutul convenţiei arbitrale

În principiu, stabilirea conţinutului convenţieiarbitrale este lăsată la aprecierea părţilor, în virtuteaprincipiului libertăţii contractuale.

În ceea ce priveste conţinutul clauzei compro -misorii, legea română se limitează la necesitateaindicării numelui arbitrilor sau a modalităţii de numirea acestora.

Pentru compromis, Codul de procedură civilăromân prevede obligativitatea menţionării obiectuluilitigiului şi a numelui arbitrilor sau a modalităţii denumire a acestora, sub sancţiunea nulităţii.

În dreptul spaniol, singura condiţie obligatoriepentru convenţia arbitrală în ambele ei forme este caaceasta să stipuleze, în mod clar si neechivoc, voinţapărţilor de a supune litigiile dintre ele arbitrajului.Acest fapt este mai important decât cerinţa formeiscrise, astfel cum a statuat şi Curtea ProvincialăMadrid: “ convenţia arbitrală nu trebuie să fie reflectată

statement of claim and a defense thereto in which theclaimant refers to the existence of an arbitration clause,and the other party does not deny it.20 Similarly, whenthe arbitration is organized by the Court ofInternational Commercial Arbitration attached to theChamber of Commerce and Industry of Romania, thewritten form of the arbitration agreement is notmandatory, given that article 13 of the ArbitrationProcedure Rules provides that “the arbitrationagreement may also result from the filing by the claimantof an arbitration request and the acceptance by therespondent that this request be settled by the Court ofArbitration.”21

Actually, the SAA has adopted a more flexibleregulation than the one foreseen in the 1985 ModelLaw since article 9.3 of SAA provides that thearbitration agreement can be in any format, providedthat it can be consulted at a later moment.

5. Content of the Arbitration Agreement

In principle, by virtue of the principle of contractualfreedom it is for the parties to define the content ofthe arbitration agreement.

In respect of the content of the arbitration clause,Romanian law only provides the need to state thename of the arbitrators or the method of theirappointment.

As regards the submission agreement, theRomanian Civil Procedure Code requires thefollowing to be expressly stated: the subject matter ofthe dispute and the name of the arbitrators or themethod of appointment thereof, failing which theagreement will be void.

In Spain it is only necessary for the arbitrationclause or the submission agreement to state clearly andunequivocally the will of the parties to submit theirdisputes to arbitration. This is even more importantthan the requirement for the agreement to be inwriting. As the Madrid Provincial Court held: “theagreement to arbitrate does not have to be reflected in anagreement signed by both parties at the same time. All

20 A se vedea art. 9.5 LAS.21 A se vedea MMiihhaaeellaa TTăăbbâârrccăă, Drept procesual civil, Editura

Universul Juridic, București, 2008, pp. 296.

20 See article 9.5 of the SAA.21 See MMiihhaaeellaa TTăăbbâârrccăă,, Drept procesual civil [Civil procedural

law], Universul Juridic Publishing House, Bucharest, 2008, pp. 296.

într-un acord semnat de ambele părţi în acelaşi timp.Singura cerinţă este dovada voinţei comune şi neechivocea ambelor părţi de a supune soluţionarea oricăror disputedintre ele arbitrajului şi de a se supune hotărâriiarbitrale.”22

Deşi prevederile legale în vigoare din Româniasugerează posibilitatea stabilirii unui conţinut foarteamănunţit al convenţiei arbitrale, în practică, convenţiaarbitrală are o formulare mult mai restransă. Înprincipiu este suficient ca o clauză compromisorie săstipuleze ca eventualele litigii dintre părţi urmează săfie soluţionate pe calea arbitrajului, pentru ca oasemenea clauză să producă efecte23. De esenţaconvenţiei arbitrale este opţiunea părţilor pentruprocedura arbitrajului.24

În cazul clauzelor compromisorii al căror conţinutnu este foarte detaliat, scăpările acestora pot fi suplinitede prevederile Codului de procedură civilă înRomânia, sau prin prevederile LAS din Spania, iaratunci când s-a optat pentru arbitrajul instituţionalizat,prin regulamentul instituţiei permanente de arbitraj 25,şi prin cele ale Codului de procedură civilă sau a LASîn ceea ce priveste aspectele care nu sunt reglementatede regulamente.

Conţinutul convenţiei de arbitraj este, în general,diferit în funcţie de felul arbitrajului – ad hoc sauinstituţionalizat – avut în vedere de părţi.

Adeseori, atunci când părţile optează pentruarbitrajul instituţionalizat, ele utilizează un model de



that is required is evidence of the common andunequivocal will of both parties to submit the resolutionof any disputes that arise to arbitration and to be boundby the arbitration award.”22

Although Romanian law makes it possible for thecontent of the arbitration agreement to be highlydetailed, in practice, the wording of arbitrationagreements is normally more limited. In principle, it issufficient for an arbitration clause to state that anypossible disputes between the parties shall be settledby arbitration, for such a clause to be effective.23 Theessential element of the arbitration agreement is thatthe parties opt for arbitration.24

Arbitration clauses where detail is lacking can besupplemented by the provisions of the Civil ProcedureCode in Romania or the SAA in Spain, and, wheninstitutional arbitration is chosen, by the regulationsof the permanent arbitration institution,25 and of theCivil Procedure Code or the SAA as regards thoseissues that are not regulated in the rules.

Very often, when the parties choose to solve theirdisputes through institutional arbitration, they use the

22 A se vedea AP Madrid, 30 octombrie 2006, decizia nr.498/2006, AP Castellon, 12 iunie 1998, decizia nr. 294/1998, APMalaga, 6 noiembrie 2002, decizia nr. 244/2002 pronunţată înconformitate cu LAS din 1998.

23 Având în vedere consecinţele legale ale celor două tipuri dearbitraj, este recomandabil ca părţile să indice cel puţin tipul dearbitraj la care vor sa recurga – ad hoc sau instituţional (cu precizareainstitutiei ppeerrmmaanneennttee ddee aarrbbiittrraajj ppeennttrruu ccaarree ss--aa ooppttaatt iinn ccaazzuullaarrbbiittrraajjuulluuii iinnssttiittuuttiioonnaall))..

24 AA ssee vveeddeeaa GGeeoorrggiiaannaa DDăănnăăiillăă, nota 1, pp. 50. 25 Cu titlu de exemplu, art. 5 din Regulile de procedură arbitrală

ale Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camerade Comerț și Industrie a României, în vigoare la data redactăriiprezentului articol, prevede următoarele: “În cazul în care s-aîncredințat Curții de Arbitraj organizarea unui arbitraj, prin însușiacest fapt, părțile au acceptat prezentele Reguli, afară numai dacă, odată cu încredinţarea organizării arbitrajului, părțile au optat, înscris, pentru alte norme de procedură și acestea au fost acceptate detribunalul arbitral.”

22 AP Madrid, 30 October 2006, no. 498/2006; See also, APCastellon, 12 June 1998, ruling no. 294/1998; AP Málaga, 6November 2002, ruling No. 244/2002 decided on the basis of the1988 SAA.

23 Taking into consideration the legal consequences of the twotypes of arbitration, the parties should at least state in thearbitration agreement whether arbitration will be ad-hoc orinstitutional (in the latter case, specifying in addition the permanentarbitration institution chosen).

24 See GGeeoorrggiiaannaa DDăănnăăiillăă, (note 1) at pp. 50.25 Exempli gratia, art. 5 of the Arbitration Procedure Rules of the

Court of International Commercial Arbitration attached to theChamber of Commerce and Industry of Romania, in force at the dateof writing the present contribution, provides that: “If the Court ofArbitration was seized with the organization of an arbitration, by thisvery fact, the parties accepted these Rules, unless, upon assigning theorganization of the arbitration, the parties opted, in writing, for otherprocedure rules and these were accepted by the arbitral tribunal.”

26 For instance: “Any dispute arising from or in relation to thisagreement, including its conclusion, execution or termination, shall besettled by arbitration by the Court of International CommercialArbitration attached to the Chamber of Commerce and Industry ofRomania according to the Arbitration Procedure Rules of this Court.The arbitration award shall be final and binding”: Court ofInternational Commercial Arbitration attached to the Chamber ofCommerce and Industry of Romania, template of arbitrationclause: http://arbitration.ccir.ro/clauzaarb.htm, in force at the dateof writing the present contribution.


23Nr. 4 (16)

clauză compromisorie propus de instituţia în cauză.26

În timp ce această practică este recomandabilă,considerăm, de asemenea, oportun ca această clauză săfie completată cu alte menţiuni care, chiar dacă nu suntobligatorii pentru eficacitatea clauzei compromisorii,ajută în eficientizarea procedurii şi evitarea consumuluide timp şi bani pentru lămurirea unor aspecte care ar fiputut fi stabilite prin clauza compromisorie.

Unul dintre aspectele care este recomandabil să fieexpres stabilit este numărul arbitrilor27, din momentce acesta va avea un mare impact în ce priveşte costurilearbitrajului. De exemplu, părţile ar putea să optezepentru soluţionarea litigiului dintre ele de către untribunal arbitral format din trei arbitri sau mai mulţi.În plus, e posibil ca ele să aleagă şi modalitatea denumire a arbitrilor. Într-adevăr, dacă părtile nu prevădnimic în acest sens, atunci se vor aplica regulileinstituţiei de arbitraj, iar în cazul arbitrajului ad hoc sevor aplica dispoziţiile dreptului comun în materie dearbitraj. De exemplu, în dreptul spaniol, dacă nu existănicio înţelegere cu privire la modalitatea de numire aarbitrului, instanţa va desemna arbitrul unic, iar atuncicând tribunalul este compus din trei arbitri, fiecareparte va numi un arbitru, iar co-arbitrii vor numipreşedintele tribunalului, iar în lipsa unui acord cuprivire la numirea arbitrului – președinte, acesta va finumit de instanţă.28 În dreptul român, atunci cândarbitrii nu au fost numiţi în convenţia arbitrală şipărţile nu au stabilit metoda de numire a lor, atuncipărţile trebuie să procedeze în conformitate cuprevederile Codului de procedură civilă, sau, în cazularbitrajului instituţionalizat, în conformitate cuprevederile regulilor instituţiei relevante.

Conform Codului român de procedură civilă,

26 De exemplu: “Orice litigiu decurgând din sau în legătură cuacest contract, inclusiv referitor la încheierea, executarea oridesființarea lui, se va soluționa prin arbitrajul Curţii de ArbitrajComercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerț și Industriea României în conformitate cu Regulile de procedură arbitrală aleacestei Curţi. Hotărârea arbitrală este definitivă și obligatorie” Curteade Arbitraj Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industriea României, model de clauza compromisorie: http://arbitration.ccir.ro/clauzaarb.htm., la data redactării prezentuluiarticol.

27 Conform art. 345 alin. 2 Codul român de procedură civilă,atunci când numărul arbitrilor nu a fost stabilit de către părți, litigiulse judecă de trei arbitri.

28 A se vedea art.25 din LAS.

27 According to article 345 second paragraph of the RomanianCivil Procedure Code, if the parties did not stipulate the number ofarbitrators, then the litigation shall be judge by three arbitrators.

28 See article 15 SAA.

model arbitration clause proposed by the institutionin question.26 While this practice is highlyrecommended, it is also a good idea to supplementthese clauses with matters that, even if they are notmandatory for the effectiveness of the arbitrationclause, help make the procedure more efficient andavoid wasting time and money in deciding issues thatcould have been set out in the arbitration clause.

One of the matters which it is recommendedexpressly stating is the number of arbitrators27, sincethis will have a big impact on the costs of arbitration.For instance, the parties may wish to submit theirdisputes to one or three arbitrators or even to a biggerpanel. In addition, the parties may want to choose themethod of appointing arbitrators. Indeed, if theyremain silent, the rules of the institution will apply, andif it is an ad hoc arbitration, then the applicable law onarbitration will apply. For instance, under Spanish law,if there is no agreement on the method of appointingan arbitrator, the courts will designate the solearbitrator and if the tribunal is composed of threemembers, each party will appoint an arbitrator, andthe co-arbitrators will appoint the chairman of thetribunal, and failing an agreement on the identity ofthe chairman, the courts will appoint him.28 UnderRomanian law, if the arbitrators were not named in thearbitration agreement and the parties did not state themethod of appointing them, the parties must proceedin accordance with the provisions of the RomanianCivil Procedure Code, or, in case of institutionalarbitration, in accordance with the provisions of therules of the relevant arbitration institution.

According to the Romanian Civil Procedure Code,the party who wishes to resolve a dispute througharbitration must send a written invitation to the otherparty in order to proceed with the appointment of thearbitrators. This invitation shall contain the name and,as far as possible, the personal and professional data ofthe proposed sole arbitrator or the designatedarbitrator. The party receiving the notification mustrespond, stating his approval (or otherwise) of the

partea care dorește să recurgă la arbitraj, invită, în scris,cealaltă parte să procedeze la numireaarbitrului/arbitrilor. Invitaţia trebuie să conţinănumele şi, pe cât posibil, datele personale şiprofesionale ale arbitrului unic propus sau a arbitruluidesemnat de partea care vrea să recurgă la arbitraj.Partea căreia i se comunică notificarea trebuie sătransmită, la rândul său, în termen de 10 zile de laprimirea acesteia, răspunsul la propunerea de numirea arbitrului unic, sau, dupa caz, numele arbitruluidesemnat.

Dacă părţile nu se înţeleg cu privire la numireaarbitrului unic, sau dacă arbitrii desemnaţi nu se înțelegcu privire la persoana supraarbitrului, instanţele dedrept comun vor numi arbitrul/arbitrii.

Dacă părţile vor ca litigiul să se judece în echitate,ele trebuie să prevadă, în mod expres, această opţiune(de obicei, în convenţia arbitrală). Mai mult, părţilepot să limiteze puterile arbitrilor, de exemplu, prininterzicerea acestora de a lua măsuri provizorii, sau săle sporească puterile prin împuternicirea de a acţiona încalitate de conciliatori.

Mai mult, se poate institui posibilitatea de a recurgela o expertiză tehnică prealabilă, se poate stabili loculunde urmează să se desfăşoare arbitrajul, limba în careurmează să se desfaşoare procedura în fata arbitrajuluişi se poate determina legea aplicabilă contractului.

Părţile îşi pot asuma angajamentul formal de a ducela îndeplinire sentinţa pronunţată de arbitru. Unasemenea angajament este necesar să fie asumat chiaratunci când litigiul, fiind încredinţat spre soluţionareunei instituţii de arbitraj permanent, obligaţia privindexecutarea sentinţei arbitrale de către impricinați esteînscrisă explicit în regulamentul acelei instituţii. Înambele sisteme de drept, un asemenea angajament,formal, nu mai este obligatoriu având în vedere faptulcă, prin recurgerea la arbitraj, se consideră că părţile,de asemenea, îşi asumă obligaţia de a se supunehotărării arbitrale.

6. Efectele convenţiei arbitrale

Convenţia arbitrală, indiferent de forma în care esteîncheiată, produce aceleaşi efecte de naturăcontractuală, dar şi procedurală.

Efectele de natură contractuală se referă, în primulrând, la forţa obligatorie a convenţiei, care conform



proposed sole arbitrator, or, as the case may be, thename of the designated arbitrator.

If the parties cannot agree on the sole arbitrator, orif the appointed arbitrators cannot agree on theidentity of the chairman, the ordinary court mustappoint the arbitrator/arbitrators.

If the parties want the arbitrator to decide on thebasis of equity the agreement between the parties mustexpressly state this (usually in the arbitration clause).In addition, the parties may wish to limit the powers ofarbitrators, for instance prohibiting them from takinginterim measures, or increase their powers by allowingthem to act as conciliators.

Further, the parties may wish to designate the placewhere the arbitration will take place, or the language ofthe proceedings, to avoid future disputes on thoserelevant issues that would delay the decision on thesubstance of the dispute. Or they could even choosethe law that would apply to the arbitration clause.

The parties may give a formal commitment toenforce the award issued by the arbitrator. Such acommitment may be necessary even in cases referredto a permanent arbitration institution, where theobligation regarding the binding nature of thearbitration award on the parties is expressly stipulatedin the regulations of that institution. Under bothRomanian and Spanish law, such a formalcommitment is no longer mandatory, because byagreeing to arbitration it is deemed that the parties alsoundertake to be bound by the award.

6. Effects of the Arbitration Agreement

Irrespective of the form in which it is concluded,the arbitration agreement has important effects.

First, as result of its contractual nature, it has thebinding force of a contract. Thus, according to theRomanian Civil Code it has the power of law betweenthe parties. The same is true in Spain, where the lawexpressly states that the arbitration agreement obligesthe parties to perform what is stipulated therein.29

Thus, by signing the arbitration agreement, the partiesmust, for instance, submit the dispute in question toarbitration, appoint the arbitrator, and enforce thearbitration award. The foregoing also applies to

29 See article 11 SAA.30 “The arbitration clause stands good against the party succeeding


25Nr. 4 (16)

Codului civil român, are putere de lege între părţi. ÎnSpania, LAS prevede, de asemenea, în mod expres, căprin încheierea unei convenţii arbitrale, părţile seobligă la executarea celor stipulate în aceasta.29 Astfel,acestea sunt obligate prin semnarea convenţieiarbitrale, de exemplu, să supună litigiul spresoluţionare procedurii arbitrajului, să numeascăarbitrul, să execute de bunăvoie sentinţa arbitrală.Aceste efecte se produc şi asupra succesorilor30.

Convenţia arbitrală are consecinţe deosebit deimportante cu privire la competenţa instanţelorjudecătoreşti. Dacă două părţi sunt obligate printr-oconvenţie arbitrală, ele trebuie să o aplice. Astfel, dacăo parte recurge la instanţele de drept comun, în ciudaexistenţei convenției arbitrale, şi cealaltă parte invocăexistenţa clauzei compromisorii, instanţa îşi va declaranecompetenţa.

În plus, clauza compromisorie este independentă şi,prin finalitatea ei, continuă să îşi producă efectele şidupă expirarea termenului de valabilitate a con -tractului în ceea ce priveste soluţionarea diferendelorivite în legătură cu executarea contractului în care esteînscrisă31.

Trebuie să precizăm că, în ambele sisteme de drept,din moment ce convenţia arbitrală reprezintă un acordde voinţă, ea produce efecte numai faţă de cei care auîncheiat-o, aceasta neputând fi opusă terţilor, chiardacă aceştia sunt parte în contractul principal32.

Pentru ca în cadrul procedurii arbitrale să fieintroduşi şi terţii, fie sub forma intervenţei voluntare,fie sub forma intervenţei forţate, este necesar ca,ulterior declanşării litigiului arbitral, părţile iniţiale şiterțul să încheie un compromis în acest sens. În cazulraporturilor juridice de solidaritate sau indivizibilitate,în care cel puţin o parte nu este legată de convenţiaarbitrală, reclamantul nu poate sa îi acţioneze pe toţi

successors.30

This has very important consequences with regardto the jurisdiction of the courts. Indeed, if two partiesare bound by an arbitration agreement they mustenforce it. Thus, if a party goes to court in spite of theexistence of the arbitration clause and if the other partyopposes the existence of the arbitration clause, thecourt will refer the parties to arbitration.

In addition the arbitration clause is considered tobe a separate agreement from the contract of which itforms part. Thus, even when the main contract ceasesto have legal effect, the arbitration clause continues tobe valid for the settlement of disputes arising inrelation to the performance of the main agreement.31

It is necessary to mention that, under bothRomanian and Spanish law, since the arbitrationagreement is a contract, it only binds the contractingparties, not third parties.32However, sometimes a partythat has not signed the arbitration clause may beinvolved in arbitration proceedings. This is the case,for instance, where a sister company has participated inthe negotiation and the performance of the contract,or where a dissolved subsidiary has received all of itsinstructions from the parent company.

In any case, the existence of an arbitrationagreement does not imply the total exclusion of thecourts’ jurisdiction. Indeed, the courts continue to playa very important role in enforcing the arbitrationagreement and in supporting the arbitration procedureas well as having jurisdiction over the appointment ofarbitrators, the adoption of interim measures or takingcertain types of evidence.

7. Conclusion

The increase in the number of commercialagreements has led to the need to find a viable solution

29 A se vedea art.11 SAA.30 “Clauza compromisorie este opozabilă părții care succede în

drepturile și obligațiile autorilor săi, și, preluând contractul, este ținutăa-l respecta în integralitatea sa”. A se vedea C.Ap. București, Secția aVI-a Comercială, sentința nr. 122/11.06.2007, irevocabilă prindecizia comercială nr. 792/31.01.2008 a I.C.C.J., Secţia Comercială.

31 A se vedea Curtea de Arbitraj Comercial Internațional de pelângă Camera de Comerț și Industrie a României, sentința 179/2002,în Revista de drept comercial nr. 10/2002, pp.258.

32 A se vedea AP Barcelona, 1 februarie 2003; AP Jaen, 21 iulie1998.

in the rights and obligations of its predecessors, and, taking over theagreement, is held to observe it in full”- , see Bucharest Court ofAppeal, Commercial Division VI, Judgment No. 122/11.06.2007,irrevocable by Commercial Decision No. 792/31.01.2008 of theHigh Court of Cassation and Justice, Commercial Division; APCórdoba, 13 May 2002.

31 See Court of International Commercial Arbitration attached tothe Chamber of Commerce and Industry of Romania, Judgment No.179/2002, Revista de Drept Comercial [Commercial Law Magazine]No. 10/2002, pp. 258.

32 AP Barcelona, 1 February 2003. AP Jaén 21 July 1998.

pârâţii înaintea instanţei judecătoreşti şi este ţinut sărespecte convenţia arbitrală doar cu privire la cei careau semnat-o.

În orice caz, existenţa unei convenţii arbitrale nuimplică excluderea totală a jurisdicţiei statale, având învedere faptul că hotărârea arbitrală va putea fi verificatăsub aspectul legalităţii de către instanţele de dreptcomun.

De asemenea, având în vedere faptul că instanţelearbitrale, spre deosebire de instanţele ordinare, suntlipsite de imperium, instanţa judecătorească care ar fifost în mod normal competentă să soluţioneze litigiulîn lipsa convenţiei arbitrale, poate fi sesizată în vedereaînlăturării piedicilor ce se pot ivi în organizarea şidesfăşurarea arbitrajului, pentru a lua măsuriasigurătorii sau în vederea executării silite a hotărârilorarbitrale.

Concluzii

Creşterea volumului de contracte comerciale de-alungul timpului a dus la necesitatea găsirii unei soluţiiviabile în ceea ce priveşte soluţionarea litigiilor izvorâtedin sau în legătură cu acestea pe fondul supraîncărcăriiinstanţelor judecătoreşti ordinare, şi, în consecinţă, pefondul creşterii duratei de desfăşurare a litigiilor.

Chiar dacă paragrafele anterioare reprezintă doarun scurt rezumat al regimului convenţiei arbitrale îndreptul român şi în dreptul spaniol, acesteademonstrează că cele două sisteme sunt similare. Acestfapt se datorează armonizării practicii arbitrale, în careLegea-Model UNCITRAL a avut un rol important.

De exemplu, efectele şi formele convenţiei arbitralesunt foarte asemănătoare în cele două ţări. Aceastăuniformitate, care poate fi, de asemenea, constatată şiprin comparaţie cu alte sisteme de drept, reflectădorinţa comunitătii de a transforma arbitrajul într-uninstrument care poate fi aplicat uşor şi sigur.Bineînţeles că, în condițiile în care fiecare sistem juridicar prevedea condiţii de valabilitate diferite pentruconvenţiile arbitrale, avocaţii ar fi mult mai reticenţi înîncheierea acestora având în vedere starea deincertitudine creată.

Considerăm că o anumită armonizare a regle men -tării convenţiei arbitrale şi a procedurii arbitrale esteîntotdeauna de dorit.



for the resolution of disputes arising from or in relationto said agreements, given the excessive burden placedon the ordinary courts, resulting in lengthy litigation.

While the above paragraphs provide only a briefsummary of the regulation of arbitration agreementsin Romania and Spain, they show that the two systemsare very similar. This is due to the harmonization ofarbitration practice, in which the UNCITRAL ModelLaw has played a very important role.

For instance, the effects or the form of thearbitration agreement are very similar in bothcountries. This uniformity, which can be alsoencountered in other legal systems, reflects the will ofthe legal community to make arbitration aninstrument that can be enforced easily and withcertainty. Indeed, if each legal system demandeddifferent requirements for arbitration agreements tobe valid, lawyers would be more reluctant to includethem in contracts due to the uncertainty that thiswould create.

Thus, a certain harmonization of the regulation ofarbitration agreements and the arbitration procedureis always desirable.


27Nr. 4 (16)

Abstract

Since the enactment of the Brazilian Arbitration Law(“BAL”), in 1996, the country has experienced a greatevolution of the institute, which has set Brazil amongstthe most important players in the current internationalarbitration scenario. After the declaration of theconstitutionality of the BAL by the Brazilian SupremeCourt in 2001, and the ratification of the New YorkConvention in 2002, there has been a real boost ofarbitration cases in Brazil, and several troublesome issueswere submitted to the Brazilian courts. The mostimportant decisions rendered by the latter on these issues,updated until December 2009, as well as their impact onthe development of arbitration in Brazil, are the subjectmatter of this article.

I. Introduction

Many important changes in case law have occurredin Brazil since the enactment of Law n. 9307, of 23September 1996 (the “AArrbbiittrraattiioonn LLaaww ooff 11999966”),which revoked the provisions of the Brazilian CivilProcedure Code regarding arbitral proceedings and

established a new regime for arbitration in the country,more in line with the modern foreign legislations onarbitration.

Before 1996, most of the cases submitted toBrazilian courts were related to the recognition of bothdomestic and foreign awards1, or the annulment ofarbitration agreements2. Only a few judgments thatwere rendered at that time dealt with important issuesand are still considered as precedents.

One of the most important cases of that time wasEspólio Lage vs Federal Union, where the BrazilianSupreme Court (the Supremo Tribunal Federal – STF)– which is the highest court in Brazil for constitutionalmatters – recognized the validity and efficacy of adomestic arbitral award which resolved disputesinvolving the appropriation by Federal Union of theassets of Organização Lage and the estate of Mr.Henrique Lage3.

Another one was the action filed against theBrazilian State, the Brazilian Central Bank, theMinister of Economy and the President of the CentralBank at the time, and Citibank, in order to annul aDeposit Facility Agreement, called Acordo Dois, whichrestructured the Brazilian external debt. According tothe plaintiff, the arbitration clause included in the

* Attorney, senior partner of Wald e Associados Advogados (Brazil); Professor of Private Law of the University of the State of Rio deJaneiro; Doctor Honoris Causa of the University of Paris II; member of the ICC International Court of Arbitration.

1 Under the system established by the Brazilian Civil Procedure Code of 1973, domestic arbitral awards should be first recognized byjudicial courts in order to be valid. As to foreign arbitral awards, a double recognition was required, which meant that the decision wouldhave to be first recognized by the courts of the place of arbitration and, then, by the Brazilian Supreme Court (Supremo Tribunal Federal -STF) in order to be valid and effective in the country.

2 Under the old system the arbitration clause was not binding. According to several scholars and the majority of local judges, when a partyrefused to participate to an arbitration, despite having previously agreed to it, the other party was only entitled to seek for damages (see JJoossééAAlleexxaannddrree TTaavvaarreess GGuueerrrreeiirroo, Fundamentos da arbitragem do comércio internacional, São Paulo: Saraiva, 1993, specially at 34-35; JJoosséé CCaarrlloossddee MMaaggaallhhããeess, “A experiência brasileira na arbitragem comercial”, in Arbitragem Comercial (co-authored with Luiz Olavo Baptista), Rio deJaneiro: Freitas de Bastos, 1986, at 7-16; ÁÁllvvaarroo MMeennddeess PPiimmeenntteell, Da cláusula compromissória no Código Brasileiro, 1934; CCeellssoo BBaarrbbii FFiillhhoo,“Cumprimento da cláusula compromissória na Lei 9.307/96 e outras intervenções do Judiciário na arbitragem privada”, in Revista do Cursode Direito da Universidade Federal de Uberlândia, v. 26, n. 1/1, Jul. 1997). After the enactment of the Arbitration Law of 1996, the bindingeffect of the arbitration clause became expressly guaranteed (sections 5 and 6), and the refusal from a party to comply with it gives rise to asuit for specific enforcement (Art. 7).

3 AI 52.181-GB, Pleno, STF, judgment of November 14, 1973, reporting Judge BBiillaacc PPiinnttoo, Revista Trimestral de Jurisprudência, vol.68, at 382-397.

Arbitration in Brazil: Case Law Perspective

AArrnnoollddoo WWaalldd**

mentioned agreement violated the Constitution inforce at the time as well as the sovereignty of BrazilianState, which was not allowed to arbitrate. For theextinguished TRF (Tribunal Federal de Recursos),however, the arbitration clause was perfectly valid andeffective under the Constitution, and the disputes thatmight have arisen of the said agreement were all, inprinciple, arbitrable4.

Another case that is considered a landmark is theone opposing Cia de Navegação Lloyd Brasileiro andothers to A. S. Iravans Rederi. The Superior Court ofJustice – which is the highest court in Brazil for non-constitutional matters – applied the rules of theGeneva Protocol and confirmed not only the bindingeffect of the arbitration clause inserted in internationalcontracts, but also the application of the principle ofgood faith in the interpretation of arbitral agreements5.

The existence of very few cases of arbitration inBrazil before the enactment of the Arbitration Law of1996 was mostly due to two factors. The first one wasthe reduced number of international commercialtransactions involving Latin-American countries,including Brazil, until the 90’s6. The second was thenumerous obstacles raised by the legislation in force,combined with the position of local courts, which hadsome reservations about arbitration.

Thus, the great change occurred along witheconomy liberalization, globalization, and thedevelopment of international trade, and consequently,the legislative reforms related to them.

Such facts allow us to say that, if international



commercial law was highly fomented after SecondWorld War, especially after the 60’s, with thepublication of the master pieces of ProfessorsLoussouarn and Goldman, in Brazil it started andconsolidated in the 90’s, mainly with the ArbitrationLaw of 1996, which derived from an economicimperative, and, more recently, with the ratification byBrazil of the New York Convention for therecognition and enforcement of foreign arbitral awardsof 1958.7

The new regime established by the Arbitration Lawof 1996 has made possible the resolution of many ofthe old problems and enabled a real cultural revolutionregarding the acceptance of arbitration in Brazil8. Sinceits enactment, arbitration has grown significantly andvery quick in Brazil. As a result, there has been anincrease in the number of international and domesticarbitrations conducted in Brazil, especially in the lastyears.

The evolution of the Brazilian arbitration case lawsince 1996 until 2009 is interesting not only from atheoretical point of view, but also due to its practicalrepercussions. Brazil has been increasingly chosen asplace of arbitration and the number of Brazilianarbitrators appointed and confirmed has experienceda large increase. At the same time, the number ofBrazilian parties involved in arbitration cases has alsorisen exponentially.

As an example of such evolution, Brazil has assumedthe 4th position among the nationalities with thelargest number of parties in ICC international

4 Remessa Ex Officio 99.824-RJ, 3º Turma, Tribunal Federal de Recursos, judgment of October 14, 1988, reporting Justice FFllaaqquueerrSSccaarrtteezzzziinnii, in Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, a. 5, n. 17, Jul./Sep. 2002, at 251-253. See also theappealed decision, per Judge AAuugguussttiinnhhoo FFeerrnnaannddeess DDiiaass ddaa SSiillvvaa of the Federal Court of Rio de Janeiro, in Revista de Direito Bancário, doMercado de Capitais e da Arbitragem, a. 2, n. 4, Jan./Apr. 1999, at 277-287.

5 Recurso Especial 616-RJ, judgment of April 24, 1990, DJ of August 13, 1990 and of September 3, 1990, reporting Justice GGuueeiirroossLLeeiittee. The decision was published in Revista do Superior Tribunal de Justiça, n. 37, Sep. 1992, at 263.

6 For a historical analysis of the facts that influenced the development of arbitration in Latin America, see CCllaauuddiiaa FFrruuttooss--PPeetteerrssoonn,L’émergence de l’arbitrage commercial international en Amérique latine: l’efficacité de son droit, Paris, L’Harmattan, 2003, at 15-26; andHHoorráácciioo AA.. GGrriiggeerraa NNaaóónn, “Arbitration in Latin America: progress and setbacks 2004 Freshfields Lecture”, Arbitration International, v. 21,n. 2, at 127-176.

7 The New York Convention was ratified by the Legislative Decree n. 52, of March 24, 2002.8 Such idea of radical change and of real cultural revolution was admitted by the majority of national and foreign scholars who studied

Arbitration in Latin America. See, among others, AArrnnoollddoo WWaalldd, “L’évolution de la législation brésilienne sur l’arbitrage (1996-2001)”,Bulletin de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI, vol. 12, n. 2, at 44-51; “L’efficacité de la clause compromissoire au Brésil (la nouvelleloi à l’épreuve de la jurisprudence)” (co-authored with PPaattrriicckk SScchheelllleennbbeerrgg), in Revue de l’arbitrage, 2000, at 429; and “Some controversialaspects of the new Arbitration Law of 1996” (co-authored with KKeeiitthh RRoosseennnn and PPaattrriicckk SScchheelllleennbbeerrgg), in The University of Miami Inter-American-Law Review, v. 31, n. 2, 2000, at 223-252; NNiiggeell BBllaacckkaabbyy,, DDaavviidd LLiinnddsseeyy,, AAlleessssaannddrroo SSppiinniilllloo, International Arbitration in LatinAmerica, The Hague: Kluwer Law International, 2002, at 10.


29Nr. 4 (16)

arbitrations in 2006 and the 1st position among LatinAmerican countries in 2006 and 2007. Brazil has alsoheld the 2nd position in Latin America as the countrywith the largest number of seats in ICC arbitrations in2006 and 2007, only after Mexico9.

Through the analysis of the case law perspective,this article provides an overview on the developmentof arbitration in Brazil, attesting that our country isdefinitely an attractive and proper venue forarbitration.

II. Efficacy of arbitration clauses (cláusulascompromissórias)

One of the most relevant changes implemented bythe Arbitration Law of 1996 was the clear recognitionof both positive and negative effects of arbitrationclauses.

Indeed, under the old regime ruled by the Code ofCivil Procedure of 1973, once a dispute had arisen, theexecution of a submission agreement (“compromissoarbitral”), was always required to render an arbitrationclause (“cláusula compromissória”) fully effective andenforceable. Fortunately, this requirement is no longernecessary, as Art. 3 of the Arbitration Law of 1996expressly provides that parties may submit theirdisputes to arbitration by executing an arbitrationclause or an arbitration agreement10.

Should parties have indicated in the clause, eitherdirectly or by reference to other rules or an arbitralinstitution, the rules for the nomination of arbitrators,the execution of a submission agreement would not berequired (Arts. 5 and 6 of the Arbitration Law of1996). Nevertheless, if parties have agreed on a “blank

clause”11, which does not contain all the necessaryelements for the constitution of the arbitral tribunal,parties might have to execute a specific submission inorder to institute arbitration. In case one of the partiesrefuses to sign such submission, or arbitral agreement,the party who wants to initiate a proceeding againstthe recalcitrant party will have to file a suit before statecourts for the specific performance of the “blankarbitration clause” (Art. 7 of the Arbitration Law of1996).

Moreover, under the regime established by theArbitration Law of 1996, the arbitrator shall decide allobjections raised by any of the parties about theexistence, validity, or efficacy of the arbitration clauseor agreement (Art. 8, sole paragraph) prior to anyother questions. According to Art. 20 of theArbitration Law of 1996, judicial authorities wouldonly have jurisdiction once the arbitral tribunalaccepted the objection and declared its lack ofjurisdiction over the matter, or at the end ofproceedings, once it has ruled on the merits.

Brazilian courts have been respecting in most of thetimes both effects and referring parties to arbitrationwhen an arbitration clause or agreement has beenexecuted.

The Brazilian Supreme Court has endorsed theunderstanding that only “blank clauses” require theexecution of an arbitral agreement when it incidentallyconfirmed the constitutionality of the Arbitration Lawof 1996 in the proceedings for the recognition of aforeign arbitral award12. According to Justice NelsonJobim, whose opinion was adopted by the majority ofthe members of the Supreme Court, only “blankclauses” would require a judicial intervention in case

9 For the last statistical report of ICC International Court of Arbitration, see ICC International Court of Arbitration Bulletin, v. 19,n.1, 2008.

10 For an English translation of the Arbitration Law of 1996, see our “Some controversial aspects of the new Arbitration Law of 1996”(co-authored with KKeeiitthh RRoosseennnn and PPaattrriicckk SScchheelllleennbbeerrgg), in The University of Miami Inter-American-Law Review, v. 31, n. 2, 2000, at 223-252.

11 For the definition of “blank clauses”, see Fouchard, Gaillard, Goldman on International Arbitration, E. Gaillard and J. Savage (eds.),1999, at 265-267, available at www.kluwerarbitration.com/arbitration/arb/commentary/fulltext/FouchardGaillardGoldmanonInternationalCommercialArbitration/.

12 MBV Commercial and Export Management Establishment v. Resil Indústria e Comércio Limitada, Agravo Regimental SEC (SentençaEstrangeira Contestada) 5.206-7, Pleno, STF, judgment of December 12, 2001, reporting JJuussttiiccee SSeeppúúllvveeddaa PPeerrtteennccee; the winning opinionsof Justices NNeellssoonn JJoobbiimm and EElllleenn GGrraacciiee are published in Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, a. 4, n. 11,Jan./Mar. 2001, at 361-374, and a. 4, n. 13, Jul./Sep. 2001, at 391-394; the dissenting opinion of Justice SSeeppúúllvveeddaa PPeerrtteennccee is published inCCllááuuddiioo VViiaannnnaa ddee LLiimmaa, Curso de introdução à arbitragem, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, at 335-366; all the opinions of the Justicesof the Supreme Court are available at www.stf.gov.br.

one of the parties refuses to submit to arbitration,while in the presence of clauses indicating, eitherdirectly or by reference, to an arbitral institution, therules applying to the arbitrators nomination shouldallow parties to commence the proceedings with nofurther delay. Justice Jobim also concluded, in hisopinion, that a different understanding would relegatethe arbitration system in Brazil.13

Another important case that confirmed the efficacyof an arbitration clause stipulated in a privateagreement was Renault vs CAOA. The parties hadexecuted an arbitration agreement after trying to solvebefore state courts several disputes concerning theperformance of a contract of import and distributionof cars. As such agreement provided for ICCarbitration in New York, Renault initiated theproceedings before such entity. CAOA, however, filedbefore Brazilian courts a suit for the execution of anad hoc arbitration agreement, excluding thus the ICCrules previously agreed upon. In this suit, CAOA alsopleaded for an injunction in order to suspend the ICCarbitral proceedings which had already been initiated.

Such injunctive relief was granted to CAOA by thelower courts of the State of São Paulo. The judge thatruled on the case found that the reference to the ICCrules did not mean that the proceedings had to beentirely governed by such rules, and, therefore, that thesubmission agreement signed by both parties wasequivalent to a mere “blank clause”.

The appealing court, though, rejected thearguments of CAOA. It not only pointed out that theparties had actually signed an arbitration agreement,as they were already in dispute, but also explained thatthe suit filed by CAOA requesting to judicialauthorities the establishment of procedural rules for



the arbitration would only apply to “blank clauses”.Furthermore, the Court of Appeals stated that thejudicial intervention was completely unnecessary whenthe arbitration clause referred to the rules of an arbitralinstitution14. The Superior Court of Justice laterupheld such ruling on the same grounds and CAOAdecided to dismiss the suit15.

In Compushopping vs Americel, the Superior Courtof Justice confirmed the efficacy of a “blank arbitrationclause”16. Compushopping had filed a suit againstAmericel under the terms of Art. 7 of the ArbitrationLaw of 1996, for the enforcement of a “blank clause”signed with the defendant. After the lower courts ruledin favor of Compushopping, executing a submissionagreement which would enable the institution ofarbitral proceedings, Americel appealed before theCourt of Appeals of the Federal District, claiming theunconstitutionality of the Arbitration Law of 1996and the partiality of the arbitrator that had beennominated in the arbitration agreement. Despite thefact that the Court of Appeals rejected its appeal,Americel filed two others, until the Superior Court ofJustice finally reversed the Court of Appeals’ decisionand upheld the decision of the lower courts.

In Duferco Holding vs Mendes Júnior, the Court ofAppeals of the State of Minas Gerais accepted theopposition made by Mendes Júnior to an enforcementlawsuit that had been filed against it by DufercoHolding, under the grounds that the arbitration clauseincluded in the contract signed by the partiesprevented judicial courts to intervene in any disputearising out of the said agreement17.

The state courts of São Paulo have also had theopportunity to rule on an important case opposingCelso Varga to TRW and the Brazilian arbitral

13 For a more detailed analysis of the judgment concerning the constitutionality of the Arbitration Law of 1996, see AArrnnoollddoo WWaalldd, “Daconstitucionalidade da Lei 9.307/96”, in Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, a. 3, n. 7, Jan./Mar. 2000, at323-334.

14 AgIn 124.217.4/0, 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), judgment of September 16, 1999,reporting Judge RRooddrriigguueess ddee CCaarrvvaallhhoo, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, a. 3, n. 7, Jan./Mar. 2000, at336-347; see also the comments on this decision in Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem at 347-348.

15 Recurso Especial (REsp) 249.255-SP, 4ª Turma, Superior Tribunal de Justiça (STJ), judgment of December 06, 2001, reporting JusticeAAllddiirr PPaassssaarriinnhhoo JJuunniioorr, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, a. 5, n. 16, Apr./Jun. 2002, at 381-382.

16 REsp 450.881-Distrito Federal (DF), 3ª Turma, STJ, judgment of April 11, 2003, reporting Justice CCaassttrroo FFiillhhoo, Revista de DireitoBancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, a. 6, n. 20, Apr./Jun. 2003, at 393-399.

17 Apelação Cível 254.852-9, 3ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada de Minas Gerais (TAMG), judgment of June 3, 1998, reporting JudgeJJuurreemmaa BBrraassiill MMaarriinnss, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, a. 3, n. 7, Jan./Mar. 2000, at 364-369.


31Nr. 4 (16)

institution Centro de Arbitragem da Câmara deComércio Brasil-Canadá, in which the plaintiffrequested (i) an injunctive relief for the stay of theproceedings in course before the said institution, (ii) adeclaration that the arbitration clause that had been previously signed with the first defendant wasvoid and inappropriate, and (iii) a declaration that aprovision of the rules of the mentioned institution wasvoid. The injunction sought by the plaintiff wasgranted by lower courts and confirmed by the Court ofAppeals18.

Notwithstanding this, when ruling on the merits,the courts of São Paulo set aside the injunctive reliefpreviously granted and, additionally, rejected the claimbrought by Celso Varga under the grounds that (i)plaintiff could not refuse to comply with an obligationit had freely and consciously undertaken, otherwise itwould represent violation of the principle of goodfaith, (ii) the arbitration clause was perfectly valid andeffective, (iii) the execution of an arbitrationagreement was not required in view of the referencemade by the parties in the clause of the rules of anarbitral institution, and, finally, (iv) the provisionattacked by Celso Varga of the rules of the arbitralinstitution elected by the parties does ensure theexercise of the right of defense19.

More recently, the binding effect of the arbitrationclause and the restriction of the need for a submissionagreement to “blank” arbitration clauses have beenconfirmed by the Superior Court of Justice in otheroccasions.

In 2007, in a procedure seeking the recognition ofan arbitral award rendered in Japan, involving aJapanese corporation, Mitsubishi Electric Corporation,and the Brazilian company Evadin IndústriasAmazônia S/A20, the court observed that, as thedispute concerned an international contract, thearbitration agreement was immediately effective and

there was no need for a submission agreement, asestablished in the Geneva Protocol, which had beenratified by Brazil.

Still in 2007, the Superior Court of Justice held thesame reasoning in a procedure seeking the recognitionof an arbitral award rendered in the United Kingdom,but this time basing its decision on the ArbitrationLaw of 1996. The defendant in the recognitionprocedure sustained that the arbitral award was null and void and violated Brazilian public order, as a submission to arbitrate had not been signed by theparties21. The defendant also alleged that the plaintiffhad not complied with its contractual obligations.

The reporting Justice Fernando Gonçalvesconsidered that these arguments were unfounded, as,according to the Arbitration Law of 1996, thearbitration agreement contained in the contractentered into by the parties was binding andimmediately effective, so that there was no need for asubmission agreement to be executed. In his opinion,which was followed by the other Justices taking parton this judgment, the reporting Justice also held thatthe absence of the defendant in the arbitralproceedings did not implicate a violation of Brazilianpublic order, as he had been notified of all acts of the proceedings and had had full opportunity todefend himself and present his case. Finally, JusticeFernando Gonçalves observed that the Superior Courtof Justice could not analyze the merits of the arbitralaward.

In spite of the position held by the Superior Courtof Justice, there are still some resisting decisions,mainly by courts from outside São Paulo and Rio deJaneiro, which deny the immediate efficacy of thearbitration clause and state the necessity of asubmission agreement. This is the case, for example, ofa decision rendered by the Court of Appeals of theState of Parana in Inepar Indústria e Construções c.

18 Agravo Regimental na Medida Cautelar 257.270-4/8-01, 7ª Câmara de Direito Privado, TJSP, judgment of September 04, 2002,reporting Judge SSoouussaa LLiimmaa, Revista de Arbitragem e Mediação, a. 1, n. 01, Jan./Apr. 2004, at 233-234.

19 Ação Declaratória 01.004878-2, 16ª Vara Cível, Foro Central da Comarca de São Paulo, judgment of June 03, 2002, Judge AAlleexxaannddrreeAAllvveess LLaazzzzaarriinnii, Revista de Arbitragem e Mediação, a. 1, n. 02, May/Aug. 2004, at 621-264; see also comments by SSeellmmaa MM.. FFeerrrreeiirraa LLeemmeess,at 265-271.

20 SEC 349, Corte Especial, STJ, reporting Justice EElliiaannaa CCaallmmoonn, judgment of March 21 2007, Revista de Arbitragem e Mediação, a. 4,n. 14, Jul./Sept. 2007, at 155-202.

21 SEC 1.210/EX, Corte Especial, STJ, Reporting Justice FFeerrnnaannddoo GGoonnççaallvveess, judgment of June 20 2007, Revista de Arbitragem eMediação, a. 5, n. 17, Apr./Jun. 2008, at 243-249; see also comments by MMaaíírraa ddee MMeelloo VViieeiirraa at 250-254.

Itiquira Energética S.A.22, which was largely referredto by the international specialized press. In this case,Inepar requested the commencement of the arbitralproceeding and signed the terms of reference, based onan arbitration clause contained in a constructioncontract that had been signed by the parties. Thearbitral award dismissed Inepar’s claims and grantedItiquira’s counterclaims. The latter then started anenforcement procedure before state courts.Nonetheless, Inepar held the arbitral award was nulland void and violated Brazilian public order, as asubmission agreement had not been entered into bythe parties. The issue was brought before the Court ofAppeals of Parana, by means of an appeal against thelower court’s decision, which rejected such argument.The Court of Appeals then reversed this first decision,stating that, according to the Arbitration Law of 1996,a submission agreement was an essential requirementfor the validity of the arbitral award, reason why theaward rendered in the case was null and void, eventhough Inepar had stated the arbitral proceeding andhad actively taken part of it.

Unfortunately, decisions like this last one still exist,but they are increasingly rare. Nevertheless, regardingthe decisions already rendered by the Superior Courtof Justice on this matter, we have several reasons tobelieve that they will be eventually reversed.

The efficacy of the arbitration clause has also beenalready confirmed in relation to a non-signatory thirdparty in Anel – Empreendimentos, Participações eAgropecuária Ltda. vs Trelleborg Industri AB andTrelleborg do Brasil Ltda.23 Anel filed a suit against theparent company, Trelleborg Industri AB, and itsBrazilian branch for the execution of an arbitrationagreement, based on the “blank” arbitration clausecontained in the by-laws of a company founded by theplaintiff and the Brazilian branch of Trelleborg.According to Anel, the parent company should take



part of the arbitration because it has personallyconducted all the negotiations that preceded theorganization of the company with the local branch.The Judge that ruled on the case agreed with Anel’sclaim and considered the parent company jointlyresponsible for the performance of the by-lawsexecuted between the plaintiff and the Brazilianbranch, including, therefore, the parent company inthe submission agreement.

Notwithstanding these positive precedents, in othercases, namely when public entities or state-controlledcorporations were involved, local courts would nothave always an approach in favor of arbitration, whichdenotes the reminiscent concept of state sovereignty.

aa)) EEffffiiccaaccyy ooff aarrbbiittrraattiioonn ccllaauusseess ssiiggnneedd bbyy ssttaattee--ccoonnttrroolllleedd ccoorrppoorraattiioonnss

The imprecision of the concept of public policy isstill giving rise to different interpretations for thearbitrability of disputes involving the State and itscompanies. On one hand, many authors andpractitioners hold that Art. 1 of the Arbitration Law of1996 authorizes any person capable of contracting toexecute an arbitration clause or agreement, includingthe State itself, public institutions and companies, aswell as private and public joint stock companies. Onthe other hand, several Brazilian judges and legalcommentators understand that all rights concerningthe State, its entities or even private and public jointstock companies may not be subject to arbitration, asthey are of public interest and require express andspecific statutory authorization in order to submitdisputes to an arbitral tribunal24.

The landmark case in respect to the issueconcerning the arbitrability of state entities and privateand public joint stock companies is CompanhiaEstadual de Energia Elétrica – CEEE vs AESUruguaiana Empreendimentos Ltda., which has been

22 Agravo de Instrumento 428.067-1, 18a. Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJPR), reporting Judge CCaarrllooss MMaannssuurrAArriiddaa, judgment of January 30 2008, Revista de Arbitragem e Mediação, a. 5, n. 17, Apr./Jun. 2008, at 212-221; see also comments by EEllttoonnVVeennttuurrii at 221-233.

23 Ação Ordinária 000.01.060969-5, 13ª Vara Cível, Comarca de São Paulo, judgment of May 15, 2002, Judge AAddeemmiirr MMooddeessttoo ddee SSoouuzzaa,Revista de Arbitragem e Mediação, a. 1, n. 01, Jan./Apr. 2004, at 234-239.

24 See AArrnnoollddoo WWaalldd, “Algumas considerações a respeito da cláusula compromissória firmada pelos Estados nas suas relaçõesinternacionais”, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, a. 5, n. 18, Oct./Dec. 2002, at 283-308; and SSeellmmaaFFeerrrreeiirraa LLeemmeess, “Arbitragem na concessão de serviço público - Perspectivas”, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e daArbitragem, a. 5, n. 17, Jul./Sep. 2002, at 342-354.


33Nr. 4 (16)

recently solved by the Superior Court of Justice.At the end of 2001, the plaintiff, CEEE, a

concessionaire for the production, transmission,distribution and commerce of electric energy in theState of Rio Grande do Sul, filed a lawsuit before thestate courts of Rio Grande do Sul against AESUruguaiana, a Brazilian subsidiary of the North-American AES Group. CEEE claimed the defendanthad failed to comply with some obligations set forthin a Power Purchase Agreement signed between theparties in 1998.

The defendant moved to dismiss the lawsuit, basedon the existence of an ICC arbitration clause in thecontract executed by the parties. Furthermore, thedefendant initiated arbitral proceedings against theplaintiff before the ICC.

CEEE then requested an injunction from the localstate courts, in order to suspend the ICC arbitrationthat had been initiated by AES Uruguaiana, and alsoargued the lack of jurisdiction of the arbitral tribunalto hear the dispute. According to the plaintiff, all itsassets and rights were indefeasible under Brazilian lawand, therefore, the arbitration clause was void. Thesame arguments were raised in the arbitral proceedingsinitiated by AES.

The lower court judge of Rio Grande do Sul notonly granted the injunctive relief sought by theplaintiff, ordering the immediate stay of the arbitralproceedings, but also went further and established adaily fine in case of contempt of court25. In anotherruling, the same judge decided that the lawsuit filed byCEEE should proceed despite the existence of thearbitration clause in the Power Purchase Agreement26.

On appeal, the Court of Appeals of the State of RioGrande do Sul affirmed the rulings of the first instancejudge and confirmed the stay of the arbitrationproceedings and the continuation of the lawsuit filedbefore the state court27.

In view of this result, AES filed an appeal to the

Superior Court of Justice, arguing that the Court ofAppeals of Rio Grande do Sul had illegally disregardedseveral provisions of the Arbitration Law of 1996 andof the Brazilian Code of Civil Procedure, that stipulatethe positive and negative effects of the arbitrationclause.

On October 25, 2005, the Superior Court of Justicegranted AES’ appeal, and reversed the decision of theCourt of Appeals of the State of Rio Grande do Sul.Justice João Otávio de Noronha reported the case, andthree other Justices concurred with his opinion, in aunanimous decision. The Superior Court of Justicestated that state-owned companies are governed by thesame rules applicable to private companies, being thusfully capable of executing valid and binding arbitrationclauses. The opinion also held that the refusal of theplaintiff to submit to arbitration violated the principleof good-faith and that the arbitration clause wasbinding for both parties and prevented state courtsfrom interfering with the arbitral proceedings.

This was the first decision of the Superior Court ofJustice following the enactment of the Arbitration Lawof 1996 that ruled on this controversial matter. In thepast years, the validity of arbitration clauses inadministrative contracts has also been definitelyconsolidated in the legislative, jurisprudential andacademic environments, and recognized by theBrazilian State itself.

There have also already been some decisions issuedby lower courts and arbitral tribunals that confirmedthe arbitrability of disputes involving state entities andprivate and public joint stock company.

For instance, in an unpublished ICC case, thearbitral tribunal found that a Brazilian state-ownedenergy company could not object to the validity of thearbitration clause inserted in a contract signed with theBrazilian branch of an American multinational28. Thearbitrators issued a partial award, which dealtexclusively with the legitimacy of their jurisdiction,

25 AC 00109052374, 2ª Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre/RS, judgment of January 12, 2002, Judge CCllááuuddiioo LLuuííss MMaarrttiinneewwsskkii,in Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, a. 5, n. 18, Oct./Dec. 2002, at 389-391.

26 AC 108.567.091, 2ª Vara de Fazenda Pública de Porto Alegre, available at www.tj.rs.gov.br.27 Agravo de Instrumento 70003866258, 2ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), judgment of November 13,

2002, reporting Judge TTeerreessiinnhhaa ddee OOlliivveeiirraa SSiillvvaa, available at www.tj.rs.gov.br.28 For more details about the case, see AArrnnoollddoo WWaalldd, “A arbitragem e as sociedades de economia mista”, Revista de Direito Bancário, do

Mercado de Capitais e da Arbitragem, a. 6, n. 19, Jan./Mar. 2003 at 377.

giving deference to the good faith and pacta suntservanda principles and to the characterization ofelectric power as a commodity as a reason why the pleafor lack of jurisdiction should be denied.

Arbitrators also held that the Brazilian state-ownedcompany could not rely on its organizational rules toavoid arbitration if it had previously agreed to sign anarbitration clause. Furthermore, the arbitratorsconsidered that private and public joint stockcompanies should be governed by the same rulesapplicable to private companies, as set forth by theBrazilian Constitution (section 173, §1, III).

In a writ of mandamus filed by some Braziliancompanies against an administrative decision issuedby the Accounts Tribunal of the Federal District(Tribunal de Contas do Distrito Federal), which hadprohibited the parties to submit contractualcontroversial issues to arbitration, the state court of theFederal District ruled in favor of the validity andenforceability of the arbitration clause29.

In her vote, Justice Nancy Andrighi clarified that“the non-disposable nature of the public interest isnotorious. And the possibility of contractual issues ordisagreements, which cannot be amicably solved, beingdiscussed within an arbitration do not affect such non-disposable nature.” She added that, according tosection 54 of the Administrative Contracts Law, suchagreements are governed by the clauses and principlesof public law, but the application to them of thegeneral theory of contracts and of private lawreinforces the possibility of choosing arbitration insuch contracts. Furthermore, she stated that publicadministration had the duty to comply with the termsof the invitation to bid, which, in fact, provided forarbitration.

In Compagás vs Consórcio Carioca-Passarelli, theformer Tribunal de Alçada of the State of Paraná



declared an arbitration agreement, executed betweenthe parties for the submission to arbitration of adispute concerning the economic and financialequilibrium of a contract of gas distribution services,valid and effective30. According to the reporting Judgeof this case:

a) the principle of parties’ autonomy shall prevail inarbitration;b) state-controlled corporations are subject to thesame regime of private companies, being thus thecontracts executed by them subject to private law;c) Compagás’ activity could not be defined as apublic service;d) the revision of economic and financialequilibrium of the contract was fully arbitrable;e) the provision for arbitration in the invitation tobid is not required, as the arbitration agreementwould not affect the rights of any third parties.

In a suit opposing Copel to Energética Rio Pedrinho,the Court of Appeals of the State of Paraná consideredthe arbitration clause inserted in a power purchaseagreement perfectly valid and effective. For thereporting Judge of this case, private and public jointstock company are fully capable of executingarbitration agreements31.

Recently, the Superior Court of Justice has settledthis question in two other occasions confirming thearbitrability of disputes concerning publicadministration. The first case is between a Braziliancompany, Terminal Multimodal Coroa Grande - TMC,and the Minister of Science and Technology32. In thisparticular case, TMC´s contract for theadministration, exploration and operation of a portterminal with the state controlled company NucleobrasEquipamentos Pesados S/A had been terminated

29 Mandado de Segurança n. 1998.00.2.003066-9, Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF), judgment of May18, 1999, reporting Justice NNaannccyy AAnnddrriigghhii, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, a. 3, n. 8, Apr./Jun. 2000,at 359.

30 Apelação Cível 247.646-0, 7ª Câmara Cível, Tribunal de Alçada do Paraná (TAPR), judgment of February 11, 2004, reporting JudgeLLaauurroo LLaaeerrttee ddee OOlliivveeiirraa, Revista de Arbitragem e Mediação, a. 1, n. 1, Jan./Apr. 2004, at 304-307.

31 AI n. 174.874-9, 1a. Câmara Cível, TJPR, judgment of May 10 2005, reporting Judge FFeerrnnaannddoo CCééssaarr ZZeennii, Revista de Arbitragem eMediação, a. 2, n. 7, Oct./Dec. 2005, at 240-245.

32 AgRg no Ms 11.308/DF, 1a. Seção, STJ, judgment of June 26 2006, reporting Justice LLuuiizz FFuuxx, Revista de Arbitragem e Mediação, a. 3,n. 11, Oct./Dec. 2006, at 194-217, and MS 11.308/DF, judgment of April 9 2008, Revista de Arbitragem e Mediação, a. 6, n. 21, Apr./Jun.2009, at 286-313.


35Nr. 4 (16)

13, 1996, which regulates public concessions, expresslyallowing the insertion in concession contracts ofarbitration clauses, subject to the election of Brazil asthe place of arbitration and use of Portuguese as thelanguage of arbitration. Before that, on December 30,2004, Law n. 11.079 was enacted in order to regulatePublic-Private Partnerships with Federal Government.Pursuant to this Law, parties are expressly authorizedto provide in the PPPs contracts arbitration clause, aslong as the proceedings take place in Brazil and in thePortuguese language (Art. 11, item III)33.

An important confirmation of the favorableposition towards arbitration in the public sector cameby the end of 2007 and beginning of 2008, with twobids for concessions to operate some of Brazil’s largestpower plants, to be built in the Amazon region.

The US$ 5.6 billion power plant of Santo Antonioand the US$ 4 billion power plant of Jirau are part ofthe Madeira River Complex and are the largest everbuilt by the private sector in Brazil. Together, they willhave a generating capacity of 6,450 MW, able toprovide electricity to approximately 20 million houses.

This was the first time Brazil’s electricity regulator,Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), itselfagreed to submit to arbitration the disputes related toconcessions granted by it, although arbitration hadalready been used by other governmental regulatorbodies, such as the Agência Nacional deTelecomunicações (ANATEL) and the AgênciaNacional do Petróleo, Gás e Biocombustíveis (ANP).The arbitration clauses included in both concessioncontracts apply to disputes related to compensation forthe termination of said contracts. The arbitrationproceedings shall be conducted in Portuguese, inaccordance with the ICC Rules of Arbitration, bythree arbitrators. The seat of arbitration shall beBrasília and Brazilian substantive law shall apply to themerits of any dispute. The concession contracts alsoallow the parties to submit to arbitration any otherdisputes related to economic rights, by means of asubmission agreement to be executed by the parties.

The enactment of the mentioned legal pieces andthe defined position of the Superior Court of Justice

33 For a more detailed analysis of the Law on PPPs (public-private partnerships), see AArrnnoollddoo WWaalldd, “A infra-estrutura, as PPPs e aarbitragem”, Revista de Arbitragem e Mediação, a. 2, n. 05, Apr./Jun. 2005, at 14-28.

unilaterally by Nucleobras. The termination has beenapproved by the Minister of Science and Technologythrough a ministerial decree. Considering thisdecision, TMC filed a Writ of Mandamus before theSuperior Court of Justice against the Minister, arguingthat there was an arbitration clause in the contract andany eventual dispute should be solved by arbitration.The Federal Union, representing the Minister, said thedispute could not be submitted to arbitration, since itwas directly related to public interest. The court hasdetermined that this argument was unfounded and thedispute should be submitted to the arbitrators’decision.

The 3rd Chamber of the Superior Court of Justiceruled this issue once more in a case involving a mixed-stock company (Petrobras), and two privatecompanies. Petrobras signed a contract of sale andpurchase of natural gas with the company MSGas, andMSGas signed a purchase agreement with TractebelEnergia S/A. Both contracts contained arbitrationclauses, which provided that in case of dispute, theparties would resort to multiparty arbitration, with thethree parties above mentioned. Despite the contractualarbitration clause, Tractebel filed a lawsuit before thestate courts. The court determined a provisionalmeasure against Petrobras and MSGas to prevent a cutin the gas supply, until the final decision of the case.Against this decision, Petrobras filed an appeal beforethe Court of Appeals of the State of Mato Grosso doSul, raising that the dispute had to be submitted toarbitration since there was an arbitration clause in thecontract. The Court of Appeals maintained theprovisional measure granted by the court and Petrobrasfiled another appeal before the Superior Court ofJustice. The Superior Court of Justice overturned theprevious decisions and determined the questionshould be submitted to arbitration.

Added to that, several legislative changes haveoccurred in the past years, expressly authorizingarbitration as the dispute resolution mechanism inconcession contracts and Public-Private Partnerships(“PPPs”). On November 22, 2005, Law n. 11.196added a new provision to Law n. 8.987, of February

on the matter show that the Brazilian government hasalready seized the importance of arbitration for thesolution of conflicts arising out of private investments(and foreign investments overall), and is willing toencourage its use by the State and State entities.

bb)) EEffffiiccaaccyy ooff bbuurrddeennssoommee aarrbbiittrraattiioonn ccllaauusseessIn addition to the problems raised by the

participation of State entities to arbitration, theefficacy of arbitration clauses, which could create aburden to one of the parties, has already been indiscussion before Brazilian courts.

In a suit involving General Electric Company-GEand a local company of surgical products namedSurgical Produtos de Consumo Hospitalar, the Court ofAppeals of the State of Rio Grande do Sul did notconsider as effective an arbitration clause inserted in acontract signed by the parties for distribution andagency34.

GE claimed that the suit filed by Surgical against itbefore Brazilian state courts should be dismissed inview of the existence of the arbitration clause. Thedefendant also claimed that the parties agreed thatNew York law would govern the contract, thuspreventing the courts to apply Brazilian law to theobligations provided thereunder.

In the opinion of the reporting Justice, which wasunanimously followed by the remaining members ofthe Court of Appeals, the applicable law to the dutiesarising out of the contract entered into between theparties was the Brazilian law, instead of the North-American law, in view of the provisions of the law thatregulates agency contracts. Furthermore, the reportingJustice, despite recognizing the binding effect of theagreement to submit disputes to arbitration, thoughtthat, in the specific case at stake, reference toarbitration in New York, as provided in the contract,would impose to the Brazilian party a burden, as it would face difficulties to prepare its defense. The arbitration clause was thus considered as non-written.



cc)) EEffffiiccaaccyy ooff aarrbbiittrraattiioonn ccllaauusseess ssiiggnneedd bbeeffoorree tthheeeennaaccttmmeenntt ooff tthhee AArrbbiittrraattiioonn LLaaww ooff 11999966

In some cases, it has also been questioned beforeBrazilian courts the application of the ArbitrationLaw of 1996 to arbitration clauses that had beenexecuted before the new regime came into force,namely in relation to the necessity of execution of asubmission agreement for the institution of an arbitralproceeding. In most cases however, case law has beenadopting a favorable position towards arbitration anddefending the immediate application of the provisionsof the Arbitration Law of 1996 to all cases in coursebefore courts.

Indeed, the Superior Court, in Espal Representaçõese Conta Própria Ltda. vs Wilhem Fette GMBH,dismissed a suit filed by Espal against Wilhem beforethe courts of Rio de Janeiro, pleading the (i)declaration that the release instrument signed by bothparties in relation to a commercial contract previouslyentered into between them was void, and (ii) loss anddamages for the payments that plaintiff did not receiveafter the said release instrument35.

After lower courts considered ineffective thearbitration clause inserted in the commercial contractexecuted by the parties, the Court of Appeals of theState of Rio de Janeiro dismissed the suit under theargument that the arbitration clause was effective inview of the regime established by the Arbitration Lawof 1996. Espal then appealed to the Superior Court ofJustice, who confirmed the reasoning of the Court ofAppeals, adding that (i) the provisions of the 1923Protocol of Geneva, which was ratified by Brazil before1996 and assured the efficacy of any arbitration clauseset forth in an international contract, also applied tothe arbitration clause in dispute, and (ii) the principleof good faith shall also prevail in internationalcontracts, preventing the parties to act unlawfully bydenying a commitment freely undertaken.

In the above mentioned case Mitsubishi ElectricCorporation vs Evadin Indústrias Amazônia S/A36, the

34 AgIn 70002330983, 16ª Câmara Civel, TJRS, judgment of August 22, 2001, reporting Judge GGeennaaccééiiaa ddaa SSiillvvaa AAbbeerrttoonn, Revista deDireito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, a. 6, n. 19, Jan./Mar. 2003, at 379-380.

35 REsp 712.566-RJ, 3ª Turma, STJ, judgment of August 18, 2005, reporting Justice NNaannccyy AAnnddrriigghhii, Revista de Arbitragem e Mediação,a. 2, n. 7, Oct./Dec. 2005, at 212-222.

36 SEC n° 349, Corte Especial, STJ, Reporting Justice EElliiaannaa CCaallmmoonn, judgment of March 21 2007, Revista de Arbitragem e Mediação, n°14, at 155-202.


37Nr. 4 (16)

Superior Court of Justice confirmed that theArbitration Law of 1996 is also applicable toarbitration agreements signed prior to its enactment.

Before this judgment, only lower courts had appliedthe Arbitration Law of 1996 to cases concerningarbitration clauses signed before its enactment37, whilethe Superior Court of Justice itself had rejected theretroactive application of the said law.

Indeed, in Campari vs Distillerie Stock, the SuperiorCourt of Justice upheld the decision of the Court ofAppeals of São Paulo which had denied the efficacy ofan arbitration clause signed prior to 199638.

Distillerie Stock filed a suit against Campari,pleading damages due to the discontinuance of thecommercial relationship established between theparties. Campari, however, in its response to the claim,raised an objection, by arguing that the dispute shouldbe solved by an arbitral tribunal in view of thearbitration clause inserted in the contract signed by theparties in 1989.

A Judge from São Paulo held that, due to theArbitration Law of 1996, the arbitration clause shouldprevail, and referred the parties to arbitration. TheCourt of Appeals, in deciding on the appeal filed byDistellerie Stock, overruled the decision under thegrounds that the Arbitration Law of 1996 should notapply retroactively and affect prior arbitration clauses,and that the old regime, which did not confer any

binding effect to arbitration clauses, should prevail.The Superior Court of Justice made the samereasoning in its decision that rejected the recoursebrought by Campari.

We have been watching, thus, to a true “culturalrevolution” regarding arbitration in Brazil since theenactment of the Arbitration Law of 1996. The radicalchange of position by the Superior Court of Justicestressed above, together with the judgment in theCEEE vs AES Uruguaiana, and some other recentdecisions, which will be specified ahead, demonstratethat the Superior Court has been extensivelycontributing to the development of arbitration inBrazil.

III. Provisional and Interim Measures

There is no controversy about the powers of judgesto grant provisional or conservatory measures prior tothe institution of the arbitration.39 Brazilianprecedents are consolidated in the sense that, beforethe constitution of the arbitral tribunal, the filing ofan injunctive relief before the court will not beconsidered as a breach of the arbitration agreement.40

The main purpose of such provisional measures is toprotect the rights of the party until the effectivecommencement of the arbitration proceedings41.

In the cases where the arbitral proceedings have not

37 For instance, the courts of Rio de Janeiro, in Evadin Indústrias Amazônia Ltda. vs Mitsubishi Electric Corporation – Melco, Processo2000.001.028864-7, 31ª Vara Cível, Comarca da Capital, judgment of October 1, 2001, Judge CCaarrllooss EEdduuaarrddoo MMoorreeiirraa ddaa SSiillvvaa, Revista deDireito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, a. 4, n. 14, Oct./Dec. 2001, at 387, and Apelação Civel 28808/2001, 6ª CâmaraCível, TJRJ, judgment of April 30, 2002, reporting Judge GGiillbbeerrttoo RReeggoo, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem,a. 5, n. 17, Jul./Sep. 2002, at 361-372; or the courts of Paraná, in the case concerning the construction of Itaipu, Dissolução de Sociedade783/99, 4ª Vara Cível, Foz do Iguaçu, judgment of June 20 2002, Judge LLoouurreennççoo CCrriissttóóvvããoo CChheemmiimm, Revista de Direito Bancário, do Mercadode Capitais e da Arbitragem, a. 5, n. 18, Oct./Dec. 2002, at 382-387.

38 REsp 238.174-SP, 3ª Turma, STJ, judgment of May 06 2003, reporting Justice AAnnttôônniioo ddee PPáádduuaa RRiibbeeiirroo, Revista de Direito Bancário,do Mercado de Capitais e da Arbitragem, a. 6, n. 20, Apr./Jun. 2003, at 326-349; for more details about the appeal brought before the STJ,see LLuuiizz GGaassttããoo PPaaeess ddee BBaarrrrooss LLeeããeess and JJoosséé MMaarrcceelloo BBrraaggaa NNaasscciimmeennttoo, Revista de Arbitragem e Mediação, a. 1, n. 1, Jan./Apr. 2004, at245-249.

39 ICC Rules of Arbitration, for example, have a particular provision in this sense in its article 23.2.40 In Motorola Industrial Ltda. v Turner South America Ltda., the Court of Appeals of the State of São Paulo granted a preliminary

injunction for production of evidence, which had been previously dismissed by the lower state court due to the existence of an arbitrationclause. In his opinion, the reporting Judge affirmed that courts must consider arbitration as an ally, and not an enemy. Therefore, the judgesshall act in support of arbitration, providing assistance in the taking of evidence, for example, and such measures will not surpass thejurisdiction of the arbitrators to rule on the merits. Medida Cautelar No. 494.408-4/6, 4a. Câmara de Direito Privado, TJSP, reportingJudge ÊÊnniioo SSaannttaarreellllii ZZuulliiaannii, decided on 28 June 2007, available at www.tj.sp.gov.br.

41 In order to enable parties to have rapid remedy to an urgent problem, the International Chamber of Commerce provides rules for apre-arbitral referee procedure. Nevertheless, such procedure has a contractual nature and the order issued by the Referee is not enforceableas an arbitral award. Moreover, its use by the parties does not usurp the jurisdiction of the arbitral tribunal or the national court that is

been initiated yet, Brazilian courts have demonstratedawareness that their jurisdiction is restricted to apreparatory and temporary phase and that the meritsshall be decided by the arbitral tribunal to beconstituted. According to the Brazilian CivilProcedure Code, after a preparatory injunctive reliefis granted by the court, the plaintiff must file the mainlawsuit within thirty days42. In case of disputes subjectto arbitration, such requirement will be fulfilled withthe institution of the arbitration. Therefore, plaintiffmust indicate such intention in its request for theinjunctive relief and in case of not commencing thearbitration within the aforementioned term, suchprovisional measure shall be reversed and the lawsuitdismissed.

In Akzo Nobel vs Distrivet, the Court of Appeals ofSão Paulo found, by a majority opinion, that judicialauthorities retained its jurisdiction and shouldmaintain the measure ordered until the arbitratorsruled on the merits43. Distrivet had requested for aprovisional measure ordering Akzo Nobel to continueperforming the duties provided in the contract signedby the parties until the arbitral proceedings wereinstituted. The judge who had jurisdiction to rule onthe matter granted the measure, but after thearbitration was initiated the defendant appealed,claiming that the suit filed by Distrivet should bedismissed or, alternatively, that the order should be setaside.

According to the reporting Judge of the case, whoseopinion was followed by the majority of the membersof the Court of Appeals, despite having recognized thearbitral jurisdiction, the order should be maintainedand the suit should not be dismissed until the arbitralaward was rendered, otherwise the results aimed by thedefendant in the arbitration would be advanced.

Nevertheless, in his dissenting opinion, JudgeSebastião Carlos Garcia provided an interestingconstruction of the function of provisional measureprior to arbitration. He argued that the suit should be



dismissed and the order set aside, as “once thearbitration has been initiated, the jurisdictional activityof state courts shall cease ipso jure, including with respectto procedures eventually in course, with the consequentdismissal or termination of the legal effects of the measureeventually granted” (free translation). Moreover,according to Justice Garcia “the main purpose of theprovisional measure prior to arbitration consists on theprotection of the rights of the party until the effectivecommencement of the proceedings” (free translation).

In the beginning of 2009, in Paulista Simon LLC etal. v Jorj Petru Kalman et al.,44 the Court of Appeals ofthe State of São Paulo ruled in the same sense of JudgeSebastião Garcia’s dissenting opinion in Akzo Nobel vsDistrivet. The parties were both partners in a limitedliability company, and Jorj Petru Kalman et al. hadinitially obtained a provisional order to avoid the saleof a real estate belonging to the company. After suchmeasure, despite the existence of an arbitration clausein the shareholders’ agreement, the plaintiffs filed alawsuit before the court, requesting the dissolution ofthe company. The dispute was submitted to the Courtof Appeals of the State of São Paulo, due to aninterlocutory appeal filed by the defendants, claimingthe dismissal of the provisional measure due to theviolation of the arbitration clause.

The reporting Judge of the case, whose detailedopinion was followed by the majority of the membersof the panel, confirmed the possibility of filinglawsuits, including those of a provisional nature, beforethe state court, even when arbitration had been chosenby the parties as the means for dispute resolution. Henoted, however, that such lawsuits should have theprimary purpose of instituting and preserving thearbitration, giving effectiveness to the questions to bedecided by the arbitral tribunal. Consequently, theCourt of Appeals dismissed both the injunctive reliefand the main claims regarding the dissolution of thecompany.

Accordingly, Brazilian courts have been

ultimately responsible for deciding the merits of the dispute.42 Section 806 of the Law n. 5.869, enacted on 11 January 1973.43 AgIn 280.034-4/3-00, 6ª Câmara de Direito Privado, TJSP, judgment of February 27 2003, reporting Judge RReeiiss KKuunnttzz, Revista de

Arbitragem e Mediação, a. 1, n. 1, Jan./Apr. 2004, at 215-217; see also the comments by CCaarrllooss AAuugguussttoo ddaa SSiillvveeiirraa LLoobboo and RRaaffaaeell ddeeMMoouurraa RRaannggeell NNeeyy, Revista de Arbitragem e Mediação, a. 1, n. 1, Jan./Apr. 2004, at 217-220.

44 AgIn No. 614.006-4/4/00, 3a. Câmara de Direito Privado, TJSP, reporting Judge RRoobbeerrttoo MMaacc CCrraacckkeenn, decided on 18 February2009, available at www.tj.sp.gov.br.


39Nr. 4 (16)

demonstrating consciousness that the merits of thedispute can only be decided through arbitration andthat their jurisdiction is restricted to a preparatory andtemporary phase.

A question that still does not find a uniform answerin our courts is what to do with the interim orprovisional measures granted by the courts after thearbitration has been initiated. Should judicialproceedings be immediately dismissed, or shouldjudges maintain the order they have previously issueduntil arbitrators rule otherwise? Going further, canarbitrators modify or set aside such court orders, issuedpreviously to the commencement of the arbitration?

As soon as the judge is informed that the arbitrationhas begun, he should dismiss the judicial proceedingsand forward the records of the preparatory injunctiverelief to the new competent court: the arbitral tribunal.This does not mean, however, that the interim measureshould be dismissed without trial on the merits, butonly that it would be transferred from courtjurisdiction to arbitral jurisdiction. From this momenton, the arbitrator has exclusive jurisdiction over suchmeasure.

The understanding that a provisional measuregranted by a court could only be modified by theJudiciary itself has been progressively abandoned.Indeed, the arbitrator is not bound by the decision ofany court, having its own jurisdiction, which is notsubject to any hierarchy. Therefore, given thatarbitrators have jurisdiction over the merits of thedispute, it follows that they have the authority toreview a provisional measure previously granted by acourt as well, maintaining or reversing it.45

Due to the recent boost of arbitration in Brazil, theintervention of courts for preliminary injunctiverelieves and provisional measures has increased andthere are several examples showing that judicialauthorities are aware of the limits of their powers and

those conferred upon arbitrators by parties throughthe arbitration clause. In this sense, a number of courtdecisions have already recognized that, after thearbitration has commenced, arbitrators assume theentire jurisdiction over the matter, including anyprovisional measures previously granted.

For example, a lower judge from São Paulo, in TasaParticipações Ltda. vs Hunter Douglas do Brasil Ltda.,dismissed two suits filed by the plaintiff in view of theexistence of an arbitration clause in the contractentered by the parties and the powers of arbitrators forordering any measures related to the contract indispute46.

The plaintiff had first filed a suit against thedefendant seeking, inter alia, damages in view of theviolation of a contract signed by the parties for thecreation of a third company. The defendant claimed inits defense the existence of an arbitration clause in thecontract in dispute and requested the dismissal of thesuit. Tasa then brought a second suit against HunterDouglas, seeking an interim measure in order to staycertain acts related to the performance of the contractin dispute. After granting the measure requested byTasa, the judge ruled on the merits and decided todismiss both suits, arguing that: (i) the arbitrationclause obliges parties to submit their disputes toarbitration; (ii) the Arbitration Law of 1996 ensuresthe autonomy of the arbitration clause vis-à-vis thecontract; and (iii) arbitrators have exclusivejurisdiction to order any measure related to contractsthat contain an arbitration clause under the terms ofArbitration Law of 1996.

More recently, in Mineração Gypsum Brasil Ltda. vFocco Engenharia Meio Ambiente Ltda. et al.,47 theCourt of Appeals of the State of Minas Gerais affirmedthat “The arbitral tribunal in charge of examining themerits of the dispute has full jurisdiction to rule over theconvenience of the interim or provisional measure, letting

45 “The jurisdiction of the courts does not deprive the arbitrators of the possibility of ruling in the last resort. The provisional nature of interimorders enables the arbitrators to review measures taken by the courts.” In PPhhiilliippppee FFoouucchhaarrdd; EEmmmmaannuueell GGaaiillllaarrdd and BBeerrtthhoolldd GGoollddmmaann.International Commercial Arbitration,, Kluwer Law International. The Hague, 1999, p. 723.

46 Processos n. 3521 and 3237/99, 27ª Vara Cível, Foro Central da Comarca de São Paulo, judgement of December 29, 1999, Judge FFaabbiiooHHeennrriiqquuee PPooddeessttáá, Revista de Arbitragem e Mediação, a. 2, n. 5, Apr./Jun. 2005, at 164-166.

47 Ag 1.0024.07.600275-7/002 in Ag 1.0024.07.600275-7/001, 14a. Câmara Cível, Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG),reporting Judge EElliiaass CCaammiilloo, decided on January 17 2008, Revista de Arbitragem e Mediação, a. 6, n. 19, Oct./Dec. 2008, at 191-196; seealso comments by MMaarrcceelloo DDiiaass GGoonnççaallvveess VViilleellaa at 196-199.

only its enforcement to the state court, through its powersof coertio and executio, in case the party resists to abideby the measure voluntarily. Nevertheless, an exceptionproviding jurisdiction to the state court is found when aninterim or provisional measure is needed beforecommencement of the arbitration, what takes place uponthe arbitrator’s acceptance of his or her appointment. Inthese cases, it is admitted that the request for interim orprovisional measures be made directly to the state courtthat would have jurisdiction over the matter, subject toconfirmation by the arbitrators once the arbitrationprocedure has initiated. The records of such judicial claimmust be sent to the arbitrators, in order to preserve theprivate jurisdiction over the dispute. (free translation)”

In another case, decided in 2008, involving theBrazilian company ICLA S/A Comércio e IndústriaImportação e Exportação and José Ricardo AthaydeMarcondes Filho, the Court of Appeals of the State ofSão Paulo has gone even further. In this case, theparties had signed an agreement containing anarbitration clause. ICLA had emitted checks that werenot paid. The opposing party then protested thechecks. ICLA filed a request for a provisional measureto suspend the protest, and, subsequently, filed alawsuit seeking the declaration of the ineffectivenessof the checks. The defendant held that the lawsuit hadto be dismissed, due to the arbitration clause containedin the contract. In light of this argument, the lowercourt dismissed the lawsuit, decision which wasconfirmed by the Court of Appeals of the State of SãoPaulo. The reporting Judge of the case, Alvaro TorresJr., quoting scholars’ writings, held that the parties canresort to state courts in order to obtain interim reliefbefore the commencement of the arbitration.Nonetheless, he observed that, after that moment, statecourts entirely lose their jurisdiction over the matter,including to order interim relief, as the arbitrators have



exclusive jurisdiction over all issues regarding thedispute. He concludes, thus, that the files of thejudicial proceedings concerning the interim relief mustbe transferred to the arbitrators, who will be able tomaintain, modify or revoke the state court’s previousdecision on the provisional measure48.

However, when the state court does not respect thelimits of its powers over a dispute subject toarbitration, a conflict of jurisdiction may arise. In thiscase, assistance of the higher courts might be needed inorder to resolve such conflict. The Brazilian SuperiorCourt of Justice49 has recently admitted that aprocedural measure known as “Conflito deCompetência” can be used not only to resolve conflictsof jurisdiction between different state courts, but alsoto decide conflicts of jurisdiction between judges andarbitrators, when both consider having jurisdictionover a dispute.50 Unfortunately, the case at hand didnot reach a final decision, due to a settlement betweenthe parties and the withdrawal of that claim, but thatwas the first time the Superior Court of Justicerendered a preliminary decision on a conflict ofjurisdiction between a state court and an arbitraltribunal.

IV. Validity and Efficacy of Domestic ArbitralAwards

Under the Arbitration Law of 1996, all arbitralawards rendered in Brazil are considered domestic(Art. 34, sole paragraph), therefore subject to certaindomestic statutory formal requirements (Arts. 23, 24,26 and 27 of Arbitration Law of 1996), as well as to aformal revision by Brazilian courts.

All arbitral awards, either domestic or foreign, areregarded as judicial decisions, which means that theyproduce the same effects of any decision rendered by a

48 Apelação Cível n° 999.843/6, 20a. Câmara de Direito Privado, TJSP, reporting Judge ÁÁllvvaarroo TToorrrreess JJrr.., judgment of June 23 2008,available at www.tj.sp.gov.br. The Court of Appeals of the State of Minas Gerais has also ruled on the same sense, in the following cases:Apelação Cível 1.0480.06.083392-2/001, 12ª Câmara Cível, TJMG, judgment of February 14 2007, reporting Judge DDoommiinnggooss CCooeellhhoo,and Agravo de Instrumento n° 2.0000.00.410.533-5/000, 4a. Câmara Cível, TAMG, judgment of August 27 2003, reporting Judge AAllvviimmaarrddee ÁÁvviillaa, both available at www.tjmg.jus.br.

49 The Superior Court of Justice is the highest court in Brazil for non-constitutional matters. It has, among others, jurisdiction overspecial appeals filed against decisions rendered by the State Courts of Appeals, unifying the interpretation of federal laws by these courts.It also has exclusive jurisdiction over the recognition of foreign arbitral awards.

50 Conflito de Competência 106.121-AL, 2a. Seção, STJ, reporting Justice AAllddiirr PPaassssaarriinnhhoo JJrr.., decision of 23 June 2009, available atwww.stj.gov.br.


41Nr. 4 (16)

local court or by a foreign court, as the case may be.Furthermore, when an arbitral award is condemnatoryand the losing party refuses to comply with it, theother party may seek its enforcement to state courts(Art. 31 of the Arbitration Law of 1996).

A domestic award may be set aside exclusively underthe grounds provided for in Art. 32 of Arbitration Lawof 1996, which are:

a) if the arbitration convention is void;b) if the arbitrator did not have jurisdiction to ruleon the dispute;c) if the award did not contain all the formalrequirements stated in Art. 26 of Arbitration Lawof 1996;d) if the award exceeded the limits established bythe arbitration clause;e) if the award did not rule on all claims submittedby the parties;f ) if the award was rendered throughunfaithfulness, extortion or corruption;g) if the award was rendered after the time limitestablished by the parties;51

h) if the adversarial system, impartiality andindependence of the arbitrator were not respectedduring the proceedings.

Parties may challenge the validity of a domesticarbitral award before Brazilian courts through twodifferent means: (i) filing an annulment lawsuit, or (ii)filing a procedure named embargos do devedor, whichis a challenge to the enforcement of the award. Someauthors defend though that the possibility of resortingto the embargos do devedor in order to annul an arbitralaward is limited.52 In fact, they understand that a partymay only claim the nullity of arbitral awards duringthe enforcement proceeding if an annulment lawsuithas not been previously filed, otherwise courts would

have the opportunity of revising domestic arbitralawards twice. Unfortunately, the existing precedentsdo not permit any conclusion about which directionBrazilian courts will take in relation to this question.

For instance, in the mentioned case Compagás vsConsórcio Carioca-Passarelli, after the Court ofAppeals of Paraná upheld the Consórcio Carioca-Passarelli’s right to proceed with the arbitrationproceedings it had initiated against Compagás, thearbitral tribunal rendered an award condemning therespondent. As Compagás refused to comply with saiddecision, Consórcio Carioca-Passarelli filed anenforcement proceeding before Brazilian Courts,which was challenged by Compagás, who claimed thenullity of the decision. The Superior Court of Justiceconfirmed, however, the decision rendered by theCourt of Appeals of Paraná, which interpreted that thechallenge to the enforcement may be based on thesame grounds provided by Art. 32 of Arbitration Lawof 1996 to the annulment action, and added that, incase the award presented any flaws, courts would referparties to arbitration again in order to review thedecision53.

Another issue that is still pending is the one relatedto the efficacy of arbitral awards whenever theirvalidity is challenged before state courts. Indeed, theCourt of Appeals of the State of Rio de Janeiro itselfhas already rendered two decisions with oppositereasoning. In Petróleo Brasileiro S.A – Petrobras vs LuizTavares de Oliveira, the Court granted an injunctionordering the stay of the effects of an arbitral awardrendered against Petrobras, asserting that the lack of anarbitration clause was manifest and the immediatepayment of the significant damages established in theaward would burden the plaintiff54. The same court,however, in the annulment process of an arbitralaward, which ruled on a dispute concerning theenforcement of the lease of a hotel in Rio de Janeiro,

51 The Arbitration Law of 1996 provides in Art. 23 that the award shall be rendered within 6 months after the commencement of theproceedings (constitution of the arbitral tribunal), unless otherwise agreed by the parties.

52 See AArrnnoollddoo WWaalldd, “Os meios judiciais de controle da sentença arbitral”, Revista de Arbitragem e Mediação, a. 1, n. 01, Jan./Apr. 2004,at 55; Joel Dias Figueira Júnior, Arbitragem, Jurisdição e Execução, 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, at 271.

53 REsp 639.219-PR, 3ª Turma, STJ, judgment of April 19, 2005, reporting Justice NNaannccyy AAnnddrriigghhii,, Revista de Arbitragem e Mediação,a. 2, n. 06, Jul./Sep. 2005, at 252-256.

54 Agravo Inominado no Agravo de Instrumento n. 2004.002.04323, 2ª Câmara Cível, TJRJ, judgment of March 14, 2004, reportingJudge EElliissaabbeettee FFiilliizzzzoollaa AAssssuunnççããoo, Revista de Arbitragem e Mediação, a. 1, n. 03, Sep./Dec. 2004, at 243-246.

refused to stay the effects of the decision at stake,because it interpreted that the arbitral award, similarlyto any judicial judgment, is fully effective from themoment notice of it is given to the parties, and that itis always presumed as being valid55.

A matter that seems to be solved by local courtsconcerns the limitation of the scope of judicial scrutinywith respect to the merits of the dispute submitted toarbitration. Brazilian courts are apparently orientedto the same direction and do not admit any argumentwhich would implicate a new analysis of any issue thathas constituted the merits of the dispute solved by theaward challenged. In general, Brazilian courts haverespected such limits, dismissing any argument thatcould implicate a new analysis of the merits of thedispute.

A recent research coordinated by the ComitêBrasileiro de Arbitragem (Brazilian ArbitrationCommittee) and the Law School of the FundaçãoGetúlio Vargas, published in August 200956, reachedsuch conclusion, showing that arbitration has beendeveloping as a consistently useful method for privatedispute resolution and that it has been counting onbroad acceptance and cooperation from Braziliancourts.

Such research found almost 800 court decisionsrelated to arbitration in the databases of the FederalSupreme Court, Superior Court of Justice, and Courtof Appeals of all Brazilian states, since the enactmentof the law in 1996 until February 2008.57 The statisticsdemonstrate that only 15% of these court decisionsrefer to setting aside of arbitral awards. Whenanalyzing in depth such decisions, the researchersconcluded that the Brazilian courts have beeninterpreting the Arbitration Law of 1996 properly, and



only arbitral awards that met one of those grounds ofsection 32 of the Arbitration Law of 1996 were setaside.

The examples below clearly illustrate suchconclusion.

The first is Doux/Frangosul vs W.M. and others, inwhich Doux and Frangosul, after losing the arbitration,initiated against W.M. and others a lawsuit seeking theannulment of the award58. For that purpose, claimantshold, among others arguments, that the award wasultra and extra petita, in other words, that thesubjective limits of the arbitration clause had not beenrespected by arbitrators. Claimants also alleged thatthe arbitrators had decided on ex aequo et bono,without having powers to do so. Defendants assertedthat the annulment process was an attempt to obtainfrom the judiciary a revision of the decision renderedby the arbitral tribunal.

All claims were rejected both in lower and appealcourts, having the judge of the court of Rio de Janeiroasserted that “it is also such principle [the principle of theelimination of the dispute] which makes publicjurisdiction act cautiously when declaring the nullity ofthe arbitral award, as it is not a decision which solve thedispute existing between the parties, but, instead, thedecision which shall restore it”. Further, the judgeexplained that when parties accept and submitthemselves to the decision rendered by the arbitraltribunal, they are not allowed, after they are givennotice of the content of the decision and are notsatisfied with it, to resort to state courts in order toavoid the application of the arbitral award.

The appeal court maintained the full rejection, afterclarifying that its reasoning should be limited to thecomparison between the object of the arbitration

55 AgIn 2001.001.07617, 18ª Câmara, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), judgment of July 31 2001, reporting Judge RRoobbeerrttooddee AAbbrreeuu ee SSiillvvaa, Revista de Arbitragem e Mediação, a. 2, n. 04, Jan./Mar. 2005, at 255-257; see also comments by RRooddrriiggoo GGaarrcciiaa ddaa FFoonnsseeccaaat 258-261.

56 The initial report of the research ‘Arbitragem e Poder Judiciário’ is available at http://www.cbar.org.br/PDF/Relatorio_final_pesquisa_GV_CBAR.pdf. The second report of this research is available at http://www.cbar.org.br/PDF/Pesquisa_GVCBAr_relatorio_final_1_etapa_2fase_24.06.09.pdf.

57 With exception of the database of the Court of Appeals of the State of São Paulo, in which the research was limited to December 2007. 58 Processo 2000.001.154-978-5, 44ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro, judgment of June 01, 2002, Judge MMáárrcciiaa CC..SS..AA.. ddee

CCaarrvvaallhhoo, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, a. 6, n. 19, Jan./Mar. 2003, at 359-365; and Apelação Cível20.942/02, 4ª Câmara Cível, TJRJ, judgment of October 22, 2002, reporting Judge RReeiinnaallddoo PPiinnttoo AAllbbeerrttoo FFiillhhoo, Revista de DireitoBancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, a. 6, n. 19, Jan./Mar. 2003, at 365-371; see also the comments of SSeellmmaa MM.. FFeerrrreeiirraa LLeemmeesson these decisions, at 371-376.


43Nr. 4 (16)

clause and what had been ruled in the award, withoutanalyzing the merits of the dispute.

The second example that is noteworthy is GevisaS.A. vs GVA Representações e Engenharia Ltda.59 Gevisafiled an annulment lawsuit against GVA, claiming thatthe dispute solved by the arbitrators was actuallyinarbitrable, as it was related to an agency contractwhich was governed in Brazil by a specific lawcontaining mandatory provisions.

A lower court from São Paulo, however, did followsuch reasoning and rejected the claim. According tothe judge’s understanding, the fact that the disputearose from an agency contract did not imply itsinarbitrability, once the parties were discussing thepayment of damages. Moreover, in the judge’sconception, claimant had confused the concepts ofinarbitrable right and mandatory rule. He alsoexplained that the arbitrator is perfectly empoweredto decide on arbitrable matters respecting public policyand mandatory rules.

A different positive reference of the Brazilianjudiciary and its attempt to adopt a more receptivecourse of action – which was even mentioned byseveral international scholars and prestigious experts,such as Professor Philippe Fouchard60 – is theannulment process initiated by CAOA of a partialaward rendered by an arbitral tribunal sitting in NewYork, in an arbitration against Renault. This case isactually the continuation of the one alluded aboveconcerning the efficacy of the arbitration agreementsigned by these parties.

After the discussion related to the competence ofthe arbitrators was definitely settled, arbitratorsrendered a partial award on the merits, postponing theliquidation of the amounts eventually due to the finalaward.

CAOA argued that the arbitrators did not respectthe time limit for rendering the award as establishedby the Arbitration Law of 1996, since the decisionissued did not solve the entire dispute. CAOA claimed

that, pursuant to the Arbitration Law of 1996 -sections 12 (III) and 32 (V) - the partial award and thearbitration agreement should be both considered void.

Although the arbitration was sitting in New York,CAOA challenged the validity of such award in Brazil,requesting the declaration of its nullity, as well as aninjunction suspending the proceedings andauthorizing claimants to immediately submit to statecourts the dispute against Renault.

The injunction was denied by lower courts in aninterim decision. According to the judge that ruled onthe request, the circumstances described by CAOA didnot meet the requirements for such special relief(periculum in mora and fumus boni iuri). The appealcourt confirmed such reasoning and, in addition,stressed that Brazilian courts did not have jurisdictionto examine the validity of the partial award, once it hadbeen rendered abroad. The Court of Appeals of SãoPaulo confirmed that only the Supreme Court – whichwas competent, at the time, for the recognition offoreign arbitral awards – was entitled to exercisecontrol over decisions rendered outside of Brazil.

As for the annulment of the arbitration agreement,the court held that its existence and validity hadalready been examined and confirmed in a previousdecision, preventing it thus from ruling on the matter.

A positive Brazilian precedent is RacionalEngenharia Ltda. v Rio do Brasil Projetos Ltda. et al.61,in which Racional, after losing the arbitration, tried toset aside the arbitral award, alleging violation of thedue process of law under the argument of obstructionof its right to produce evidence. After the dismissal ofthe annulment lawsuit by the lower court, Racionalfiled an appeal, requesting also the adjournment of theeffectiveness of the arbitral award. As such request wasrejected by the lower court, the plaintiff appealed tothe Court of Appeals of the State of São Paulo. Thelatter refused to stay the effects of the arbitral awardand also mentioned that the court shall only analyzeformal aspects related to the arbitral proceedings.

59 Processo 02.006313-0, 6a Vara Foro Central da Comarca de São Paulo, judgment of September 16, 2003, Judge RRooddrriiggoo MMaarrzzoollaaCCoolloommbbiinnii, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, a. 6, n. 22, Oct./Dec. 2003, at 430-433.

60 See the report written by LLaauurreenntt LLeevvyy about the conference concerning the use of anti-suit injunctions that was organized by theInstitut pour l’arbitrage international on November 2003, Revista de Arbitragem e Mediação, a. 1, n. 2, May/Aug. 2004, at 370-373.

61 Ag 1.160.247-0/00, 27a. Câmara de Direito Privado, TJSP, reporting Judge BBeerreenniiccee MMaarrccoonnddeess CCééssaarr, decided on 24 April 2007,Revista de Arbitragem e Mediação, a. 4, n. 14, Jul./Sep. 2007, at 249-258.

Two decisions from the Court of Appeals of theState of Minas Gerais also demonstrate that courts areadopting a narrow and strict interpretation of thegrounds for setting aside arbitral awards. In NutrimusComercial Ltda. v Semper S.A. Serviço MédicoPermanente,62 the court held that a dissenting opiniondoes not constitute a ground for setting aside anarbitral award and that state courts are not allowed toreexamine the evidences produced in the arbitralproceedings. In Formalar Engenharia e IncorporaçõesLtda. v Construtora Brilhante Ltda. et al.,63 the losingparty tried to set aside an arbitral award allegingviolation of the adversarial system, as the arbitraltribunal did not allow it to produce a certain evidenceduring the arbitration. In his opinion, the reportingJudge asserted that the grounds for setting aside anarbitral award are limited and that the meredissatisfaction of the party with the results of thearbitration does not allow it to resort to state court.

V. Validity and Efficacy of Foreign Awards

In order to produce effects in Brazil, all arbitralawards rendered abroad are subject to recognition bythe Superior Court of Justice. Until December 2004,the Supreme Court was the judicial authoritydesignated by Brazilian Constitution as havingjurisdiction for the recognition of any foreign award,including arbitral ones. Due to the enactment of theConstitutional Amendment No. 45, on December 8,2004, such competence was transferred to the SuperiorCourt of Justice.

The grounds provided by the Arbitration Law of1996 for the refusal of recognition are almost identicalto those set forth by the New York Convention, andin some cases, they may be even more flexible thanthose stipulated by the latter. There has not been,however, any judgment dealing with the problemraised by those differences.



In spite of that, both the Supreme Court and theSuperior Court of Justice have already producedinteresting material regarding the validity of foreignawards, which may serve as an indication of theposition that is likely to be adopted in the near futureby the Superior Court of Justice.

The analysis of cases resolved by the BrazilianSupreme Court before the enactment ofConstitutional Amendment 45/2004, and currentlyby the Superior Court, allows us to conclude thatBrazilian parties normally raise the followingargument when presenting their challenges to therecognition of a foreign award:

a) the absence of grounds in the decision;b) the non-applicability of the provisions of theArbitration Law of 1996 to the awards rendered orrecognition proceedings initiated before itsenactment;c) the nonexistence of the contracts in dispute; andd) the nonexistence of the arbitration agreement.

The Arbitration Law of 1996 provides that arbitralawards have to state the grounds for the decision (Art.26, item II). However, it has not specified whethersuch rule would apply exclusively to domestic awardsor to both domestic and foreign awards. Thejurisdiction for the settlement of such controversy wasthus transferred to courts, which ultimatelyunderstood that Art. 26, item II of the ArbitrationLaw of 1996 provided for a rule of public policy, whichaffected all decisions, regardless its origin – eitherdomestic or foreign.64

As for the retroactivity of the Arbitration Law of1996, the Supreme Court, contrary to some decisionsrendered by lower courts previously mentioned,decided the provisions of the Arbitration Law of 1996are actually procedural and shall, therefore,immediately apply to all procedures in course, even if

62 Apelação Cível 1.0024.06.265469-4/001, 12a. Câmara Cível, TJMG, reporting Judge SSaallddaannhhaa ddaa FFoonnsseeccaa, decided on 4 June 2008,available at www.tjmg.jus.br.

63 Apelação 1.0701.05.108975-6/002, 14a. Câmara Cível, TJMG, reporting Judge VVaallddeezz LLeeiittee MMaacchhaaddoo, decided on 19 March 2009,available at www.tjmg.jus.br.

64 The Supreme Court refused to recognize non-grounded foreign arbitral awards in the following cases: Sentença Estrangeira (SE)2766, judgment of July 1, 1983, reporting Justice OOssccaarr CCoorrrreeaa; SE 3977, judgment of July 1, 1988, reporting Justice FFrraanncciissccoo RReezzeekk; SE3976, judgment of June 17, 1989, reporting Justice PPaauulloo BBrroossssaarrdd; SE 3397/IN, judgment of November 11, 1993, reporting Justice NNéérriiddaa SSiillvveeiirraa. All these decisions are available at www.stf.gov.br.


45Nr. 4 (16)

they are related to arbitration proceedings which hadtaken place before 1996 or arbitration clauses whichhad been signed before that year.

For instance, in Elkem Chartering vs Conan –Companhia de Navegação do Norte, the Supreme Courtunanimously rejected the challenge introduced byConan to the recognition of an award rendered inLondon that ordered it to pay damages to the otherparty. Conan claimed that, as the recognitionprocedure had been initiated before the enactment ofthe Arbitration Law of 1996, its provisions should nothave been applied to the case, which would,consequently, implicate the nullity of the notice ofarbitration that did not meet the formal requirementsstipulated by Brazilian law.

The Supreme Court, however, found that “theprovisions of the above-mentioned law [the ArbitrationLaw of 1996] that have a procedural nature haveimmediate efficacy, being applied to cases ofhomologation of foreign arbitral award, regardless of thedate of commencement of the respective procedure”65.Furthermore, the Supreme Court asserted that, as thesole paragraph of Art. 39 of the Arbitration Law of1996 expressly provides that notices made by mail donot infringe public policy rules, the arbitral award hadto be considered valid.

Notwithstanding this, the recent decision renderedin Espal Representações e Conta Própria Ltda. vsWilhem Fette GMBH mentioned above reveals theSuperior Court of Justice might probably follow thesolid understanding of its predecessor (the SupremeCourt) about this matter.

The argument of the nonexistence of the relationor contract that had been discussed in the arbitralprocedure is frequently used by the parties to challengethe recognition of a foreign arbitral award. It seemsthough quite clear to us that such an argument may

not be raised within a recognition procedure as itconcerns the merits of the dispute object of the arbitralaward. Hence, only the circumstances provided by theArbitration Law of 1996 and the New YorkConvention for refusal of recognition may be raisedby the parties when introducing their challenges.

Both Supreme and Superior Courts have alreadyconfirmed such reasoning and refused to consider anyclaim that required the revision of the grounds inwhich the arbitrators based their decision on themerits.

Indeed, in Aiglon Dublin Limited vs Teka TecelagemKuenrich S/A, the Supreme Court rejected the claimmade by Teka that the contract presented by Aiglonhad in fact not been signed. It clearly stated that, “theCourt has jurisdiction only to verify the formalrequirements established by the law, in order to make theforeign award effective and be regarded as a judicialexecution instrument”66 (tradução livre).

The same position was adopted by the SupremeCourt in Plexus Cotton Limited vs Santana TêxtilS/A67, and, more recently, ratified by the SuperiorCourt in two different cases, L’ Aiglon S.A. vs TêxtilUnião S.A.68 and Thales Geosolutions Inc vs FonsecaAlmeida Representações e Comércio Ltda69. In the latter,it is noteworthy that the Brazilian party alleged thenullity of the award based on the non-application bythe arbitrators of a certain rule provided by Braziliancivil law, and added that such fault would represent aninfringement of Brazilian public order. The SuperiorCourt, after analysing the concept of public order,stated that the non-application of a given statutoryprovision by the arbitral tribunal does not imply aninfringement of Brazilian public order. It seems that,although without mentioning it explicitly, the conceptof international public policy was adopted, in a sense,by the Superior Court of Justice.

65 Sentença Estrangeira Contestada (SEC) 5.828-7/Reino da Noruega, Pleno, STF, judgment of December 6, 2000, reporting JusticeIIllmmaarr GGaallvvããoo, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, a. 4, n. 12, Apr./Jun. 2001, at 365-366.

66 SEC 5.847-1/GB, Pleno, STF, judgment of December 1, 1999, reporting Justice MMaauurríícciioo CCoorrrrêêaa, Revista de Direito Bancário, doMercado de Capitais e da Arbitragem, a. 3, n. 7, Jan./Mar. 2000, at 354-364.

67 SEC nº 6.753-7/UK, Pleno, STF, judgment of June 13, 2002, reporting Justice MMaauurríícciioo CCoorrrrêêaa, Revista de Direito Bancário, doMercado de Capitais e da Arbitragem, a. 5, n. 18, Oct./Dec. 2002, at 370-376.

68 SEC nº 856-EX, Corte Especial, STJ, judgment of May 18, 2005, reporting Justice CCaarrllooss AAllbbeerrttoo MMeenneezzeess DDiirreeiittoo, Revista deArbitragem e Mediação, a. 3, n. 06, Oct./Dec. 1999, at 228-237.

69 SEC nº 802-EX, Corte Especial, STJ, judgment of August 17, 2005, reporting Justice JJoosséé DDeellggaaddoo, Revista de Arbitragem e Mediação,a. 2, n. 07, Oct./Dec. 2005, at 195-204; see also comments by AArrnnoollddoo WWaalldd at 204-211.

The argument concerning the nonexistence of thearbitral agreement itself, in most cases, is the same.Parties claim that the arbitration clause has not beenexecuted because the contract in which they wereinserted has not been signed by the parties. They claimthat the Arbitration Law of 1996 requires the expressconsent with the arbitration clause, which could onlybe proved through the signature of the contract.Moreover, according to the parties that introducechallenges based on this argument, the provision of theArbitration Law of 1996, which allegedly requires thecontract to be signed, would establish a rule of publicpolicy.

Before the enactment of the ConstitutionalAmendment 45/2004, the Brazilian Supreme Courtconsidered that under Brazilian law, tacit consent tothe arbitration clause was not accepted, refusing, inconsequence, to recognize any award that had beenrendered based on an arbitration clause that had notbeen signed by the parties70. However, it is importantto stress that in a case submitted to the Supreme Court,the contract did not even provide for an arbitrationclause and the party that had introduced the challengehad raised before the arbitral tribunal a pleaconcerning its existence.

The Superior Court, on its turn, in L’ Aiglon S.A.vs Têxtil União S.A. (supra), decided to consideradditional elements (for instance, the parties’ behaviorduring the proceedings) in order to ascertain theexistence of the parties’ consent, despite the lack ofsignature in the contract in dispute71. In supporting itsdecision, the Superior Court referred to section II (2)of the New York Convention, which provides that anarbitration clause may be inserted in the contractsigned by the parties or “contained in an exchange of



letters or telegrams”. This was the first decision on arecognition procedure in which a provision of the NewYork Convention was applied72.

The constructive position that the Superior Courtof Justice has adopted for the approval of foreignarbitral awards is also demonstrated in the court’sdecision in the case „First Brands do Brazil Ltda. c.STP - Petroplus Sul Comércio Exterior S / PPA”73, inwhich as award rendered in the United States wasrecognized, in spite of the existence of an annulmentlawsuit pending (though mistakenly filed in Brazil).

VI. Arbitration and insolvency proceedings

Finally, in recent years, Brazilian courts have startedto deal with a complex issue that still remainscontroversial in many countries: the arbitrability ofdisputes involving bankrupt companies or companiesundergoing winding-up proceedings.

In Interclínicas Planos de Saúde S.A. v Saúde ABCServiços Médicos Hospitalares Ltda.,74 the SuperiorCourt of Justice, for the first time, confirmed thearbitrability of disputes involving companies underliquidation (in this case, Interclínicas), whenever thearbitration agreement was executed before theliquidation order, when the signatories had fullcapacity to contract and to be sued, as required byarticle 1 of the Brazilian Arbitration Law. In heropinion, the reporting Justice, Min. Nancy Andrighi,also provided a detailed and enlighteninginterpretation of the kompetenz-kompetenz principle,asserting that arbitrators have primary jurisdiction todecide upon their own jurisdiction and the validity ofthe arbitration agreement, whilst a post-arbitration

70 This was, for instance, the main reasoning taken by the Supreme Court to deny the recognition of the award in Plexus Cotton Limitedvs Santana Têxtil S/A, (see note 68); see also the comments of VVaalleerriiaa GGaallíínnddeezz about this decision in Revista de Direito Bancário, do Mercadode Capitais e da Arbitragem, a. 5, n. 18, Oct./Dec. 2002, at 370-376.

71 See note 69. 72 For a more detailed analysis of this case, see the comments of AArrnnoollddoo WWaalldd and VVaalleerriiaa GGaallíínnddeezz, Revista de Arbitragem e Mediação,

a. 2, n. 06, Jul./Sep. 2005, at 238-245.73 SEC 611/US, STJ, Corte Especial, reporting Justice JJooããoo OOttáávviioo NNoorroonnhhaa, Revista de Arbitragem e Mediação, a. 4, n. 13, Apr./Jun.

2007, at 260. 74 Medida Cautelar No. 14.295, 3a. Turma, STJ, reporting Justice NNaannccyy AAnnddrriigghhii, decided on 8 June 2008, available at www.stj.gov.br

and published in Revista de Arbitragem e Mediação n. 19, Oct./Dec. 2008, at 167-172, with my comments. Further information about thisdecision can also be found in AArrnnoollddoo WWaalldd and RRooddrriiggoo GGaarrcciiaa ddaa FFoonnsseeccaa, “The Interclínicas case. Brazil’s Superior Court of Justice ruleson the arbitrability of disputes involving bankrupt companies and reaffirms the principle of kompetenz-kompetenz”, in Lexisnexis ExpertCommentaries, September 2008.


47Nr. 4 (16)

control of the legality of the arbitral award is reservedto the judicial courts. We represented Saúde ABC inboth the judicial and arbitral proceedings and thearbitral award was eventually rendered in August 2008,in favor of Saúde ABC. The losing party, Interclínicas,unsuccessfully tried to set aside the arbitral award, butthe reasoning of the Superior Court of Justice was fullyrespected by the lower court judge and such lawsuitwas dismissed, in December 2008.75

Following this trend, the Court of Appeals of theState of São Paulo, in Jackson Empreendimentos Ltda.v Diagrama Construtora Ltda.,76 affirmed that thereare no statutory provisions forbidding the submissionof disputes involving bankrupt companies toarbitration, if the arbitration agreement was executedbefore the declaration of bankruptcy, when thecompany had full capacity to enter into suchagreement. The Court of Appeals also had that thearbitral award rendered in the arbitration proceedingsagainst the bankrupt company must compose thebankrupt state.

VII. Conclusions

During the last thirteen years, the Arbitration Lawof 1996 has given rise to a substantial increase ofproceedings, mainly those involving internationaltransactions, which is reflected by the ICC statisticsand by numerous events that took place for thediscussion of arbitration in Latin America77.

Arbitration continues to gain force and popularityin Brazil and the courts have been playing a verypositive role in this development. It is undeniable thatwrong interpretation of the law and the principles thatgovern arbitration could be found in case law. Even inthe most developed nations in this field there arealways exceptions from time to time, which serve tofuel the debate over some topics. Nevertheless, Brazilis on the right direction and the courts’ commitment

towards this mechanism of dispute resolution showsthat the future of arbitration in Brazil is bright andprosperous, consolidating its leading position in LatinAmerica and even among more developed countries.

It appears to us that Brazilian courts haveunderstood the real meaning and importance of thefollowing lesson of Professor William Park:

“Efficient arbitration implicates a tension between therival goals of finality and fairness. Freeing awards fromjudicial challenge promotes finality, while enhancingcalls for some measure of court supervision. Anarbitration’s winner looks for finality, while the loserwants careful judicial scrutiny of doubtful decisions.

Finality in arbitration enhances the political andprocedural neutrality that is compromised if the winnermust re-litigate the case in public forum. Withoutfinality, parties to international business transactionsmay have no reliable alternative to the uncertainty ofthird country courts or the perceived bias of the otherside’s ‘hometown justice’. Absent the possibility of bindingarbitration, some transactions will remain uncon -summat ed. Other will be concluded only at increasedprices, to reflect the risk of potentially biasedadjudication.

Procedural safeguards to promote basic fairnessconstitute another element in efficient arbitration.Aberrant decisions reduce community confidence in thearbitral process. Commercial actors are unlikely to feelcomfortable with a dispute resolution system allowingarbitrators to decide cases by a roll of the dice, or in a waythat otherwise denies due process.

Although no system will perfectly reconcile these rivalgoals of finality and fairness, a middle ground providesjudicial review for the grosser forms of proceduralinjustice. To this end, legislators and courts must engagein a process of legal fine tuning that seeks a reasonablecounterpoise between arbitral autonomy and judicialcontrol mechanisms.”78

75 Ação Anulatória No. 583.00.2008.224372-5, 3a. Vara Cível da Comarca de São Paulo, judge AAnnddeerrssoonn CCoorrtteezz MMeennddeess, decided onDecember 15, 2008, Revista de Arbitragem e Mediação, a. 6, n. 22, Jul./Sep. 2009, at 250-253.

76 AgIn No. 531.020-4/3-00, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais, TJSP, reporting Judge PPeerreeiirraa CCaallççaass, decided onJune 25, 2008, Revista de Arbitragem e Mediação, a. 5, n. 19, Oct./Dec. 2008, at 174-183.

77 For the last statistical report of ICC International Court of Arbitration, see ICC International Court of Arbitration Bulletin, v. 19,2008.

78 WWiilllliiaamm WW.. ((RRuussttyy)) PPaarrkk, “Why courts review arbitral awards”, Mealey’s International Arbitration Report, v. 16, n. 11, Nov. 2001, at1-10.

Abstract

The recognition and enforcement of arbitral awardsrequires the cooperation of national institutions, notablythe national courts. In cases where national institutionsare unsupportive, or actively reverse or annul arbitralawards, an arbitral award could be seen as no more thana pyrrhic victory. The article shows that this need not bethe case. Both international human rights law andinternational investment law provide strong protectionsto holders of arbitral awards. The authors review caselaw of the European Court of Human Rights anddecisions of investment treaty tribunals whichdemonstrate the protections afforded to investors by theEuropean Convention on Human Rights and byBilateral Investment Treaties.

The recognition and enforcement of arbitral awardsrequires the cooperation of national institutions.These might not always be supportive. To the contrary,they might even take active steps to reverse or annularbitral awards. A certain comfort can be gained by thecountry in question being a signatory to the New YorkConvention. However, in certain jurisdictions eventhat is no guarantee of swift enforcement, unfetteredby administrative or judicial actions. Importantly,individuals have no standing before internationalcourts to assert violations of the New YorkConvention. Does this mean that an arbitral award isnothing more than a pyrrhic victory under thesecircumstances?



In the following, it will be shown that this is not thecase. Both international human rights law andinternational investment law provide strongprotections. Until recently, these guarantees have beenunder-estimated or even entirely ignored in thecontext of enforcing arbitral awards. As will be set outbelow, there are however some judgements of theEuropean Court of Human Rights (“ECtHR”) anddecisions of tribunals which confirm theirapplicability.

I. ECtHR Judgments

11.. SSttrraann GGrreeeekk RReeffiinneerriieess aanndd SSttrraattiiss AAnnddrreeaaddiiss vv..GGrreeeeccee

One of the important cases of the ECtHR whichconcerned arbitral awards is the Case of Stran GreekRefineries and Stratis Andreadis v. Greece.1 Here, theECtHR ruled that a State might violate Article 6 andArticle 1 of Protocol No. 1 of the European Con -vention on Human Rights and Fundamental Freedoms(„ECHR“) by declaring an arbitral award void.

Factual BackgroundThe case arose out of a dispute concerning a

contract for the construction of a crude oil refinerywhich was concluded in 1972, at a time when Greecewas governed by a military junta. Following therestoration of democracy, Greece enacted Law141/1975 which provided for the termination ofcertain contracts concluded under the military regime.

* Dr. Sabine Konrad is a German Rechtsanwältin and a Partner of K&L Gates LLP in Paris. She specializes in International DisputeResolution and in particular in International Arbitration and Public International Law, regularly advising investors and governments inmatters of investment protection. She also sits as arbitrator. In 2007, Germany appointed her as a member of the Panel of Arbitrators of theWorld Bank’s International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID).

** Marcus M. Birch, a solicitor of England and Wales, is an associate in the London office of K&L Gates LLP and specialises ininternational arbitration.

1 ECtHR, Case of Stran Greek Refinieries and Stratis Andreadis v. Greece, Application no. 13427/87, Judgment of 9 December 1994[1994] 19 ECHRR 368.

Non enforcement of arbitral awards: only a Pyrrhic victory?

SSaabbiinnee KKoonnrraadd,, PPhh..DD..** MMaarrkkuuss BBiirrcchh ****


49Nr. 4 (16)

As a consequence, the contract with the applicants wasterminated.

The applicants did not accept this and claimedcompensation for what they said constituted a breachof the state’s obligations under the contract. After firstattempting to sue Greece before national courts, theapplicants finally obtained an arbitral award. Theaward ordered Greece to compensate the applicants.

Greece applied to the Athens Court of First Instancefor an order setting aside the award. The applicationwas dismissed. Greece’s appeal to the Athens Court ofAppeal was also dismissed. In 1986, Greece appealedto the Court of Cassation. Before the final hearing, theGreek Parliament passed Law 1701/1987, Article 12of which declared invalid and unenforceable anyarbitral awards concerning contracts terminated underLaw 141/1975 and de clared time-barred any claimsagainst the state arising out of such contracts. TheCourt of Cassation found that Article 12 of Law1701/1987 was not uncon stitu tio nal. For this reason,it quashed the Court of Appeal’s judgment anddeclared the arbitral award void.

In 1987, the applicants lodged an applicationagainst Greece with the European Commission ofHuman Rights. They alleged a breach of both theirright to a fair trial under Article 6(1) ECHR and theirright of property under Article 1 of Protocol No. 1.The Commission agreed with the applicants andreferred the case to the ECtHR.

Judgement The ECtHR found that Greece had violated its

obligations under Article 6(1) ECHR and underArticle 1 of Protocol No. 1.

As to Article 6(1), the ECtHR noted that Law1701/1987 was introduced after the opinion of thejudge-rapporteur recommending the dismissal of thestate’s appeal, and that Article 12 of the Law was “inreality aimed at the applicant company”. It reasonedthat the effect of Article 12 was to effectively excludeany meaningful examination of the case by the Court

of Cassation. The ECtHR held that “the Stateinfringed the applicants’ rights under Article 6 para. 1by intervening in a manner which was decisive toensure that the - imminent - outcome of proceedingsin which it was a party was favourable to it”2.

As the applicants were not foreigners, but had thesame nationality as the respondent State, the ECtHRassessed whether there had been a breach of the rightto property pursuant to Article 1 of Protocol No. 1 byapplying the three-stage proportionality test. TheECtHR held, first, that the arbitration award was a“possession”.3 In reaching this conclusion, it relied onthe fact that arbitral awards have the force of finaldecisions and are deemed to be enforceable underGreek legislation.

The ECtHR held, secondly, that there had been an“interference” with the applicants’ property right.Article 12 of Law 1701/1987 and the judgment of theCourt of Cassation based on that provision had theeffect of closing the proceedings at issue once and forall and made it impossible for the applicants to securethe enforcement of the arbitration award4.

Finally, the ECtHR held that the interference wasnot justified. While the Court acknowledged that itmight have been necessary for Greece to terminate thecontract, it stressed that such a unilateral terminationdoes not take effect in relation to certain essentialclauses such as the arbitration clause.5 Otherwise,parties would be able to evade arbitration clauses. SinceGreece had originally accepted the arbitration clause,it could not ex post refuse to comply with an award.

In the view of the ECtHR, Greece therefore upsetthe required balance between the protection of theright of property and the requirements of publicinterest by intervening in ongoing proceedings withthe aim to declare void the arbitration clause and annulthe arbitration award. 6 It found that Greece hadviolated Article 1 of Protocol No. 1 and orderedGreece to pay compensation in the same amount asoriginally ordered by the arbitral tribunal, plus interestfrom the date of the award.

2 Ibid., para. 50. 3 Ibid., para. 62. 4 Ibid., paras. 66 and 67.5 Ibid., para. 72.6 Ibid., paras. 72 to 74.

22.. RReeggeenntt CCoommppaannyy vv.. UUkkrraaiinnee

In the more recent case Regent Company v.Ukraine7, which concerned the prolonged non-enforcement of an arbitral award, the ECtHR came toa similar conclusion.

Factual BackgroundThe case arose out of a dispute between the

company COM s.r.o., a limited liability companyregistered in the Czech Republic, and the Ukrainianstate-owned company Oriana, which in December1998 resulted in an arbitral award of nearly US$ 2.46million in COM’s favour. COM’s initial attempts toenforce the award in Ukraine through state bailiffswere unsuccessful. In 2002, Oriana enteredbankruptcy proceedings. In 2003, COM transferredthe right to claim the debt awarded by the arbitraltribunal to Regent Engineering International Limited,a Seychelles company (“Regent”). In 2004, Regentapplied successfully to be registered as Oriana’screditor in respect of the debt resulting from thearbitral award. However, its efforts to enforce theaward were also unsuccessful. Repeatedly, the bailiff ’sservice started attaching the property owned byOriana, but each time its actions were suspended orrevoked by judicial authorities. In February 2006, theRegional Commercial Court eventually ordered thatOriana’s administrator include Regent on the list ofcreditors. In spite of that, more than seven years afterthe award had been made, the enforcementproceedings were still pending.

Regent applied to the Strasbourg authoritiesalleging that the failure by the Ukrainian stateauthorities to enforce the award in reasonable time andin full was a breach of both its right under Article 6(1)and its right under Article 1 of Protocol No. 1.

JudgementThe ECtHR’s judgment focused on Article 6(1)



ECHR. Ukraine had argued that Article 6(1) was notapplicable to arbitration proceedings, and that thearbitration agreement amounted to a partial waiver ofArticle 6(1), which consequently was not applicableto the enforcement of the arbitral award.8 The ECtHRdisagreed. It held that as a matter of general principlesand interpretation of the domestic arbitration law, anarbitral tribunal was a “tribunal established by law” forthe purposes of Article 6(1) and thus the provision wasdirectly applicable9. On the merits, the ECtHR heldthat the continued non-enforcement constituted aviolation of Article 6(1).10

In relation to the allegation of an interference withthe right of property, the ECtHR discussed whetherRegent’s assignment of the debt constituted in theaward qualified as a “possession”. It held that it did:considering that an assignment of a debt is capable inprinciple of amounting to such a possession, and sincethe domestic courts had acknowledged that Regentwas the creditor in proceedings to enforce the award,the ECtHR held that Regent had an enforceable claimwhich constituted a possession11. The ECtHR came tothe conclusion that there had been a violation ofArticle 1 of Protocol No. 1 and ordered Ukraine to paythe outstanding amount of the arbitral award.

The ECtHR in Regent Company did not apply thethree-stage proportionality test applied in Stran GreekRefineries as Regent was not a Ukrainian firm. Article1 of Protocol No. 1 provides for different standards fornationals and non-nationals of the respondent in caseof an expropriation.12 Non-nationals are entitled to theinternational law standards (including compensationunder the Hull doctrine), whereas nationals are onlyentitled to protection under the proportionalityprinciple. Having found a breach under Article 6, theCourt did not elaborate on this.

7 ECtHR, Case of Regent Company v. Ukraine, Application no. 773/03, Judgment of 3 April 2008.8 Ibid., para. 52.9 Ibid., paras. 54, 56. 10 Ibid., paras. 59, 60.11 Ibid., para. 61.12 See e.g. ECtHR, Case of Lithgow and Others v. The United Kingdom, Application no. 9006/80; 9262/81; 9263/81; 9265/81; 9266/81;

9313/81; 9405/81, Judgement, 8 July 1986, paras. 112 ff.; ECtHR, Case of James and Others v. The United Kingdom, Application no.8793/79, Judgement, 21 February 1986, paras. 59 ff.


51Nr. 4 (16)

II. Decisions by International Tribunals

11.. DDeesseerrtt LLiinnee PPrroojjeeccttss LLLLCC vv.. TThhee RReeppuubblliicc ooffYYeemmeenn

In Desert Line Projects, an ICSID tribunal held thatthe state’s disregard of an arbitral award, and obligingthe investor to agree to a compromise settlement forpayment of less than the amount of the award, was abreach of its obligation to accord the investor fair andequitable treatment at all times.13

Factual BackgroundThe case arose out of a dispute between the

claimant road construction company and the Yemenistate. The dispute was referred to arbitration andDesert Line Projects obtained an award of nearly 20billion Yemeni Rials (YR) in its favour. The arbitrationagreement provided that any arbitral award was to be“final and binding”. Yemen applied to the nationalcourts for the annulment of the arbitral award andoffered the claimant 3.5 billion YR in full and finalsettlement of the dispute. Desert Line Projectsconsidered the proposal arbitrary and unfair but, inthe face of the annulment application and with a viewto receiving payment, signed the agreement. Yemenpaid the settlement monies. Subsequently, Desert LineProjects wrote to the Yemeni government disputingthe validity of the settlement agreement andrequesting payment of the balance of the award. Thegovernment refused.

Desert Line Projects commenced an arbitrationalleging breaches of various provisions of the Oman-Yemen BIT, including as to fair and equitabletreatment and expropriation.

AwardThe ICSID tribunal held that the Yemeni state had

violated its obligation to accord fair and equitabletreatment by disregarding the final and bindingcharacter of the arbitral award. The arbitral award hadres judicata effect and was legally enforceable. Byagreeing to arbitrate their disputes and submitting

their dispute to arbitration, the parties had agreed thatan award would be challenged only in exceptionalcircumstances. In the absence of such circumstances,the settlement agreement purported to resolve for asecond time a dispute that had already been finallysettled by the arbitral award. It was contrary to thespirit of arbitration if, at a time where a definitivearbitral award already existed, a party to arbitrationcould constrain the other party to negotiate in order toobtain a reduction of the amount effectively owed. Anagreement can only be valid if it is the result ofauthentic, fair and equitable negotiations. In the caseat issue, these conditions were not satisfied because theclaimant had signed the agreement under duress. Byoverriding the arbitral award, Yemen had infringed itsobligation to treat Desert Line Projects in a fair andequitable manner at all times. Because of thesubstantial overlap of facts and allegations with theother claims, the tribunal considered it unnecessary todetermine whether the state’s conduct amounted alsoto violation of the right to full protection and securityand the prohibition of unreasonable anddiscriminatory measures or to a violation of theexpropriation provision.

22.. SSaaiippeemm SS..pp..AA.. vv.. TThhee PPeeooppllee’’ss RReeppuubblliicc ooffBBaannggllaaddeesshh

In Saipem v. Bangladesh, an ICSID tribunal heldthat the action of the Bangladeshi courts, including anorder revoking the authority of the arbitral tribunaland a decision setting aside the ICC award in theclaimant’s favour, constituted illegal expropriation.14

Factual BackgroundThe case arose out of dispute between the Italian

company Saipem and the Bangladesh Oil, Gas andMineral Corporation (Petrobangla), a State entity ofBangladesh, under a pipeline construction contract.

As foreseen in the contract, Saipem initiallycommenced arbitral proceedings before the ICC.During the arbitration, various of Petrobangla’sprocedural motions were dismissed by the ICC

13 Desert Line Projects LLC v. The Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Award of 6 February 2008. 14 Saipem S.p.A. v. The People’s Republic of Bangladesh, ICSID Case No. ARB/05/07, Decision on Jurisdiction and Recommendation

on Provisional Measures of 21 March 2007, Award of 30 June 2009.

tribunal and, rather than await the outcome of thearbitration and then challenge the award or theenforcement of the award, Petrobangla brought anapplication in the Bangladeshi courts for revocation ofthe ICC tribunal’s authority. The Dhaka courtrevoked the authority of the tribunal on grounds thatthe tribunal had conducted the proceedingsimproperly. It also granted Petrobangla an injunctionrestraining Saipem from proceeding with the ICCarbitration.

The tribunal took the view that as the challenge ofarbitrators in an ICC arbitration fell within theexclusive jurisdiction of the ICC Court, the Dhakacourt’s revocation order was to be disregarded. Itcontinued the arbitration and rendered an award inSaipem’s favour for nearly US$ 6 million plus interestfrom the date of the Request. On Petrobangla’sapplication to the Supreme Court of Bangladesh to setaside the award, the Supreme Court held that theaward was non-existent and a „nullity“ due to theearlier revocation of the authority of the tribunal. Inresponse to this, Saipem commenced an ICSIDarbitration based on the 1990 Italy-Bangladesh BIT.

Decision on JurisdictionIn its 2007 decision, the ICSID tribunal held that

it had jurisdiction. In doing so, it rejected argumentsby Bangladesh to the effect that a dispute arising out ofan ICC award is not a dispute arising directly from theoriginal investment.15 The tribunal emphasized thatthe notion of investment pursuant to Article 25ICSID is broad and covers all the elements of theoperation. Likewise, it came to the conclusion thatthere was an investment in the sense of the BIT. Thus,it held:

“It can […] be left open whether the Award itselfqualifies as an investment, since the contract rights



which are crystallized by the Award constitute aninvestment within Article 1 (1) (c) of the BIT.”16

Since the dispute settlement clause in the BIT onlyrelated to disputes on expropriation and similarmeasures17, the tribunal also had to address thequestion, whether the judicial acts in question werecapable of constituting an expropriation. The tribunalanswered in the affirmative. Relying on Stran GreekRefineries, it held that the ICC award and the rightsdetermined by it were capable of being expropriated.18

It also confirmed that court decisions can and in thiscase did amount to expropriation.19

Final AwardIn its final award, the tribunal assessed whether the

actions of the Bangladeshi courts in fact amounted toan expropriation. It held that “Saipem’s residualcontractual rights under the investment as crystallisedin the ICC Award” could be considered as propertyrights.20 In the view of the tribunal, interference by theBangladeshi courts amounted to “measures havingsimilar effects” to an expropriation.21 It emphasizedthat Bangladesh had no assets abroad so that therewere no realistic prospects of enforcing the awardunder the New York Convention outsideBangladesh.22

The tribunal clarified that the setting aside of anaward in the ordinary course of business wouldnormally not amount to expropriation, and that inorder to be expropriatory the court action must alsohave been “illegal” according to international lawstandards23. The tribunal held that the Bangladeshicourts’ action had been illegal because it constitutedan abuse of rights and a breach of the New YorkConvention. As to the first, the revocation decisionwas grossly unfair because based on a manifestlyunfounded finding of misconduct by the ICC

15 Ibid., paras. 112 ff.16 Ibid., para. 127.17 Ibid., para. 116.18 Ibid., para. 13019 See also ECtHR, Allard v Sweden, Application no. 35179/97, Judgment of 24 June 2003 [ECHR 2003-VII] cited at paragraph 132

of the Saipem Decision.20 Saipem S.p.A. v. The People’s Republic of Bangladesh, ICSID Case No. ARB/05/07, Award of 30 June 2009, Paragraph 128.21 Ibid., para. 129. 22 Ibid., para. 130.23 Ibid., para. 134.


53Nr. 4 (16)

arbitrators24. While the Dhaka court had thecompetence to revoke an arbitrator’s authority, theDhaka court had exercised that competence for an enddifferent from that for which it was instituted25.Moreover, the courts had acted in breach of Article IIof the New York Convention in that their decisionshad the effect of preventing or immobilizing thearbitration26.

As compensation for the illegal expropriation, theICSID tribunal awarded Saipem the same financialrelief as the ICC tribunal.

III. Analysis

These judgements and decisions show thatinternational human rights law and internationalinvestment law provide strong protections in case aState impedes the enforcement of an arbitral award.Under both regimes, there are not only materialprotections but also procedural avenues an individualor company might use in order to enforce its rights.This is an important distinction as compared with theNew York Convention.

As regards international human rights law, the rightto a fair trial as for example enshrined in Article 6ECHR27 and the protection of property as for exampleenshrined in Article 1 of Protocol No. 128 provide

strong safeguards. The direct applicability of Article 6ECHR to arbitral proceedings is a novelty.Traditionally, Article 6 ECHR applied only indirectlythrough the courts’ role in safeguarding the fairness ofarbitral proceedings and in enforcing awards.

As regards international investment law, thetribunals in the cases discussed above have confirmedthat a dispute on the non-enforcement of an arbitralaward can constitute a dispute arising out of aninvestment if the project underlying the disputequalifies as investment.29

Among the material guarantees of BITs, the above-mentioned tribunals dealt with the protection againstunlawful expropriation and the obligation to accordinvestments fair and equitable treatment. As regardsthe first, the tribunal in Saipem felt some hesitation inidentifying the property right.30 It came to theconclusion that it is the crystallisation of the residualcontract rights which constitutes the property right.Alternatively, one might rely either solely on theresidual contract rights or on the arbitral award itself.Much depends on the exact wording of the pertinentBIT.

One guarantee which was not analyzed in detail inthe above-mentioned decisions is the obligation of fullprotection and security. It is, however, well recognizedthat this protection includes a guarantee of regulatoryand legal security for investments.31

24 Ibid., para. 155.25 Ibid., para. 161.26 Ibid., para. 167.27 See also E. Brems, Conflicting Human Rights: An Exploration in the Context of the Right to a Fair Trial in the European Convention for

the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, 27 Hum. Rts. Q. (2005), 294 (296).28 See also H.R. Fabri, The Approach Taken by the European Court of Human Rights to the Assessment of Compensation for “Regulatory

Expropriations” of the Property of Foreign Investors, 11 N.Y.U. Envtl. L. J. (2002 – 2003), 148 (153 f.) and T. Allen, Compensation for PropertyUnder the European Convention on Human Rights, 28 Mich. J. Int´l L. (2006 – 2007), 287 (287 ff.).

29 In the recent decision Romak S.A. v. the Republic of Uzbekistan, PCA Case No. AA280, Award 26 November 2009, an ad hoc tribunalunder the UNCITRAL Arbitration Rules confirmed this, but denied that the transaction underlying the dispute was an investment. It didso in spite of the explicit wording of the BIT. As a justification, it invoked criteria for the definition of an investment which were developedunder the ICSID Convention. This approach seems very problematic: the ICSID Convention was not applicable in that case.

30 See also J. D. Fry, International Human Rights Law in Investment Arbitration: Evidence of International Law´s Unity, 18 Duke J.Comp. & Int´l L. (2007 – 2008), 77 (88 f.); S. Smith et al., International Commercial Dispute Resolution, 42 Int´l Law. (2008), 363 (376).

31 A. Newcombe / L. Paradell, Law and Practive of Investment Treaties – Standards of Treatment, 2009, pp. 311.

Nedovedirea încheierii convenţiei arbitrale corelatăcu obiecţia partenerului contractual, în sensul că litigiulnu poate fi soluţionat prin mecanismele justiţiei private,îndreptăţeşte Tribunalul arbitral să aprecieze cu privirela propria necompetenţă de soluţionare a litigiului.

sentinţa arbitrală nr.139/11 mai 2004 - dosar nr.288/2002

Părţile şi obiectul litigiului

Litigiul implică o persoană juridică de drept privatromân, în calitate de reclamantă, precum şi o persoanăjuridică de drept privat american, în calitate de pârâtă.Reclamanta a solicitat obligarea pârâtei la platapreţului mărfii livrate.

Motivele acţiunii

În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că a livratpârâtei o cantitate de marfă. Pârâta - a susţinutreclamanta - nu a plătit decât parţial preţul mărfiilivrate. Pentru recuperarea contravalorii catităţii demarfă livrate, reclamanta a introdus prezenta acţiune.

Apărarea pârâtei

Pârâta a invocat excepţia necompetenţei Tribu-nalului arbitral, iar, pe fond, a solicitat respingereacererii de arbitrare ca neîntemeiată.

Soluţia Tribunalului arbitral

Din actele şi lucrările de la dosar, Tribunalul arbitralreţine următoarele:

Reclamanta pretinde prin acţiune o diferenţă de

II. Jurisprudenţă arbitrală1


preţ, neplătită de pârâtă în urma primirii unor mărfurilivrate de reclamantă în noiembrie şi decembrie 2001,sumă care a fost reţinută de pârâtă – susţine reclamanta– ca garanţie, pentru mărfurile livrate, timp de doi ani.

Pentru soluţionarea litigiului Tribunalul arbitral afost constituit potrivit cu Regulile de procedură aleCurţii (cap.III). Dreptul părţilor la apărare a fostrespectat. Astfel, acţiunea şi actele anexe au fostcomunicate pârâtei, procedura de citare a fost legalîndeplinită.

În ce priveşte competenţa Tribunalului arbitral dea soluţiona prezentul litigiu, este de reţinut, mai întâi,că între părţi nu există contract scris. S-ar putea,desigur, susţine că în realitate, există contract, rezultatdin vreo înţelegere verbală, concretizat în livrările demărfuri efectuate, receptate şi plătite, chiar dacă numaiparţial. Problema esenţială este însă nu dacă există saunu contract, ci dacă între părţi există convenţiearbitrală, pentru că în lipsa unei convenţii arbitralescrise sau rezultată din comportarea ambelor părţi,competenţa de soluţionare a litigiului aparţinejudecătorului firesc, adică instanţelor judecătoreştistatale. Iar din acest punct de vedere este de reţinut, pede o parte, că reclamanta nu a arătat că între ea şi pârâtăsă fi intervenit vreo convenţie arbitrală în temeiulcăreia să fi făcut sesizarea Curţii de Arbitraj pentrusoluţionarea litigiului, iar, pe de altă parte, pârâta nuşi-a dat acordul ca să se judece la această Curte dearbitraj, pe care a sesizat-o reclamanta. Dimpotrivă,pârâta nu numai că nu şi-a desemnat arbitrul, dar aobiectat că Tribunalul arbitral se ocupă de afacerea pecare a făcut-o cu reclamanta, despre care afirma că nuare nici o legătură cu legea română şi nu înţelege(reclamanta) de ce se ocupă Curtea de ea. Altfel spus,nu numai că reclamanta nu a dovedit existenţa uneiconvenţii arbitrale încheiate cu pârâta, dar aceasta din

1Secţiunea „Jurisprudenţă arbitrală” cuprinde sentinţe pronunţate în dosare soluţionate în temeiul Regulilor de procedură arbitralăemise în temeiul Decretului-lege nr.139/1990. Noile Reguli de procedură arbitrală au fost emise în temeiul art.29 alin.(5) din Legeanr.335/2007 a camerelor de comerţ din România şi au fost aprobate de Colegiul Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional la data de 15martie 2010. Noile Reguli de procedură arbitrală au intrat în vigoare la data de 25 martie 2010(notă efectuată de dr. Radu Bogdan Bobei,avocat, membru al Baroului Bucureşti).

CompetenţăNedovedirea încheierii convenţiei arbitrale - consecinţe

Jurisprudenţă arbitrală

55Nr. 4 (16)

urmă nu este nici acum de acord ca litigiul intervenitîntre ea şi pârâta să fie soluţionat de Curtea de ArbitrajComercial Internaţional sesizată. În atare situaţie, faţăde cele de mai sus, Tribunalul arbitral reţine că întrepărţi nu a intervenit o convenţie arbitrală, conform

art.340 şi urm. Cod procedură civilă român şi art.2 şiurm. din Regulile de procedură arbitrală ale Curţii, căîn lipsa unei convenţii arbitrale Tribunalul arbitral nueste competent să soluţioneze prezentul litigiu şiurmează să închidă procedura arbitrală.

CompetenţăLitigiu decurgând din opoziţia la executarea biletului la ordin investit cu formulă executorie şi

urmată de somaţia de plată- competenţă de soluţionare

înţelege să formuleze apărări de fond, şi-a declinatcompetenţa în favoarea Curţii de Arbitraj de pe lângăCamera de Comerţ şi Industrie a României.

Apărarea intimatei-creditoare

Prin întâmpinare, intimata-creditoare a solicitatrespingerea opoziţiei la executare, având în vedere, pede o parte, că, potrivit Legii nr.58/1934 asupra cambieişi biletului la ordin, instanţa statală este competentă săsoluţioneze opoziţia respectivă, iar, pe de altă parte, cădebitoarea contestatoare nu a invocat nici un motiv deanulare a actelor de executare silită (investirea cuformulă executorie a biletului la ordin şi somaţia deplată a sumei pentru care acesta a fost emis). În privinţacompetenţei Curţii de Arbitraj ComercialInternaţional de pe lângă Camera de Comerţ şiIndustrie a României, intimata-creditoare a susţinutcă, potrivit clauzei compromisorii înscrisă în contract,Curtea de Arbitraj este competentă să soluţionezeexclusiv litigiile ivite în executarea contractului, iar, înspeţă, nu există un asemenea litigiu, ci o opoziţie laexecutarea titlului (bilet la ordin) emis decontestatoare.


Văzând actele şi lucrările dosarului precum şisusţinerile părţilor, Tribunalul arbitral reţineurmătoarele:

În ceea ce priveşte numirea arbitrilor şi constituireacompletului, ca şi desfăşurarea procedurii arbitrale,acestea s-au făcut cu respectarea prevederilor Regulilorde procedură ale Curţii de Arbitraj, elaborate în baza

Opoziţia la executarea biletului la ordin învestit cuformulă executorie şi urmată de somaţia de plată sejudecă conform procedurii executării silite şi nu celeiaplicabile acţiunii de drept comun. Or, în privinţaexexcutării silite a unui titlu, cum este, în speţă, biletul laordin(titlu de credit), Tribunalul arbitral nu are nici ocompetenţă.

sentinţa arbitrală nr. 120/6 mai 2004- dosar nr.41/2004


Litigiul implică două societăţi comerciale curăspundere limitată. Prin cerere înregistrată la oinstanţă statală, o societate comercială cu răspunderelimitată a formulat opoziţie la executare cu privire laun bilet la ordin emis în favoarea intimatei-creditoare.

Motivele contestaţiei la executare

În motivarea contestaţiei la executare,contestatoarea a susţinut că se opune actelor deexecutare ale executorului judecătoresc, întrucât, întemeiul contractului de vânzare-cumpărare încheiat înseptembrie 2002, litigiul în legătură cu acest contracturma să se soluţioneze de Curtea de ArbitrajComercial Internaţional de pe lângă Camera deComerţ şi Industrie a României, dacă rezolvarea pecale amiabilă nu a fost posibilă. Prin hotărârejudecătorească, instanta statală a respins excepţia denecompetenţă, dar, reţinând faptul că s-a învederat decătre contestatoare că pe calea opoziţiei la executare

dispoziţiilor Codului de procedură civilă, Cartea a IV-a „Despre arbitraj” (art.340–370).

În ceea ce priveşte competenţa, potrivit dispoziţiilorLegii nr.58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin şiale art.400 Cod procedură civilă, aceasta aparţineinstanţei de executare a titlului, respectiv instanţei carea investit cu formulă executorie titlul respectiv (biletulla ordin); cum investirea cu formulă executorie a fostfăcută de executorul judecătoresc de pe lângă instanţastatală, această instanţă este competentă să soluţionezeopoziţia la executare. De altfel, instanţa statală a respinsexcepţia de necompetenţă, dar, reţinând că aceasta aînvederat că pe calea opoziţiei la executare înţelege săformuleze apărări pe fond, şi-a declinat competenţa înfavoarea Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional depe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României;asemenea apărări de fond nu au fost însă formulate înfaţa Curţii de Arbitraj, ceea ce înseamnă că prininvocarea lor s-a urmărit doar obţinerea declinăriicompetenţei.

În cadrul unei şedinţe de arbitrare, contestatoarea adeclarat că nu are posibilitatea să-şi precizeze cerereaşi a lăsat la aprecierea Tribunalului arbitral soluţionareaopoziţiei la executare; nu a obiectat în nici un fel înprivinţa legalităţii actelor de executare şi nu a contestatexistenţa debitului pentru suma din biletul la ordin,



emis în favoarea creditoarei-intimate; în fine, nu anegat că nepunerea în executare a titlului se datoreazălipsei de disponibilităţi băneşti şi nu nevalabilităţii lui.

Referitor la clauza compromisorie introdusă încontractul de vânzare-cumpărare, aceasta stabileştecompetenţa Curţii de Arbitraj doar pentru litigiile „înlegătură cu interpretarea şi executarea contractului”(art.X „Legea aplicabilă. Jurisdicţie.”) şi sub condiţia dea se fi încercat în prealabil rezolvarea pe cale amiabilă.În speţă, nu este îndeplinită nici una dintre acestecondiţii, având în vedere că nu este vorba de un litigiuîn legătură cu interpretarea sau executarea contractuluişi nu este îndeplinită condiţia încercării de rezolvare alitigiului pe cale amiabilă. Opoziţia la executareabiletului la ordin investit cu formulă executorie şiurmat de somaţia de plată, se judecă conformprocedurii executării silite şi nu celei aplicabile acţiuniide drept comun; or, în privinţa executării silite a unuititlu cum este în speţă biletul la ordin (titlu de credit),Curtea de Arbitraj nu are nici o competenţă. Înconcluzie, faţă cu argumentele de mai sus, Tribunalularbitral consideră că nu este competent să soluţionezeopoziţia la executare formulată împotriva actelorsăvârşite de executorul judecătoresc de pe lângăinstanţa statală, în cadrul procedurii de executare silităşi, în consecinţă, închide procedura arbitrală.

CompetenţăLipsa acordului partenerului contractual de a încheia un compromis- consecinţe

Lipsa acordului partenerului contractual de a încheiaun compromis îndreptăţeşte Tribunalul arbitral să ia actde propria necompetenţă şi să închidă proceduraarbitrală.

sentinţa arbitrală nr.102/29 aprilie 2004- dosar nr.35/2004


Litigiul implică o societate comercială curăspundere limitată, în calitate de reclamantă, precumşi o societate comercială pe acţiuni, în calitate depârâtă. Reclamanta a solicitat Curţii de Arbitraj

Comercial Internaţional de pe lângă Camera deComerţ şi Industrie a României obligarea pârâtei laplata contravalorii mărfii livrate, cu penalităţi deîntârziere şi cheltuieli de arbitrare.

Motivele acţiunii

Reclamanta şi-a întemeiat pretenţiile formulate prinacţiunea arbitrală, astfel cum a fost precizată, peclauzele contractului de livrare încheiat cu pârâta,contract prin care s-a obligat să livreze acesteia dinurmă marfa comandată iar, la rândul său, pârâta s-aobligat să achite preţul produselor livrate în termen de90 zile de la data emiterii facturii.


57Nr. 4 (16)

Apărarea pârâtei

Prin întâmpinare, pârâta a solicitat, pe cale deexcepţie, respingerea cererii ca fiind formulatăîmpotriva unei persoane juridice fără calitateprocesuală pasivă, având în vedere inexistenţaconsimţământului valabil exprimat la încheiereacontractului de livrare, iar, pe fond respingerea acţiuniica neîntemeiată.

Punctul de vedere exprimat de reclamantăpe parcursul litigiului arbitral

În cadrul unei şedinţe de arbitrare, reclamanta, prinreprezentantul său, a solicitat să se ia act că pretenţiilesale constând în obligarea pârâtei la plata sumei de banisolicitată cu titlu principal reprezintă contravaloareamărfii livrate cu avizul de însoţire a mărfii din mai2003, pe baza unei comenzi telefonice din cadrulrelaţiilor comerciale cu caracter de continuitate dintrepărţi, comandă anterioară încheierii la data de 27 mai2003, a contractului de livrare nr.XXX. În consecinţă,a solicitat ca, în conformitate cu art.10 (2) din Regulilede procedură arbitrală, pârâta să fie de acord cuîncheierea unui compromis în vederea soluţionăriilitigiului de către Curtea de Arbitraj.

Poziţia pârâtei faţă de punctul de vedereexprimat de reclamantă

Prin scrisoare procesuală, pârâta a arătat că nu înţe-lege să încheie un compromis care să conferecompetenţă Curţii de Arbitraj Comercial Inter-naţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie aRomâniei pentru soluţionarea acestui litigiu.

Punctul de vedere al reclamanteifaţă de poziţia pârâtei

În cadrul unei şedinţe de arbitrare, reclamanta asolicitat să se ia act de necompetenţa Curţii de Arbitrajîn soluţionarea litigiului şi, în consecinţă, să se închidăprocedura arbitrală.


Astfel fiind, Tribunalul arbitral, văzând şidispoziţiile art.56 (3) din Regulile de procedurăarbitrală, constată necompetenţa arbitrajului însoluţionarea litigiului formând obiectul acestui dosarşi, în consecinţă, închide procedura arbitrală. Conformart.4 (4) din Normele privind taxele şi cheltuielile arbi-trale, se va restitui reclamantei 75% din taxa arbitrală.

CompetenţăCaracterul patrimonial al drepturilor litigioase- lipsa caracterului tranzacţionabil

al aceloraşi drepturi- consecinţe

Potrivit art. 340 C.pr.civilă, nu sunt arbitrabilelitigiile patrimoniale care privesc drepturi asupra căroralegea nu permite a se face tranzacţie, în sensul art. 1704-1717 C.civil. Or, litigiul de faţă, deşi patrimonial, nueste tranzacţionabil, astfel că nu este susceptibil a fisoluţionat pe calea arbitrajului2.

sentinţa arbitrală nr. 95/22 aprilie 2004- dosar nr.40/2004


Litigiul implică o societate comercială curăspundere limitată, în calitate de reclamantă, precumşi două societăţi comerciale pe acţiuni, în calitate depârâte. Reclamanta a solicitat Curţii de ArbitrajComercial Internaţional de pe lângă Camera deComerţ şi Industrie a României anularea hotărârii

2 Pentru o tendinţă jurisprudenţială similară, a se vedea sentinţa arbitrală nr.191/2006, publicată în Revista Română de Arbitraj nr.3/2007,p.76-78. De asemenea, a se vedea Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr.32/2008, publicată în M.Oficial, partea I, nr. 310/2008(notăefectuată de dr. Radu Bogdan Bobei, avocat, membru al Baroului Bucureşti).

emise de o comisie de evaluare a ofertelor pentru licita-ţia având ca obiect desfăşurarea unei anumite activităţi,licitaţie deschisă cu strigare şi, pe cale de consecinţă, sădeclare procedura licitaţiei deschise cu strigare corectăşi legală cu adjudecarea în favoarea reclamantei.

Motivele acţiunii

În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că,printr-o hotărâre emisă de o comisie de evaluare aofertelor, a fost declarată necalificată, iar, faţă denecalificarea nici unui ofertant participant, a dispusanularea procedurii de licitaţie deschisă cu strigare, fărăadjudecare. În hotărârea respectivă au fost invocate oserie de motive de necalificare a reclamantei, deexemplu, nerespectarea cerinţei minime de calificarereferitoare la prezentarea unui raport al unui auditorautorizat din care să reiasă că societatea prezintăindicatori de solvabilitate. Împotriva acestei hotărârireclamanta a făcut contestaţie (fila 8), ce a fost respinsă.Reclamanta a criticat hotărârea respectivei comisii,susţinând că cerinţa minimă de calificare constând înprezentarea unui raport al unui auditor autorizat este„pe de o parte în vădită contradicţie cu legea, şi pe dealtă parte constituie o condiţie discriminatorie şiimposibil de executat”; în continuare, reclamanta asusţinut că a îndeplinit condiţiile impuse de legiuitor.

Apărarea pârâtelor I şi II

Prin întâmpinare, pârâta I a cerut, în principal,respingerea cererii ca inadmisibilă iar, în subsidiar,admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive asa. Pe fond, a cerut respingerea cererii ce neîntemeiată.Pârâta II a cerut respingerea cererii ca inadmisibilă iar,pe fond, respingerea cererii ca neîntemeiată, cucheltuieli de arbitrare. În sprijinul pretenţiilor şisusţinerilor formulate, părţile au depus la dosarînscrisurile menţionate în cererea de arbitrare şi în celedouă întâmpinări. Părţile nu au ridicat excepţii înlegătură cu constituirea, componenţa şi competenţaacestui tribunal arbitral şi nici cu procedura arbitrală.


Cu privire la competenţa acestui Tribunal arbitral,părţile s-au referit la o clauză din documentaţia pentrulicitaţie având următorul cuprins: „în situaţia în care



contestatorul nu este mulţumit de soluţia comisiei, sepoate adresa Curţii de Arbitraj de pe lângă Camera deComerţ şi Industrie a României”. În temeiul Regulilorde procedură arbitrală, Tribunalul arbitral şi-a verificatpropria sa competenţă de a soluţiona litigiul de faţă,ascultând şi concluziile părţilor.

În examinarea propriei competenţe, Tribunalularbitral are în vedere că, potrivit art.340 Codprocedură civilă, persoanele care au capacitatea deplinăde exerciţiu al drepturilor pot conveni să soluţionezepe calea arbitrajului litigiile patrimoniale dintre ele, înafară de acelea care privesc drepturi asupra cărora legeanu permite a se face tranzacţie. Textul citat stabileştesfera persoanelor care pot să recurgă la arbitraj,cuprinzând persoanele care au capacitatea deplină deexerciţiu al drepturilor precum şi sfera litigiilorsusceptibile a fi soluţionate pe cale arbitrajuluicuprinzând litigiile patrimoniale tranzacţionabile. Nuse contestă că părţile în acest litigiu au capacitateadeplină de exerciţiu al drepturilor. În privinţa naturiilitigiului de faţă, Tribunalul arbitral consideră că acestaeste un litigiu patrimonial. Este general admis călitigiile patrimoniale sunt litigii referitoare la raporturipatrimoniale, adică raporturi cu conţinut economic,susceptibile de evaluare în bani. Principalele raporturipatrimoniale sunt raporturile de proprietate şi altedrepturi reale precum şi raporturile obligaţionale.Evident că sfera litigiilor patrimoniale nu poate firestrânsă numai la acelea prin care se solicită obligareala plata unei sume de bani, ea incluzând şi litigiile alcăror obiect este evaluabil în bani sau, într-o formulămai generală, litigii care au ca obiect drepturipatrimoniale. Prin opoziţie cu litigiile patrimoniale,cele nepatrimoniale au ca obiect drepturi personalenepatrimoniale, adică drepturi al căror conţinut estestrâns legat de persoana titularului lor şi care nu au unconţinut economic evaluabil în bani.

Tribunalul arbitral consideră că drepturile născutedin participarea la o licitaţie cu scopul de a obţineadjudecarea unui contract sau a unor bunuri suntdrepturi patrimoniale. Aşa fiind, litigiul de faţă, în carese cere anularea unei licitaţii privind adjudecarea uneianumite activităţi, este un litigiu patrimonial. Numaică, potrivit art.340 Cod procedură civilă, nu suntarbitrabile litigiile patrimoniale care privesc drepturiasupra cărora legea nu permite a se face tranzacţie (însensul art.1704-1717 din Codul civil). Or, litigiul defaţă, deşi patrimonial, nu este tranzacţionabil astfel că


59Nr. 4 (16)

nu este susceptibil a fi soluţionat pe calea arbitrajului.Într-adevăr, părţile în litigiu nu pot tranzacţiona asupradrepturilor în litigiu, respectiv asupra hotărârii emisede o comisie de evaluare prin care s-a dispus anulareaprocedurii de licitaţie şi, pe cale de consecinţă, de adeclara procedura licitaţiei ca fiind corectă şi legală cuadjudecare în favoarea reclamantei. Aşa fiind,Tribunalul arbitral constată din oficiu că nu estecompetent să soluţioneze litigiul de faţă şi, înconsecinţă, în baza art.2 pct.1 lit.a şi a art.22 alin.4Cod procedură civilă urmează să-şi decline competenţaîn favoarea instanţei statale competente. Prin grijaSecretariatului Curţii de Arbitraj se va face aplicareaart.4 alin.4 din Normele privind taxele şi cheltuielilearbitrale potrivit căruia atunci când tribunalul

pronunţă o hotărâre prin care se constatănecompetenţa arbitrajului, taxa arbitrală se reduce cu75% din cuantumul ei.

Cât priveşte cererea pârâtei II de a i se acordacheltuieli de arbitrare reprezentând onorariu de avocat,Tribunalul arbitral urmează a o respinge ca prematurăîn temeiul art.359 alin.2 Cod procedură civilă, reluatde art.48 alin.9 din RPA-CA. Potrivit acestui text, înlipsa unei înţelegeri a părţilor, cheltuieli arbitrale sesuportă de partea care a pierdut litigiul, integral dacăcererea de arbitrare este admisă în totalitate sauproporţional cu ceea ce s-a acordat, dacă cererea s-aadmis în parte. Aceasta înseamnă că cererea decheltuieli arbitrale urmează a fi soluţionată lafinalizarea litigiului în faţa instanţei statale.

Competenţă şi procedură arbitralăNaşterea unui raport cambial- consecinţe cu privire la supravieţuirea/stingerea raportului

fundamental, inclusiv cu privire la competenţa de soluţionare a litigiuluiLipsa dovezii îndeplinirii formalităţilor necesare pentru conservarea dreptului

de regres- consecinţe


Litigiul implică o societate comercială pe acţiuni, încalitate de reclamantă, precum şi o societate comercialăcu răspundere limitată, în calitate de pârâtă.Reclamanta a solicitat Curţii de Arbitraj ComercialInternaţional de pe lângă Camera de Comerţ şiIndustrie a României obligarea pârâtei la platacontravalorii prestaţiilor de transport plus penalităţi şicheltuieli de arbitrare.

Motivare

În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că, înurma derulării unui contract având ca obiect plata unortarife de transport şi a tarifelor accesorii aferentetransporturilor efectuate în traficul internaţional demarfă, după achitarea şi compensarea parţială a

3 Pentru o soluţie jurisprudenţială referitoare la prescripţia dreptului la acţiune în materia cambiei, biletului la ordin şi cecului, a se vedeasentinţa arbitrală nr. 298/2007, publicată în Revista Română de Arbitraj nr. 3/2008, p. 77-79 (notă efectuată de dr. Radu Bogdan Bobei,avocat, membru al Baroului Bucureşti).

Naşterea unui raport cambial nu atrage, după sine,stingerea automată şi definitivă a raportuluifundamental. Acesta din urmă supravieţuieşte emiteriititlului cambial, fără a fi însă operaţional. Prin urmare,clauza compromisorie rămâne validă, Tribunalularbitral fiind competent să se pronunţe în toate litigiileprivind încheierea, interpretarea sau executareacontractului sau în legătură cu acesta.

Întrucât nu a fost dovedită îndeplinirea formalităţilornecesare pentru conservarea dreptului de regres împotrivaemitentului biletului la ordin, prin întocmirea întermenul prevăzut de lege a protestului de neplată,acţiunea în pretenţii, născută eexx ccoonnttrraaccttuu, adică“acţiunea cauzală”(în termenii legii cambiei şi biletuluila ordin) este inadmisibilă.


sumelor datorate, pârâta mai are de achitat, în total,contravaloarea a trei facturi, rămase parţial neachitateplus majorările de întârziere. În drept, reclamanta ainvocat, în susţinerea cererii sale, dispoziţiile art. 969,1069 şi 1073 C.civ., art. 340 C.pr.civ., precum şiprevederile contractului comercial.

Apărarea pârâtei

Prin întâmpinare, pârâta, fără a contesta abinitio existenţa şi cuantumul debitului reclamat, a cerut respingerea acţiunii pentru următoarele motive:

- dreptul de creanţă pe care reclamanta încearcă să-lvalorifice prin prezenta cerere a fost stins prin plată, şianume prin girarea către reclamanta a 2 bilete la ordin,emise de societatea comercială X, în valoare de (…) leişi, respectiv, (...) lei, având drept efect transmitereacătre reclamantă a tuturor drepturilor izvorâte din celedouă titluri de credit în favoarea pârâtei şi stingerea, peaceastă cale, a datoriei pe care aceasta din urmă o aveafaţă de reclamantă;

- prin efectul acestei operaţiuni, s–a stins raportulobligaţional dintre reclamantă şi pârâtă şi a rămas unsingur raport obligaţional: cel dintre reclamantă şisocietatea comercială X. Pe cale de consecinţă, acţiuneade recuperare a debitului de către reclamantă trebuiesă se îndrepte, în primul rând, împotriva debitoareisocietatea comercială X, iar, numai în subsidiar,împotriva pârâtei;

- reclamanta, în loc să se îndrepte împotrivadebitoarei sale, societatea comercială X, s-a îndreptatdirect împotriva pârâtei, însă fără a fi efectuatdiligenţele necesare pentru a conserva drepturilecreditorului biletului la ordin, neîntocmind protestulde neplată. Or, conform art. 50 din Legea nr. 58/1934,„posesorul trebuie să încunoştiinţeze pe girantul său şi petrăgător despre neacceptare sau neplată, în cele patru zilelucrătoare ce urmează zilei protestului sau zileiprezentării pentru plată”. Această formalitate cade însarcina posesorului biletului la ordin şi este menită atâtde a conserva drepturile celor împotriva cărora în



regres, cât şi pe obligaţii în subsidiar. În drept, pârâta ainvocat, în apărarea sa, art. 12–32 din Legea nr.58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin, şi art.1092 şi urm. C.civ.

Punctul de vedere exprimat de reclamantăfaţă de apărarea pârâtei

În replică, reclamanta, prin răspunsul la întâm -pinare, a solicitat respingerea susţinerilor pârâtei făcuteprin întâmpinare, pentru următoarele motive :

- dreptul de creanţă pe care reclamanta încearcă să-lvalorifice prin prezenta cerere nu a fost stins prin plată,deoarece prin procesul-verbal de predare–primire acelor două bilete la ordin s–a menţionat faptul că încazul în care, la data scadenţei emitentul, societateacomercială X, nu are disponibil în cont, datoria rămâneîn sarcina pârâtei. Or, cum la data scadenţei, cele douăbilete la ordin au fost refuzate la plată de către osocietate bancară, cu menţiunea “cont închis”, în -semnează că datoria a rămas în sarcina pârâtei;

- prin procesul–verbal sus-amintit nu a fost stinsdebitul, întrucât pârâta şi–a asumat răspunderea de aplăti în cazul în care emitentul biletelor la ordin nu aredisponibil în cont, la data scadenţei, astfel încâtsusţinerile pârâtei privind o aşa zisă „dublă plată” nu sunt întemeiate, deoarece „prima plată” – cea agirării biletelor la ordin -, era o plată sub condiţie, şi anume, existenţa în contul firmei emitente, la datascadenţei, a sumelor de bani, astfel încât în lipsa acestui disponibil, pârâta rămâne „obligatulPRINCIPAL” la plată conform procesului-verbalmenţionat mai sus.

Punctul de vedere exprimat de pârâtă

Pârâta, în şedinţă publică, luând cunoştinţă derăspunsul la întâmpinare, a arătat că prin noul înscrisdepus la dosar reclamanta şi–a modificat temeiuljuridic al pretenţiilor dintr–o acţiune în răspunderecontractuală într–o acţiune cambială, care nu este însăde competenţa Curţii de Arbitraj4.

4 Tribunalul arbitral, luând act de declaraţia părţilor că nu mai au alte cereri de obiecţiuni de ridicat sau prezentat, a constatat litigiul înstare de judecată şi, unind excepţia de necompetenţă invocată de pârâtă cu fondul, a invitat părţile să-şi expună punctul de vedere cu privirela fondul litigiului(notă efectuată de dr. Radu Bogdan Bobei, avocat, membru al Baroului Bucureşti).


61Nr. 4 (16)


Competenţa Tribunalul arbitral de a soluţionaprezentul litigiu rezultă din clauza compromisorieinclusă de părţi în contractul comercial, clauză potrivitcăreia „toate litigiile privind încheierea, interpretareasau executarea prezentului contract ori în legătura cuacesta şi care vor fi soluţionate pe cale amiabilă, vor fisoluţionate de un tribunal arbitral compus din 3 arbitri.Sediul tribunalului arbitral va fi la Camera de Comerţşi Industrie a României”. Văzând şi dispoziţiile art. 340şi urm. C. pr.civ., precum şi art. 2 şi urm. din Regulilede procedură arbitrală, se reţine că părţile au încheiato convenţie de arbitraj valabilă.

În cadrul unui termen de arbitrare, pârâta a invocatexcepţia de necompetenţă a tribunalului pe motiv că,întrucât datoria născută din contract a fost stinsă pringirarea către reclamantă a două bilete la ordin, a rămasîn fiinţă numai raportul cambial, astfel încât acţiuneaîn răspundere contractuală s-a modificat într-o acţiunecambială (acţiune în executare cambială sau acţiuneaîn regres), care nu mai este de competenţa tribunaluluiarbitral. În replică, reclamanta a solicitat respingereaexcepţiei, întrucât cele două bilete la ordin fiindrefuzate la plată, datoria a rămas în sarcina pârâtei,acţiunea introdusă fiind formulată în baza raportuluifundamental născut din contractul intervenit întrepărţi, iar nu în temeiul raportului cambial. Văzândpoziţiile celor două părţi şi verificând temeiul juridical acţiunii formulate de reclamantă, respectiv „art. 969,1069 şi 1073 din Codul civil, art. 340 din Codul deprocedură civilă, precum şi pe prevederile contractuluilitigios, se reţine că Tribunalul arbitral a fost corect se si -zat prin prezenta acţiune, astfel încât excepţia dene competenţă va fi respinsă ca nefondată, cu atât maimult cu cât naşterea unui raport cambial nu atrage dupăsine stingerea automată şi definitivă a raportuluifundamental, ci aşa cum pârâta însăşi a arătat, princoncluziile scrise depuse la dosar, raportul fundamentalsupravieţuieşte emiterii titlului cambial, fără a fi însăoperaţional. El se trezeşte la viaţă „când raportul cam -bial va fi în suferinţă”( St. D. Cărpenaru, Drept co mercialromân, ed. a III– a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2001, p. 520), în temeiul art. 64 din Legea nr. 58/1934.

Prin urmare, clauza compromisorie a rămas validă,Tribunalul arbitral fiind competent să se pronunţe în

toa te litigiile privind încheierea, interpretarea sau exe -cutarea prezentului contract ori în legătura cu acesta.

Tribunalul arbitral a fost constituit în conformitatecu Regulile de procedură arbitrală (cap. III). Dreptulpărţilor la apărare a fost respectat, acţiunea cuînscrisurile anexate şi, respectiv, întâmpinarea cuînscrisurile anexate fiind reciproc comunicate părţilor,părţile fiind legal citate şi prezente la primul termencând au avut loc dezbaterile, punând concluzii oral şi înscris.

În fapt, din actele şi lucrările dosarului, Tribunalularbitral reţine că din derularea contractului intervenitîntre părţi a rezultat în sarcina pârâtei un debitreprezentând prestaţii de transport neachitate şipenalităţi de întârziere aferente, fapt necontestat depârâtă, care a girat însă, în contul acestei sume şi înbeneficiul reclamantei, 2 bilete la ordin, în valoaretotală de (…) lei, emise de societatea comercială X. Înprocesul-verbal de predare–primire a biletelor la ordins–a prevăzut că, în cazul în care la data scadenţeiemitentul nu are disponibil în cont, datoria rămâne însarcina pârâtei. La data scadenţei, 30 martie 2003 şi,respectiv, 15 aprilie 2003, cele două bilete la ordin aufost refuzate la plată de către o societate bancară, cumenţiunea „cont închis”, fapt adus parţial la cunoştinţapârâtei printr-o adresă din 4 aprilie 2003, adresă princare reclamanta îi aduce la cunoştinţă că, întrucâtprimul bilet la ordin scadent la 30 martie 2003 a fostrefuzat la plată de bancă, figurează în continuare cadebitoare, fiind invitată să plătească întreaga sumărestantă până la 30 aprilie 2003.

În fond, Tribunalul arbitral reţine că, întrucâtraportul fundamental derivat din contractul litigios afost dublat de un raport cambial derivat din girareacătre reclamantă a două bilete la ordin în scopulstingerii debitului principal, urmează a fi observatedispoziţiile Legii nr. 58/1934 privind cambia şi biletulla ordin, cu modificările ulterioare, şi care, în virtuteacaracterului lor special, se aplică cu prioritate în raportde dispoziţiile de drept comun care guverneazăraportul fundamental de creanţă. Or, conform art. 64din Legea nr. 64/1934 : „Dacă din raportul care a datnaştere emisiunii sau transmisiunii cambiei, derivă oacţiune cauzală, aceasta rămâne în fiinţă cu toatăemiterea sau transmisiunea cambiei, afară de cazul cândse dovedeşte novaţiunea (alin.1).

O asemenea acţiune nu poate fi însă exercitată decâtdupă ce se dovedeşte cu protestul lipsa de acceptare sau deplată (alin. 2).

Posesorul cambiei nu poate exercita acţiunea cauzalădecât oferind debitorului restituirea cambiei, depu -nând-o la grefa instanţei competente, justificând înacelaşi timp îndeplinirea formalităţilor necesare pentruconservarea faţă de debitor a acţiunilor de regres ce–i potaparţine (alin. 3)”.

Din dispoziţiile legale citate rezultă că acţiuneacauzală, adică acţiunea născută din raportulfundamental, are caracter subsidiar şi este admisibilăîmpotriva debitorului principal numai dacă i s-arestituit cambia, prin depunerea ei la grefa instanţeisesizate cu acţiunea cauzală şi, în acelaşi timp, au fostîndeplinite formalităţile legale necesare pentruconservarea faţă de debitor a acţiunilor de regresderivate din raportul cambial ce–i pot aparţine,respectiv numai dacă a fost întocmit protestul deneacceptare şi/sau de neplată. În caz contrar, debitorular fi prejudiciat fiind lipsit de dreptul de a exercitaacţiunile de regres care îi aparţin, stinse prinneîntocmirea protestului în termenul prevăzut de lege,respectiv, în cazul protestului de neplată, în 2 zilelucrătoare de la data la care trebuia să se facă plata ( art.49 alin. 3 din aceeaşi lege).

Dispoziţiile art. 64 sunt aplicabile şi în cazulemiterii biletelor la ordin (art. 106 din Legea nr.58/1934). Cum reclamanta nu a făcut dovadaîndeplinirii formalităţilor necesare pentru conservarea



dreptului de regres al pârâtei împotriva emitentuluibiletului la ordin, prin întocmirea în termenul prevăzutde lege a protestului de neplată, acţiunea în pretenţii,născută ex contractu, adică „acţiunea cauzală” (întermenii legii cambiei şi biletului la ordin) nu poate fiprimită fără acordul pârâtei, care se poate opune lajudecarea ei, în temeiul art. 64 din Legea nr. 34/1934.Susţinerea reclamantei că, prin procesul–verbal depredare- primire a biletelor la ordin, s–a prevăzut decomun acord faptul că în cazul în care la data scadenţeiemitentul nu are disponibil în cont datoria rămâne însarcina pârâtei, este irelevantă, deoarece, pe de o parte,cum s–a văzut, stingerea raportului fundamental estecondiţionată de plata efectivă a titlului cambial, afarădacă se dovedeşte că s–a făcut şi o novaţiune (art. 64alin. 1 din lege), clauza respectivă fiind, aşadar,superfluă, iar, pe de altă parte, în lipsa unei menţiuniexprese, ea nu a exonerat pe reclamantă de obligaţiaîntocmirii protestului de neplată, cerut de lege pentruconservarea dreptului de regres al pârâtei (în calitatede giratar) contra emitentul biletului la ordin. Or, estede principiu că renunţările la drepturi nu se presupun,ci ele trebuie să fie exprese, din clauza respectivănerezultând că pârâta a renunţat la beneficiulîntocmirii protestului de neplată, făcându–se astfelimposibil orice regres contra emitentului biletului laordin. În consecinţă, luând act de competenţaTribunalului arbitral de a soluţiona prezenta acţiune,acţiunea reclamantei urmează a fi respinsă cainadmisibilă.

Procedură arbitrală Lipsa îndeplinirii formalităţilor legale specifice cesiunii de creanţă corelată cu nejustificarea

calităţii procesuale active- lipsa mandatului- consecinţe

Independent de împrejurarea de ordin formal că actuladiţional nu a fost încheiat într-o formă similară actuluiprincipal de înstrăinare(forma autentică), se apreciazăcă, în situaţia în care intenţia părţilor ar fi fost aceea dea proceda la o cesiune de drepturi, aceasta ar fi trebuit înmod neechivoc exprimată şi urmată de îndeplinireaformalităţilor legale necesare în cazul cesiunilor decreanţă. Nu se poate conferi respectivului act adiţional

natura juridică a unei cesiuni de creanţă, întrucât,potrivit art. 1391-1398, 1402-1404 C.civil, cesiunea decreanţă este reglementată numai în materia vânzării,avându-se în vedere numai cesiunea de creanţă cu titluoneros, condiţie ce nu este îndeplinită de actul adiţionalîn discuţie.

În speţă, reclamanta nu numai că a iniţiat acţiuneaîn nume şi în interes propriu, dar nu a înţeles să includă


63Nr. 4 (16)

pe actualul proprietar în cadrul procesual pe care l-acreat. Această situaţie, corelată cu faptul că reclamantanu a putut prezenta nici măcar dovada unui mandatprimit în aces sens de la actualul proprietar, îndreptăţeşteTribunalul arbitral să reţină lipsa calităţii procesualeactive a reclamantei cu privire la plata penalităţilor şiconstatarea dreptului de proprietate asupra unorechipamente industriale.



Litigiul implică o o societate comercială pe acţiuni,în calitate de reclamantă, precum şi o altă societatecomercială pe acţiuni, în calitate de pârâtă. Reclamantaa solicitat Curţii de Arbitraj Comercial Internaţionalde pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a Românieiobligarea pârâtei la plata unor sume de banireprezentând chirie plus penalităţi. Totodată,reclamanta a solicitat obligarea pârâtei la restituireaunor echipamente, obiect al propriului drept deproprietate, cu cheltuieli de arbitrare.

Motivele acţiunii

În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că aîncheiat cu pârâta un contract având ca obiectachiziţionarea de teren, construcţii, utilaje şiechipamente industriale. In cuprinsul art. 8 dincontract, părţile au stabilit că o parte dinechipamentele rămase în proprietatea pârâtei nu pot fimutate imediat, astfel că s-a stabilit un termen de 9luni, între 7 ianuarie 2002 şi 7 octombrie 2002 în carepârâta urma să efectueze această mutare, subsancţiunea plăţii de penalităţi conform art. 9 dincontract, pentru o perioadă de 60 de zile de la expirareatermenului de graţie de 9 luni. Reclamanta a precizat căpârâta a încălcat prevederile contractuale susmenţionate în sensul că a efectuat mutareaechipamentelor cu mult peste împlinirea termenuluide 9 luni, respectiv în luna martie 2003, astfel cădatorează penalităţile calculate în conformitate cu art.9 din contract. Cu privire la capătul de cerere privindrestituirea echipamentelor listate în anexa 2,reclamanta a precizat că, în acord cu prevederile art. 10

din contract, la expirarea celor 60 de zile acesteatreceau de drept în proprietatea sa, prevedere care însănu a fost acceptată şi respectată ca atare de pârâtă care,deşi notificată la data de 10 februarie 2003, a procedatla mutarea echipamentelor în cursul lunii martie 2003.In fine, referitor la capatul de cerere privind obligareapârâtei la plata chiriei, reclamanta a precizat că acestapriveşte utilajele listate în art. 11 şi 12 din contract şicare, neputand fi demontate şi transferate cu uşurinţă,nu puteau avea acelaşi regim cu cele menţionate înanexa 2 la contract. Drept urmare, părţile au stabilitprin art. 12 din contract ca pârâta va avea acces gratuitla utilizarea acestor echipamente timp de un an de zile,la expirarea acestei perioade pârâta urmând să plăteascăo chirie în situaţia în care respectivele echipamente nuerau transferate. Prin acţiunea de faţă reclamanta asolicitat obligarea pârâtei la plata chiriei calculatăpentru 8 luni, începând cu data de 7 ianuarie 2003,dată de la care se datorează chiria, conform facturiiemise de reclamantă.In drept, reclamanta a precizat căîşi întemeiază acţiunea pe dispoziţiile Codului civil şicele ale Codului comercial, invocând şi prevederileContractului încheiat cu pârâta.

Apărarea pârâtei

Prin întâmpinare, pârâta a solicitat, în esenţă,respingerea pretenţiilor reclamantei ca nefondate. Inceea ce priveşte echipamentele listate în anexa 2, pârâtaa precizat că nu este adevărată susţinerea reclamanteiîn sensul că mutarea acestora s-a efectuat pestetermenul prevazut în contract şi, cu atât mai puţin, sepoate susține că acestea au intrat în proprietateareclamantei şi urmează a-i fi restituite. Astfel, pârâta amenţionat că s-a conformat prevederilor contractualeîn sensul de a muta echipamentele până la data de 7octombrie 2002, în condiţiile în care această obligaţiea fost îndeplinită la data de 2 octombrie 2002 când a şiînstrăinat respectivele echipamente către societateacumpărătoare S.C. XXX S.R.L., la preţ de fier vechi.Această împrejurare a fost susţinută de către pârâtă cuprocesul verbal de finalizare a lucrărilor de demontareşi dezmembrare a activelor casate, încheiat cu S.C.XXX S.R.L. Astfel fiind, pârâta a solicitat caTribunalul arbitral să reţină, pe de o parte, căechipamentele listate în Anexa 2 la contract nu autrecut în proprietatea reclamantei, în condiţiile în care

au fost ridicate în termenul contractual prevăzut, iarpe de altă parte, a indicat că, în nici un caz, Tribunalularbitral nu ar putea dispune restituirea lor în natură,astfel cum a solicitat reclamanta, întrucât respectiveleechipamente au fost înstrăinate ca fier vechi către S.C.XXX S.R.L. Pentru motivele arătate, pârâta amenţionat că nu poate fi reţinută ca fiind întemeiatănici cererea reclamantei de obligare a pârâtei la platapenalităţilor conform art. 8 din contract.

In legătură cu pretenţiile reclamantei referitoare laplata chiriei aferentă utilajelor listate în anexa 3 lacontract, pârâta a precizat că, în realitate, pe suprafaţade teren proprietatea reclamantei, din toate utilajeleexistente la data încheierii contractului a mai rămasdoar un utilaj pentru care reclamanta urma să încheieun contract de închiriere separat, ceea ce în fapt nu s-aîntâmplat. In aceste condiţii, pârâta apreciază că nupoate fi obligată la plata unei chirii, deoarece utilajulocupa o suprafaţă mult mai mică decât cea avută la dataîncheierii contractului. Astfel, a mai arătat pârâta, dupăcalculele sale, numai o chirie de (…) USD/lună, sumăpe care ar fi dispusă să o plătească în condiţiileîncheierii unui contract de închiriere.

Prima cerere precizatoare formulată de reclamantă

Reclamanta a depus la dosar un răspuns laîntâmpinarea pârâtei prin care, în esenţă, a arătat că îşimenţine integral pretenţiile formulate, formulândpractic şi o prima precizare de acţiune privindjustificarea calităţii sale procesuale active, în raport deprezentarea a noi elemente de fapt ce nu au fostmenţionate în cuprinsul cererii principale. Astfel,reclamanta a precizat că la data de 5 octombrie 2002,a vândut, la rândul său, către societatea comercialăY(societate în cadrul căreia reclamanta deţine unprocent de 24% din capitalul social) printr-un contractde vânzare- cumpărare întreaga suprafaţă de teren,construcţii, echipamente şi utilaje pe care anterior, ladata de 27 aprilie 2002, le dobândise de la pârâtă şi careformaseră obiectul acelui Contract. Astfel, reclamanta



a precizat că, faţă de conţinutul art. 9 din contractulde vânzare-cumpărare încheiat cu societate comercialăY, rezulta că reclamanta este obligată să urmărească şisă încaseze de la pârâtă sumele datorate de acesta dinurmă cu titlu de penalităţi şi chirie potrivit obligaţiilorde plată asumate prin art. 8-14 din contract. S-a maimenţionat de către reclamantă că pârâta a fostnotificată de această situaţie prin adresa din 30septembrie 2003.

Punctul de vedere exprimat de pârâtă faţă de prima cerere precizatoare

formulată de reclamantă

Pârâta a pârâta a invocat excepţia lipsei calităţiiprocesuale active5 a reclamantei, faţă de împrejurareacă aceasta, la data introducerii acţiunii, nu mai deţineanici terenul, nici echipamentele sau utilajele ce au facutobiectul contractului. La aceeaşi dată de 13 februarie2004, pârâta a depus la dosar un document intitulat„Note scrise” prin care, în esenţă, a recunoscut şi a fostde acord să plătească reclamantei pentru perioada de 8luni numai suma de (…) USD/luna, cu titlu de chirieaferentă centralei hidraulice, faţă de suma de(...)USD/luna solicitată de reclamantă. Prinrespectivele note scrise, pârâta a precizat cărecunoaşterea sumei totale de plată de (...) USD(...USD calculaţi începând cu data de 7 ianuarie 2003)se justifică prin faptul că utilajul ocupa o suprafaţă deteren mai mică decât cea avută în vedere la încheiereacontractului6.

Cea de-a doua cerere precizatoareformulată de reclamantă

Reclamanta a depus o ultimă precizare de acţiune,referitor la capatul de cerere din acţiunea iniţialăprivind restituirea echipamentelor considerat a fitrecute în proprietatea sa, conform prevederilorContractului şi listate în Anexa 2 la acesta. Astfel,motivat de faptul că pârâta a dovedit cu înscrisuriledepuse la dosar că respectivele echipamente nu mai

5 Excepţia invocată a fost unită cu fondul cauzei(notă efectuată de dr. Radu Bogdan Bobei, avocat, membru al Baroului Bucureşti). 6 Tribunalul arbitral, la rândul său, faţă de actele noi depuse, a solicitat reclamantei să depună la dosar copia împuternicirii exprese ce i-a

fost acordată de către societatea comercială Y pentru promovarea acţiunii de faţă, împuternicire care însă până la momentul soluţionării înfond a cauzei nu a fost prezentată(notă efectuată de dr. Radu Bogdan Bobei, avocat, membru al Baroului Bucureşti).


65Nr. 4 (16)

există în materialitatea lor, fiind între timpdezasamblate şi vândute ca fier vechi către o altăsocietate comercială, reclamanta a solicitat caTribunalul arbitral, prin hotărârea ce o va pronunţa săconstate doar dreptul de proprietate al reclamanteiasupra acestor echipamente, având în vedereîndeplinirea condiţiei suspensive stipulată în art. 10din Contract. Reclamanta a precizat că îşi rezervădreptul de a cere pe calea unei acţiuni separaterestituirea acestor echipamente, în natură sau prinechivalent. Prin aceeaşi precizare de acţiune,reclamanta a menţionat că îşi justifică pe deplininteresul dar şi capacitatea procesuală în promovareaacţiunii de faţă, în condiţiile în care încheiereacontractului de vânzare cumpărare cu societatecomercială Y nu a modificat cu nimic dreptulreclamantei de a încasa de la pârâtă atât penalităţile, câtşi chiria pe care pârâta le datorează urmare acontractului, anterior încheiat.


Fiind astfel sesizat, Tribunalul arbitral constată,prealabil analizării fondului litigiului, că estecompetent să soluţioneze prezentul litigiu dintre părţi,în conformitate cu prevederile art. 340 şi urm. Codprocedură civilă coroborate cu prevederileRegulamentului de Procedură al Curţii de Arbitraj, întemeiul clauzei compromisorii înscrise în contractulintervenit între părţi. Drept urmare, se constată căpărţile au încheiat o clauză compromisorie validă.

Tribunalul arbitral a fost constituit cu respectareaprevederilor cuprinse în Regulile de procedurăarbitrală ale Curţii de Arbitraj (cap.III). Prin grijasecretariatului Curţii de Arbitraj, au fost aduse laîndeplinire măsurile prealabile privind comunicareaacţiunii, a actelor însoţitoare şi a listei arbitrilorîmpreună cu un exemplar al Regulilor de procedurăarbitrală, precum şi cele pentru achitarea taxelorarbitrale, constituirea Tribunalului arbitral şi citareapărţilor pentru primul termen de înfăţişare. Se constatăcă părţile nu au ridicat nici o obiecţie în legătură cutoate aceste aspecte privind constituirea Tribunaluluiarbitral şi desfăşurarea procedurii arbitrale.

Părţile au solicitat în cauză administrarea probei cuinterogatorii, expertiză tehnică şi înscrisuri, la dosarfiind depus un impresionant volum de acte, facturi,

procese verbale şi alte documente de către ambele părţi.La proba cu expertiza tehnică solicitată iniţial de cătrepărţi şi asupra admisibilităţii căreia Tribunalul arbitrala prorogat pronunţarea după pronunţarea asupraexcepţiei de lipsă calitate procesuală activă areclamantei. Este de menţionat şi împrejurarea că, încauză, părţile au mai formulat pe parcursul desfăşurăriilitigiului şi alte cereri colaterale, cum ar fi o cerere deasigurare dovezi, şi o cerere privind caracterul fictiv alsocietăţii reclamante, cereri la judecarea cărora aurenunţat ulterior în mod expres, fiind astfel menţinutcadrul procesual la capetele din acţiunea principală areclamantei, astfel cum au fost ele precizate.

Trecând la soluţionarea excepţiei lipsei de calitateprocesuală activă a reclamantei invocată de pârâtă, înraport de conţinutul cererilor părţilor, dar şi deconţinutul documentelor depuse la dosar, Tribunalularbitral reţine în fapt şi în drept următoarele. La datade 5 octombrie 2002, printr-un act de vânzarecumpărare autentificat, reclamanta a vândut cătresocietatea comercială Y o serie de bunuri imobile (douăsuprafeţe de teren) ca şi o serie de utilaje, şiechipamente, respectiv toate bunurile imobile şimobile pe care, la data de 27 aprilie 2002, la rândul său,le achiziţionase anterior de la pârâtă. In cuprinsul celuide-al doilea contract încheiat cu societatea comercialăY, se precizează în cuprinsul art. 1.2 ca şi art. 3 şi 4 cătransferul dreptului de proprietate operează la datasemnării actului, iar în art. 9 alin. ultim din acelaşicontract se indică expres că acest contract secompletează cu toate clauzele din contractul anteriorautentificat, noua cumpărătoare, respectiv societateacomercială Y, substituindu-se în toate drepturile şiobligaţiile asumate prin respectivul contract de cătrereclamantă. La data de 21 decembrie 2002 s-a încheiatun act adiţional la contractul perfectat între reclamantăşi societatea comercială Y prin care se menţionează, înmod expres, că urmărirea şi încasarea obligaţiilor deplată asumate de către pârâtă, asfel cum suntreglementate de art. 8-14 din contractul de vânzarecumpărare încheiat la data de 27 aprilie 2002, se va facede către reclamantă care are dreptul şi obligaţia de aurmări şi încasa datoriile pârâtei referitoare laechipamentele şi utilajele menţionate în anexele 2 şi 3ale ultimului contract menţionat.

Analizând conţinutul acestei prevederi în raport deîntregul material probator administrat în cauză,

Tribunalul arbitral reţine că, din punct de vederejuridic, actul adiţional din data de 21 decembrie 2002nu reprezintă altceva decât un mandat acordatreclamantei de către societatea comercială Y, în vedereaurmăririi şi încasării datoriilor pârâtei, încasare care nuputea să fie făcută decât în numele şi pe seama nouluiproprietar al terenului şi al echipamentelor şi utilajelorcare era societatea comercială Y.

Tribunalul arbitral apreciază, independent deîmprejurarea de ordin formal că actul adiţional nu afost încheiat în forma autentică similar cu actulprincipal de înstrăinare, că în situaţia în care intenţiapărţilor ar fi fost aceea de a se cesiona către reclamantădrepturile decurgând din contractul iniţial, referitoarela încasarea sumelor datorate de către pârâtă, aceasta arfi trebuit, în mod neechivoc, exprimată şi urmată deîndeplinirea formalităţilor legale necesare în cazulcesiunilor de creanţă.

Tribunalul arbitral apreciază că nu se poate conferiactului adiţional menţionat natura juridică a uneicesiuni de creanţă, care ar fi putut eventual îndreptăţireclamanta să pornească acţiunea de faţă în numepropriu, întrucât potrivit prevederilor din Codul civilromân, anume art. 1391-1398 şi 1402-1404, cesiuneade creanţă este reglementată numai în materia vânzăriişi se are în vedere numai cesiunea de creanţă cu titluoneros, condiţie care, de asemenea, nu este îndeplinităde actul adiţional în discuţie. In cauza de faţă dedusăsoluţionării pe calea arbitrajului, reclamanta, nu numaică a iniţiat acţiunea în nume şi în interes propriu, darnu a înţeles să includă societatea comercială Y în cadrulprocesual pe care l-a creat, ca actuală proprietară deteren, utilaje şi echipamente, nici măcar pentru raţiunide opozabilitate şi, în plus, nu a putut prezenta nicimăcar dovada unui eventual mandat primit în acestsens de la societatea comercială Y.

Tribunalul arbitral reţine că reclamanta a solicitat,pe de o parte, să i se constate un drept de proprietate cuprivire la anumite bunuri ce au fost deja transmise şi audevenit, din punct de vedere legal, proprietatea alteientităţi, respectiv a societăţii comerciale Y, începândcu data încheierii noului contract. Condiţia suspensivăpe care reclamanta o menţionează, în măsura în care arputea fi apreciată şi dovedită ca atare, în nici un caz nus-ar putea îndeplini faţă de reclamantă care, lamomentul acţiunii, nu mai are calitatea de proprietarcu privire la nici unul din bunurile imobile şi/sau



mobile transmise către societatea comercială Y înstarea în care se aflau la momentul încheieriicontractului, afectate sau nu de vreo condiţie. In aldoilea rând, reclamanta solicită plata unor penalităţiaferente unor echipamente ce nu se află în proprietateasa, deci fără a putea justifica calitatea în care o face, încondiţiile în care aşa cum s-a arătat mai sus, cesiuneade drepturi, timid şi inconsistent susţinută de cătrereclamantă nu poate fi primită.

Astfel fiind, din actele şi lucrările dosarului,Tribunalul arbitral reţine cu privire la excepţia lipsei decalitate procesuală activă invocată de pârâtă că aceastaeste întemeiată în ceea ce priveşte capetele de cerereprecizate privind plata penalităţilor şi constatareadreptului de proprietate asupra echipamentelor, astfelcă, în conformitate cu prevederile Codului deprocedură civilă aplicabile, urmează să o admită şi sărespingă aceste cereri ale reclamantei pentru acestmotiv, fără a mai fi necesare examinarea temeiniciei pefond a respectivelor cereri formulate.

Cu privire la cel de-al treilea şi ultim capăt al cereriireclamantei privind obligarea pârâtei la plata chirieiaferente perioadei de 8 luni, calculată conform art. 13din contractul iniţial încheiat cu pârâta, Tribunalularbitral reţine că, pe fond, acesta, este admisibil, astfelcum a fost formulat şi îl va admite pentru următoareleconsideraţiuni. In primul rând, se reţine că pârâta a fostde acord, în principiu, cu admiterea acestui capăt decerere al reclamantei, în raport de care nici nu a invocatexcepţia lipsei de calitate procesuală activă. Pârâta arecunoscut însă numai o parte din cuantumul chirieisolicitate de către reclamantă, respectiv numaicontravaloarea în lei a sumei de (…). Pentru a ajunge laaceastă sumă totală, pârâta a arătat că a folosit oformulă de calcul diferită de cea a reclamantei,raportată strict la suprafaţa de teren ocupată de utilajulîn cauză, suprafaţă pe care a indicat-o ca fiind de (…)mp şi nu de (...) mp, aşa cum susţine reclamanta. Invarianta propusă de şi acceptată a fi plătită de cătrepârâtă se menţionează că în fapt, lunar, se datorează ochirie de numai (...) şi nicidecum de (...) lunar, cum asolicitat reclamanta. In al doilea rând, Tribunalularbitral apreciază că reclamanta justifică calitateaprocesuală activă pentru a solicita sumele datorate cutitlu de chirie în baza art. 13 din contractul iniţialîncheiat cu pârâta, reţinând că, în realitate, sumelerespective se referă şi privesc scurta perioadă de timp


67Nr. 4 (16)

în care reclamanta însăşi a fost şi a deţinut proprietateaasupra terenului pe care se afla amplasat utilajul,ulterior înstrăinat împreună cu celelalte bunuri imobileşi mobile către societatea comercială Y. In fine, pefondul acestei cereri, în ceea ce priveşte cuantumulchiriei ce urmează a fi acordat, Tribunalul arbitralapreciază că suma indicată de reclamantă este ceacorectă, întrucât în art. 13 din contractul încheiat cupârâta în care se menţionează plata chiriei, nu se facenici o distincţie în ceea ce priveşte cuantumul chirieidatorate pentru echipamente în funcţie de suprafaţade teren pe care acestea sunt amplasate, aşa cum susţinepârâta, fiind stipulată exclusiv suma de (…) /lună cutitlu de chirie, plătibilă în lei la cursul BNR de la dataplăţii. Din cuprinsul facturii emisă de reclamantă ladata de 30 septembrie 2003, rezultă că aceasta estecontravaloarea în lei pentru 8 luni de chirie, calculatăîn raport de rata de schimb leu/dolar aferentă sumei

de (…) lunar. In plus, Tribunalul arbitral reţine că pe parcursul derulării prezentei cauze, poziţia pârâteipe acest aspect a fost inconsecventă, în sensul că în întâmpinare a menţionat că, în fapt, este vorba de o suprafaţă de teren de (…) mp, iar prin notele scrise a făcut referire la o suprafaţă de teren de (...) mp,fără a justifica sau dovedi cu acte aceste diferitesusţineri.

In raport de cele mai sus reţinute, în conformitatecu prevederile art. 969-970 C.civ, pe fond, Tribunalularbitral urmează să admită numai în parte acţiuneareclamantei, respectiv numai în ceea ce priveşte capătulde cerere privind plata chiriei. Celelalte două capete decerere ale acţiunii reclamantei vor fi respinse ca urmarea admiterii excepţiei lipsei de calitate procesuală activăa reclamantei, pentru motivele pe larg prezentate încuprinsul prezentei hotărâri, conform Regulilor deprocedură arbitrală.

Procedură arbitrală Depunerea hotărârii de dizolvare a societăţii comerciale la Oficiul Registrului Comerţului -

consecinţe stabilite de legislaţia privatizării- suspendarea procedurii arbitrale

Potrivit art. 35 alin.1 din Legea nr. 137/2002privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării,ladata depunerii hotărârii de dizolvare la OficiulRegistrului comerţului, se suspendă judecarea tuturoracţiunilor în pretenţii judiciare sau extrajudiciareîndreptate împotriva societăţii comerciale, termenele deprescripţie a acţiunilor de realizare a creanţelorcreditorilor acesteia, precum şi orice procedură deexecutare silită pornită împotriva acesteia.

Încheiere de suspendare, dosar nr. 32/2004


Litigiul implică o societate comercială pe acţiuni, încalitate de reclamantă, precum şi o altă societatecomercială pe acţiuni, în calitate de pârâtă. Reclamantaa solicitat Curţii de Arbitraj Comercial Internaţionalde pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a Românieiobligarea pârâtei la plata contravalorii unor prestaţii detransport.

Motivele acţiunii

În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că aefectuat pentru pârâtă o serie de transporturi demărfuri în conformitate cu contractul intervenit întrepărţi la data de 17 martie 2003. Pentru plata tarifelora emis facturi, din care au rămas neplătite facturi învaloare de (…) lei. Deşi pârâta a recunoscut debitul,acesta a rămas neplătit. În dovedirea acţiuniireclamanta a ataşat contractul de prestări servicii,facturi fiscale, un extras de cont, confirmarea debituluide către pârâtă, precum şi un contract de cesiune decreanţă plus un „acord de recunoaştere a debitului”semnat de directorul comercial al pârâtei. În drept,acţiunea se întemeiază pe dispoziţiile art.969 şi 970Cod civil şi pe prevederile contractului comercial.

PPâârrââttaa nnuu aa ddeeppuuss îînnttââmmppiinnaarree.


Odată constituit, Tribunalul arbitral şi-a verificat

propria sa competenţă de a soluţiona litigiul de faţă.Sub acest aspect, se reţine că, în contractul comercialintervenit între părţi, a fost stipulată următoarea clauzăcompromisorie: „ În caz de neînţelegere, soluţionarealitigiilor se va face de Curtea de Arbitraj ComercialInternaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industriea României”.Clauza compromisorie citată este pedeplin valabilă în temeiul art.969 din Codul civilromân, al art.340 şi urm. din Codul de procedură civilăromân şi al art.2 şi urm. din Regulile de procedurăarbitrală ale acestei Curţi de Arbitraj (RPA-CA). Înconsecinţă, competenţa de soluţionare a litigiului defaţă revine acestui Tribunal arbitral.

În cadrul chestiunilor prealabile, Tribunalul arbitrala mai constatat că a fost alcătuit cu respectareaprevederilor RPA-CA şi că desfăşurarea proceduriiarbitrale s-a făcut în conformitate cu aceste Reguli şicu normele aplicabile. Părţile nu au ridicat excepţii înlegătură cu componenţa, constituirea şi competenţaTribunalului arbitral şi cu privire la proceduraarbitrală.

La termenul din 16 martie 2004, pârâta a formulato cerere de constatare a suspendării judecării acţiuniide faţă în baza Legii nr.137/2002, anexând înscrisurilela care se va face referire mai departe. Reclamanta fiindlipsă, Tribunalul arbitral a dispus ca aceste înscrisurisă-i fie comunicate şi, totodată, să fie citată pentruurmătorul termen de arbitrare.

Examinând cererea de suspendare, Tribunalularbitral reţine cele ce urmează. Prin hotărârea Adunăriigenerale extraordinare a acţionarilor s-a hotărâtdizolvarea şi lichidarea voluntară a pârâtei şi a fostnumit ca administrator unic dl. XX. Menţiunile de



dizolvare şi lichidare voluntară a societăţii, precum şide numire a administratorului unic au fost înscrise înRegistrul Comerţului, cu precizarea căresponsabilităţile şi atribuţiile acestui administratorsunt cele prevăzute în Legea nr.137/2002, precum şiîn normele de aplicare a acesteia. S-a mai ataşat lacererea de suspendare o notificare emisă de pârâtă cătrereclamantă, formularea notificării fiind efectuată întemeiul dispoziţiilor art. 34 alin.1 din Legeanr.137/2002, prin care se comunică valoarea totală adatoriilor societăţii în lichidare, precum şi creanţa de(…) lei care se compensează parţial cu creanţa de (...)lei reprezentând debite ale reclamantei faţă de pârâtă.În soluţionarea acestei cereri, Tribunalul arbitral are învedere dispoziţiile Legii nr.137/2002 privind unelemăsuri pentru accelerarea privatizării, publicată înM.Of. nr.218 din 28.03.2003, cu modificările şicompletările aduse prin O.U.G. nr.208/2002, publicatăîn M.Of. nr.961 din 28.12.2002. Potrivit art.35 alin.1din această lege, la data depunerii hotărârii de dizolvarela oficiul registrului comerţului se suspendă judecareatutu ror acţiunilor în pretenţii judiciare sau extra -judiciare îndreptate împotriva societăţii comerciale,termenele de prescripţie a acţiunilor de realizare acreanţelor creditorilor acesteia, precum şi oriceprocedură de executare silită pornită împotriva ei.

Constatând că în cauză sunt îndeplinite cerinţeleacestui text, Tribunalul arbitral urmează să constatesuspendată, în temeiul art.35 din Legea nr.137/2002privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării,judecarea acţiunii înregistrată la Curtea de ArbitrajComercial Internaţional de pe lângă Camera deComerţ şi Industrie a României.

Contract de agent Pretinsă reînnoire automată a contractului - lipsa manifestării de voinţă a parteneruluicontractual- semnificaţia juridică a tăcerii, neînsoţită de alte manifestări- consecinţe

Tribunalul apreciază ca neîntemeiată susţinerea cuprivire la acceptarea de către partenerul contractual apropunerii de reînnoire automată a contractuluiîntrucât, faţă de prevederile respectivului contract,propunerea unilaterală de reînnoire a termenului

contractual nu poate substitui manifestarea de voinţăexprimată în acest sens. Simpla lipsă a răspunsului lapropunerea de reînnnoire tacită a contractului nuînseamnă acceptarea tacită a respectivei propuneri.Tăcerea neînsoţită de alte manifestări nu poate fi socotită


69Nr. 4 (16)

decât echivalentul cu a nu voi, în afară de cazul în carelegea prevede altfel, ceea ce, în speţă, nu s-a învederat a fiincident7.

sentinţa arbitrală nr.94/22 aprilie 2004- dosar nr.400/2003


Litigiul implică o societate comercială curăspundere limitată, în calitate de reclamantă, precumşi o altă societate comercială cu răspundere limitată, încalitate de pârâtă. Reclamanta a solicitat Curţii deArbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camerade Comerţ şi Industrie a României obligarea pârâtei larestituirea unei staţii de aprovizionare cu combustibili,împreună cu toate anexele şi dotările sale, inclusivmagazinul acesteia, în conformitate cu prevederilecontractului de agenţie încheiat de părţi, cu cheltuielide arbitrare constând din taxa arbitrală.

Motivele acţiunii

În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că întrepărţi s-a încheiat un contract de agenţie cu privire lastaţia de aprovizionare cu combustibili auto împreunăcu anexele şi dotările sale conform anexei 1 la contract,inclusiv magazinul acesteia (art.1 lit.d din contractulde agenţie). Perioada de folosinţă a staţiei de cătrepârâtă a expirat prin ajungere la termen la data de 16noiembrie 2003. Cu toate acestea, a arătat reclamanta,pârâta ocupă în mod abuziv staţia de aprovizionare cucombustibili auto, refuzând să o restituie. Între timp,reclamanta a încheiat un alt contract de agenţie pentruaceastă staţie cu societatea comercială X, dar nu îşipoate îndeplini obligaţia contractuală de predare astaţiei către noul agent datorită faptului că pârâtarefuză să o restituie inclusiv magazinul cu magaziile,echipamentele şi dotările aferente.

Apărarea pârâtei

Pârâta a cerut respingerea acţiunii ca inadmisibilăcu motivarea că litigiul de faţă nu are caracter

patrimonial; or, potrivit art.340 Cod procedură civilă,pe calea arbitrajului pot fi soluţionate numai litigiipatrimoniale. În consecinţă, competenţa revineinstanţei judecătoreşti. În această cauză – a maisusţinut pârâta – a intervenit o hotărâre judecătoreascădefinitivă, astfel cum rezultă dintr-un certificat eliberatde o instanţă statală, în care se consemnează că, încauza formând obiectul dosarului nr. (…), figurau capărţi reclamanta şi pârâta, obiectul (s-a formulatacţiunea pe cale de ordonanţă preşedinţială) fiindobligarea pârâtei la restituirea staţiei de aprovizionarecu combustibil auto împreună cu toate anexele şidotările sale, inclusiv magazinul acesteia, înconformitate cu dispoziţiile contractului de agenţieîncheiat de părţi. Se constată că, prin hotărâreajudecătorească pronunţată în cauză, instanţa a respinscererea de ordonanţă prezidenţială ca neîntemeiată.


În examinarea susţinerilor pârâtei, Tribunalularbitral are în vedere că, în contractul încheiat întrepărţile în litigiu şi din care izvorăşte litigiul de faţă, s-aînserat următoare clauză compromisorie: „Toateneînţelegerile privind prezentul contract se vor rezolvape cale amiabilă. Dacă părţile nu pot ajunge la oînţelegere în termen de 5 zile de la prima încercare derezolvare a neînţelegerii intervenite, atunci litigiile deorice fel, decurgând din executarea prezentului contractsunt de competenţa Curţii de Arbitraj a Camera deComerţ şi Industrie a României”. Nu se contestă călitigiul de faţă decurge din contractul de agenţieîncheiat de părţi la 16 noiembrie 1998. Pârâta contestăînsă, aşa cum s-a arătat, caracterul patrimonial allitigiului de faţă.

Tribunalul arbitral urmează a respinge caneîntemeiată excepţia de necompetenţă a acestuiarbitraj întrucât un litigiu având ca obiect restituireaunor bunuri are în mod evident caracter patrimonial.Reclamanta şi-a precizat sub acest aspect valoriccererea sa de restituire a staţiei, estimând-o la valoareade (…), valoare în funcţie de care s-a calculat taxaarbitrală. Aşadar, litigiul de faţă face parte din categorialitigiilor patrimoniale, adică a litigiilor referitoare la

7 În acest litigiu au fost invocate excepţia de necompetenţă a Tribunalului arbitral, precum şi excepţia autorităţii de lucru judecat. Soluţiade respingere a acestor două excepţii, precum şi raţionamentul promovat de Tribunalul arbitral sunt redate în cuprinsul sentinţeiarbitrale(notă efectuată de dr. Radu Bogdan Bobei, avocat, membru al Baroului Bucureşti).

raporturi patrimoniale, ceea ce înseamnă raporturi cuconţinut economic, susceptibile de evaluare în bani.Prin opoziţie cu litigiile patrimoniale, celenepatrimoniale au ca obiect drepturi personalenepatrimoniale, adică drepturi al căror conţinut estestrâns legat de persoana titularului lor şi care nu au unconţinut economic evaluabil în bani. Or, litigiul de faţăavând ca obiect restituirea staţiei cu consecinţapărăsirii/ evacuării pârâtei din acest spaţiu nu se referăla drepturi al căror conţinut este strâns legat depersoana titularului lor.

Pe de altă parte, pârâta invocă o hotărârejudecătorească la care s-a făcut referire mai înainte, caavând putere de lucru judecat.

Tribunalul arbitral urmează a respinge caneîntemeiată excepţia puterii lucrului judecat întrucâtprin respectiva hotărâre judecătorească s-a soluţionato cerere de ordonanţă preşedinţială. Or, potrivitart.581 alin.1 Cod procedură civilă, pe această caleprocedurală se pot ordona numai măsuri vremelnice.Ordonanţa preşedinţială nu are ca scop stabilireadefinitivă a drepturilor părţilor şi, tocmai de aceea,partea nemulţumită de măsura luată prin ordonanţăare posibilitatea de a se adresa instanţei judecătoreştisau, în prezenţa unei clauze compromisorii,arbitrajului, pe calea procedurii de drept comun,posibilitate pe care, de altfel, reclamanta a folosit-o prinintroducerea acţiunii de faţă. Ordonanţa preşedinţialănu poate prejudeca fondul, condiţie ce decurge atât dincaracterul vremelnic al măsurii ce poate fi dispusă câtşi din dispoziţia art.581 alin.3 Cod procedură civilăconform căreia ordonanţa va putea fi dată chiar atuncicând există judecată asupra fondului. Aşa fiind, oordonanţă preşedinţială nu are putere de lucru judecatîn raport cu litigiul de fond dintre părţi.

Tribunalul arbitral reţine că sus-citata clauzăcompromisorie este pe deplin valabilă în temeiulart.969 din Codul civil, al art.340 şi urm. din Codulde procedură civilă şi al art.2 şi urm. din Regulile deprocedură arbitrală ale acestei Curţi de Arbitraj (RPA-CA). În consecinţă competenţa de soluţionare alitigiului de faţă revine acestui tribunal arbitral.

În cadrul chestiunilor prealabile, Tribunalul arbitrala mai constatat că a fost alcătuit cu respectareaprevederilor RPA-CA şi că desfăşurarea proceduriiarbitrale s-a făcut în conformitate cu aceste Reguli şinormele aplicabile.



Pe fond, din actele şi lucrările dosarului, Tribunalularbitral reţine cele ce urmează. Între reclamantă şipârâtă s-a încheiat un contract de agenţie- – în carepârâta este denumită „Agent” – în cadrul căruiaAgentul se obligă să vândă produse şi servicii clienţilorîn numele reclamantei, cât şi în nume propriu, precumşi să efectueze operaţiuni expuse în continuare încontract, în respectiva staţie de aprovizionare cucombustibili.

În punctul 1 „Definiţii” al contractului şi în art.6pct.2 se precizează că, în înţelesul contractului, „Staţie”este o staţie de aprovizionare cu combustibil auto,proprietatea reclamantei, împreună cu toate anexele şidotările sale, inclusiv magazinul acesteia, având scopulde a vinde produse şi servicii clienţilor, în condiţiilestipulate în contractul de agenţie. Contractul s-aîncheiat pe o perioadă de 5 ani, începând din datasemnării lui (art.2), deci pe perioada 16 noiembrie1998 – 16 noiembrie 2003.

La expirarea sau rezilierea contractului de agenţie,Agentul este obligat să restituie staţia conform anexeinr.1 în starea în care aceasta i-a fost predată, mai puţinmodificările datorate uzurii normale. Restituirea nupoate fi refuzată pentru nici un motiv, Agentulrenunţând în mod expres la orice eventual drept deretenţie asupra staţiei. Agentul va trebui să înlocuiascătoate obiectele care lipsesc şi să repare toatedefecţiunile datorate neglijenţei proprii sau apersonalului său (art.10). Potrivit art.14 din contract,acesta poate fi reînnoit automat în urma primirii uneiînştiinţări scrise de către Agent cu 6 luni înainte deîncetarea lui. În legătură cu reînnoirea automată acontractului, Tribunalul arbitral constată că părţile aupoziţii opuse. Reclamanta susţine că nu a reînnoitcontractul de agenţie cu pârâta în conformitate cuart.14, astfel cum rezultă din scrisoarea sa către pârâtădin 9 octombrie 2003 prin care, răspunzând lascrisoarea pârâtei din 4 octombrie 2003, îi comunică:„Aşa cum v-am transmis prin fax-ul din data de 30 iulie2003, în acest moment se derulează un proces deevaluare a agenţilor noştri, motiv pentru care nici uncontract de agenţie nu se va prelungi automat. Totodată,menţionăm că adresa nr.(…) din data de 13 iunie 2003la care faceţi referire în conţinutul actului Dvs. nu ne-afost comunicată”.

Pârâta susţine, dimpotrivă, că sus-menţionatulcontract a fost reînnoit automat ca urmare a scrisorii


71Nr. 4 (16)

sale din 13 iunie 2003, anexată la concluziile sale scrise,prin care solicită reclamantei reînnoirea automată aacestuia în aceleaşi condiţii cu cel încheiat la 16noiembrie 1998, scrisoare la care a revenit cu scrisoareadin 4 octombrie 2003, cerând un răspuns. Acesta i s-adat prin scrisoarea reclamantei din 9 octombrie 2003,citată mai înainte. Referindu-se la aceastăcorespondenţă, pârâta susţine că, în condiţiile în carereclamanta nu a răspuns la scrisoarea sa din 13 iunie2003, „este ca şi cum a admis tacit situaţia invocată” iarfaxul trimis de fapt în toată reţeaua” nu reprezintădenunţarea unilaterală a contractului, ce trebuiarealizată printr-un preaviz emis cu 3 luni înainte deexpirarea contractului. Practic, prin aceastăcorespondenţă, (... reclamanta...) îşi menţine atitudinea iniţială de acceptarea a solicitării noastre dereînnoire a contractului, deci contractul este prelungitde drept”.

În sprijinul susţinerilor sale, pârâta invocă o hotărârejudecătorească prin care s-a admis cererea de ordonanţăpreşedinţială şi prin care pârâtele, anume reclamantadin prezenta cauză şi societatea comercială X, au fostobligate să înceteze actele abuzive şi să permităreclamantelor, două persoane fizice plus pârâta dinprezentul litigiu, folosirea spaţiului situat în Bucureşti,până la soluţionarea litigiului ce formează obiectuldosarului aflat pe rolul instanţei statale. Tribunalularbitral reţine însă că această sentinţă prin care s-asoluţionat o cerere de ordonanţă preşedinţială a încetatsă mai producă efecte juridice pentru motivele expusemai înainte în legătură cu condiţiile ordonanţeipreşedinţiale. Caracterul său vremelnic a fost expresenunţat în sensul că măsurile respective au fost dispusepână la soluţionarea dosarului aflat pe rolul instanţeistatale. Or, aşa cum rezultă din certificatul de grefăeliberat de această instanţă, dosarul a fost soluţionatprintr-o hotărârea judecătorească pronunţată la datade 15 decembrie 2003 prin care s-a admis excepţia denecompetenţă generală a instanţei de judecată şi s-adeclinat competenţa soluţionării cauzei în favoareaacestei Curţi de Arbitraj.

Chiar dacă s-ar susţine că efectele ordonanţei seprelungesc până la soluţionarea în fond a litigiului, eaşi-a încetat efectele prin pronunţarea prezenteisentinţe. Tribunalul arbitral înlătură ca fiindneîntemeiată susţinerea pârâtei cu privire la acceptareade către reclamantă a propunerii sale de reînnoire

automată a contractului întrucât faţă de prevederileart.14 din contract, solicitarea pârâtei nu poate înlocuimanifestarea expresă de voinţă a reclamantei dereînnoire a contractului, singurul act juridic care arputea avea acest efect şi pe care reclamanta, în virtutealibertăţii contractuale, avea latitudinea să îl facă sau sănu îl facă, în funcţie de interesele sale.

Nu s-a făcut în dosar dovada primirii de cătrereclamantă a scrisorii din 13 iunie 2003, în condiţiile încare aceasta contestă primirea ei. Dar chiar dacăpropunerea pârâtei de reînnoire automată acontractului ar fi fost primită de reclamantă, lipsarăspunsului acesteia nu înseamnă acceptarea tacită apropunerii. Tăcerea neînsoţită de alte manifestări nupoate fi socotită decât echivalentul cu a nu voi, în afarăde cazul în care legea prevede altfel, caz care, în speţă,nu s-a învederat a fi incident. De asemenea, Tribunalularbitral înlătură ca fiind neîntemeiată susţinereapârâtei potrivit căreia denunţarea unilaterală acontractului trebuia realizată cu un preaviz emis cu 3luni înainte de expirarea contractului, întrucât o atareformalitate intervenea numai în cazul denunţăriicontractului, iar nu şi în cazul încetării lui prinexpirarea termenului de 5 ani, caz reglementat deart.14 din contract. Tribunalul arbitral reţine, dinprobele dosarului la care s-a făcut referire, că sus-menţionatul contract de agenţie nu a fost prelungitautomat, astfel că a încetat pe data expirării perioadeipentru care a fost încheiat, adică la 16 noiembrie 2003,devenind aplicabil art.10 din contract.

Pârâta a refuzat însă a se conforma obligaţiei sale derestituire a staţiei asumată prin art.10, astfel cum s-aconsemnat în procesul-verbal de constatare depus ladosar, fapt care, de altfel, nu este contestat de pârâtădar numai în ceea ce priveşte magazinul. De asemenea,în procesul-verbal din 17 noiembrie 2003 încheiatîntre delegaţii reclamantei şi ai pârâtei, s-a consemnatcă s-a predat reclamantei ştampila reclamantei, precumşi faptul că „cheile seifului, cleştele de sigiliu şi cheilepompelor nu au fost predate reprezentantuluireclamantei pe motiv că acestea se află la reprezentantulsocietăţii pârâte care a făcut depunerea de numerar ladata de 16 noiembrie 2003”. În alt proces-verbal, totdin 17 noiembrie 2003, se consemnează că pârâta a maipredat reclamantei caseta video din aparatul deînregistrare. Prin concluziile scrise, pârâta arată că apredat combustibilii, ştampila, caseta video, toate

proprietatea reclamantei.Nu s-a făcut însă restituirea staţiei, în componenţa

prevăzută de contract, inclusiv anexele acesteia şi încondiţiile art.10 din contract.

Faţă de situaţia de fapt expusă şi în temeiul art.10din contractul de agenţie din 16 noiembrie 1998,precum şi al celorlalte prevederi contractuale la care s-afăcut referire, contract care potrivit art.969 Cod civilare putere de lege între părţile contractante, văzând şidispoziţiile art.970 şi 480 Cod civil, Tribunalularbitral, constatând că, începând cu data expirăriitermenului contractual (16 noiembrie 1998), pârâtadeţine fără drept staţia, urmează a admite acţiunea şi a



obliga pârâta să restituie reclamantei staţia deaprovizionare cu combustibili auto, îm preună cu toateanexele şi dotările sale, inclusiv ma ga zinul acesteia,împreună cu magaziile, echipamentele şi dotărileaferente, mai puţin cele predate anterior prezenteihotărâri.

Conform prevederilor art.48 din RPA-CA, pârâtaurmează a mai fi obligată la plata către reclamantă acheltuielilor de arbitrare egale cu taxa arbitralăavansată de reclamantă şi aferentă valorii obiectuluiacţiunii. Tribunalul arbitral va lua act că reclamanta şi-arezervat dreptul de a formula acţiune separată pentruonorariul de avocat.

Contract de agenţiePlata paţială, ulterior formulării cererii de arbitrare, a serviciilor prestate în temeiul contractului

de agenţie/client- consecinţe

Faptul că ulterior înregistrării cererii de arbitrarebeneficiarul a plătit partenerului contractual, parţial,parte din sumele de bani solicitate şi datorate către maimulte firme ce fac parte din acelaşi grup reprezintă, dinpunct de vedere legal, o executare parţială a obligaţiiorcontractuale asumate, cât şi, implicit, recunoaştereapretenţiilor prestatorului.



Litigiul implică o societate comercială cu răspun -dere limitată, în calitate de reclamantă, precum şi o altăsocietate comercială cu răspundere limitată, în calitatede pârâtă. Reclamanta a solicitat obligarea pârâtei laplata unei sume de bani reprezentând costul serviciilorprestate de reclamantă în favoarea pârâtei, precum şi laplata de penalităţi plus cheltuieli de arbitrare.

Motivele acţiunii

În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că, lasolicitarea pârâtei şi urmare a necesităţii acesteia de a-şi

promova produsele pe o serie de posturi de televiziune,la data de 19 martie 2003 s-a încheiat contractul deClient/Agenţie nr. 18, reclamanta îndeplinindu-şiîntocmai obligaţiile contractuale asumate prinrespectivul contract. Începând cu luna aprilie 2003pârâta a început să manifeste sincope în plata facturilorşi, în ciuda faptului că la data de 14 octombrie 2003 afost notificată cu privire la acest aspect, când i s-apropus de altfel şi o modalitate de soluţionare asituaţiei create, aceasta a refuzat să îşi îndeplineascăobligaţiile de plată ce îi reveneau, declinând şi variantasoluţionării pe cale amiabilă.

Drept urmare, la data de 4 decembrie 2003,reclamanta a notificat pârâtei cuantumul debitelorrestante datorate de aceasta din urmă, cât şi faptul că sevor iniţia procedurile judiciare de recuperare arespectivelor creanţe. In fine, a mai arătat reclamanta căpotrivit prevederilor contractului pârâta avea obligaţiade a suporta toate cheltuielile legate de executareacontractului şi că, totodată, aceasta a aprobat serviciileprestate de reclamantă ca şi cheltuielile efectuate,furnizorii, prestatorii serviciilor de care a beneficiatpârâta fiind plătiţi de către societatea reclamanta dinfonduri proprii până la data introducerii acţiuniiarbitrale de fată. In drept, reclamanta şi-a întemeiat


73Nr. 4 (16)

acţiunea pe dispoziţiile art. 969, 970 şi 1073 din Codulcivil, invocând şi prevederile contractului de vân -zare-cumpărare încheiat cu pârâta.


Fiind astfel sesizat, Tribunalul arbitral constată, înprealabil, că este competent să soluţioneze prezentullitigiu dintre părţi în conformitate cu prevederile art.340 şi urm. Cod Procedură Civilă, coroborate cuprevederile Regulamentului de Procedură al Curţii deArbitraj şi reţinând conţinutul clauzei compromisoriiînscrise în art. 6.7 din contractul din 19 martie 2003încheiat între părţile în cauză potrivit cu care, însituaţia în care părţile nu reuşesc să rezolve pe caleamiabilă diferendele dintre ele rezultate din executareacontractului, se vor adresa Curţii de Arbitraj de pelângă Camera de Comerţ şi Industrie a României. Seconstată, astfel, că părţile au încheiat o clauzăcompromisorie validă. Reclamanta a ataşat acţiunii salenotificările adresate pârâtei din cuprinsul cărora rezultăcă aceasta a încercat rezolvarea pe cale amiabilă adiferendului apărut între ea şi pârâtă, astfel căTribunalul arbitral constată că a fost îndeplinită şiaceastă cerinţă expres prevăzută de clauzacompromisorie. Taxa arbitrală a fost calculată lavaloarea pretenţiilor formulate de reclamantă princererea sa.

Tribunalul arbitral a fost constituit cu respectareaprevederilor cuprinse în Regulile de procedurăarbitrală ale Curţii de Arbitraj (cap.III). Prin grijasecretariatului Curţii de Arbitraj, au fost aduse laîndeplinire măsurile prealabile privind comunicareaacţiunii, a actelor însoţitoare şi a listei arbitrilorîmpreună cu un exemplar al regulilor de procedurăarbitrală, precum şi cele pentru achitarea taxelorarbitrale, constituirea Tribunalului arbitral şi citareapărţilor pentru primul termen de înfăţişare. Se constatăcă părţile nu au ridicat nici o obiecţie în legătură cutoate aceste aspecte privind constituirea Tribunaluluiarbitral şi desfăşurarea procedurii arbitrale. Legal citatăla sediul indicat de reclamanta pentru toate termeneleacordate, pârâta nu s-a prezentat în fata Tribunaluluiarbitral pentru a răspunde la cererile reclamantei saupentru a propune eventuale probe în apărarea sa.

In cursul derulării procedurii arbitrale, astfel cum adeclarat reclamanta şi după cum s-a consemnat şi în

încheierea de şedinţă de la data de 28 aprilie 2004,pârâta a plătit către reclamantă parte din sumeledatorate, respectiv contravaloarea serviciilor prestateîn sumă de (…), în echivalentul în lei. Drept consecinţă,astfel după cum i s-a solicitat de catre Tribunalularbitral, reclamanta a depus o primă precizare deacţiune în sensul restrângerii pretenţiilor sale cu sumade (…) lei reprezentând echivalentul în lei al sumei de(...) ce i-a fost achitată de către pârâtă, urmare a uneiînţelegeri scrise încheiate şi semnate de către părţi ladata de 1 aprilie 2004 denumită „Înţelegere” şi depusăla fila 47 din dosar.

La 13 mai 2004, data pronunţării prezentei sentinţearbitrale, reclamanta a depus o nouă precizare a cereriiiniţiale, indicând în scris că pârâta a efectuat în cursulprezentelor proceduri arbitrale şi alte plăţi parţiale încontul sus menţionatului contract. Astfel, reclamantaa indicat că obiectul cererii sale iniţiale se menţinenumai pentru suma de (...) reprezentând penalităţilede întârziere actualizate şi calculate începând cu datascadenţei şi până la data de 18 martie 2004 când pârâtaa achitat integral debitul, la care urmează a se adăugasuma de (...) lei reprezentând cheltuielile de arbitrare.

Examinând documentele depuse de reclamantă ladosar în dovedirea pretenţiilor sale, respectiv copiacontractului din 19 martie 2003 încheiat cu pârâta,notificarile adresate pârâtei, situaţia facturilor şi asumelor plătite de către reclamantă către două canalede televiziune, precum şi documentul intitulat„Inţelegere” ce reflectă modalitatea în care părţile auînţeles să soluţioneze amiabil, cel puţin parţial, platadatoriilor existente, Tribunalul arbitral reţine că, înadevăr, în baza contractului încheiat între părţi şi pebaza comenzilor pârâtei, reclamanta a prestat şi achitatîn favoarea acesteia din urma servicii de publicitate învaloare totală de (…). Mai rezultă, totodată,împrejurarea că, până la data introducerii acţiuniiarbitrale de faţă, pârâta a refuzat să achite reclamanteisumele datorate acesteia, corespunzatoare serviciilorde publicitate prestate, în ciuda notificărilor primite.Faptul că ulterior înregistrării acţiunii arbitrale pârâtaa achitat reclamantei, parţial, conform susţinerilorreclamantei, parte din sumele solicitate şi datorate cătremai multe firme ce fac parte din acelaşi grup,reprezintă din punct de vedere legal, deopotrivă, oexecutare parţială din partea pârâtei a obligaţiilorcontractuale asumate cât şi, implicit, recunoaşterea

pretenţiilor reclamantei. Astfel fiind, îînn ffoonndd,, din actele şi lucrările dosarului

şi în raport de conţinutul precizărilor făcute de cătrereclamanta, Tribunalul arbitral reţine că acţiuneareclamantei, astfel cum a fost ea restrânsă şi precizată,este întemeiată şi pe deplin susţinută de întregulmaterial probator depus la dosar. Drept urmare, înconformitate cu prevederile art. 969 Codul civil, a art.1361 coroborat cu art. 1073 şi urm. din Codul civilacţiu nea va fi admisă, astfel cum a fost ea precizată şirestrânsă, urmând a fi obligată pârâta la plata pena li -tăţilor de întârziere în cuantum de (...) USD, sumaactualizată până la data plăţii sumei principale, şicalculată de la data scadenţei sumelor şi până la data de18 martie 2004, când pârâta a achitat integral debituldatorat. Potrivit art. 3.3 din contractul încheiat întrepărţi, pârâta în calitate de client urma să plătească o pe -na litate de 0.2 % din valoarea neplatită pentru fiecare zide întârziere a plăţii faţă de termenele stabilite de părţi.

Suma datorată cu titlu de penalităţi, recunoscută caatare şi acceptată de altfel şi de către pârâtă în cuprinsul



documentului intitulat „Înţelegere” se va plăti în lei lacursul oficial de schimb al Băncii Naţionale aRomâniei de la data plăţii, cuantumul total alpenalităţilor fiind calculat de către reclamantă, potrivitînscrisului depus la fila 48 din dosar şi nefiind contestatîn nici un mod de către pârâtă.

Cât priveşte cel de-al doilea capat al cererii re -clamantei privind obligarea pârâtei la platachel tuielilor de arbitrare, Tribunalul arbitral constatăcă şi acesta este întemeiat întrucât, potrivit art. 275Cod procedură civilă, chiar dacă pârâta a efectuat încursul soluţionării litigiului de faţă plata sumeiprincipal datorate, reprezentând contravaloareaserviciilor publicitare prestate de către reclamantă, ea afost în mod evident pusă în întârziere înainte de dataintroducerii cererii de arbitrare la 20 ianuarie 2004,după cum neîndoios rezultă din înscrisurile depuse dereclamanta, sus menţionate. Astfel fiind Tribunalul ar -bitral va dispune obligarea pârâtei şi la platacheltuielilor arbitrale reprezentând taxa arbitrală şionorariul de apărător, conform chitanţelor existente ladosar.

Întrucât contractul de asociere a rămas fără obiect,deţinerea avansului de către partenerul contractual numai are nici o justificare.



Litigiul implică o societate comercială pe acţiuni, încalitate de reclamantă, precum şi o altă societatecomercială pe acţiuni, în calitate de pârâtă. Reclamantaa solicitat obligarea pârâtei la plata unei sume de banicu titlu de rest din avans, cu cheltuieli de arbitrare.

Motivele acţiunii

În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că înexecutarea contractului de asociere din 3 noiembrie

1999 încheiat cu pârâta pentru executarea unei lucrăride reabilitare a unui drum naţional, al cărei beneficiarera o entitate de drept public, a plătit acesteia din urmăo sumă de bani cu titlu de avans, sumă ce ar fi urmat săfie restituită până la data la care s-ar fi executat 80%din valoarea lucrărilor subcontractate. Întrucâtentitatea de drept public a procedat la expulzareareclamantei de pe şantier, iar la 28 iunie 2001 aexecutat scrisoarea de garanţie emisă de reclamantăpentru garantarea restituirii avansului primit de la beneficiar, a devenit scadentă şi obligaţia pârâtei derestituire a sumei de bani plătită cu titlu de avans. Deşi prin memordandumul din 2 august 2001 pârâtas-a obligat să restituie suma respectivă, nu a restituit,la 21 noiembrie 2001, decât o parte din sumă,rămânând debitoare pentru diferenţă. Pentru încasareaacestei sume, a susţinut reclamanta, s-a introdusprezenta acţiune.

Pârâta nu a depus întâmpinare şi nici nu s-a

Contract de asociereRămânerea fără obiect a contractului de asociere- consecinţe


75Nr. 4 (16)

prezentat la dezbateri. Nedepunerea întâmpinării nuînseamnă însă recunoaşterea pretenţiilor, după cumlipsa la dezbateri nu împiedică soluţionarea litigiului.


Din actele şi lucrările de la dosar, Tribunalul arbitralreţine următoarele:

Pretenţiile reclamantei pentru restituirea sumei debani plătită cu titlu de avans sunt întemeiate pecontractul de asociere din 3 noiembrie 1999 intervenitîntre părţi.

Competenţa Tribunalului arbitral de a soluţionaprezentul litigiu rezultă din clauza compromisorie dincontract (sub clauza 67.3) potrivit căreia litigiilerezultate din contract vor fi soluţionate pe calearbitrală, potrivit cu „Regulile de arbitraj ale Camereide Comerţ şi Industrie a României”. Desigur că clauzacompromisorie convenită de părţi este deficitară, dardin ea rezultă, mai întâi şi indubitabil, opţiunea pentruarbitraj (cu excluderea, deci a instanţelorjudecătoreşti), cu aplicarea Regulilor de arbitraj aleCamerei de Comerţ şi Industrie a României – înrealitate, cu aplicarea Regulilor de procedură ale Curţii de arbitraj comercial internaţional de pe lângăCamera de Comerţ şi Industrie a României(pentru căCamera de Comerţ nu are Reguli de arbitraj, ci o Curtede arbitraj comercial şi această Curte are Reguli de procedură arbitrală – nu de arbitraj). Chiar dacăpărţile nu au stabilit, prin clauza compromisorie,instanţa arbitrală competentă, opţiunea alegeriirămâne părţii care are calitatea de reclamantă, iaractualul reclamant a optat pentru Curtea de Arbitrajde pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie aRomâniei– ale cărei Reguli de procedură le-au alespărţile contractante. Pârâta, de altfel, nici nu acontestat competenţa Curţii în speţă. Văzând şidispoziţiile art.340 şi urm. Cod procedură civilă şi aleart.2 şi urm. din Regulile de procedură arbitrală, sereţine deci, că părţile au încheiat o clauzăcompromisorie validă şi că Tribunalul arbitral estecompetent să soluţioneze prezentul litigiu.

Tribunalul arbitral a fost constituit cu respectareaRegulilor de procedură ale Curţii (cap.III). Dreptul

părţilor la apărare a fost respectat. Astfel, acţiunea şiactele anexă au fost comunicate pârâtei, pârâta a fostlegal citată.

În fond, se reţine că între părţi a intervenitcontractul de asociere din 3 noiembrie 1999 pentruexecutarea unui obiectiv de investiţii, obiectivcontractat de reclamantă cu o entitate de drept publicşi din care pârâta urma să execute lucrările arătate înanexele 1 şi 2 la contractul de asociere. Potrivit art.7din contract, sumele de bani datorate de reclamantă dela beneficiarul lucrărilor de reabilitare vor fi puse ladispoziţia pârâtei. În acest sens, la 21 decembrie 1999,reclamanta i-a plătit pârâtei suma de (…) USD. Pârâtaavea însă obligaţia ca până la executarea a 80% dinlucrările subcontractate să restituie avansul încasat dela reclamantă (art.23 din contractul desubcontractare).

La 28 iunie 2001, entitatea de drept public aexpulzat pe reclamantă de pe şantierul de reabilitare şia executat scrisoarea de garanţie emisă de reclamantăprin care a garantat restituirea avansului primit de larespectiva entitate. În atare situaţie, cum executarealucrărilor de reabilitare nu mai continuau cureclamanta, contractul de asociere dintre părţi a rămasfără obiect, iar deţinerea de către pârâtă a avansuluiplătit de reclamantă nu mai avea vreo justificare. Înatare situaţie, prin Memorandumul din 2 august 2001,pârâta a recunoscut datoria către reclamantă şi s-aobligat să o restituie, împreună cu dobânzi şicomisioanele aferente. La data de 21 noiembrie 2001,pârâta a plătit reclamantei suma de (…) (echivalent înlei). Diferenţa de (...), pârâta nu a dovedit că arestituit-o. Întrucât deţinerea acestei sume de cătrepârâtă după 28 iunie 2001, când reclamanta a fostexpulzată de pe şantierul de reabilitare, nu se maijustifica, urmează ca în temeiul art.1092 Cod civil săfie obligată la plata sumei de (...), în lei la cursul BănciiNaţionale a României din ziua plăţii (în lei, întrucâtambele părţi sunt persoane juridice române, între careplăţile se fac în monedă naţională).

Astfel fiind, acţiunea apare ca întemeiată şi urmeazăsă fie admisă ca atare, cu cheltuieli de arbitrare,reprezentând taxa de arbitrare aferentă.

Calamitarea culturii agricole ca urmare a incidenţeifenomenului de secetă, calificat drept forţă majoră prineliberarea unui certificat în acest sens, corelată cuîndeplinirea procedurii de comunicare a incidenţei forţeimajore îndreptăţeşte Tribunalul arbitral să aprecieze căneexecutarea obligaţiei de plată a redevenţei nu arecaracter culpabil.



Litigiul implică o entitate de drept public, în calitatede reclamantă, precum şi o societate comercială peacţiuni, în calitate de pârâtă. Reclamanta a solicitatCurţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângăCamera de Comerţ şi Industrie a României obligareapârâtei la plata redevenţei neachitată la termenelescadente, cu penalităţi de întârziere calculate până ladata de 24 octombrie 2003 plus contravaloare TVAcalculată în baza Legii nr.345/2002 privind taxa pevaloare adăugată. Reclamanta a mai solicitat obligareapârâtei la plata penalităţilor până la data stingeriidebitului, constatarea rezilierii contractului deconcesiune intervenit între părţi, cu cheltuieli dearbitrare.

Motivele acţiunii

În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că, întemeiul unor acte normative, a încheiat cu cu pârâta, încalitate de concesionar, un contract de concesiunepentru exploatarea unui teren cu destinaţie agricolă.



Prin contract, pârâta s-a obligat să plătească o sumă debani cu titlu de redevenţă. Plata redevenţei a fosteşalonată în tranşe trimestriale, termenele scadentefiind prevăzute la 15 ianuarie 10%; 15 aprilie 10%; 15iulie 25%, 15 octombrie 55%. Reclamanta a mai arătatcă, potrivit prevederilor contractuale, neplataredevenţei în termen de 30 zile de la scadenţă, dinculpa exclusivă a concesionarului, dă dreptulconcedentului să rezilieze unilateral contractul, dupănotificarea prealabilă adresată concesionarului.Întrucât pârâta nu şi-a achitat debitul, deşi a fostnotificată în acest sens, reclamanta, în calitatea sa deconcedent, a declarat reziliat contractul de concesiuneintervenit între părţi.

Cererea precizatoare formulată de reclamantă

Reclamanta a precizat următoarele cu privire laprimele două capete de cerere:

- s-a solicitat solicită obligarea pârâtei la plata uneisume de bani, din care (...) reprezintă redevenţaneachitată la termenele scadente, (...) penalităţi deîntârziere calculate în baza art.5.12 din contract pânăla data de 15 martie 2004, iar (...) contravaloare TVA;

- s-a solicitat obligarea pârâtei la plata penalităţilorde întârziere în continuare până la data stingeriidebitului.

Apărarea pârâtei

Pârâta, prin întâmpinare, a solicitat respingereacererii de arbitrare ca nelegală şi neîntemeiată pentruurmătoarele motive:

8 Contractul de concesiune litigios a fost încheiat anterior intrării în vigoare a Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privindatribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. Pentruo analiză a problematicii soluţionării litigiilor izvorâte din astfel de contracte, în noua reglementare, a se vedea II..BBăăccaannuu,, Soluţionarea prinarbitraj a litigiilor izvorâte din contractele de achiziţie publică, de concesiune de lucrări publice şi de servicii, precum şi din contractele de concesiunede bunuri proprietate publică, în Revista Română de Arbitraj nr. 1-2/2008, p.7-14, p.6-11 (notă efectuată de dr. Radu Bogdan Bobei, avocat,membru al Baroului Bucureşti).

Contract de concesiune8

Calamitarea culturii agricole ca urmare a incidenţei fenomenului de secetă- forţă majoră-îndeplinirea procedurii de comunicare a evenimentului apreciat ca forţă majoră- consecinţe


77Nr. 4 (16)

- în tabelul de calcul al debitului, reclamanta aînscris, în mod eronat, o anumită suprafaţă, mărindastfel cuantumul redevenţei şi al penalităţilor deîntârziere. Susţinerea fiind întemeiată, reclamanta,astfel cum s-a arătat, prin precizarea obiectului cereriide arbitrare, a recalculat redevenţa şi penalităţile deîntârziere aferente în baza suprafeţei concesionate de(…);

- în anul de cultură 2001-2002, culturile au fostcalamitate din cauza secetei. Ca urmare, înconformitate cu prevederile contractuale, a notificatreclamantei evenimentul de forţă majoră printr-oadresă din iunie 2002, iar printr-o altă adresă dinaugust 2002 i-a comunicat certificatele de forţă majorăeliberate de o camera de comerţ, evenimentul de forţămajoră exonerând-o de obligaţia de plată a redevenţei,aspect reiterat şi prin notificarea din septembrie 2002trimisă reclamantei;

- potrivit unor prevederi contractuale, pentru anul2002, pârâta a arătat că a încheiat contracte deasigurare a culturilor agricole pentru riscurile standardşi pentru valoarea redevenţei datorate, conformpoliţelor de asigurare anexate.

În consecinţă, pârâta a solicitat să fie exonerată deplata redevenţei pentru anul 2002, iar prin concluziilescrise depuse la dosar, a solicitat admiterea, în parte, acererii reclamantei privind redevenţa şi penalităţineachitate pe anul 2003. A mai arătat pârâta că este deacord cu rezilierea contractului.

Punctul de vedere formulat de reclamantă

Reclamanta a solicitat respingerea apărărilorformulate de pârâtă, susţinând că seceta nu este un cazde forţă majoră, fiind un fenomen previzibil. În plus,pârâta avea obligaţia prevăzută la art.8.6 din contract,de asigurare a culturii cel puţin la nivelul redevenţeidatorată reclamantei, obligaţie ce nu a fost respectată,poliţele depuse la dosar referindu-se la culturi ce nu aulegătură cu perioada la care s-au încheiat poliţele.Reclamanta a considerat că pârâta nu poate invocaforţa majoră având în vedere că, în speţă, obiectulobligaţiei constă într-o sumă de bani al cărei cuantumnu depinde de producţia obţinută ca urmare aexploatării terenului de către concesionar.


Înainte de a trece la examinarea în fond a litigiului,Tribunalul arbitral a verificat propria sa competenţă dea soluţiona cauza cu care a fost sesizat. CompetenţaTribunalului arbitral de a soluţiona prezentul litigiurezultă din dispoziţiile clauzei compromisorii potrivitcăreia „Litigiile de orice fel ce decurg din executareaprezentului contract de concesiune, care nu vor putea fisoluţionate pe cale amiabilă, sunt de competenţa CurţiiComerciale de Arbitraj Internaţional de pe lângăCamera de Comerţ şi Industrie a României”. Văzând şidispoziţiile art.340 şi urm, şi ale art.2 şi urm. dinRegulile de procedură arbitrală, se constată că părţileau încheiat o clauză compromisorie validă. Totodată,având în vedere că, înainte de a introduce acţiunea,reclamanta a încercat soluţionarea litigiului pe caleamiabilă, se reţine că sesizarea Curţii de Arbitraj s-afăcut cu respectarea condiţiei convenite de părţi.

Tribunalul arbitral a fost constituit în conformitatecu dispoziţiile Capitolul III. Dreptul părţilor la apărarea fost respectat, acţiunea şi actele anexe şi întâmpinareacu actele anexe au fost comunicate pârâtei şi respectivreclamantei, s-a administrat proba cu înscrisuri, părţileau fost legal citate şi au avut posibilitatea să punăconcluzii atât oral cât şi în scris.

Cu privire la fondul litigiului, Tribunalul arbitralreţine următoarele:

Între reclamantă, în calitate de concedent şi pârâtă,în calitate de concesionar, s-a încheiat un contract deconcesiune având ca obiect transmiterea dreptului şi aobligaţiei de exploatare a terenului cu destinaţieagricolă, în schimbul unei redevenţe. Pârâta a preluatde la reclamantă terenul formând obiectul contractuluide concesiune printr-un proces-verbal de predare-primire încheiat în iunie 2002. Conform capitolului 5din contract, redevenţa se datorează de la data predării-preluării terenului ce face obiectul contractului,urmând a fi plătită în tranşe trimestriale la termenelescadente prevăzute la art.5.3 din contract, dataefectuării plăţii fiind data la care s-a creditat contulconcedentului. Pentru executarea cu întârziere aobligaţiei de plată a redevenţei concesionarul datoreazăpenalităţi de 0,15% pentru fiecare zi de întârziere,calculate la valoarea redevenţei restante. Neplataredevenţei în termen de 30 de zile de la scadenţă, dinculpa exclusivă a concesionarului permite

concedentului să procedeze în mod unilateral larezilierea de plin drept a contractului de concesiunedupă notificarea prealabilă adresată concesionarului.Totodată, conform altor prevederi contractuale,concesionarul şi-a asumat obligaţia de a asiguraculturile la o societate de asigurări agreată deconcedent, cel puţin pentru riscurile standard şi pentruvaloarea redevenţei datorate, urmând ca eventualeledespăgubiri să revină concedentului princoncesionarea despăgubirilor în favoarea sa.

Pârâta nu a contestat raporturile contractuale dintrepărţi, însă, aşa cum s-a arătat, a susţinut, atât prinîntâmpinare cât şi prin concluziile scrise depuse ladosar, că în anul 2002 a existat un caz de forţă majorăconstând în seceta prelungită, care a împiedicat-o să-şionoreze în parte obligaţiile contractuale.

Tribunalul arbitral reţine că forţa majoră esteprevăzută în contract la capitolul 12. Astfel, la art.12.1şi art.12.2 se arată că evenimentul de forţă majoră secomunică în mod obligatoriu celeilalte părţi în scrisîmpreună cu documentele doveditoare avizate deautoritatea competentă, iar la art.12.3 se precizează că,îndeplinind aceste condiţii, partea care invocă forţamajoră este exonerată de orice răspundere. Tribunalularbitral constată că pârâta şi-a îndeplinit obligaţia decomunicare a cazului de forţă majoră, iar certificatelede forţă majoră emise de o cameră de comerţ şiindustrie au fost comunicate reclamantei printr-oadresă din august 2002. Aceste certificate, emise pebaza actelor de constatate întocmite conform unornorme metodologice în materie, atestă că în anul 2002pierderile de recoltă la culturile de pe suprafeţelespecificate în anexă ale pârâtei sunt de 90 până la100%, datorită perioadei de secetă excesivă şiprelungită, cu călduri caniculare la sol şi în atmosferă şilipsa acută de precipitaţii, apreciind în concluzie căsituaţia faptică „este de natura cazului de forţă majoră,fiind un element imprevizibil, de neînlăturat şi în afaravoinţei părţilor”. Aşa fiind, sunt întrunite cerinţeleforţei majore, conform art.12 din contractul deconcesiune încheiat de părţi, iar obiecţiile ridicate dereclamantă în legătură cu intervenirea cazului de forţămajoră nu sunt întemeiate. Astfel:

- susţinerea în sensul că fiind vorba de plata uneiredevenţe sub formă de bani nu ar putea acţiona forţamajoră deoarece s-ar aplica principiul genera nonpereunt, iar cuantumul redevenţei nu ar depinde de



producţia obţinută ca urmare a exploatării terenului decătre concesionar nu poate fi admisă pentru că, înspeţă, părţile au convenit că redevenţa urma să seplătească pe baza exploatării terenului agricol, obligaţiade exploatare fiind stabilită de prevederile contrac -tuale, iar redevenţa se calculează conform înţelegeriipărţilor. Rezultă că, potrivit convenţiei părţilor, terenultrebuia să fie exploatat, iar sumele ce trebuiau plătiteca redevenţă rezultau din producţia obţinută prinexploatare, ceea ce înseamnă că forţa majoră nu aacţionat, în speţă, în mod direct asupra obligaţiei deplată a redevenţei, ci asupra exploatării terenului şiobţinerii recoltelor, invocarea de către reclamantă aprincipiului genera non pereunt, în sensul că obligaţiade plată a redevenţei este neatinsă de acţiunea cazuluide forţă majoră, fiind lipsită de temei. Faptul că încontract au fost incluse şi dispoziţii privitoare la forţamajoră şi deci la calamităţi naturale evidenţiază – şi el– legătura strânsă cu producţia agricolă de pe terenulrespectiv şi nu cu plata în bani a redevenţei.

- Susţinerea reclamantei că fenomenul de secetă nueste absolut imprevizibil nu poate fi reţinută, întrucâtfaptul că în România există şi perioade de secetă nupoate conduce la concluzia excluderii cazului de forţămajoră în ipoteza constatării acestei calamităţi, situaţierecunoscută în general atât de doctrină cât şi dejurisprudenţă. În ceea ce priveşte efectuarea unorlucrări de irigaţii, este ştiut că acestea implică investiţiide mare anvergură care ar fi trebuit să formeze obiectulunui capitol special în contract, ceea ce nu s-a făcut.

- Cu privire la afirmaţia reclamantei că forţa majorănu putea să producă efecte între părţi întrucât pârâtatrebuia, potrivit art.8.6 din contract, să asigureculturile în condiţiile acolo arătate, ceea ce nu ar fifăcut, nu poate fi reţinută, având în vedere că dincuprinsul poliţelor de asigurare depuse la dosar ca şidin recunoaşterea reclamantei, în sensul că au fostachitate ratele în iunie 2002 şi în iunie 2002, rezultăcă asigurarea a fost făcută, iar lipsa datei poliţelor deasigurare invocată de reclamantă nu are relevanţă faţăde datele de achitare a primelor (ratelor) pe care le-arecunoscut. De asemenea, susţinerea că poliţele serefereau la alte culturi decât cele asigurate nu este cunimic dovedită.

Pârâta şi-a îndeplinit şi obligaţia prevăzută la art.8.2din contract, prin încheierea contractului de garanţiereală imobiliară în iunie 2002, fapt necontestat de


79Nr. 4 (16)

reclamantă. Ca urmare, pentru anul 2002, suntîndeplinite cerinţele prevăzute de art.1082 Cod civilpentru suprafeţele de teren arabil arătate în anexa lacertificatele de forţă majoră şi care coroborate cudispoziţiile art.12 din contract o exonerează pe pârâtăde răspundere pentru neexecutarea obligaţiei de platăa redevenţei în măsura în care a acţionat forţa majoră.

Având în vedere că fenomenul de secetă a afectatproducţia pârâtei în proporţie de 90-100%, Tribunalularbitral urmează să aplice procentul de 100% ţinândseama şi de cheltuielile necesare şi utile pentruexploatarea terenului. Totodată, pentru anul 2002,Tribunalul arbitral urmează să ţină seama desuprafeţele de teren arabil şi perioadele contractualepentru care reclamanta a calculat redevenţa în tabelulaflat la dosar la p.68.

Astfel, pentru perioada iunie-iulie 2002, reclamantaa calculat redevenţa la o anumită suprafaţă, pentruperioada iulie-august 2002 a calculat redevenţa pentruo anumită suprafaţă, iar pentru perioada august-decembrie 2002 pentru o anumită suprafaţă. În ceeace priveşte redevenţa pentru suprafaţa de (…) pe întreganul 2002, acesta nu a fost afectată de evenimentul deforţă majoră. Din redevenţa cuvenită pentru anul 2002pentru suprafaţa de teren arabil necalamitată urmeazăcă se scadă suma de (…) lei achitată de pârâtă laîncheierea contractului, menţionată şi în tabelulreclamantei. Pe baza acestor date, conform tabeluluide mai jos, rezultă că redevenţa datorată de pârâtă înanul 2002 pentru suprafaţa de teren arabilnecalamitată este de (…) lei, din care scăzând suma de(...) lei achitată, rezultă că pârâta mai datoreazăreclamantei pentru anul 2002 suma de (...) lei.

Pentru anul 2003, în privinţa căruia nu a operatforţa majoră, din fişa de calcul depusă la dosar dereclamantă, necontestată de pârâtă, rezultă căredevenţa datorată este de (...) lei (reclamanta nu a

calculat TVA la această sumă), la care au fost calculatepenalităţi de întârziere conform art.5.12 din contract.Astfel, conform art.5.12 din contract, pârâta urmeazăa mai fi obligată la plata penalităţilor de întârziere laaceastă sumă, calculate de la data scadenţei până la 15martie 2004. În consecinţă, primul capăt de cerereurmează să fie admis în parte.

Referitor la cel de-al doilea capăt de cerere constândîn obligarea pârâtei la plata în continuare a penalităţilorde întârziere până la data stingerii debitului, Tribunalularbitral constată că data achitării efective a debituluieste necunoscută şi, deci, reclamanta nu areposibilitatea să cuantifice aceste penalităţi în vedereaachitării taxei arbitrale, astfel încât, văzând dispoziţiileart.6 (6) din Normele privind taxele şi cheltuielilearbitrale şi ale art.48 (7) din Regulile de procedurăarbitrală, nu va da curs acestei cereri, reclamanta avândcalea unei acţiunii separate.

În privinţa celui de-al treilea capăt de cerere,Tribunalul arbitral reţine că, prin scrisoarea din martie2003, reclamanta a declarat reziliat contractul deconcesiune intervenit între părţi, cu începere de la dataacestei scrisori, în conformitate cu prevederile art.5.13şi art.7.1.6. din contract pentru neîndeplinireaobligaţiilor asumate de către pârâtă (neplata redevenţeiîn 30 zile de la scadenţă). Prin concluziile scrise, pârâtaarată că este de acord cu rezilierea contractului. Astfelfiind şi având în vedere că în anul 2003 pârâta nu şi-aexecutat obligaţia contractuală de plată a redevenţeidatorate, Tribunalul arbitral, în temeiul art.1020 Codcivil, urmează să constate rezilierea contractuluiîncepând cu data de 27 martie 2003.

Referitor la ultimul capăt de cerere, conform art.48(9) din Regulile de procedură arbitrală, pârâta urmeazăa mai fi obligată la plata cheltuielilor arbitrale egale cutaxa arbitrală aferentă sumelor admise prin prezentasentinţă.

III. Varia1

11.. Legea societăţilor comerciale nr.31/1990- Analizeşi comentarii pe articole, Ediţia a II-a, revăzută,adăugită şi actualizată, Editura Hamangiu, Bucureşti,2009, 844 pagini- autori ccoonnff.. uunniivv..ddrr.. IIooaann SScchhiiaauu,,ccoonnff..uunniivv..ddrr.. TTiittuuss PPrreessccuurree

Dinamica vieţii comerciale impune o dinamică areglementării societăţilor comerciale. A analiza şievidenţia această dinamică a reglementării societăţilorcomerciale echivalează cu sintetizarea pragmatică aconcepţiei legiuitorului exprimată în această arie deexpertiză. Recompensată de Uuniunea Juriştilor înanul 2007 cu Premiul „II..LL.. GGeeoorrggeessccuu””,, această lucrare,elaborată de colegii noştri, ne îndeamnă să “împărtăşimaceleaşi bucurii, frământări, certitudini şi, mai ales,incertitudini” furnizate de dreptul comercial. Estecomentat fiecare articol al legii societăţilor comerciale,urmărindu-se structura acestui act normativ(TTiittlluull IIDispoziţii generale, TTiittlluull IIII Constituirea societăţilorcomerciale, TTiittlluull IIIIII Funcţionarea societăţilorcomerciale, TTiittlluull IIVV Modificarea actului constitutiv,TTiittlluull VV Excluderea şi retragerea asociaţilor, TTiittlluull VVII-Dizolvarea, fuziunea şi divizarea societăţilorcomerciale, TTiittlluull VVIIII Lichidarea societăţilorcomerciale, TTiittlluull VVIIII11 Societatea europeană, TTiittlluullVVIIIIII Contravenţii şi sancţiuni, TTiittlluull IIXX Dispoziţiifinale şi tranzitorii). Experienţa practică de avocaţi şiarbitri combinată cu experienţa didactică conferăautorilor un loc binemeritat în rândul comercialiştilorromâni şi, totodată, conferă lucrării recenzate statutulunei cărţi de referinţă în aria de expertiză a dreptuluicomercial.

22.. Asian Dispute Review, ianuarie 2010, 32 pagini;

Structurată în şase secţiuni, publicaţia conferăspecialiştilor- ce activează în diverse arii geografice, cupredilecţie în aria geografică a Asiei, un instrument utilde documentare.

2.1. Din Secţiunea “News” ne reţine atenţiaurmătoarea informaţie. Noul Secretar General alInstitutului de Arbitraj din Stockholm este, începândcu data de 1 aprilie 2010, doamna AnnetteMagnusson.

2.2. Secţiunea “ADR in Hong Kong” conţine douăarticole: “The Credit Crunch: The Collapse of LehmanBrothers and a Hong Kong Scheme to handle LehmanClaims”(autor: AAnntthhoonnyy CCoonnnneerrttyy), precum şi“Children’s Dispute Resolution in Hong Kong: The Needfor Reform”(autori: KKaatthheerriinnee LLyynncchh,, MMiicchhaaeell WWoonngg).

2.3. În Secţiunea “Arbitration” sunt evidenţiateaspectele esenţiale referitoare la activitatea experţilorîn litigiul arbitral(“The quantity Surveyor as ExpertWitness”- autor: MMiicchhaaeell CC.. CChhaarrllttoonn). Criteriileobiective şi subiective de nominalizare a arbitrului suntanalizate de PPaauull DDaarrlliinngg în studiul “Who do you want?Who do you get ? Appointing the right arbitrator”.

2.4. Interculturalitatea metodelor alternative desoluţionare a litigiului comercial, inclusiv a arbitrajului,nu mai este o enigmă pentru practicienii acestei arii deexpertiză. Ne-o demonstrează şi autorul AndrzejCierpicki în studiul “The Winnie Whittaker MemorialLecture 2009: A Brief History of Dispute Resolutionthrough the Ages” redat în Secţiunea “DisputeResolution”.

2.5. Regimul juridic al sentinţelor arbitrale CCIParis executabile pe teritoriul Chinei este analizat deMMaazz TTaaii,, PPaattrriicckk ZZhheemmgg in studiul “The status of ICCawards in China” publicat in secţiunea “Case Note”.

2.6. “International Arbitration Checklists”- lucrarerealizată de experţii firmei de avocaturăBaker&McKenzie, este recenzată de Robert Morgan,editor consultant al publicaţiei “Asian Dispute Review”.


1 Această secţiune este realizată de dr. Radu Bogdan Bobei, avocat, membru al Baroului Bucureşti.

Recenzii


81Nr. 3 (15)

33.. Business Law International, ianuarie 2010, 101pagini;

Ediţia din ianuarie 2010 a acestei publicaţii conţineurmătoarele articole:

3.1. “Foreign Sovereign Immunity During the NewNationalisation Wave”(autor : TToomm MMccNNaammaarraa );

Criza globală financiară favorizează naţionalizările,exproprierile, recapitalizările ? Aceasta este întrebarea-cheie la care încearcă să răspundă autorul.

3.2. „US Class Actions with Non-US Citizens asClass Members: Fairness Issues Considered”(autori:DDaanniieell PP..SShhaappiirroo,, GGaaiill HH.. KKiimm);

Expansiunea comerţului internaţional revigoreazăinstituţia litisconsorţiului. Limita acestei revigorări estedescrisă in acest studiu, mai ales în ipoteza în carepârâţii nu sunt rezidenţi americani.

3.3. “A Legal Analysis and Practical Application ofthe PRC Entreprise Bankrupcy Law”(autori: JJoohhnn JJ..RRaappiissaarrddii,, BBiinngghhaaoo ZZhhaaoo);

Expansiunea economică a Chinei este subminată decriza financiară globală. Efectul acesteia din urmăconstă în diminuarea profitului companiilor chineze,dar presupune şi falimente ale unora dintre acestea.Principiile reglementării chineze a falimentului,inclusiv implicaţile acestora, sunt analizate în aceststudiu.

3.4. Regulation of International Consumer Contractsin the Americas(autor: PPaauullaa SSeerrrraa FFrreeiirree);

Raportul dintre protecţia consumatorului şi regulilede soluţionare a conflictului de legi- instituţie esenţialăa dreptului internaţional privat, este analizat în aceststudiu.

3.5. Contractual Damages- Remoteness of Damageand Assumption of Liability(autori : AAnnddrreeww CChheeww,,GGeeooffff WWoooodd));

Împărţirea şi asumarea riscurilor din perspectivamodalităţii de redactare a unui contract comercialreprezintă reperele speţei cunoscută sub denumirea“The Achilleas”.

44.. Revue de l’Arbitrage, 4, 2009, 377 pagini;

Capitolul „DDooccttrriinnăă”” conţine două articolerelevante: Le Règlement 44/2001 et l’arbitrage(autor:CCaatthheerriinnee KKeesssseeddjjiiaann), La nouvelle loi péruvienne surl’arbitrage du 27 juin 2008(autor: FFeerrnnaannddoo MMaannttiillllaa--SSeerrrraannoo)).. În primul studiu, autoarea apreciază căposibila modificare a documentului comunitar maisus-menţionat nu trebuie să vizeze şi exceptareaarbitrajului din domeniul de aplicare al acestuia dinurmă. În cel de-al doilea studiu, autorul susţine,analizând noua reglementare în materie de arbitraj, căaceasta din urmă promovează statul Peru ca pe un actorimportant al arbitrajului internaţional. În capitolul“JJuurriisspprruuddeennţţăă ffrraanncceezzăă” este evidenţiată concepţiainstanţelor statale franceze cu privire la o serie deaspecte, cum ar fi, de exemplu: posibilitateaTribunalului arbitral de a prelungi, cu acordul părţilor,termenul de pronunţare- în ipoteza litigiilorcomplicate, precum şi calificarea naturii raportului deexpertiză efectuată în litigiul arbitral. În capitolul“JJuurriisspprruuddeennţţăă eeuurrooppeeaannăă”, Jean Baptiste Racineanalizează implicaţiile art.6 paragraful 1 din Convenţiaeuropeană a drepturilor omului din perspectivaprocedurii arbitrale. Speţa soluţionată la data de 3aprilie 2008 de Curtea Europeană a DrepturilorOmului este analizată pe larg. De asemenea, CharlesJarrosson analizează raportul dintre arbitraj şi dreptulconsumatorului evidenţiat în speţa Asturcomsoluţionată de Curtea de Justiţie a ComunităţilorEuropene la data de 6 octombrie 2009. ““CCrroonniiccaajjuurriisspprruuddeennţţeeii ssttrrăăiinnee”(Elveţia) este realizată de Pierre-Zves Tschanz, precum şi de Isabelle Fellrath. Autoriiprezintă jurisprudenţa Tribunalului Federal elveţiandin diverse materii: materia interpretării convenţieiarbitrale, materia procedurii arbitrale, materiaarbitrajului sportiv, materia executării silite a sentinţeiarbitrale, materia acţiunii în anulare. Coordonată deCCaarrlloo SSaannttuullllii, „CCrroonniiccaa jjuurriisspprruuddeennţţeeii aarrbbiittrraallee ddiinnddrreeppttuull iinntteerrnnaaţţiioonnaall ppuubblliicc” este structurată în douăpărţi: I. arbitrajul în dreptul internaţionalgeneral(arbitrajul interetatic, arbitrajul organizaţiilorinternaţionale); II. arbitrajul în dreptul internaţionaleconomic(procedurile dreptului investiţional,procedurile dreptului schimbului). “SSuummaarruull

jjuurriisspprruuddeennţţiiaall”” evidenţiază tendinţele jurisprudenţeieuropene, precum şi tendinţele jurisprudenţeiinstanțelor statale franceze. Reglementarea insuleiMauritius este analizată în secţiunea ““DDooccuummeennttee”. Însecţiunea “IInnffoorrmmaaţţiiii”” este evidenţiată şi activitateaComitetului francez de arbitraj.

55.. Contemporary Asia Arbitration Journal, noiembrie2009, 192 pagini;

Ediţia din noiembrie 2009 a acestei publicaţiiconţine următoarele articole:

Crisis ? What crisis ?- The Development ofInternational Arbitration in Tougher Times (autor:SStteepphhaann WWiillsskkee);

Autorul analizează impactul crizei financiareinternaţional asupra activităţii arbitrale desfăşurate deimportante instituţii arbitrale din lume. Totodată,autorul se pronunţă pentru necesitatea combateriitacticilor specifice “gherilei arbitrale” utilizate depărţile litigante.

Arbitrating in the Financial Crisis: Insolvency andPublic Policy Versus Arbitration and Party Autonomy-Which Law Governs(autor: LLaarrss MMaarrkkeerrtt);

Autorul analizează raportul dintre principiilereglementărilor specifice materiei insolvenţei şiprincipiile procedurii arbitrale.

Harmonising Judicial Approaches to Determining theEnforceability of Foreign Annulled Awards(autor:WWiinnnniiee MMaa);

Se poate executa silit o sentinţă arbitrală anulată ? Înipoteza unui răspuns afirmativ, ce argumente legale se



pot formula din perspectiva Convenţiei de la NewYork, 1958? Acestea sunt întrbările la care încearcă sărăspundă autorul.

Refusing Enforcement of Foreign Arbitral AwardsUnder Article V(2) of New York Convention: theIndonesian Perspective(autor: FFiiffii JJuunniittaa));;

Nesocotirea ordinii publice reprezintă unimpediment al încuviinţării executării silite uneisentinţe arbitrale. Jurisprudenţa indoneziană conferăprioritate aplicării ordinii publice domestice, nuordinii publice internaţionale.

Judicial Interference and Arbitral Autonomy: AnOverview of Indian Arbitration Law(autor: MMaannaavvKKaappuurr);

O analiză generală a reglementării arbitrale indieneeste întotdeauna binevenită. Autorul o realizează cusucces prin raportare la reglementarea din 1940 şi1996.

Investor-State Arbitration and Chinese Investors:Recent Developments in Light of the Decision onJurisduction in the Case Mr. Tza Yap Shum v. TheRepublic of Peru(autor: NNiillss EElliiaassssoonn);

Efervescenţa economică a Chinei a impulsionatmodernizarea reglementării tratatelor bilateraleinvestionale chineze. Această modernizare reprezintăpremisa debutului celei de-a doua generaţii a acestortipuri de tratate. Analiza efectuată de acest autor estepertinentă şi practică.

DIN ACEST NUMĂR


� Comisiile de adjudecare a disputelor- lectoruniv.dr. Crenguţa Leaua, Andreea Simulescu

� Convenţia arbitrală în dreptul spaniol şi îndreptul român- Jose Maria Alonso, Mihai Mareş

� Arbitrajul în Brazilia: o perspectivă juris-prudenţială- Arnoldo Wald

� Neexecutarea sentinţelor arbitrale: numai ovictorie „ à la Pyrrhus” ? - dr. Sabine Konrad,Markus Birch


� Competenţă

III. VARIA

� Recenzii1. Legea societăţilor comerciale nr.31/1990- Analize

şi comentarii pe articole, Ediţia a II-a, revăzută,adăugită şi actualizată, Editura Hamangiu, Bucu-reşti, 2009, 844 pagini- conf. univ.dr. Ioan Schiau,conf.univ.dr. Titus Prescure

2. Asian Dispute Review, ianuarie 2010, 32 pagini3. Business Law International, ianuarie 2010, 101 pa-

gini4. Revue de lʼArbitrage, 4, 2009, 377 pagini5. Contemporary Asia Arbitration Journal, noiembrie

2009, 192 pagini

DIN NUMĂRUL VIITOR


� Derek Roebuck- Th Life and Death of theCompromissum


� Contract de asociere în participaţiune

III. VARIA

� Recenzii


Anul 4 / Nr. 4octombrie - decembrie 2010Volumul 16

Revistă evaluată, clasificată și aflată în eviden�a C.N.C.S.I.S., Cod 138, nr. de înregistrare 9059/5.11.2008

DINACEST NUMĂR DIN NUMĂRUL VIITOR Anul 4 / Nr. 4 · Dan Andrei Popescu, Titus Prescure, Ioan...

Documents

Transcript of DINACEST NUMĂR DIN NUMĂRUL VIITOR Anul 4 / Nr. 4 · Dan Andrei Popescu, Titus Prescure, Ioan...