CUPRINS: pag.

I Introducere ……………………………...............................…………... 3 - Efectele răpirii asupra copilului .......................................................... 4

II Istoricul Convenţiei de la Haga ……………......................................... 4 - Politica ce stă la baza Convenţiei ........................................................ 6

III Caracteristicile generale ale Convenţiei ....................……………..... 7 A. Obiectul Convenţiei ……………………...……………………... 7

B. Obiectivele Convenţiei ..………………….……………………... 8

IV Importanţa acordată interesului copilului ...…..………………....... 10

V Natura Convenţiei ................................................................................ 13 1. O Convenţie de cooperare între autorităţi ...………………….… 13 2. Natura autonomă a Convenţiei ...……………………………….. 14 3. Relaţia cu alte convenţii internaţionale .......……………………. 15 4. Disponibilitatea Convenţiei pentru statele care nu sunt membre ale Conferinţei de la Haga .……………………………………………. 15

VI Instrumentele prin care se realizează aplicarea Convenţiei ........... 16

1. Autorităţile Centrale ...................................................................... 162. Modelul de formular ..................................................................... 18

VII Structură şi terminologie .................................................................. 20- Structura Convenţiei ....................................................................... 20- Terminologia folosită de Convenţie ............................................... 22

VIII Caracterul ilicit al unei deplasări sau reţineri ............................... 23Observaţii generale ........................................................................... 23

1. Elementul juridic ........................................................................... 232. Elementul de fapt .......................................................................... 27

IX Excepţii de la obligaţia de a asigura înapoierea imediată a copilului (art. 13, art. 20) .......................................................................................... 29

- 1 -

X Concluzii finale...................................................................................... 35 Neuniformitate în interpretarea şi aplicarea Convenţiei de la Haga ... 25 Problema întârzierilor ......................................................................... 36

Probleme în aplicarea Convenţiei ....................................................... 36Problema obţinerii reprezentării legale ............................................... 37Concluzii personale ............................................................................. 37

- 2 -

I. Introducere

Răpirea de copii evocă, de obicei, imagini ale unei persoane necunoscute care înhaţă un copil de pe stradă sau dintr-un parc. Cu toate acestea, în contextul dreptului internaţional privat, termenul de „răpire” exprimă deplasarea sau retenţia unilaterală a unui copil realizată de către un părinte, ocrotitor sau rudă apropiată, cu violarea dreptului de custodie al celuilalt părinte. Părintele poate „răpi” copilul, ducându-l în ţări străine, din cauza unor motive diverse, şi anume: dorinţa de a exercita posesia şi controlul exclusiv asupra copilului într-o nouă jurisdicţie; de a asigura protejarea interesului superior al copilului ori de a scăpa din familia în care există un anumit fel de violenţă domestică. Separarea bruscă a unui copil de unul dintre părinţii săi poate avea efecte devastatoare asupra personalităţii şi psihicului minorului. Din păcate, deplasarea sau reţinerea ilicită a unui copil nu este un caz izolat sau rar. Această problemă nu a fost recunoscută în mod oficial până la sfârşitul anilor ’70 când comunitatea internaţională a proiectat Convenţia de la Haga privind aspectele civile ale răpirii internaţionale de copii din 1980. Convenţia s-a dorit a fi un remediu juridic de bază în privinţa răpirilor internaţionale de copii înfăptuite de părinţii acestora, aplicându-se copiilor cu vârsta până la 18 ani.

Înainte de adoptarea aceste convenţii în 1980, părinţii s-au confruntat cu dificultăţi majore în cursul procedurii de localizare a unui copil răpit şi cu probleme şi mai mari în ceea ce priveşte asigurarea înapoierii copilului din cauza diferenţelor existente între sistemele judiciare ale fiecărui stat şi a lipsei de executare a deciziilor străine ce privesc dreptul de custodie. Această situaţie a determinat creşterea numărului de răpiri parentale deoarece părintele care recurge la o asemenea acţiune ilegală speră să obţină, în sistemul jurisdicţional din statul în care a fost dus copilul, o decizie privind dreptul de custodie, decizie care să îi fie favorabilă.

Unii părinţi aleg să îşi „răpească” propriul copil bazându-se pe credinţa că este în interesul superior al copilului ca să fie deplasat din ţara în care trăia. Alţii recurg la această soluţie în dorinţa de a provoca suferinţă şi durere fostului soţ sau, dimpotrivă, pentru a menţine această relaţie prin alimentarea unui conflict ca mijloc de menţinere a comunicării şi contactului. Totuşi, din ce în ce mai mulţi părinţi sunt forţaţi să fugă cu copiii pentru a-i proteja de ameninţarea unor pericole iminente ori de incidente concrete constând în violenţă fizică.

Creşterea numărului de răpiri de copii este o consecinţă a evoluţiilor majore pe plan legal, tehnic şi social, ca de exemplu, dezvoltarea mobilităţii persoanelor în spaţiul internaţional, creşterea ratei de imigrare şi o mare

- 3 -

acceptare socială a relaţiilor multiculturale, dar şi sporirea bruscă a ratei divorţurilor.

Din cauza complicaţiilor ivite şi existenţei unei practici judiciare neunitare în aplicarea practică a Convenţiei în cursul judecării si soluţionării cauzelor ce intră sub incidenţa Convenţiei de la Haga, nu toţi copiii răpiţi sau părinţii rămaşi fără copil au succes. Ca urmare a acestui eşec, părintele lezat resimte adesea frică, durere, suferinţă, tulburare, neputinţă, deznădejde, confuzie şi dezorientare. Cu toate acestea, specialiştii sunt de acord că victima principală în aceste cazuri este copilul.

Efectele „răpirii” asupra copilului

Îndepărtarea copiilor de părinţi şi mediul familial şi social în care a crescut are consecinţe pe termen scurt şi lung asupra dezvoltării şi bunăstării copilului. Una din aceste consecinţe o reprezintă privarea sa de existenţa unor relaţii stabile şi dezorientarea ivită ca urmare a dezrădăcinării şi îndepărtării de casă. Deseori copilul este forţat să trăiască într-un mediu nefamiliar, cu o cultură străină, fapt care îi poate provoca afecţiuni sociale şi lingvistice. În plus, în multe din situaţii, părintele care a procedat la „răpirea” copilului vorbeşte într-o manieră negativă despre celălalt părinte sau îi spune copilului că celălalt părinte l-a abandonat. „Starea de război” dintre părinţi poate provoca copiilor probleme psihologice şi comportamentale. Ca urmare a acestor grave vătămări unii experţi susţin necesitatea ca răpirea parentală să fie privită ca fiind o formă de abuz.

II. Istoricul Convenţiei de la Haga

Convenţia privind aspectele civile ale răpirii internaţionale de copii a fost adoptată la 24 octombrie 1980 în cadrul celei de-a 14-a Sesiune a Conferinţei de la Haga asupra dreptului internaţional privat, în sesiune plenară (Plenary Session), cu votul unanim al Statelor prezente (Australia, Austria, Belgia, Canada, Cehoslovacia, Danemarca, Finalanda, Franţa, Germania, Grecia, Irlanda, Japonia, Luxembourg, Norvegia, Olanda, Portugalia, Spania, Suedia, Elveţia, Anglia, Statele Unite ale Americii, Venezuela şi Iugoslavia. Reprezentanţii Republicii Arabe a Egiptului, Israelului şi Italiei nu au participat la vot, în pofida faptului că au jucat un rol activ în procedurile Primei Comisii. Morocco, Vaticanul şi Uniunea Republicilor Sovietice Socialiste au trimis observatori. În timpul procedurilor, Prima Comisie a avut, de asemenea, la dispoziţie asistenţa inestimabilă a observatorilor Consiliului Europei, Secretariatul Federaţiei şi Serviciul Social Internaţional.

- 4 -

În ziua de 25 octombrie 1980 delegaţii au semnat Actul Final al Sesiunii a 14-a care conţinea textul Convenţiei şi o Recomandare cuprinzând formularul model care trebuie folosit în cazul cererilor pentru înapoierea copiilor care au fost răpiţi sau reţinuţi ilicit.

Cu această ocazie, Conferinţa de la Haga s-a depărtat puţin de practica uzuală, Proiectele Convenţiilor adoptate în timpul celei de-a 14-a Sesiune fiind disponibile pentru a fi semnate de către State imediat după închiderea Sesiunii. Patru state au semant Convenţia atunci (Canada, Franţa, Grecia şi Elveţia), purtând astfel data de 25 octombrie 1980.

Concepută ca o recunoaştere a efectelor vătămătoare ale răpirii internaţionale de copii, Convenţia de la Haga este un tratat internaţional care detaliază procedurile legale adecvate şi soluţiile pentru combaterea fenomenului răpirii, urmărind să creeze în acest domeniu o uniformitate în interpretare şi o practică unitară. Obiectivele Convenţiei includ, printre altele găsirea copiilor răpiţi, asigurarea înapoierii imediate a copilului în ţara sa de reşedinţă şi facilitarea exercitării efective a dreptului de acces. În mod special, scopul menţionat în preambulul Convenţiei este acela de a "proteja copiii, la nivel internaţional, de consecinţele negative ale deplasării sau reţinerii ilicite şi de a stabili proceduri speciale pentru a asigura înapoierea lor imediată în statul de reşedinţă, precum şi de a asigura protecţia dreptului de vizitare (...)". Procedurile legale instituite de Convenţie reuşesc să atingă acest obiectiv prin restaurarea status-quo-ului al copilului răpit; acest lucru necesită înapoirea obligatorie a copilului în statul de reşedinţă obişnuită pentru a se putea rezolva problemele ce privesc dreptul de custodie.

Nu numai că cei care au elaborat Convenţia au hotărât că reşedinţa obişnuită a copilului reprezintă cea mai bună jurisdicţie pentru a determina interesul superior al copilului, dar au căutat să descurajeze răpirile parentale prin împiedicarea autorului răpirii să obţină un avantaj legal în cadrul unui sistem juridic mai "prietenos" în ceea ce priveşte procedura acordării dreptului de custodie. Convenţia de la Haga a fost elaborată sub imperiul prezumţiei că principalii autori ai răpirilor internaţionale de copii sunt taţii care nu au dreptul de custodie şi care au fost nemulţumiţi de desfăşurarea sau soluţionarea procedurilor privind dreptul de custodie. Astfel, găsirea unei soluţii rapide pentru înapoierea copilului ar restaura status-quo-ul, ar readuce copilul în grija părintelui căruia i-a fost încredinţat şi ar descuraja acest tip de alegere unilaterală a forului jurisdicţional ("forum-shopping"). Sub imperiul Convenţiei, soluţia judiciară a înapoierii se întemeiază pe determinarea legalităţii deplasării sau reţinerii copilului. Aceasta legalitate se defineşte prin prisma încălcării dreptului de custodie atribuit unei persoane. Convenţia a căutat să recunoască diferite reglementări cu privire la custodie şi tutelă din mai multe state prin menţionarea în textul convenţiei a faptului că dreptul de custodie include dreptul care priveşte îngrijirea unui copil şi, în

- 5 -

special, dreptul de a determina locul de reşedinţă al copilului. Subiect al unor posibile excepţii discreţionare, o instanţă trebuie să decidă înapoierea imediată a copilului dacă un părinte probează că deplasarea sau reţinerea copilului în altă ţară a fost făcută cu încălcarea dreptului său de custodie.

Conventia protejează, însă la un nivel inferior, dreptul de acces al părintelui care nu are custodia. Convenţia defineşte dreptul de acces ca fiind „dreptul de a duce un copil, pentru o perioadă limitată de timp, într-un alt loc decât cel de resedinţă obişnuită a copilului. Cu toate acestea, conform Convenţiei, părinţii care au doar drept de acces nu pot înainta o petiţie pentru înapoierea copilului în statul său de origine. Soluţia în cazul încălcării dreptului de acces este aceea că statele semnatare sunt autorizate să „promoveze exercitarea paşnică a dreptului de acces” şi să „ia măsuri pentru a înlătura, pe cât posibil, toate obstacolele ce pot împiedica exerciţiul acestui drept”. Ca atare, mulţi autori de doctrină juridică susţin că această convenţie eşuează în încercarea sa de a asigura o protecţie adecvată părinţilor fără drept de custodie a căror copii sunt răpiţi şi duşi în ţări străine. Mai mult, scoaterea la iveală a diferitelor interpretări juridice privind definiţia Convenţiei pentru dreptul de custodie, de acces si dreptul de ne exeat1 a condus la situaţii conflictuale. În general, clauzele de ne exeat se regăsesc în acorduri privind custodia şi cuprind dispoziţii care interzic deplasarea copilului şi relocarea lui de către părintele cu drept de custodie fără consimţământul celuilalt părinte.

Politica ce stă la baza Convenţiei

Conform art.1, obiectivele principale ale Convenţiei sunt acelea de a „asigura reîntoarcerea imediată a copilului deplasat sau reţinut în mod ilegal în oricare stat contractant şi a garanta că drepturile de acces si de custodie acordate de instanţele dintr-un stat contractant sunt respectate în celelelate state contractante”. Cei care au redactat Convenţia au sperat să obţină garantarea exerciţiului efectiv a dreptului de acces aparţinând părintelui ce nu are drept de custodie. Convenţia a realizat o distinţie clară a dreptului de acces faţă de dreptul de custodie din cauza faptului că mulţi dintre cei care au participat la elaborarea convenţiei s-au temut că, prin acordarea unei protecţii similare pentru cele două drepturi, ar putea determina instanţele să interpreteze că cei doi părinţi au, în defintiv, drepturi egale. Pentru aceasta, soluţia înapoierii copilului nu este recomandată în situaţia încălcării dreptului de acces în cazurile de răpiri internaţionale de copii (în care autorul răpirii este unul dintre părinţi). Însă, Convenţia cuprinde şi dispoziţiile articolului 21, articol care recunoaşte importanţa dreptului de acces prin 1 Dreptul de ne exeat semnifică acea situaţie în care un părinte nu poate deplasa un copil din ţara sa de reşedinţă fără a obţine în prealabil consimţământul celuilalt părinte.

- 6 -

sprijinirea exercitării acestui drept aparţinând părinţilor fără drept de custodie.

III. Caracteristicile Generale ale Convenţiei

Convenţia reflectă, în ansamblu, un compromis între două concepte, diferite în parte, dar care urmează a fi realizate împreună. În procedurile preliminare se poate observa un potenţial conflict între dorinţa de a proteja situaţiile faptice modificate de ilicita deplasare şi detenţie a copilului şi aceea de a garanta, în particular, respectul pentru relaţiile legale care ar putea sta la baza acestor situaţii. Astfel, Convenţia a atins un echilibru destul de sensibil în această privinţă. Pe de-o parte, este clar că preocupările esenţiale ale Convenţiei nu privesc acordarea dreptului privind încredinţarea, dar, pe de altă parte, este la fel de clar că descrierea deplasării sau reţinerii ilicite a unui copil este condiţionată de existenţa unui drept de încredinţare, drept care oferă contextul legal al situaţiei modificate de exact acele acţiuni care se încearcă a fi prevenite.

A. Obiectul Convenţiei

În privinţa definiţiei obiectului Convenţiei, trebuie să amintim, pe scurt, că situaţiile avute în vedere sunt acelea care derivă din folosirea forţei în stabilirea unor legături jurisdicţionale artificiale la nivel internaţional cu scopul de a obţine încredinţarea unui copil.

Varietatea diferitelor circumstanţe care se pot reuni într-un caz particular duce la imposibilitatea de a ajunge la o definiţie precisă în termeni legali. Cu toate acestea, două elemente sunt invariabil prezente în toate cazurile care au fost examinate şi confirmă natura aproximativă a caracterizării anterioare.

În primul rând, în fiecare caz în parte suntem confruntaţi cu deplasarea din mediul de viaţă obişnuit al unui copil a cărui custodie a fost stabilită în favoarea şi exercitată în mod legal de către o persoană fizică sau juridică. În mod obişnuit, un refuz de a înapoia copilul în mediul său după o şedere în străinătate, care a fost consimţită de către persoana care exercita dreptul de custodie, trebuie aşezat în aceeaşi categorie. În ambele cazuri, rezultatul este, în fapt, acelaşi: copilul este luat din familia şi mediul social în care a trăit şi s-a dezvoltat.

În al doilea rând, persoana care deplasează sau reţine în mod ilegal copilul (sau persoana care este responsabilă pentru producerea acestui fapt, în cazul în care actul deplasării sau reţinerii este realizat de o a treia persoană) speră să obţină dreptul de încredinţare de la autorităţile ţării în care copilul a fost dus. Problema priveşte, deci, persoana care, în general,

- 7 -

aparţine cercului de rude ale copilului; într-adevăr, în majoritatea cazurilor, persoana în cauză este tatăl sau mama copilului.

Se întâmplă, în mod frecvent, ca persoana care reţine copilul să încerce să obţină o decizie judiciară sau administrativă în Statul de refugiu, care ar trimite în legalitate situaţia de fapt pe care tocmai acea persoană a creat-o. Cu toate acestea, dacă acea persoană nu este sigură care va fi direcţia spre care se va îndrepta instanţa sau autoritatea administrativă în luarea deciziei, este foarte probabil că ea să opteze în sensul de a nu întreprinde nicio măsură şi de a fi inactivă, lăsând luarea iniţiativei în sarcina părţii care a pierdut paza copilului. Totuşi, chiar dacă cel din urmă ia iniţiativa rapid, adică reuşeşte să evite consolidarea prin trecerea timpului a situaţiei create de cel care este responsabil de deplasarea copilul, avantajul va fi tot de partea celui care a răpit copilul din moment ce el este cel care alege forul jurisdicţional în care se va judeca respectivul caz, căutând să-l aleagă pe care îi este cel mai favorabil.

Ca o concluzie, putem afirma cu fermitate ca problema cu care se confrunta Convenţia – luând în considerare şi drama ce rezultă din faptul că priveşte protecţia copiilor în relaţiile internaţionale – derivă din posibilitatea indivizilor de a stabili legături legale şi jurisdicţionale care sunt mai mult sau mai puţin artificiale. De fapt, recurgând la acest procedeu, un individ poate schimba legea aplicabilă şi poate obţine o decizie judiciară în favoarea sa. Indiscutabil, o asemenea decizie, în special atunci când coexistă cu alte decizii total opuse emise de alt for, se va bucura numai de o valabilitate limitată geografic, dar în orice caz ea constituie un titlu legal suficient pentru a oferi legalitate situaţiei faptice pe care niciunul dintre cele două sisteme legale implicate nu vrea să o vadă ivindu-se.

B. Obiectivele Convenţiei

Obiectivele Convenţiei sunt cuprinse în articolul 1 şi pot fi rezumate astfel: din moment ce un factor caracteristic al situaţiilor avute în vedere constă în faptul că cel care a răpit un copil susţine că acţiunea sa a devenit legală prin decizia autorităţilor competente a statului de refugiu, o cale eficientă de a-l descuraja este privarea acţiunilor sale de orice consecinţă practică ori juridică. Convenţia, în loc să menţioneze acest lucru, aşează ca prim obiectiv, restaurarea status quo-ului, prin intermediul "înapoierii imediate a copiilor în mod ilicit deplasaţi sau reţinuţi în oricare Stat contractant". Dificultăţile insurmontabile întâlnite în stabilirea, în mod convenţional, a unor norme jurisdicţionale direct aplicabile2, au condus într-2 O asemenea optiune a fost respinsa in cursul primei intalniri a Comisiei Speciale – “Concluziile rezultate in urma discutiilor Comisiei Speciale reunite in martie 1978 cu privire la rapirea legala” – pregatite de

- 8 -

adevăr la alegerea acestei căi care, cu toate că este una indirectă, va tinde, în majoritatea cazurilor, să permită autorităţilor statului în care copilul îşi avea reşedinţa obişnuită înainte de deplasare să ia o decizie finală în ce priveşte custodia.

În plus, cu toate că obiectivul prevăzut în sub-paragraful b, acela de a "asigura că dreptul de custodie şi acces stabilit în conformitate cu legislaţia unui stat contractant este în mod efectiv respectat în celelalte state contractante" pare să fie unic, nu este mai puţin evidentă legătura teleologică cu obiectivul "înapoierii copilului". În realitate, ele pot fi privite ca fiind un singur obiectiv văzut în două momente diferite; în timp ce revenirea imediată a copilului răspunde dorinţei de a restabili situaţia creată în mod unilateral şi ilegal de către cel care a răpit copilul, respectarea efectivă a dreptului de custodie şi acces aparţine domeniului preventiv, în măsura în care aceasta trebuie să ducă la eliminarea uneia dintre cauzele cele mai frecvente care permit răpirea internaţională de copii.

Din moment ce Convenţia nu specifică care sunt mijloacele care vor fi utilizate de fiecare stat în crearea unui mediu ce implică respectarea dreptului de custodie prevăzut de legislaţia unui stat contractant, se poate trage concluzia că, exceptând mijloacele indirecte de protecţie a dreptului de custodie corelativ obligaţiei de înapoiere a copilului către cel care are dreptul de custodie, respectarea drepturilor de custodie este în afara sferei de legiferare a Convenţiei.

Pe de altă parte, dreptul de acces formează obiectul unei reglementări care, deşi este incompletă, ea este orientativă în ceea ce priveşte interesul manifestat în asigurarea unor contacte obişnuite intre părinţi şi copii, chiar şi atunci când custodia a fost acordată unui singur părinte sau unei terţe persoane.

Având în vedere cele de mai sus, putem concluziona că orice încercare de a stabili o ierarhie a obiectivelor Convenţiei nu poate avea decât cel mult o semnificaţie simbolică. În fapt, este imposibil să se creeze o anumită ierarhie între două obiective care izvorăsc din aceeaşi preocupare. Asta fiindcă, eforturile depuse in vederea înapoierii copilului sau luarea măsurilor necesare pentru a se evita producerea deplasării sau reţinerii copilului, conduc la aproape acelaşi lucru.

Aşa cum se va putea observa în continuare, singura problemă pe care Convenţia a încercat să o reglementeze într-o manieră foarte detaliată este aceea a înapoierii copilului deplasat sau reţinut în mod ilegal. Motivul pentru

Biroul Permanent, Prel.Doc.Nr.5, Iunie 1979.

- 9 -

care s-a întâmplat acest lucru pare destul de clar: cele mai stresante şi dureroase situaţii apar numai după reţinerea ilegală a copilului şi sunt acele situaţii care, deşi necesită soluţii urgente speciale, nu pot fi rezolvate unilateral de către oricare dintre sistemele juridice în cauză.

În ansamblu, aceste circumstanţe justifică direcţia reglementărilor Convenţiei în legiferarea procedurii înapoierii copilului, în timp ce, totodată, aceste circumstanţe oferă acestui obiectiv o anumită prioritate. Astfel, chiar dacă la nivel teoretic cele două obiective mai sus menţionate trebuie aşezate pe aceeaşi treaptă, în practică însă, a prevalat garantarea restabilirii status quo-ului perturbat de acţiunile autorului răpirii.

Într-o încercare finală de a clarifica obiectivele Convenţiei trebuie subliniat faptul că, aşa cum rezultă în special din dispoziţiile articolului 1, Convenţia nu are ca scop reglementarea problemei atribuirii dreptului de custodie. În această chestiune, Convenţia se bazează implicit pe principiul că orice dezbatere pe fondul problemei – în speţă, dreptul de custodie – ar trebui să aibă loc înaintea autorităţilor competente din statul unde copilul avea stabilită reşedinţa sa obişnuită înainte de a fi deplasat; această reglementare se aplică atât cazului deplasării care a intervenit anterior emiterii oricărei decizii asupra dreptului de custodie – situaţie în care dreptul de custodie încălcat a fost exercitat în afara legii –, cât şi situaţiei deplasării copilului cu încălcarea unei decizii de custodie preexistente.

IV. Importanţa acordată interesului copilului

Mai presus de orice, trebuie să se justifice motivele includerii examinării acestei chestiuni în contextul obiectivelor Convenţiei. Aceste motive vor fi clare dacă se va considera, pe de-o parte, că interesul copilului este deseori invocat în această privinţă şi, pe de altă parte, că poate fi pus în discuţie faptul că obiectivul Convenţiei de a asigura înapoierea copilului trebuie întotdeauna subordonat interesului superior al copilului.

În această privinţă, un lucru a fost pe bună dreptate subliniat, şi anume că "termenul legal interesul superior al copilului este la prima vedere aşa de imprecis încât pare să semene mai degrabă cu o paradigmă socială decât cu normă legală concretă. Cum poate cineva să îmbunătăţească situaţia fără a studia amănunţit ipotezele privind interesele elementare ale unui copil ce derivă din cadrul moral al unei anumite culturi? Cuvântul "elementar" dă naştere unor probleme iminente atunci când este introdus în ecuaţie, din moment ce formularea generală a criteriilor nu arată clar dacă "interesele" copilului ce trebuie satisfăcute sunt acelea ale consecinţei imediate ale unei

- 10 -

decizii, ale adolescenţei, ale unui adult tânăr, ale maturităţii, senescentei sau bătrâneţii"3.

Pe de altă parte, nu trebuie uitat faptul că, tocmai prin invocarea "interesului superior al copilului" jurisdicţiile interne ale statelor au acordat custodia ce făcea obiectul judecăţii chiar persoanei care reţinuse ori deplasase în mod ilegal copilul. Desigur, se poate întâmpla ca tocmai această decizie să fie cea mai justă, însă nu putem ignora faptul că recurgerea de către autorităţile interne la o asemenea noţiune implică şi riscul ca ei să-şi exprime propriile atitudini culturale, sociale etc., atitudini care derivă din respectiva comunitate naţională şi, practic, să le impună, prin propriile raţionamente subiective, asupra valorilor naţionale ale comunităţii din care copilul a fost îndepărtat.

Pentru aceste motive şi pentru multe altele, partea dispozitivă din Convenţie nu cuprinde referiri explicite la interesul copilului în măsura obiectului de calificare al Convenţiei, care este acela de a asigura înapoierea cât mai rapidă a copilului care a fost deplasat sau reţinut în mod ilegal. Cu toate acestea, tăcerea în această privinţă nu trebuie să ducă la concluzia că textul Convenţiei ignoră paradigma socială care exprimă necesitatea luării în considerare a interesului superior al copilului în reglementarea tuturor chestiunilor care îl privesc în mod direct. Din contră, chiar de la început Statele semnatare se declară a fi "ferm convinse că interesele copiilor sunt de o importanţă capitală în chestiunile legate de custodia lor"; tocmai această convingere fiind şi cauza naşterii ideii acestei Convenţii şi elaborării ei, "din dorinţa de a proteja copiii, la nivel internaţional, de efectele nocive ale reţinerii ori deplasării ilicite a acestora".

Aceste două paragrafe din preambulul Convenţiei reflectă destul de clar filosofia Convenţiei în acest sens. Aceasta poate fi definită după cum urmează: lupta împotriva creşterii numărului răpirilor internaţionale de copii trebuie să fie întotdeauna animată de dorinţa de a proteja copiii şi ar trebui să se bazeze pe o interpretare în sensul aflării intereselor lor adevărate. În momentul de faţă, dreptul de a nu fi deplasat sau reţinut în numele unor drepturi mai mult sau mai puţin discutabile şi care privesc persoana sa, este unul dintre cele mai obiective exemple a ceea ce reprezintă "interesul superior al copilului". În această privinţă, se poate, fel de bine, face referire la Recomandarea 874 din anul 1979 a Adunării Parlamentare a Consiliului Europei, a cărui prim principiu general prevede că "copiii nu trebuie să mai fie priviţi ca fiind proprietatea părinţilor, ci trebuie recunoscuţi ca indivizi cu drepturi şi necesităţi proprii"4.

3 Expunerea realizata de catre Adair Dyer , Prim-Secretarul Biroului Permanent.

- 11 -

De fapt, aşa cum a subliniat şi domnul Dyer într-un studiu literar dedicat acestei probleme, "prezumţia exprimată în general este că adevărata victimă a "răpirii de copii" este copilul însuşi, care suferă de o răsturnare bruscă a stabilităţii sale emoţionale, de pierderea traumatizantă a contactului cu părintele care s-a ocupat de creşterea şi educaţia lui, de incertitudinea şi frustrarea care vin împreună cu necesitatea de a se adapta la o limbă străină, la condiţiile culturale diferite şi la profesori şi rude necunoscute."5

Este, aşadar, legitim să se afirme că cele două obiective ale Convenţiei – unul preventiv, celelalt menit să asigure reintegrarea imediată a copilului în mediul său obişnuit – corespund amândouă unei idei specifice a ceea ce reprezintă "interesul superior al copilului". Cu toate acestea, chiar şi atunci când este privită din această perspectivă, trebuie admis că deplasarea copilului poate fi uneori justificată de motive obiective care privesc fie persoana sa, fie mediul de care este mai strâns legat. Prin urmare, Convenţia recunoaşte nevoia existenţei anumitor excepţii de la obligaţiile generale asumate de State în vederea asigurării înapoierii rapide a copiilor care au fost deplasaţi sau reţinuţi în mod ilegal. În cea mai mare parte, aceste excepţii sunt doar ilustraţii concrete ale principiului mult prea vag prin care interesele copilului sunt declarate a fi criteriul de bază în acest domeniu.

În plus, dispoziţia care priveşte dreptul de acces reflectă, de asemenea, preocuparea de a asigura copiilor relaţii de familie cât mai normale pentru a încuraja dezvoltarea stabilă a personalităţii lor. Cu toate acestea, părerile sunt diferite, fapt ce subliniază din nou caracterul ambiguu al principiului interesului superior al copilului. De fapt, există o şcoală de gândire opusă acestei opinii şi care a fost acceptată de Convenţie, care susţine că este mai bine pentru copil să nu aibă contact cu ambii părinţi în cazul în care părinţii sunt separaţi în drept sau în fapt. În ceea ce priveşte acest lucru, Conferinţa a fost conştientă de faptul că o astfel de soluţie s-ar putea dovedi, uneori, ca fiind cea mai potrivită. Asigurând, în acelaşi timp şi protecţia elementului de apreciere judiciară în cazuri individuale, Conferinţa a ales, totuşi, cealaltă alternativă, iar Convenţia susţine fără echivoc ideea că dreptul de acces este omologul natural al dreptului de custodie, un drept care trebuie, în principiu, să fie recunoscut ca aparţinând părintelui care nu are custodia copilului.

4 Adunarea Parlamentara a Consiliului Europei, a 31-a Sesiune Ordinara, „Recomandare privind o Carta Europeana a Drepturilor Copilului . Text adoptat in 4 octombrie 1979.5 Expunerea realizata de catre Adair Dyer.

- 12 -

V. Natura Convenţiei

1.) O Convenţie de cooperare între autorităţi

Prin definirea problemelor urmărite de statele contractante, obiectivele Convenţiei determină, printr-o analiză finală, natura sa. Astfel, Convenţia privind aspectele civile ale răpirii internaţionale de copii este, în primul rând, o convenţie care încearcă să împiedice răpirea internaţională de copii prin crearea unui sistem de cooperare strânsă între autorităţile judiciare şi administrative ale statelor contractante. O astfel de colaborare îşi are izvorul în cele două obiective ale Convenţiei, obiective ce au fost examinate mai sus şi anume, pe de o parte, obţinerea întoarcerii imediate a copilului în mediul din care a fost deplasat, iar pe de altă parte, respectarea efectivă a drepturilor de custodie şi de acces prevăzute în legislaţia unuia dintre statele contractante.

Această caracterizare a Convenţiei poate fi realizată şi într-un mod negativ. Astfel, se poate spune de la bun început că textul Convenţiei nu este preocupat de legea aplicabilă în cazul stabilirii custodiei copiilor. De fapt, trimiterile la legislaţia statului de reşedinţă obişnuită a copilului au o importanţă redusă, din moment ce legea în cauză este luată în considerare numai la stabilirea naturii ilicite a deplasării copilului (a se vedea, de exemplu, articolul 3). În al doilea rând, Convenţia nu este, cu siguranţă, un tratat privind recunoaşterea şi executarea hotărârilor care privesc încredinţarea minorilor.

Această opinie, care a dat naştere unor dezbateri îndelungate în cadrul primei reuniuni a Comisiei Speciale, a fost respinsă în mod deliberat. Ca urmare a consecinţelor importante care decurg din recunoaşterea unei hotărâri străine, un astfel de tratat este, de obicei, îngrădit de anumite garanţii şi excepţii care pot prelungi durata procedurilor. Astfel, în cazul în care este pusă în discuţie deplasarea ilegală a unui copil, factorul timp este de o importanţă decisivă. De fapt, problemele de natură psihologică pe care copilul le poate avea ca urmare a deplasării sale ilicite ar putea reapărea în cazul în care o decizie privind inapoirea acestuia ar fi luată după o anumită perioadă mai mare de timp.

Odată ce acceptăm faptul că avem de-a face cu o convenţie care se bazează pe ideea de cooperare între autorităţi, trebuie, de asemenea, să clarificăm faptul că această Convenţie a fost concepută pentru a reglementa numai acele situaţii care intră în domeniul său de aplicare şi care implică două sau mai multe state contractante. Într-adevăr, ideea de o "convenţie universalistă" (adică o convenţie care se aplică în fiecare caz internaţional) este greu de susţinut în afara tărâmului convenţiilor privind legislaţia aplicabilă. În această privinţă, trebuie să amintim că sistemele care au fost concepute fie pentru a asigura reîntoarcerea copiilor, fie pentru a garanta

- 13 -

exercitarea efectivă a drepturilor de acces, depind în mare măsură de cooperarea între autorităţile centrale, o cooperare care se bazează ea însăşi, pe noţiunea de drepturi şi obligaţii reciproce. Aceeaşi este situaţia atunci când persoane fizice, prin invocarea prevederilor Convenţiei, se adresează direct autorităţilor judiciare sau administrative ale unui stat contractant, aplicabilitatea beneficiilor Convenţiei va depinde chiar de conceptul de reciprocitate, care, în principiu, exclude extinderea sa asupra naţionalilor unor state terţe.

În plus, deşi Convenţia îşi atinge obiectivele în totalitate doar între statele contractante, autorităţile din fiecare din aceste state au dreptul absolut de a utiliza prevederile Convenţiei atunci când se confruntă cu alte situaţii similare.

2.) Natura autonomă a Convenţiei

Convenţia, aşa cum este ea centrată pe noţiunea de cooperare între autorităţi cu scopul de a atinge obiectivele sale declarate, este autonomă în ceea ce priveşte celelalte convenţii în vigoare privind protecţia minorilor sau dreptul de încredinţare. Astfel, una dintre primele decizii luate de către Comisia Specială a fost aceea de a-şi direcţiona acţiunile spre elaborarea unei Convenţii independente, mai degrabă decât spre a pregăti un protocol la Convenţia de la Haga din 5 octombrie 1961 privind competenţa autorităţilor şi legea aplicabilă la protecţia minorilor. Văzută din această perspectivă, Convenţia nu a putut fi limitată în cadrul prevăzut de convenţiile privind recunoaşterea şi executarea hotărârilor privind dreptul de custodie, inclusiv acela al Convenţiei Consiliului Europei.6

Acest caracter autonom nu semnifică faptul că dispoziţiile au fost create ca să reglementeze toate problemele care decurg din fenomenul răpirii internaţionale de copii. Dimpotrivă, în măsura în care obiectivele Convenţiei, deşi ambiţios formulate, reprezintă în final o realitate concretă, principala problemă a drepturilor de custodie nu se găseşte în sfera de aplicare a Convenţiei. Convenţia trebuie să coexiste, în mod necesar, cu normele fiecărui stat contractant privind legea aplicabilă şi recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti străine; aceasta coexistenţă nu trebuie confundată cu faptul că astfel de norme sunt derivate din dreptul intern ori din prevederile tratatului.

Pe de altă parte, chiar şi în cadrul propriei sfere de aplicare, Convenţia nu trebuie aplicată în mod exclusiv. Se urmăreşte, mai presus de toate, să se pună în practică obiectivele Convenţiei, iar în acest sens se recunoaşte destul

6 Este vorba aici de Conventia Europeana privind recunoasterea si executarea hotararilor ce privesc dreptul de custodie asupra minorilor si repunerea in dreptul de custodie, adoptata la 30 noiembrie 1979 de Comitetul de Ministri ai Consiliului Europei si disponibila pentru a fi semnata de Statele Membre la Luxemburg din 20 mai 1980.

- 14 -

de explicit posibilitatea părţilor de a invoca, împreună cu dispoziţiile Convenţiei, oricare alte norme juridice ce permit obţinerea unei decizii sau hotărâri care să decidă înapoierea unui copil deplasat sau reţinut în mod ilegal sau abuziv, ori să-şi stabilească dreptul de vizitare (articolul 34).

3.) Relaţia cu alte convenţii internaţionale

Convenţia este concepută ca un mijloc pentru a aduce soluţii rapide, astfel încât să prevină consolidarea în drept a situaţiilor iniţiale ilegale cauzate de deplasarea sau reţinerea unui copil. Deoarece nu caută să decidă atribuirea drepturilor părţilor, compatibilitatea sa cu alte convenţii trebuie luată în considerare. Cu toate acestea, o asemenea compatibilitate poate fi realizată numai asigurându-se că se acordă prioritate acelor dispoziţii care sunt susceptibile de a aduce o soluţie rapidă şi, într-o anumită măsură, temporară. În fapt, numai după înapoierea copilului în ţara sa de reşedinţă obişnuită se vor ridica problemele legate de dreptul custodie în faţa tribunalelor competente. În această privinţă, articolul 34 prevede că "Prezenta convenţie are prioritate în materie în cadrul domeniului său de aplicare faţă de Convenţia din 5 octombrie 1961 privind competenţa autorităţilor şi legea aplicabilă în ceea ce priveşte protecţia minorilor, între părţile care au aderat la ambele Convenţii". Mai mult, atunci când o parte încearcă să evite întârzierile în aplicarea dispoziţiilor Convenţiei cauzate de acţiunile privind acordarea dreptului de custodie, principiul prevăzut în articolul 34 trebuie extins la orice prevedere care are legătură cu dreptul de custodie, indiferent de motiv. Pe de altă parte, aşa cum tocmai a fost subliniat la paragraful precedent, părţile pot recurge la orice normă juridică care promovează realizarea obiectivelor Convenţiei.

4.) Disponibilitatea Convenţiei pentru Statele care nu sunt membre ale Conferinţei de la Haga

În această privinţă, de asemenea, în temeiul deciziei ca această convenţie să fie de tip "semi-deschis", ea apare ca fiind una de cooperare. În principiu, orice stat poate adera la convenţie, dar aderarea sa "va avea efect numai în ceea ce priveşte relaţiile dintre statul care aderă şi statele contractante care îşi vor declara acceptarea lor la respectiva aderare" (articolul 38). Statele contractante, pe această cale, au încercat să menţină echilibrul necesar între dorinţa de universalitate şi convingerea că un sistem bazat pe cooperare ar putea funcţiona numai dacă există între părţile contractante un grad suficient de încredere reciprocă.

Mai mult, alegerea unui sistem bazat pe acceptarea expresă de aderare de către fiecare stat membru şi prin care această acceptare devine efectivă

- 15 -

numai între ele7, în defavoarea unui sistem mai deschis, prin care aderarea are efect la momentul exprimării dorinţei statului care aderă, cu excepţia statelor membre care ridică obiecţii într-un anumit termen (şi faţă de care aderarea nu va avea efect), demonstrează importanţa pe care statele au conferit-o acelor acorduri date de către co-semnatari în acele probleme şi chestiuni care fac obiectul Convenţiei. VI. Instrumentele cu ajutorul căror îşi găseşte aplicabilitate Convenţia

1. Autorităţile Centrale

O convenţie bazată pe o cooperare de genul celei pe care o avem în discuţie, poate, teoretic, să indice două direcţii diferite; poate impune o cooperare directă între autorităţile competente interne, în domeniul de aplicare al Convenţiei, sau poate acţiona prin intermediul autorităţilor centrale din fiecare stat contractant, astfel încât acestea să coordoneze şi să "canalizeze" tipul de cooperare ales. Proiectul preliminar elaborat de Comisia Specială a exprimat destul de clar alegerea făcută în favoarea celei de-a doua variante şi însăşi Convenţia a fost, de asemenea, construită în mare măsură prin intervenţia şi puterea autorităţilor centrale.

Cu toate acestea, acceptarea fără echivoc a posibilităţii persoanelor fizice de a se adresa cu cereri direct autorităţilor judiciare sau administrative care au puterea de a aplica dispoziţiile Convenţiei (articolul 29), creşte importanţa obligaţiei de cooperare stabilite în sarcina lor atât de mult încât, sistemul adoptat de către Convenţie ar putea fi caracterizat ca find un "sistem mixt" datorită faptului că, în afară de obligaţiile impuse autorităţilor centrale, se creează şi alte obligaţii care sunt specifice autorităţilor judiciare sau administrative.

Mai mult, ar fi o greşeală să se susţină ideea că s-a elaborat o convenţie pentru a contracara fenomenul răpirii internaţionale de copii fără a se ţine seama de rolul important pe care îl deţin autorităţile judiciare sau administrative interne în toate chesiunile referitoare la protecţia minorilor. În acest context, trimiterile la autorităţile administrative trebuie înţelese că fiind o simplă reflectare a faptului că, în anumite state membre, sarcina în discuţie este încredinţată acestor autorităţi, în timp ce în majoritatea sistemelor juridice această competenţă aparţine autorităţilor judiciare. Rămâne,însă, la latitudinea autorităţilor competente din fiecare stat să decidă problemele de custodie şi de protecţie ale minorilor; Convenţia încredinţându-le lor responsabilitatea de rezolvare a problemelor ce apar, indiferent dacă acestea implică înapoierea unui copil deplasat sau reţinut ilegal ori organizarea exerciţiului dreptului de vizitare. Astfel, Convenţia adoptă cerinţa 7 Precum este stipulat si in art.39 din Convenţia din 18 martie 1970 privind obţinerea de probe în străinătate în materie civilă sau comercială

- 16 -

certitudinii juridice care inspiră toate legile interne în acest sens. De fapt, deşi deciziile privind înapoierea copiilor nu prejudiciază în nici un fel acordarea dreptului în orice problemă care priveşte custodia (a se vedea articolul 19), ele vor influenţa în mare măsură vieţilor copiilor; astfel de decizii şi responsabilităţi aparţin obligatoriu, în ultima etapă, autorităţilor care au, de obicei, jurisdicţia în conformitate cu dreptul intern.

Cu toate acestea, aplicarea Convenţiei, atât în sens larg, cât şi în marea majoritatea cazurilor particulare, va depinde de modul de funcţionare a instrumentelor înfiinţate în acest scop, şi anume autorităţile centrale. În ceea ce priveşte reglementarea lor prin Convenţie, primul fapt care trebuie menţionat este acela că pe parcusul Conferinţei au fost luate în considerare diferenţele majore în ceea ce priveşte organizarea internă a statelor contractante. Acesta este motivul pentru care Convenţia nu defineşte structura şi capacitatea de a acţiona a autorităţilor centrale, ambele urmând să fie, în mod obligatoriu, reglementate de legislaţia internă a fiecărui stat contractant. Acceptarea aceastei premise este prezentată în Convenţie prin recunoaşterea faptului că sarcinile atribuite în mod expres autorităţilor centrale pot fi realizate fie de către ele însele, fie cu ajutorul unor autorităţi sau instituţii intermediare (articolul 7). De exemplu, este clar că pentru a descoperi locul unde se află un copil, este necesară intervenţia poliţiei; în mod similar, adoptarea de măsuri provizorii sau instituirea procedurilor juridice privind relaţiile private pot cădea în afara atribuţiilor acestor autorităţi şi pot fi transmise autorităţilor administrative în temeiul unor legi interne.

În toate cazurile, însă, autoritatea centrală rămâne deţinătoarea acestor obligaţii pe care Convenţia i le impune, în măsura în care aceasta este „motorul” care mişcă mecanismul de cooperare în vederea combaterii fenomenului răpirii internaţionale de copii. Pe de altă parte, ţinând seama de particularităţile sistemelor juridice diferite, Convenţia permite unei autorităţi centrale să solicite ca cererile adresate ei să fie însoţite de o "autorizaţie scrisă care să o mandateze să acţioneze în numele solicitantului sau să desemneze un reprezentant care să acţioneze astfel" (articolul 28).

În alte privinţe, Convenţia urmează o lungă tradiţie stabilită de Conferinţa de la Haga, prevăzând că statele cu mai multe sisteme de drept sau statele care sunt organizate în teritorii autonome, precum şi statele federale sunt libere să desemneze mai mult de o autoritate centrală.

Problemele întâmpinate în aplicarea practică a acestor convenţii care prevăd mai multe autorităţi centrale pe teritoriul unui singur stat, precum şi, în special, caracteristicile speciale ale obiectului Convenţiei de la Haga, au determinat membrii participanţi la Conferinţă să adopte textul stabilit anterior de Comisia Specială şi să facă un pas spre crearea unui fel de "ierarhie" a autorităţilor centrale în aceste state. De fapt, prin limitarea

- 17 -

discuţiei noastre la acest ultim punct, putem vedea că, în cazul în care persoana responsabilă pentru deplasarea sau reţinerea unui copil se foloseşte de mijloacele excelente de comunicare dintr-un anumit stat, petiţionarul sau autoritatea centrală a statului solicitant s-ar putea găsi în situaţia de a aplica de mai multe ori pentru a obţine înapoierea copilului. În plus, este posibil ca şi în situaţia în care ar exista motive întemeiate pentru a crede că acel copil este într-un stat contractant, unitatea teritorială de reşedinţă a copilului să nu fie luată în considerare.

Convenţia oferă o soluţie la aceste situaţii, prevăzând că statele care instituie mai multe autorităţi centrale ar trebui, în acelaşi timp, să desemneze "autoritatea centrală la care pot fi depuse cererile în vederea transmiterii lor către autoritatea centrală competentă din cadrul acelui stat" (articolul 6). Chestiunea este importantă deoarece Convenţia impune un anumit termen în sarcina autorităţilor judiciare sau administrative din statul solicitat pentru a asigura înapoierea imediată a copilului. O decizie greşită cu privire la autoritatea centrală solicitată ar putea avea consecinţe decisive în rezolvarea cererilor părţilor. Astfel încât să se prevină un factor care nu a fost prevăzut în Convenţie şi care ar putea schimba total aplicarea normală a Convenţiei, acest tip de "super-autoritate centrală" avută în vedere de articolul 6, va trebui să primească o abordare pozitivă. De fapt, dacă ar fi să se comporte ca o punte între, pe de-o parte, autoritatea centrală din propriul stat – autoritate ce are competenţă în fiecare caz particular – şi, pe de altă parte, autorităţile centrale ale celorlalte state contractante, se va vedea ea însăşi obligată să aleagă între a începe procedura de localizare a copilului în vederea transmiterii mai departe a problemei către autoritătea centrală competentă, şi a transmite unui exemplar al cererii către toate autorităţile centrale ale statului în cauză, care ar determina, în mod inevitabil, o creştere semnificativă a obligaţiilor şi sarcinilor administrative. Cu toate acestea, este evident faptul că autoritatea centrală va juca un rol fundamental în aplicarea Convenţiei în ceea ce priveşte relaţiile dintre statele menţionate anterior.

2. Modelul de formular

Ca urmare a deciziei luate de Comisia Specială la a doua reuniune a sa, Sesiunea a 14-a a Conferinţei a adoptat simultan cu adoptarea Convenţiei, o Recomandare conţinând un model de formular pentru cererile de înapoiere a copiilor deplasaţi sau reţinuţi ilicit. Două observaţii sunt adecvate în această chestiune. Prima observaţie vizează forţa juridică a acestei recomandări. În cursul elaborării acesteia, s-a considerat oportun să se recurgă la dreptul comun care reglementează organizaţiile internaţionale. În acest moment, privită din această perspectivă, o recomandare este, în esenţă, o invitaţie neobligatorie adresată de o organizaţie internaţională către unul, mai multe sau toate statele membre. Prin urmare, statele nu sunt ţinute

- 18 -

să utilizeze formularul-model cuprins în Recomandare; într-adevăr, Comisia a avut grijă să evite prezentarea formularului ca şi cum ar fi o anexă la Convenţie.

Motivele pentru care s-a hotărât acest lucru sunt clare. Cel mai important este faptul că, având în vedere lipsa de experienţă internaţională în acest domeniu, după un trecerea unui număr de ani aplicarea practică a dispoziţiilor Convenţiei va conduce, inevitabil, la anumite modificări ale formei actuale a formularului. În prezent, ar părea mai indicat ca viitoarele reviziuri ale textului să nu se supună formalităţilor impuse de dreptul internaţional public în ceea ce priveşte revizuirea tratatelor internaţionale. În plus, ar mai putea fi spus, în legătură cu orice acţiune viitoare a Conferinţei în această privinţă, că adaptarea formularului care a fost recomandat statelor membre ar trebui, de asemenea, să fie o problemă de negocieri bilaterale între autorităţile centrale, în temeiul obligaţiei lor generale prevăzute la articolul 7 alineatul (2).

Pe de altă parte, o consecinţă directă a deciziei neobligativităţii utilizării modelului de formular o reprezintă catalogul de detalii pe care fiecare cerere depusă la o autoritate centrală trebuie să le conţină (art. 8).

Al doilea comentariu vizează sfera de aplicare şi limbajul folosit în formularul recomandat. Deşi Convenţia reglementează, de asemenea, aspecte importante referitoare la dreptul de vizitare, modelul de formular propus este doar un model de cerere de înapoiere a copilului. Acest lucru demonstrează gradul de interes arătat în cadrul Conferinţei în ceea ce priveşte rezolvarea problemelor ce decurg din deplasarea ilegală a unui copil, evidenţiind, în acelaşi timp, noutatea mijloacelor alese pentru a rezolva aceste probleme. Şi tocmai din cauza faptului că aceste mijloace sunt noi, s-a hotărât că este recomandabil să se includă anumite indicii privind modul în care acestea trebuie utilizate.

Expresia actuală a formularului relatează exact acele puncte cerute şi de Convenţie. Trebuie, totuşi, să ne îndreptăm atenţia asupra a două puncte minore.

În primul rând, expresia "data şi locul de căsătorie" a părinţilor copilului în cauză: în măsura în care aceasta nu este urmată, în paranteză, de cuvintele "dacă este cazul", ar putea conduce la situaţia în care copiii naturali sunt trataţi într-un mod excepţional şi discriminatoriu. În plus, este evidentă absenţa condamnabilă, în aceeaşi frază, a trimiterilor la data şi locul de naştere al copilului în comparaţie cu precizia formulării din articolul 8 al Convenţiei care adăugă, referindu-se la data naşterii, cuvintele "acolo unde există".

În al doilea rând, există o neconcordanţă între textul din limba franceză şi textul în engleză cu privire la "informaţiile care privesc persoana bănuită că ar fi răpit sau reţinut copilul". Este recomandabil să se urmeze textul în limba engleză aici, deoarece este mai cuprinzătoar şi mai clar, în

- 19 -

special în ceea ce priveşte referirea la naţionalitatea persoanei bănuite că ar fi autorul răpirii, o chestiune care se dovedeşte uneori decisivă în acţiunile întreprinse pentru localizarea unui copil.

VII. Structură şi terminologie

Structura Convenţiei

Articolele 1,2,3 şi 5 definesc domeniul de aplicare a Convenţiei în ceea ce priveşte obiectul său, precizând obiectivele şi criteriile după care poate fi considerată ca nelegală o deplasare sau reţinere a unui copil. Articolul 4 se referă la persoanele cărora li se aplică Convenţia, în timp ce articolul 35 stabileşte aplicarea acesteia în timp. Articolele 6 şi 7 reglementează crearea autorităţilor centrale şi atribuţiile lor. Articolele 8, 27 şi 28 vizează cererea şi documentele care pot să însoţească sau să completeze o cerere către autorităţile centrale. Articolele 9 - 12 şi 14 - 19 cuprind dispoziţii cu privire la diferitele mijloace stabilite pentru înapoierea unui copil, precum şi semnificaţia juridică a unei decizii în acest sens. Articolele 13 şi 20 se referă la excepţiile de la regula generală de înapoiere a copilului. Articolul 21 stabileşte atribuţiile specifice ale statelor cu privire la dreptul de vizitare (de acces).

Articolele 22 - 26 şi 30 (la fel ca articolele mai sus menţionate 27 şi 28) se ocupă cu anumite aspecte tehnice privind procedurile şi costurile care pot rezulta din cererile depuse în conformitate cu dispoziţiile Convenţiei. Articolele 29 şi 36 reflectă viziunea "non-exclusivă" care a prevalat în timpul pregătirilor Convenţiei, precizând, pe de o parte, că cererile pot fi depuse direct de către persoanele fizice la autorităţile judiciare sau administrative ale statelor contractante în afara cadrului dispoziţiilor Convenţiei şi, pe de altă parte, că statelor contractante le este recunoscut dreptul de a deroga, prin acord, de la restricţiile pe care prezenta convenţie le permite a fi impuse procedurii înapoierii copilului. Articolele 31 - 34 se referă la statele cu mai multe sisteme de drept şi la relaţiile Convenţiei cu alte convenţii. În sfârşit, articolele 37 - 45 conţin clauzele finale.

În aparenţă, structura Convenţiei este simplă şi delimitează cerinţele pentru un caz la prima vedere în articolele 3, 4 şi 5. Pentru a declanşa procedura reîntoarcerii copilului, solicitantul trebuie să demonstreze că este vorba de o „deplasare sau reţinere ilegală” a copilului din „reşedinţa sa obişnuită”. Convenţia nu defineşte în mod expres termenul de „reşedinţă obişnuită”, dar anumite opinii juridice susţin că, în general, se referă la acea locaţie în care copilul a locuit anterior desfacerii căsătoriei. Acest termen este diferit de „domiciliul” copilului.

- 20 -

Din cauză că instanţa nu poate şti cum s-a desfăşurat procesul pentru încredinţarea minorului ori care au fost argumentele şi dovezile aduse în cadrul acestui proces, investigarea naturii ilicite a răpirii trebuie limitată. Conform articolului 3, „ilicit” semnifică o încălcare a dreptului de custodie atribuit părţii „deposedate” de copil, drept ce fusese acordat conform legii statului în care copilul îşi avea resedinţa înainte de a fi „răpit”.

Articolul 5 defineşte dreptul de custodie ca fiind „dreptul ce decurge din îngrijirea minorului şi, în special, dreptul de a alege locul de reşedinţă al copilului”. Dreptul de custodie trebuie să provină, prin aplicarea legii, dintr-o decizie judiciară sau administrativă, sau dintr-o convenţie legal încheiată conform legii statului de reşedinţă obişnuită a copilului. Cei care au elaborat Convenţia au sperat la o „interpretare mai flexibilă în utilizarea termenului, lucru ce ar permite ca un număr foarte mare de cazuri să intre sub incidenţa Convenţiei”, astfel că, în general, instanţele definesc dreptul de custodie în linii mari. Instanţa trebuie, de asemenea, să cerceteze dacă dreptul de custodie era exercitat în fapt sau ar fi putut fi exercitat de părintele în cauză dacă nu ar fi intervenit faptul răpirii. Condiţia „exercitării drepturilor” este de importanţă minimă şi nu impune decât o probare preliminară a existenţei custodiei sau a îngrijirii copilului. Dacă solicitantul demonstrează, prin superioritatea probelor, că deplasarea respectivă a încălcat un drept de custodie, instanţa din ţara în care a fost deplasat copilul nu are autoritatea de a pune în discuţie dreptul de custodie pretins şi trebuie să asigure înapoierea copilului în ţara de reşedinţă obişnuită.

Obligaţia de a dispune înapoierea copilului nu este absolută. Dacă autorul răpirii demonstrează că sunt îndeplinite condiţiile uneia dintre excepţiile limitativ prevăzute de Convenţie, instanţa poate să-şi exercite dreptul de a dispune discreţionar, stabilind dacă înapoierea este soluţia cea mai potrivită în cazul respectiv. Aceste excepţii sunt caracterizate ca nişte apărări defensive împotriva soluţiei reîntoarcerii copilului şi sunt de strictă interpretare astfel încât să nu se adauge listei obiectivelor Convenţiei.

În primul rând, articolul indică „excepţia bine stabilită”. Dacă a trecut un an de la deplasarea sau reţinerea ilegală, iar copilul este „acum stabilit în noul său mediu” – această excepţie permite o libertate judiciară în stabilirea dacă copilul poate rămâne în statul în care a fost dus. În al doilea rând, articolul 13 (a) permite instanţei să refuze întoarcerea copilului dacă solicitantul care cere acest lucru „nu exercita, în fapt, dreptul de încredinţare în momentul deplasării sau reţinerii sau a consimţit ori a acceptat ulterior la deplasarea sau reţinerea copilului”. În al treilea rând, articolul 13(b) descrie cea mai utilizată apărare pozitivă – excepţia „riscului grav de prejudiciere”8. Convenţia nu impune înapoierea copilului dacă există riscul ca „acea

8 „grave risk exception” (engl.)

- 21 -

înapoiere să cauzeze copilului vătămări fizice sau psihice ori să-l pună într-o situaţie intolerabilă”. Unele instanţe au interpretat acest criteriu ca implicând mult mai mult decât un simplu risc grav. În al patrulea rând, articolul 13 include excepţia „obiecţiei copilului” care permite puterii judecătoreşti să refuze dispunerea măsurii înapoierii copilului dacă acesta din urmă se opune la această înapoiere şi a atins deja vârsta si gradul de maturitate la care este recomandat să i se ia în considerare opiniile. În al cincilea rând, articolul 20 dispune că o instanţă poate refuza înapoierea copilului într-o ţară în care au loc încălcări ale drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului. În timp ce articolul 13b si articolul 20 cuprind cerinţa ca solicitantul să întemeieze această apărare pe dovezi pertinente şi utile, celelate excepţii cer o simplă dovedire a preponderenţă a elementelor de probă.9

Terminologia folosită de Convenţie

Urmând o tradiţie veche stabilită de Conferinţa de la Haga, Convenţia a evitat să-şi mai definească termenii, cu excepţia celor din articolul 5 privind încredinţarea şi dreptul de vizitare, unde a fost absolut necesar să se stabilească domeniul de aplicare al obiectului Convenţiei. Există o anumită lipsă de corespondenţă între titlul convenţiei şi termenii folosiţi în text. În timp ce primul foloseşte expresia "răpirea internaţională de copii", textul Convenţiei se foloseşte de expresii indirecte sau, în orice caz, de expresii mai puţin evocative, cum ar fi "deplasarea" sau "reţinerea". Motivul este faptul că s-a dorit păstrarea unei concordanţe cu domeniul restrâns de aplicare al Convenţiei. După cum s-a subliniat mai sus, studierea problemelor de care se ocupă de Convenţia arată în mod clar că, atât cu privire la relaţia care există, în mod normal, între "hoţ" şi "copil" şi intenţiile primului, suntem departe de acele infracţiuni asociate cu termenul de "răpire"10. Din moment ce a fost făcută această distincţie clară faţă de caracteristicile specifice dreptului penal, s-a eliminat eventualitatea interpretării termenilor ambigui în textul Convenţiei.

Pe de altă parte, s-a considerat oportună păstrarea termenului de "răpire" în titlul Convenţiei, datorită utilizării sale, în mod frecvent, de către mass-media şi datorită rezonanţei sale în rândul publicului. Cu toate acestea, astfel încât să se elimine orice ambiguitate, acelaşi titlu, ca şi în proiectul preliminar, prevede în mod clar că această Convenţie are ca scop doar reglementarea "aspectelor civile" ale acestui fenomen particular. Expresii

9 Această preponderenţă se bazează pe cea mai convingătoare dovadă şi pe adevărul sau precizia ei, iar nu pe cantitatea de probe aduse. Astfel, un martor care cunoaşte în mod clar faptele petrecute poate oferi o preponderenţă de probe faţă de mărturia neclară şi îndoielnică a zeci de martori, sau o convenţie cu termeni clari poate cântări mai mult decât orice opinie sau speculaţie faţă de intenţia reală a părţilor. 10 “kidnapping” (engl.), “enlèvement” (fr.) sau “secuestro” (span.)

- 22 -

precum "răpire" sau "hoţ" vor trebui înţelese cu anumite nuanţe impuse de folosirea lor în anumite cazuri specifice reglementate de Convenţie.

VIII. Caracterul ilicit al unei deplasări sau reţineri

Observaţii generale

Articolul 3 în ansamblu constituie una dintre dispoziţiile esenţiale ale Convenţiei, deoarece punerea în mişcare a „motoarelor” Convenţiei pentru a înfăptui înapoierea copilului depinde de aplicarea acesteia. De fapt, obligaţia de înapoiere a unui copil apare numai în cazul în care deplasarea sau reţinerea este considerată ilegală în sensul Convenţiei. În stabilirea condiţiilor care trebuie îndeplinite pentru ca orice modificare unilaterală a status quo-ului să fie considerată abuzivă, acest articol aduce indirect în atenţie acele relaţii pe care Convenţia urmăreşte să le protejeze. Aceste relaţii se bazează pe existenţa a două fapte; în primul rând, existenţa dreptului de custodie atribuit de către statul de reşedinţă obişnuită a copilului şi, în al doilea rând, exercitarea efectivă a dreptului de custodie înainte de deplasarea copilului.

1. Elementul juridic

În ceea ce priveşte „elementul juridic” prezent în aceste situaţii, Convenţia este destinată să apere acele relaţii care sunt deja protejate în orice fel, în virtutea unui drept aparent de custodie în statul de reşedinţă obişnuită a copilului, adică în temeiul legii statului în care s-au dezvoltat legăturile copilului înainte de deplasarea acestuia. Remarca de mai sus necesită câteva explicaţii în două privinţe. Prima se referă la legea, faţă de încălcarea căreia se stabileşte dacă o deplasare sau reţinere este ilicită, în sensul Convenţiei. Aşa cum am menţionat mai sus, aceasta este o chestiune ce priveşte dreptul de custodie. Deşi problemele care se pot ivi dintr-o încălcare a dreptului de vizitare, mai ales în cazul în care copilul este deplasat în străinătate chiar de către custodele său, au fost ridicate în timpul celei de-a paisprezecea sesiune, părerea majoritară a fost în sensul că astfel de situaţii nu pot fi puse în aceeaşi categorie cu deplasările ilicite care se urmăresc a fi prevenite.

Acest exemplu, şi altele ca el, în care o încălcare a dreptului de vizitare distruge echilibrul stabilit printr-o decizie judiciară sau administrativă, demonstrează că ar trebui să fie întotdeauna posibilă o revizuire a deciziilor ce privesc custodia copiilor. Cu toate acestea, această problemă a sfidat toate eforturile depuse în cadrul Conferinţei de la Haga în sensul de a pune de acord toate punctele de vedere cu privire la această

- 23 -

chestiune. Un rezultat discutabil la care s-ar fi ajuns privea aplicarea Convenţiei şi se realiza prin acordarea aceluiaşi grad de protecţie dreptului de custodie şi dreptului de vizitare, însă acest lucru ar fi dus, în cele din urmă, la înlocuirea titularilor unui drept cu cei care erau ţinuţi la respectarea acelui drept.

A doua chestiune ce ar trebui examinată priveşte legea aleasă să guverneze valabilitatea iniţială a cererii. Nu vom strărui în acest moment asupra noţiunii de reşedinţă obişnuită, un concept bine stabilit în cadrul Conferinţei de la Haga, care îl consideră ca fiind o chestiune de fapt, diferită de aceea de domiciliu. În plus, alegerea legii de reşedinţă obişnuită ca factor în determinarea legalităţii situaţiei provocată de răpire este logică. În realitate, la argumentele în favoarea acordării unui rol preeminent în protecţia minorilor, trebuie să se adauge chiar natura Convenţiei, şi anume domeniul său limitat de aplicare. În acest sens, trebuie să se precizeze două lucruri: pe de o parte, Convenţia nu urmăreşte să reglementeze problemele definitive cu privire la custodia copiilor, fapt care contrazice acele argumente în favoarea aplicării legislaţiei naţionale; pe de altă parte, normele Convenţiei se întemeiază, în mare măsură, pe ideea că există un tip de competenţă, care, prin natura sa, aparţine instanţelor de reşedinţă obişnuită a copilului, în cazurile care implică custodia sa.

Dintr-un punct de vedere diferit, atenţia noastră ar trebui să se concentreze, de asemenea, asupra faptului că textul Convenţiei vorbeşte de "dreptul" statului de reşedinţă obişnuită, schimbând astfel o lungă tradiţie stabilită de Convenţiile de la Haga privind legea aplicabilă, începând din anul 1955, care se referă la o lege specială internă care să reglementeze problemele cu care se confruntă. Desigur, în astfel de cazuri cuvântul „drept” trebuie să fie înţeles în sensul său cel mai larg, cuprinzând atât normele de drept scrise şi dreptul cutumiar – indiferent de importanţa lor –, cât şi interpretările date de jurisprudenţă. Cu toate acestea, adjectivul „intern” implică excluderea tuturor referinţelor la normele privind conflictul de legi a sistemului juridic respectiv. Prin urmare, întrucât Convenţia a renunţat la formularea sa tradiţională, vorbind despre "legea de la reşedinţa obişnuită", această diferenţă nu poate fi considerată ca fiind doar o chestiune de terminologie. Într-adevăr, aşa cum reiese şi din procedurile preliminare ale Comisiei, s-a dorit chiar de la bun început să se extindă considerabil seria de prevederi care trebuie să fie luate în considerare în acest context. De fapt, o propunere a fost făcută în timpul sesiunii a paisprezecea, şi anume că acest articol ar trebui să stabilească în mod clar faptul că trimiterea la legea de la reşedinţa obişnuită se extinde, de asemenea, la normele de drept internaţional privat. Această propunere a fost respinsă datorită opiniei Conferinţei care considera că includerea acesteia era inutilă şi devenise

- 24 -

oricum implicită din moment ce textul nu excludea nici direct, nici indirect, normele în cauză.

Consideraţiile de mai sus arată că legea de reşedinţă obişnuită a copilului este invocată în cel mai larg sens posibil. De asemenea, izvoarele din care derivă dreptul de custodie sunt acelea pe care se poate baza o cerere în cadrul sistemului juridic în cauză. În acest sens, alineatul 2 al articolului 3 ia în considerare unele – fără îndoială cele mai importante – dintre aceste izvoare, subliniind că lista nu este exhaustivă. Acest alineat prevede că "dreptul de custodie menţionat la litera a de mai sus poate apărea în special", subliniind astfel faptul că alte tipuri de drepturi pot exista, chiar dacă nu sunt conţinute în text. Aceste izvoare acoperă o arie juridică vastă, iar faptul că acestea nu sunt limitativ prevăzute de lege trebuie înţeles ca favorizănd o interpretare flexibilă a termenilor utilizaţi, lucru ce permite luarea în considerare a unui număr cât mai mare de cazuri.

Prima sursă menţionată în articolul 3 este legea, afirmându-se că dreptul privind încredinţarea "poate rezulta,... dintr-o atribuire de plin drept". Acest lucru ne determină să accentuăm una din caracteristicile acestei Convenţii, şi anume aplicarea acesteia în cazurile de protecţie a dreptului de încredinţare care s-a exercitat înainte de orice decizie cu privire la acest drept. Acest lucru este important, deoarece nu putem uita că, statistic vorbind, numărul de cazuri în care un copil este deplasat înainte de a fi luată o decizie cu privire la încredinţarea sa este destul de mare. În plus, posibilitatea părintelui căruia i-a fost răpit copilul de a-şi recupera copilul în astfel de împrejurări, în afara reglementărilor Convenţiei, este practic inexistentă, cu excepţia cazului în care el recurge la forţă, situaţie care este întotdeauna vătămătoare pentru copil. În acest sens, incluzând astfel de cazuri în domeniul său de aplicare, Convenţia a făcut un pas important spre rezolvarea problemelor reale care, în trecut, au scăpat în mare măsură controlului exercitat de mecanismele tradiţionale de drept internaţional privat.

În ceea ce priveşte cunoaşterea sistemului juridic, care, conform Convenţiei, este aplicat în atribuirea dreptului de custodie care trebuie protejat, este necesar să revenim la consideraţiile dezvoltate în paragraful precedent. Astfel, custodia ex lege se poate întemeia fie pe dreptul intern al statului de reşedinţă obişnuită a copilului, fie pe legea desemnată de normele conflictuale din acel stat. Domeniul de aplicare al primei variante este destul de clar; al doilea priveşte, de exemplu, situaţia în care un tată de origine franceză răpeşte copilul său din afara căsătoriei, care îşi are reşedinţa sa obişnuită în Spania, unde acesta locuia cu mama sa, atât mama, cât şi copilul fiind de naţionalitate franceză. Această situaţie ar trebui considerată ca fiind ilicită în sensul Convenţiei, prin aplicarea legii franceze, desemnată ca aplicabilă de norma conflictuală spaniolă pe probleme de custodie; în

- 25 -

aceeaşi speţă, aplicarea legislaţiei interne spaniole ar fi dus, probabil, la un alt rezultat.

Al doilea izvor al dreptului de custodie cuprins în articolul 3 este decizia judiciară sau administrativă. Din moment ce Convenţia nu dezvoltă acest lucru, trebuie considerat, pe de o parte, că termenul “decizie“ este folosit în sens larg şi cuprinde orice decizie sau o parte a unei decizii (judiciare sau administrative) ce priveşte custodia unui copil şi, pe de altă parte, că e posibil ca aceste decizii să fi fost emise de către instanţele din statul de reşedinţă obişnuită a copilului, precum şi de instanţele dintr-un stat terţ. În acest ultim caz, adică atunci când dreptul de încredinţare a fost exercitat în statul de reşedinţă obişnuită a copilului pe baza unei decizii din străinătate, Convenţia nu impune ca acea decizie să fie recunoscută oficial. Prin urmare, pentru a produce efecte, este suficient ca decizia să fie privită ca atare de statul de reşedinţă obişnuită, şi anume că acesta conţine, în principiu, anumite caracteristici minime care sunt necesare pentru punerea în mişcare a mijloacelor prin care poate fi confirmată sau recunoscută. Mai mult decât atât, această interpretare largă este confirmată de conţinutul întregului articol 14.

În sfârşit, dreptul de custodie se poate naşte, conform articolului 3, "ca urmare a unui acord având efecte juridice în temeiul legislaţiei acelui stat". În principiu, aceste acorduri pot fi simple tranzacţii private între părţi cu privire la custodia copiilor lor. Condiţia ca acestea să aibă "efecte juridice" în conformitate cu legislaţia statului de reşedinţă obişnuită, a fost introdusă în timpul Sesiunii a Paisprezecea în locul cerinţei de a avea "putere de lege", aşa cum este menţionat în proiectul preliminar al Convenţiei. Această modificare a fost făcută ca răspuns la dorinţa de a crea condiţii cât mai clare şi mai flexibile în privinţa acceptării acordurilor care guvernează chestiunile în legătură cu dreptul de încredinţare, aspecte pe care Convenţia urmăreşte să le protejeze.

În ceea ce priveşte definiţia unui acord care are "efecte juridice" în sensul acceptat de o anumită lege, se pare că trebuie inclus în cadrul acesteia orice fel de acord care nu este interzis de acea lege şi care poate constitui un temei pentru introducerea unei cereri legale la autorităţile competente. Pentru a reveni la interpretarea largă dată de articolul 3 noţiunii de "legea statului de reşedinţă obişnuită a copilului", legea în discuţie poate fi, la fel de bine, legea internă a acelui stat, cât şi legea indicată ca aplicabilă de normele conflicutuale din respectivul stat. Este de competenţa autorităţilor statului în cauză să aleagă între cele două posibilităţi, deşi spiritul Convenţiei pare că indică spre alegerea celei care, în fiecare caz particular, ar recunoaşte că dreptul de încredinţare a fost efectiv exercitat. Pe de altă parte, Convenţia nu stipulează condiţiile de fond sau de formă pe care trebuie să le îndeplinească

- 26 -

aceste acorduri, deoarece acestea se vor modifica în funcţie de condiţiile prevăzute de legea în cauză.

Lăsând la o parte luarea în considerare a persoanelor cărora li se poate acorda dreptul de încredinţare, fără a comenta pe larg articolul 3 al Convenţiei care priveşte domeniul de aplicare ratione personae, trebuie subliniat că intenţia este de a proteja toate modurile în care custodia copiilor poate fi exercitată. De fapt, conform articolului 3, e posibil ca dreptul de custodie să fi fost acordat persoanei care solicită respectarea dreptului său şi priveşte această persoană în dreptul său propriu ori comun. Nu poate fi altă situaţie într-o epocă în care tipurile de custodie comună, considerate ca cel mai bine adaptate la principiul general al non-discriminării sexuale, sunt treptat introduse în dreptul intern. Custodia comună nu este, de altfel, întotdeauna o custodie ex lege, în măsura în care instanţele sunt din ce în ce mai mult în favoarea împărţirii, atunci când împrejurările o permit, între ambii părinţi a responsabilităţilor ce decurg din încredinţare.

Din punctul de vedere al Convenţiei, deplasarea unui copil de către unul dintre titularii comuni ai dreptului de custodie, fără acordul celuilalt, este la fel de abuzivă, iar acest caracter derivă, în acest caz special, nu dintr-o acţiune care a încălcat un anumit drept, dar din faptul că o astfel de acţiune a ignorat drepturile celuilalt părinte, care sunt, de asemenea, protejate prin lege, şi a intervenit în exercitarea lor normală. Adevărata natură a Convenţiei reiese cel mai clar din aceste situaţii: ea nu vizează stabilirea persoanei căreia i se va atribui custodia copilului la un moment dat în viitor, nici situaţiile în care s-ar putea dovedi necesar să se modifice o decizie de atribuire a custodiei comună pe baza unor fapte noi care au intervenit ulterior. Se urmăreşte doar prevenirea unei decizii ulterioare în această chestiune, care să fie influenţată de o anumită schimbare de împrejurări provocată de o acţiune unilaterală de către una dintre părţi.

2. Elementul de fapt

Al doilea element care caracterizează aceste relaţii protejate de Convenţie este acela că dreptul de custodie ce se susţine că ar fi fost încălcat prin răpirea copilului să fie exercitat în mod efectiv de către titular. De fapt, îndată ce a fost adoptată o interpretare a obiectului Convenţiei care a deviat de la recunoaşterea internaţională pură şi simplă a dreptului de custodie atribuit părinţilor, Convenţia a pus accentul pe protejarea dreptului copiilor de a avea stabilitate – un lucru a cărei respectare este atât de vitală. Cu alte cuvinte, Convenţia protejează dreptul copiilor de a nu li se modifica aspectele emoţionale, sociale etc. ale vieţii lor, cu excepţia cazului când există argumente juridice care să garanteze stabilitatea lor într-o situaţie nouă. Această abordare se reflectă în domeniul de aplicare al Convenţiei,

- 27 -

care se limitează la drepturile de custodie exercitate în mod efectiv. Mai mult, o astfel de noţiune este justificată de un argument complementar în cadrul relaţiilor internaţionale, argument care se referă la faptul că decizii contradictorii apar destul de frecvent în acest context particular, decizii care protejează în foarte mică măsură stabilitatea din viaţa unui copil.

Cu toate acestea, au fost înaintate mai multe propuneri pentru eliminarea din articolul 3 a oricărei referiri la exercitarea efectivă a dreptului de custodie. Motivul pentru acest lucru a fost că acestea ar putea să fie o povară pentru reclamant (solicitant) deoarece îi revine sarcina de a dovedi un lucru care ar fi uneori dificil de stabilit. Situaţia s-a complicat şi mai mult când s-a pus în discuţie faptul că articolul 13, care se referă la posibilele excepţii de la obligaţia de a dispune înapoierea copilului, impune – de această dată – autorului răpirii să dovedească că cealaltă parte nu şi-a exercitat în mod efectiv dreptul de custodie pe care acum îl invocă. Totuşi, natura reală a condiţiei prevăzute la articolul 3 poate fi văzută clar prin coroborarea celor două dispoziţii. Această condiţie, prin definirea domeniului de aplicare a Convenţiei, impune solicitantului să furnizeze numai unele dovezi preliminare din care să rezulte că a avut în îngrijire copilul, fapt care, în mod normal, este relativ uşor de demonstrat. În plus, caracterul informal al aceastei cerinţe este evidenţiat în articolul 8, care pur şi simplu include, la punctul c, "motivele pe care se bazează cererea reclamantului de înapoiere a copilului", alături de menţiunile care trebuie să fie cuprinse în cererile adresate autorităţilor centrale.

Pe de altă parte, articolul 13 al Convenţiei (art.12 din proiectul preliminar) ne arată măsura reală a sarcinii probei pe care o are autorul "răpirii" ; el trebuie să demonstreze, dacă doreşte să împiedice întoarcerea copilului în ţara de reşedinţă, că tutorele nu a exercitat efectiv dreptul de custodie. Astfel, putem trage concluzia că întreaga Convenţie, luată în ansamblu, este construită pe prezumţia tacită că persoana care are în îngrijire copilul exercită efectiv custodia asupra acestuia. Această idee trebuie să prevaleze şi ar trebui să se renunţe la sarcina probei, aşa cum este normal cu o orice prezumţie.

Cu toate acestea, este inclusă, în mod expres, printre problemele pe care Convenţia este destinată să le rezolve, situaţia care apare atunci când custodia existentă nu poate fi exercitată tocmai din cauza răpirii copilului; aceasta este situaţia avută în vedere, în ultima parte a punctului b din articolul 3. Teoretic, ideea de bază este ideală pentru menţinerea spiritului Convenţiei, şi îşi are izvorul, prin urmare, într-un punct de vedere practic, însă ridică întrebarea dacă era necesar ca o astfel de prevedere să mai fie adăugată. Din acest punct de vedere, situaţiile ipotetice pe care această dispoziţie doreşte să le protejeze sunt de două tipuri, dintre care unul se încadrează în mod clar în domeniul de aplicare a Convenţiei, în timp ce

- 28 -

celălalt tip ar necesita, probabil, o interpretare exagerată a dispoziţiilor sale. Pe de o parte, există cazuri în care decizia iniţială privind custodia rămâne fără niciun efect ca o consecinţă a faptului ‘răpirii’ copilului. În măsura în care o astfel de descriere urmează perturbarea vieţii normale de familie după un interval rezonabil de timp, titularul dreptului ar putea fi considerat că l-ar fi exercitat de la început, astfel încât situaţia descrisă îndeplineşte toate condiţiile menţionate în domeniul de aplicare al Convenţiei. Cu toate acestea, în cazul în care este vorba de o decizie privind dreptul de custodie, emisă de instanţele din statul de reşedinţă obişnuită a copilului, care modifică o decizie anterioară şi care nu poate fi aplicată din cauza acţiunii persoanei care a răpit copilul, s-ar putea explica prin faptul că noul titular al dreptului de încredinţare nu şi-a exercitat acest drept, în termenul limită.

Dificultăţile care ar fi întâlnite în încercarea de a aplica Convenţia în astfel de situaţii şi, probabil, în alte situaţii care nu au fost menţionate, sunt evidente. In concluzie, deşi nu trebuie să ne aşteptăm ca această dispoziţie să fie aplicată de multe ori, trebuie menţionat faptul că includerea sa în Convenţie s-ar putea dovedi a fi utilă.

IX. Excepţii de la obligaţia de a asigura înapoierea imediată a copilului (art. 13, art. 20)

Având în vedere că înapoierea copilului este într-o oarecare măsură principiul de bază al Convenţiei, excepţiile de la obligaţia generală de a asigura aceast lucru formează un element important în înţelegerea exactă a întinderii acestei obligaţii. Nu este, desigur, necesar să se examineze în detaliu dispoziţiile care cuprind aceste excepţii, ci doar să se schiţeze rolul lor pe scurt, subliniind, în acelaşi timp, motivele pentru includerea lor în convenţie. Justificarea acestor excepţii decurge din trei principii diferite.

a) Pe de-o parte, articolul 13a recunoaşte faptul că autorităţile judiciare sau administrative ale statului solicitat nu sunt obligate să dispună înapoierea copilului, dacă persoana care solicită întoarcerea acestuia nu exercită în fapt, înainte de deplasarea pretins ilegală a copilului, dreptul de custodie pe care acum încearcă să îl invoce, ori dacă a consimţit ulterior la actul pe care acum încearcă să îl atace. Prin urmare, situaţiile avute în vedere sunt acelea în care ori condiţiile existente înainte de înlăturarea a copilului nu conţin nici măcar unul dintre elementele esenţiale ale acelor legături pe care Convenţia urmăreşte să protejeze (acelea care privesc exercitarea efectivă a dreptului de încredinţare), ori acele situaţii în care comportamentul ulterior al părintelui "deposedat" indică şi exprimă

- 29 -

acceptarea de către el a noii situaţii ce i-a fost adusă la cunoştinţă, ceea ce face şi mai dificil pentru el ca să mai poată contesta în vreun fel situaţia.

b) Pe de altă parte, punctele 1b şi 2 din acelaşi articol 13 conţin excepţii care decurg în mod clar din luarea în considerare a interesului superior al copilului. După cum am arătat mai sus, Convenţia investeşte această noţiune cu un conţinut clar. Astfel, interesul superior al copilului de a nu fi deplasat de la reşedinţa sa obişnuită, fără a exista suficiente dovezi că îi va fi asigurată stabilitatea în noul mediu, cedează în faţa interesului principal al oricărei persoane de a nu fi expusă unui pericol fizic sau psihic sau de a fi plasată într-o situaţie inadmisibilă.

În plus, Convenţia prevede, de asemenea, că opinia copilului cu privire la întrebarea esenţială de înapoiere sau de reţinere poate fi concludentă, cu condiţia ca el să aibă, potrivit autorităţilor competente, vârsta şi gradul de maturitate necesare pentru ca opiniile sale să poată fi luate în considerare. În acest fel, Convenţia oferă copiilor posibilitatea ca ei să-şi explice propriile dorinţe. Desigur, această dispoziţie s-ar putea dovedi a fi periculoasă în cazul în care ar fi aplicate prin intermediul unor întrebări directe adresate copiilor care pot avea, desigur, o stăpânire clară a situaţiei, dar care pot şi suferi, de asemenea, o vătămare gravă la nivel psihologic crezând că sunt obligaţi să aleagă între cei doi părinţi. Cu toate acestea, o astfel de dispoziţie este absolut necesară, dat fiind faptul că această Convenţie se aplică, ratione personae, tuturor copiilor sub vârsta de şaisprezece ani; trebuie recunoscut faptul că este foarte greu să se accepte situaţia când un copil, de exemplu, cu vârsta de cincisprezece de ani, trebuie să fie înapoiat împotriva voinţei sale. Mai mult, în ceea ce priveşte acest aspect special, toate eforturile pentru a conveni asupra unei vârste minime la care punctul de vedere ale copilului ar putea fi luat în considerare au eşuat, deoarece toate vârstele sugerate păreau nefireşti, chiar arbitrare. Se părea că cea mai bună soluţie în acest caz era de a lăsa aplicarea acestei clauze la aprecierea autorităţilor competente.

c) În al treilea rând, nu există obligaţia de a înapoia un copil atunci când, conform dispoziţiilor articolului 20, înapoierea sa "nu ar fi permisă de principiile fundamentale ale statului solicitat cu privire la protecţia drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului". Aici, este vorba de o dispoziţie destul de neobişnuită în convenţiile de drept internaţional privat şi a cărei domeniu de aplicare exact este dificil de definit. Această normă juridică a fost rezultatul unui compromis între delegaţiile care au fost de acord şi cele care s-au opus la includerea în convenţie a unei clauze de "politică publică".

Includerea unei astfel de clauze a fost dezbătută pe larg de către Prima Comisie, sub diferite formulări. În cele din urmă, după patru voturi

- 30 -

împotriva includerii, Comisia a acceptat, cu o majoritate de voturi, că o cerere de înapoiere a unui copil ar putea fi refuzată, făcându-se referire la rezerva care ia în considerare excepţia de ordine publică prin intermediul unei formulări restrictive referitoare la legile ce guvernează familia şi minorii în statul solicitat. Rezerva prevăzută a fost formulată exact după cum urmează: "Statele contractante îşi pot rezerva dreptul de a nu proceda la înapoierea copilului atunci când înapoierea sa ar fi în mod evident incompatibilă cu principiile fundamentale ale legislaţiei referitoare la familie şi minori din statul solicitat". Adoptarea acestui text a cauzat o breşă destul de importantă în consensul care guvernase până la acest punct procedurile Conferinţei. Tocmai pentru acest motiv toate delegaţiile, conştiente de faptul că trebuia găsită o soluţie care să asigure o acceptare cât mai largă, s-au angajat pe acest drum care a oferit cea mai sigură garanţie a succesului Convenţiei.

Subiectul în dezbatere a fost deosebit de important, deoarece, într-o anumită măsură aceasta reflectă, parţial, două concepte diferite în ceea ce priveşte obiectivele Convenţiei în privinţa înapoierii copilului. De fapt, până în prezent, textul redactat de către Prima Comisie (cum ar fi Proiectul Preliminar elaborat de Comisie Specială) a limitat posibilele excepţii de la regula privind înapoierea copilului la considerarea situaţiilor de fapt şi a comportamentului părţilor ori la o evaluare particulară a interesului superior al copilului. Pe de altă parte, rezerva ce tocmai fusese implicit acceptată permitea ca înapoierea unui copil să fie refuzată pe baza unor argumente pur juridice preluate din dreptul intern al statului solicitat, drept intern care ar putea interveni, în contextul dispoziţiei menţionate, în "evaluarea" dreptului pretins de părintele deposedat ori în stabilirea legalitatii acţiunii autorului răpirii (dacă a fost sau nu întemeiată pe un drept). Aceste consecinţe ar modifica considerabil structura Convenţiei, structură care se bazează pe ideea că ar trebui să fie evitată o negare a competenţei ordinare aparţinând autorităţilor de la reşedinţa obişnuită a copilului.

În această situaţie, adoptarea de către o majoritate de state11 a dispoziţiei în varianta care se găseşte în articolul 20 din Convenţie reprezintă o încercare lăudabilă de ajungere la un compromis între puncte de vedere opuse, astfel că rolul conferit dreptului intern al statului de refugiu a fost diminuat considerabil.

Pe de o parte, trimiterea la principiile fundamentale privind protecţia drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului se leagă de un domeniu de drept în care există numeroase acorduri internaţionale. Pe de altă parte, dispoziţia cuprinsă în articolul 20 acoperă o arie mai extinsă în comparaţie cu formularea tradiţională a normelor de "ordine publică" în privinţa

11 Textul a fost adoptat cu o majoritate de 14 voturi, 6 impotriva si 4 abtineri.

- 31 -

gradului de incompatibilitate între dreptul pretins şi acţiunile preconizate. De fapt, pentru ca autoritatea în cauză să poată fi capabilă de a refuza dispunerea înapoierii copilului prin invocarea temeiului de drept care se regăseşte în această dispoziţie, trebuie să demonstreze nu numai că o atare contradicţie există, dar şi faptul că principiile care protejează drepturile omului interzic înapoierea solicitată.

Pentru a concluziona argumentarea problemelor pe care le ridică acest articol, este necesar să subliniem faptul că cele trei tipuri de excepţie de la regulă cu privire la înapoierea copilului trebuie să se aplice limitativ. Aceasta presupune, mai ales, că ele trebuie interpretate într-o manieră restrictivă dacă se doreşte a nu se ajunge în situaţia în care Convenţia să fie lipsită de orice putere legală. În fapt, Convenţia, în ansamblu, se bazează pe ideea respingerii unanime a fenomenului răpirilor internaţionale şi pe convingerea că cea mai bună modalitate de a le combate, la nivel internaţional, este aceea de a nu le acorda recunoaşterea legală. Aplicarea practică a acestui principiu impune ca statele semnatare să fie convinse că ele aparţin, în ciuda diferenţelor, aceleiaşi comunităţi juridice în cadrul căreia autorităţile fiecărui stat recunosc că autorităţile unui anumit stat (care face parte, de asemenea, din comunitate) – şi anume, statul de reşedinţă obişnuită al copilului – sunt, în principiu, cele mai în măsură pentru a decide asupra problemelor drepturilor de custodie şi de acces. Ca rezultat al acestui fapt, o invocare sistematică a mai sus-mentionatelor excepţii, care să permită înlocuirea forului ales de autorul deplasării ilicite a copilului în favoarea celui de la locul de reşedinţă al copilului, ar duce la prăbuşirea întregii structuri a Convenţiei, lipsind-o de spiritul care exprimă încrederea reciprocă între state, principiu care reprezintă tocmai sursa de inspiraţie a acestui act internaţional.

Este important să se sublinieze faptul că excepţiile pe care le regăsim în cele două articole nu operează automat, în sensul că nu rezultă invariabil din orice reţinere a unui copil; cu toate acestea, însăşi natura acestor excepţii oferă judecătorilor libertatea – şi nu le impune obligaţia – de a refuza înapoierea copilului în anumite circumstanţe.

Cu privire la articolul 13, partea introductivă a primului alineat subliniază faptul că sarcina de a proba faptele menţionate la punctele a şi b este impusă persoanei care se opune înapoierii copilului, fie că este o persoană fizică, o instituţie sau o organizaţie, nefiind vorba neapărat de autorul răpirii. Soluţia adoptată este, într-adevăr, limitată de maxima generală juridică că ‘acela care invocă un fapt (sau un drept) trebuie să îl dovedească’, dar prin această alegere, Convenţia urmăreşte să plaseze persoana „deposedată” de copil într-o poziţie la fel de bună ca aceea a celui

- 32 -

care a „răpit” copilul, care a putut alege forul jurisdicţional cel mai convenabil pentru el.

Excepţia cuprinsă la punctul a derivă din faptul că acest comportament al persoanei care se pretinde a fi tutorele copilului ridică îndoieli cu privire la existenţa cu adevărat a unei deplasări sau reţineri ilicite în sensul Convenţiei. Pe de o parte, există situaţii în care persoana care a avut grijă de copil nu exercita efectiv drepturile de custodie la momentul deplasării sau reţinerii. Convenţia nu cuprinde nicio definiţie a "exercitării efective" a custodiei, dar această prevedere se referă în mod expres la îngrijirea copilului. Astfel, dacă textul acestei dispoziţii este comparat cu cel al articolului 5 care conţine o definiţie a dreptului de custodie, se poate observa că încredinţarea este exercitată în mod efectiv în cazul în care custodele este preocupat de îngrijirea persoanei copilului, chiar dacă, pentru motive întemeiate (boală, educatie, etc) în anumite cazuri, tutorele şi copilul nu locuiesc împreună. Rezultă de aici că problema dacă custodia este sau nu exercitată în mod efectiv, trebuie să fie determinată de către judecător, în funcţie de circumstanţele fiecărui caz particular.

În plus, prin corobarea acestui alineat cu definiţia deplasării sau reţinerii ilicite din articolul 3, trebuie să concluzionăm că dovada neexercitării efective a custodiei nu constituie o excepţie de la obligaţia de înapoiere a copilului, dacă tutorele deposedat nu a putut, de fapt, să îşi exercite drepturile sale tocmai din cauza acţiunii celui care a răpit copilul. Într-adevăr, calificarea situaţiilor protejate menţionată în articolul 3, guvernează întreaga Convenţie şi nu poate fi contrazisă de o interpretare contrară a oricărui alt articol.

Pe de altă parte, comportamentul tutorelui poate modifica, de asemenea, caracterizarea acţiunii autorului răpirii, în cazurile în care tutorele a fost de acord sau ulterior achiesase la îndepărtarea ori reţinerea copilului pe care acum le pune in discuţie. Acest fapt a permis eliminarea oricărei referiri la exercitarea "de bună-credinţă" a drepturilor de custodie şi, în acelaşi timp, a împiedicat folosirea Convenţiei ca un simplu vehicul care pendulează între părţile care „negociează”.

Excepţiile de la punctul b tratează situaţiile în care o răpire internaţională de copii a avut într-adevăr loc, dar în care, totodată, înapoierea copilului ar fi contrară intereselor lui. Fiecare dintre termenii folosiţi în această dispoziţie este rezultatul unui compromis la care s-a ajuns în timpul deliberărilor Comisiei Speciale şi care a fost păstrat nealterat. Astfel, nu se poate deduce, per a contrario, – din respingerea (în timpul sesiunii a paisprezecea) propunerilor care favorizează includerea unei dispoziţii exprese care să prevadă că această excepţie nu ar putea fi invocată

- 33 -

în cazul în care înapoierea copilului ar putea afecta perspectivele sale economice sau educaţionale – că excepţiile urmează să primească o interpretare largă.

Al treilea alineat conţine o dispoziţie foarte diferită, care este, de fapt, de natură procedurală şi urmăreşte, pe de o parte, să compenseze sarcina probei care aparţine persoanei ce opune înapoierea copilului şi, pe de altă parte, să mărească utilitatea informaţiilor furnizate de autorităţile statului de reşedinţă obişnuită a copilului. Aceste informaţii, care provin fie de la autoritatea centrală, fie de la orice altă autoritate competentă, pot fi deosebit de valoroase în posibilitatea pe care o au autorităţile solicitate de a stabili existenţa acelor împrejurări care stau la baza excepţiilor cuprinse în primele două alineate ale acestui articol.

Este semnificativ faptul că posibilitatea, recunoscută în articolul 20, ca acel copil să nu fie înapoiat atunci când înapoierea sa "nu ar fi permisă de principiile fundamentale ale statului solicitat cu privire la protecţia drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului", a fost plasată în ultimul articol din capitol. S-a dorit, aşadar, să se sublinieze caracterul întotdeauna clar şi excepţional a aplicării acestei dispoziţii. În ceea ce priveşte conţinutul acestei dispoziţii, două comentarii sunt necesare.

În primul rând, chiar dacă sensul literal este o reminiscenţă a terminologiei utilizate în textele internaţionale ce privesc protecţia drepturilor omului, această regulă specială nu este îndreptată spre evoluţiile care au avut loc la nivel internaţional, dar este preocupată doar de principiile acceptate de legislaţia statului solicitat, fie prin intermediul dreptului internaţional general şi dreptului tratatelor, fie prin intermediul legislaţiei interne. În consecinţă, pentru a se putea refuza înapoierea copilului în temeiul acestui articol, va fi necesar să se demonstreze că principiile fundamentale ale statului solicitat cu privire la obiectul Convenţiei nu permit acest lucru; nu va fi suficient să se demonstreze doar că înapoierea ar fi incompatibilă, chiar în mod vădit incompatibilă, cu aceste principii. În al doilea rând, aceste principii nu trebuie invocate mai frecvent, nici nu trebuie că invocarea lor să fie mai uşor admisibilă decât ar fi atunci când se aplică la chestiuni strict interne. În caz contrar, prevederea ar fi discriminatorie în sine, şi opusă unuia dintre principiile fundamentale cele mai recunoscute în legislaţiile interne. Un studiu al jurisprudenţei din diferite ţări arată că aplicarea, de către judecătorii de drept comun, a legilor privind drepturile şi libertăţile fundamentale ale omului, este realizată cu o grijă pe care ar trebui să ne aşteptăm să o vedem şi în situaţiile internaţionale pe care Convenţia le are în vedere.

- 34 -

X. Concluzii finale

Neuniformitate în interpretarea şi aplicarea Convenţiei de la Haga

Interpretarea uniformă a Convenţiei privind răpirea internaţională de copii este dificil de realizat în absenţa oricărei instituţii supranaţionale care să ofere răspunsuri imperative la întrebările frecvente care apar în legătură cu Convenţia de la Haga, aşa cum se întâmplă, de exemplu, în cazul Curţii Europeane de Justiţie în legătură cu problemele care decurg din Convenţia de la Bruxelles. Astfel, interpretarea Convenţia privind răpirea de copii are loc numai prin intermediul legislaţiei naţionale, de către instanţele naţionale care emit decizii conform tradiţiilor juridice proprii. Aşa cum am menţionat mai sus, mulţi dintre termenii semnificativi utilizaţi de Convenţie – reşedinţa obişnuită, dreptul de custodie, riscul grav de prejudiciere – sunt în mod inerent ambigui şi fac obiectul unor interpretări diferite. Însă există anumite surse care ajută la realizarea unei uniformităţi în interpretarea Convenţiei. Atât Raportul realizat de Pérez-Vera, cât şi materialele pregătitoare din cadrul Convenţiei sunt surse de orientare, dar în multe cazuri ele nu oferă răspunsuri definitive. Comisiile Speciale care au revizuit desfăşurarea Convenţiei privind răpirea internţională de copii reprezintă o resursă mai recentă cuprinzând exemple de "cele mai bune practici" sau "interpretări acceptate" pentru a ajuta instanţele care se confruntă cu interpretarea Convenţiei, şi care reflectă o îmbinare între conceptele juridice diferite şi cutume. De asemenea, mai multe conferinţe juridice internaţionale cu privire la răpirea internaţională de copii au îmbrăţişat anumite concluzii şi / sau "cele mai bune practici" care oferă „înţelepciunea” necesară pentru practicienii Convenţiei cu privire la tipurile de abordări care ar putea, în opinia lor, facilita punerea în aplicare a Convenţiei.

Chiar şi în cadrul sistemelor judiciare, problemele de interpretare sunt omniprezente. În ţări precum Statele Unite, unde cazurile de copii răpiţi ce intră sub incidenţa Convenţiei sunt încredinţate "judecătorilor generalişti” (care sunt în număr foarte mare), procesul de instruire a judecătorilor cu privire la Convenţie este unul destul de dificil. Totuşi, în sistemul judiciar englez s-a hotărât desemnarea unui număr limitat de judecători care audiază cazurile de răpiri internţionale de copii, iar această specializare a creat un organism sofisticat de drept şi o tradiţie a înapoierilor rapide. Mai nou, Germania a redus, de asemenea, numărul de judecători care audiază astfel de cazuri, iar rapoartele recente indică faptul că această schimbare a avut un efect benefic asupra modalităţii în care se rezolvă dosarele respective. Desigur, structura justiţiei este destul de diferită în fiecare ţară şi reflectă filosofii naţionale mai largi cu privire la natura judecăţii şi rolul judiciar. Cu toate acestea, o mai mare specializare judiciară, prin orice modalitate ar fi ea

- 35 -

pusă în practică, ar îmbunătăţi funcţionarea şi aplicarea Convenţiei privind răpirea internaţională de copii.

Problema întârzierilor

Amânările care intervin în timpul procesului şi, în cele din urmă, în procedura înapoierii copiilor, reprezintă un alt obstacol în funcţionarea cu succes a Convenţiei. Fără a se ţine seama de cerinţa prevăzută la articolul 12 din Convenţie, şi anume că un copil trebuie înapoiat "de îndată", procedurile Convenţiei de la Haga sunt dependente de legislaţia naţională şi sistemul procedural din fiecare ţară. Astfel, în unele ţări, întinderea mare în timp şi întârzierea procedurilor a fost identificată drept o problemă îngrijorătoare. Chiar şi atunci când se ajunge foarte rapid la o decizie în cadrul procedurii de primă instanţă, partea care pierde are, de obicei, un drept de recurs, şi o amânare este destul de frecventă. Ca rezultat, copilul rămâne cu părintele care l-a „răpit” pentru o perioadă şi mai mare timp, astfel că înapoierea finală va fi şi mai dificilă pentru copil. Într-adevăr, sunt foarte frecvente cazurile în care părintele care a „răpit” copilul invocă excepţia „riscului unui prejudiciu grav” pentru a împiedica întoarcerea copilului în acel moment. Soluţii la această dilemă se găsesc în realizarea unei reforme prin legi naţionale, care probabil ar necesita elaborarea unei legislaţii sau a unor reguli de instanţă care să creeze metode pentru urgentarea cazurilor Convenţiei de la Haga. Printre posibilităţile de realizare a unei astfel de reformări interne sunt: direcţionarea cauzelor către judecătorii sau instanţele judecătoreşti specializate, stabilirea pe scurt a procedurilor în cazul răpirilor internaţionale de copii şi elaborarea unor măsuri provizorii atunci când s-a ordonat înapoierea, însă s-a admis şi şederea temporară.

Probleme în aplicarea Convenţiei

Chiar şi atunci când procedurile prevăzute de Convenţie se finalizează cu un ordin de returnare, în unele ţări decizia nu este niciodată aplicată. Într-adevăr, exista o statistică în sensul acesta, care indică faptul că în mai mult de un sfert din toate cazurile în care există o decizie de înapoiere nu se ajunge şi la executarea deciziei respective. Hotărârile instanţei în favoarea înapoierii sunt lipsite de sens în cazul în care decizia de returnare nu este executată niciodată. Ţările care nu execută imediat ordinele de a înapoiere trebuie să fie încurajate să găsească mecanisme adecvate pentru sistemele juridice astfel încât Convenţia să nu devină doar un ideal abstract, ci să fie un instrument eficient de combatere a răpirii internaţionale de copii.

- 36 -

Problema obţinerii reprezentării legale

O problemă continuă în Statele Unite şi alte câteva ţări este asigurarea de reprezentare juridică pentru solicitanţi. Propunerea generală a Convenţiei privind răpirea internaţională de copii în sensul că statele contractante trebuie să suporte costurile şi cheltuielile procedurii prevăzute de Convenţia de la Haga, inclusiv participarea unui consilier juridic, este subiectul unei excepţii. Print-o rezervă, un stat contractant poate declara că nu se obligă să îşi asume costurile rezultate din participarea unui consilier juridic sau din procedurile de judecată, cu excepţia cazului, şi în măsura în care, aceste costuri pot fi acoperite prin sistemul său de asistenţă juridică şi consultanţă.

Opinie personală

Succesul longevităţii Convenţiei în secolul al XXI-lea depinde de interpretarea şi implementarea de către fiecare stat membru al convenţiei, precum şi de capacitatea acestor state de a îmbina armonios legile lor naţionale şi cutumele cu obligaţiile impuse de Convenţie. Un număr tot mai mare de ţări se alătură Convenţiei privind răpirea internaţională a copiilor, astfel că trebuie să se aibă grijă, de asemenea, ca acele ţări care devin membre să fie de încredere, adică nu numai să îşi respecte obligaţiile prevăzute de convenţie, dar, totodată, să ia decizii de fond echitabile şi corespunzătoare în ceea ce priveşte acordarea încredinţării copiilor atunci când aceştia sunt înapoiaţi. Într-un fel, succesul acestei convenţii, reflectat şi în numărul mare de ţări care au aderat la aceasta, implică, de asemenea, şi un mare pericol. Problemele fundamentale ridicate atât de către soluţia înapoierii copiilor, cât şi de eventuala audiere în chestiunea custodiei, sunt încărcate cu noţiuni subiective de moralitate şi sociologie, precum şi de naţionalism. Cu cât este mai vastă diversitatea culturală şi politică, cu atât este mai mare posibilitatea apariţiei unor judecăţi subiective a statelor contractante, care ar putea submina neutralitatea culturală formală şi structurală pentru care se luptă Convenţia. Cu toate acestea, cooperarea internaţională – cel puţin cu ţări care împărtăşesc un set de valori şi idealuri fundamentale – continuă să ofere cea mai puternică speranţă pentru soluţionarea problemei răpirii internaţionale de copii.

- 37 -

BIBLIOGRAFIE :

1. Convenţia privind aspectele civile ale răpirii internaţionale de copii (Convention on the civil aspects of international child abduction).2. Explanatory Report by Elisa Pérez-Vera (Raportul explicativ de Elisa Perez-Vera).3. „Convenţia de la Haga privind răpirea internaţională de copii împlineşte 20 de ani: tipurile de politici şi alte probleme” – Linda Silberman, 2000.4. “Interpretarea Convenţiei de la Haga privind răpirea internaţională de copii: de ce americanii trebuie să concilieze drepturile părinţilor fără custodie, interesul superior al copilului răpit si obiectivele fundamentale ale Convenţiei de la Haga” – Melissa S. Wills, The Review of Litigation, 2006 5. “Al cui interes superior? Răpirea internaţională de copii sub Convenţia de Haga” – Marisa Leto, Chicago Journal of International Law, 2002, p. 247.6. “Convenţia de la Haga: Probleme privind aderarea si implementarea” – Annette Schmit.7. “Crearea unei definiţii unitare a ‘reşedinţei obişnuite’ sub Convenţia de la Haga privind răpirea internaţională de copii” – Carshae DeAnn Davis, Chicago Journal of International Law, 2006, p. 321.8. http://www.hcch.net/index_en.php

- 38 -