DELIMITĂRI ALE INFRACȚIUNII DE DELAPIDARE DE ALTE INFRACȚIUNI PREVĂZUTE ÎN CODUL PENAL SAU LEGI

SPECIALE

SECȚIUNEA I- Delimitarea infracțiunii de delapidare față de celelalte infracțiuni contra patrimoniului prevăzute de Codul penal

D E L A P I D A R E A - G E S T I U N E A F R A U D U L O A S Ă -criterii de diferențiere-

Ocrotirea relațiilor patrimoniale, apărarea proprietății publice și private împotriva faptelor de sustragere și fraudă, a constituit și constituie o preocupare permanentă a oricărei societăți organizate.

Gestiunea frauduloasă prev. de art. 214 Cod penal este incriminată într-o variantă tip care constă în pricinuirea de pagube unei persoane fizice sau juridice cu rea-credinţă, cu ocazia administrării sau conservării bunurilor acesteia, de către cel care are ori trebuie să aibă grija administrării sau conservării acelor bunuri şi o variantă agravată care presupune săvârşirea gestiunii frauduloase în scopul de a dobândi un folos material, dacă fapta nu constituie o infracţiune mai gravă.

Infracțiunile de gestiune frauduloasă și delapidare fac parte din categoria faptelor penale contra patrimoniului incriminate în titlul III din Codul penal

În ceea ce privește obiectul juridic generic, acesta este comun celor două infracțiuni și constă în relațiile sociale a căror formare, desfășurare și dezvoltare sunt realizate prin apărarea patrimoniului, mai ales sub aspectul obligației de a menține poziția fizică a bunului în cadrul patrimoniului.

Relațiile patrimoniale, obiect al ocrotirii penale în cazul infracțiunilor de gestiune frauduloasă și delapidare, privesc atât bunurile proprietate privată, cât și bunurile proprietate publică, drept forme fundamentale de proprietate consacrate în art. 135 din Constituție, cărora legea le asigură o protecție legală.

Obiectul juridic al infracțiunii de gestiune frauduloasă îl constituie acele relații sociale privitoare la patrimoniu care se stabilesc pe baza încrederii acordate unei persoane de către acela care îi încredințează bunurile pentru administrare sau conservare, aceste raporturi implicând, în desfășurarea lor, buna-credință și încredere în îndeplinirea însărcinării primite. Prin incriminarea acestei fapte, legiuitorul a urmărit să asigure

1

încrederea și buna-credință, fără de care raporturile cu caracter patrimonial nu s-ar putea forma și desfășura în mod normal.

În cazul infracțiunii de delapidare obiectul juridic special are un caracter complex: pe de-o parte sunt relațiile sociale de ordin patrimonial care asigură menținerea poziției de fapt a bunurilor aparținând sau interesând o persoană juridică privată sau publică, prin normala și corecta lor gestionare sau administrare(obiect juridic principal) , iar pe de altă parte, obiectul juridic secundar, adiacent, cere este constituit din relațiile sociale privind normala și corecta desfășurare a serviciului, pe care subiectul activ- funcționar public sau funcționar- îl prestează pentru persoana juridică, publică sau privată. În ce privește obiectul material la infracțiunea de delapidare acesta constă în ,, bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau administrează ” (deci, exclusiv bunuri mobile), de la data intrării chiar şi în fapt, în gestiunea sau administrarea subiectului activ până la data ieşirii, tot în fapt, din gestiune sau administrare, indiferent dacă şi când s-au întocmit formalităţile de preluare sau ieşire din gestiune sau din administrare.1 Potrivit practicii juridice2, şi doctrinei3 s-a exprimat punctul de vedere că pot constitui obiect material al infracţiunii de delapidare chiar şi plusurile în gestiune.

La infracţiunea de gestiune frauduloasă, obiectul material îl constituie o pluralitate de bunuri, care poate să includă bunuri mobile, cât şi bunuri imobile, fungibile sau nefungibile, consumptibile sau neconsumptibile, drepturi reale sau creanţe. Bunurile respective trebuie să aparţină altuia. Sunt susceptibile însă să constituie obiectul material al acestei infracţiuni şi bunurile asupra cărora făptuitorul are un drept de coproprietate, atunci când coproprietarul i-a încredinţat acestuia administrarea sau conservarea întregii universalităţi de bunuri.

Cerința esenţială specifică infracţiunii de gestiune frauduloasă este aceea ca detenţia asupra bunurilor care se află la făptuitor să se întemeieze pe un raport juridic civil din care decurg obligaţii de administrare sau de conservare. Raportul juridic din care rezultă această obligaţie, de administrare sau conservare, trebuie să fie real şi efectiv, iar cel însărcinat să fi fost pus în stăpânirea bunurilor respective.

Aşadar în timp ce la delapidare obiectul material, constă, de regulă, în bunuri mobile precis determinate, toate aparţinând exclusiv unei persoane juridice, la gestiune frauduloasă obiectul material poate consta atât în bunuri

1 O. Loghin, T. Toader , Drept penal român, partea specială, Editura Şansa, Bucureşti, 2001, pag. 312 Tribunalul Suprem, decizia de îndrumare nr. 12/1962 3 D, Ciucan, Evoluţia practicii supremei instanţe în legătură cu crearea de plusuri, în revista Dreptul, nr. 1/1993, pag. 58

2

mobile, dar şi în bunuri imobile, inclusiv într-o universalitate de bunuri a cărui coproprietar poate fi însuşi făptuitorul şi care poate aparţine atât unei persoane juridice, cât şi unei persoane fizice.

Subiectul activ al infracţiunii de gestiune frauduloasă poate fi orice persoană fizică responsabilă penal, care a primit în conservare sau în administrare, bunurile unei persoane, ori care, potrivit legii, are obligaţia administrării şi conservării unor bunuri, indiferent dacă are sau nu calitatea de funcţionar.

Poate avea obligaţia juridică de a administra bunurile altei persoane fizice: tutorele, curatorul, administratorul unui imobil, executorul testamentar, judecătorul sindic, depozitarul etc.

O persoană care administrează bunurile altuia, în baza unei situaţii fireşti sau morale nu poate comite infracţiunea de gestiune frauduloasă: de exemplu părintele care administrează bunurile copilului său, soţul care administrează bunurile celuilalt soţ etc.

Pentru a avea calitatea de autor al acestei infracţiuni este necesar ca aceasta să fi fost pus în mod efectiv şi real în stăpânirea bunurilor pentru ca să-şi poată exercita dreptul de administrare sau conservare a lor.

Delapidarea este o infracţiune proprie. Ea nu poate fi săvârşită decât de o persoană care are calitatea de funcţionar şi care, în această calitate, gestionează sau administrează bunuri.

Deci, spre deosebire de infracţiunea de gestiune frauduloasă, în cadrul căreia poate fi subiect activ orice persoană căreia i s-au încredinţat bunuri spre conservare sau administrare, delapidarea este o infracţiune cu subiect activ dublu calificat şi anume: funcționar- gestionar, funcţionar- administrator.

Subiectul pasiv la infracţiunea de delapidare poate fi numai o persoană juridică, în timp ce la infracţiunea de gestiune frauduloasă, poate fi atât o persoană juridică, cât şi o persoană fizică.

S-a reţinut în practica judiciară de către instanţă că inculpata, condamnată pentru săvârşirea infracţiunii de gestiune frauduloasă, fiind angajată la un oficiu comunal de telecomunicaţii, având şi obligaţia de serviciu de a încasa taxele abonaţilor telefonici şi de a deconta la Direcţia Judeţeană şi-a însuşit o parte din banii încasaţi, uzând la decontare de acte false.

Curtea de Apel sesizată cu judecarea recursului, a schimbat încadrarea juridică în infracţiunea de delapidare prevăzută de art.2151 alin. 1 Cod penal, cu motivarea că inculpata a sustras banii pe care îi gestiona în virtutea contractului de muncă avut cu o companie de telefonie fixă.

3

În speţă, schimbarea încadrării juridice a avut consecinţe importante şi imediate.

Infracţiunea fiind săvârşită în ianuarie 1997, inculpata a beneficiat de graţiere conform Legii nr. 137/1997, care exclude de la graţiere gestiunea frauduloasă.

De asemenea, în literatura de specialitate s-a reţinut că fapta inculpatului de a-şi însuşi sume de bani din încasările făcute în calitate de inspector, în cadrul unei administraţii financiare constituie infracţiunea de delapidare, iar nu infracţiunea de gestiune frauduloasă, deoarece a avut calitatea de funcţionar cerută de textul de lege care incriminează prima infracţiune, iar între atribuţiile de serviciu ce i-au revenit a fost şi aceea de a gestiona sumele încasate. Ori, în cazul infracţiunii de gestiune frauduloasă, poate fi subiect al acesteia orice persoana ce are bunuri în conservare sau administrare, nefiind necesar să aibă calitatea de funcţionar.

În ceea ce priveşte latura obiectivă sub aspectul elementului material, infracţiunea de delapidare se poate realiza prin următoarele acţiuni: însuşirea, folosirea sau traficarea de bani, valori sau alte bunuri, în timp ce la infracţiunea de gestiune frauduloasă, acesta poate consta în orice faptă (comisivă sau omisivă) prin care s-a pricinuit pagube de către cel însărcinat cu administrarea bunurilor.

Din punct de vedere al laturii subiective, la ambele infracţiuni forma de vinovăţie o reprezintă intenţia, nefiind exclusă săvârşirea acestor infracţiuni şi cu intenţie indirectă.

Formele infracţiunilorSe observă şi aici o diferenţă între cele două infracţiuni prin prisma

faptului că tentativa la infracţiunea de delapidare este pedepsită, în timp ce la infracţiunea de gestiune frauduloasă tentativa nu se pedepseşte.

În practica judiciară4 s-a decis că fapta comisă de inculpaţi, angajaţi cu contract de muncă ai societăţii comerciale, parte civilă – de a fi sustras bunuri aparţinând acesteia şi asupra cărora nu fuseseră învestiţi de către proprietarul lor cu nici un drept, nu întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de gestiune frauduloasă ci constituie infracţiunea de furt (art. 208 Cod Penal).

Practica judiciară a mai decis că fapta inculpatului de a-şi însuşi sumele de bani din încasările realizate în calitate de inspector de impozite şi taxe, în cadrul unei administraţii financiare, constituie infracţiunea de delapidare şi nu cea de gestiune frauduloasă, deoarece acesta a avut

4 C.A. Bucureşti, secţia I, dec. pen. nr. 42/1995, Culegere de practică judiciară penală pe anul 1995, Editura Continent, Bucureşti, 1996, pag. 75

4

calitatea de funcţionar cerută de lege care incriminează prima infracţiune, iar între atribuţiile de serviciu ce i-au revenit a fost şi aceea de a gestiona sumele încasate5 sau însuşirea de sume de bani sau alte bunuri, aparţinând avutului public, de către funcţionarul care le gestionează sau administrează, constituie infracţiunea de delapidare şi nu de gestiune frauduloasă, în cazul căreia nu este necesar ca bunul să facă parte din avutul public şi nici ca subiectul activ al infracţiunii să fie funcţionar6.

Delapidare – Furt (art.208 Cod Penal) -criterii de diferențiere-Conform art. 208 alin. 1 furtul este luarea unui bun mobil de către o

persoană din posesia sau detenţia altuia, fără consimţământul acestuia în scopul însuşirii pe nedrept, sau, conform alin. 4 al articolului menţionat mai sus, în scopul folosirii pe nedrept în cazul în care obiectul furtului îl reprezintă un autovehicul. Alin. 3 din cadrul art. 208 Cod Penal prevede că fapta constituie furt chiar dacă bunul aparţine în întregime sau în parte făptuitorului, dar în momentul săvârşirii acel bun se găsea în posesia sau deţinerea legitimă a altei persoane.

Aspecte comune Se poate spune că ambele infracţiuni au unele aspecte comune – parţial şi nu în totalitate – în ceea ce priveşte obiectul juridic special, obiectul material, latura subiectivă.

În cazul ambelor infracţiuni, latura obiectivă se realizează prin sustragere – la delapidare sustragerea fiind una din modalităţile prin care se realizează latura obiectivă. Un alt aspect comun celor două infracţiuni este că prin acestea se poate produce o pagubă patrimoniului care poate fi privat sau public – deci avem în vedere o asemănare sub aspectul urmării imediate.

În legătură cu latura subiectivă aceste două infracţiuni prezintă asemănări sub aspectul faptului că infracțiunea de furt și de regulă cea de delapidare, se săvârşesc numai cu intenţie directă.

DeosebiriInfracţiunea de delapidare se deosebeşte de infracţiunea de furt şi se

individualizează ca infracţiune distinctă şi de sine stătătoare prin prisma următoarelor criterii: Obiectul juridic special

5 Curtea Supremă de Justiţie, secţia penală, decizia penală nr. 1005/19986 Curtea Supremă de Justiţie, secţia penală, decizia penală nr. 1080/1998

5

În cazul infracţiunii de delapidare, obiectul juridic special îl constituie valorile sociale cu caracter patrimonial şi cele referitoare la buna desfăşurare a activităţii de serviciu, în timp ce pentru infracţiunea de furt obiectul juridic special îl constituie relaţiile sociale privind posesia şi detenţia asupra bunurilor mobile.

Obiectul materialObiectul material al infracţiunii de delapidare este reprezentat de

bunurile mobile, precis determinate, cu condiţia să aparţină unei persoane juridice şi să se afle în gestionarea sau administrarea făptuitorului, în timp ce la infracţiunea de furt, obiectul material îl formează bunurile mobile care se află în posesia sau detenţia altuia, fie persoană fizică, fie persoană juridică, nefiind necesar a fi îndeplinite şi alte cerinţe esenţiale ale infracţiunii.

Subiecţii infracţiunilorDiferenţa dintre cele două infracţiuni în ceea ce priveşte subiecţii

acestora constă în faptul că la infracţiunea de delapidare subiectul activ este calificat: funcţionar – gestionar sau funcţionar – administrator, spre deosebire de subiectul activ al infracţiunii de furt care poate fi orice persoană care răspunde din punct de vedere penal.

În ceea ce priveşte subiectul pasiv, la infracţiunea de delapidare, poate fi numai o persoană juridică, publică sau privată, în timp ce la infracţiunea de furt, subiectul pasiv poate fi pe lângă persoană juridică privată sau persoană juridică publică şi persoană fizică.

Latura obiectivă a infracţiunilorÎn cazul infracţiunii de delapidare, elementul material se poate realiza

prin următoarele acţiuni: însuşirea, folosirea sau traficarea de bani, valori sau alte bunuri de către cel care le gestionează sau administrează, în timp ce la infracţiunea de furt, elementul material se realizează numai prin luarea bunului mobil din posesia sau detenţia altuia, fără consimţământul acestuia.

Potrivit punctului de vedere împărtăşit în practica judiciară7, dacă bunurile sustrase erau luate în primire de o altă persoană care, de exemplu, însoţea doar transportul lor, fapta constituie infracţiunea de furt. Dacă, însă, bunurile au fost încredinţate conducătorului auto pentru transport, acesta luându-le în primire şi având obligaţia de a le preda destinatarului în cantitatea şi calitatea prevăzută în actul de transport, fapta constituie infracţiunea de delapidare. În situaţia în care conducătorul auto sustrage din bunurile încredinţate spre transport fără să le fi luat în primire cu acte de însoţire, fapta constituie furt şi nu delapidare8. În practica judiciară s-a

7 Tribunalul Suprem, Decizia de îndrumare nr. 1/1972, C.D. 1972, pag .208 Tribunalul Județean Braşov, decizia penală nr. 314/1974, RRD nr.6/1975, pag. 39

6

considerat că persoanele care efectuează operaţii de manipulare a bunurilor, fără a avea ca principale atribuţii de serviciu primirea, păstrarea şi eliberarea lor, nu au calitatea de gestionar şi, în consecinţă, dacă sustrag din acele bunuri, nu săvârşesc infracţiunea de delapidare, ci infracţiunea de furt9.

Constituie furt şi nu delapidare următoarele fapte: sustragerea unor bunuri încredinţate pentru a fi folosite la întreţinerea, funcţionarea ori repararea autovehiculului10, sustragerea de către muncitori sau maiştri a unor bunuri încredinţate pentru a fi utilizate în procesul de producţie11, ori de către mecanizatorul agricol a cerealelor primite pentru a fi însămânţate12 , însuşirea de către gestionarul unui depozit a unei cantităţi de lemne ce i-a fost încredinţată pentru încălzirea unităţii13.

Delapidare – Abuz de încredere (art. 213 Cod Penal) -criterii de diferențiere-

Potrivit art. 213 din Codul Penal al României, abuzul de încredere reprezintă însuşirea unui bun mobil al altuia deţinut cu orice titlu, sau dispunerea de acest bun pe nedrept, ori refuzul de a-l restitui.

Asemănări între aceste două infracţiuni sunt în ceea ce priveşte obiectul juridic special, urmarea imediată şi raportul de cauzalitate.

Se poate constata asemănarea între cele două infracţiuni în ceea ce priveşte acţiunea de însuşire a bunului, acţiune care constituie elementul material al laturii obiective, pentru că la ambele infracţiuni făptuitorul (în modalitatea însuşirii) îşi aproprie bunul deţinut, trecându-l în stăpânirea sa ilicită. Această asemănarea poate duce uneori la greşita încadrare juridică. Însă celelalte acţiuni, de folosire sau traficare la infracţiunea de delapidare şi de dispunere pe nedrept de acel bun sau de refuz al restituirii acestuia, la infracţiunea de abuz de încredere, diferenţiază cele două infracţiuni. Această asemănare nu trebuie privită izolat, ci în raport cu toate celelalte deosebiri relevante, pentru a se ajunge la stabilirea corectei încadrări juridice.

În ceea ce priveşte deosebirile acestea reies dintr-o simplă analiză a unor soluţii date în practica judiciară. Spre exemplu, s-a reţinut că inculpatul care a lucrat ca agent comercial în prima parte a perioadei, nefiind angajat, a prestat munca pe o perioadă de probă, apoi i s-a încheiat

9 Trib. Supr., Col.p. dec. pen. 1871/1968, C.D. 1968, p.28810 Trib. Jud. Bacău, dec. pen. 2023/1972, RRD nr. 12/1968, p.15911 Trib. Supr., s. pen, dec. pen. 432/1984, RRD nr. 4/1985, p.6912 Trib. Timiş, dec.pen. 528/1986, RRD nr.11/1986, p. 7713 Trib. Timiş, dec. pen. nr. 296/1986, RRD nr. 11/1986, p. 71

7

contract de muncă a săvârşit infracţiunea de delapidare. Atribuţiile inculpatului au fost aceleaşi pe întreaga perioadă în care şi-a desfăşurat activitatea în cadrul firmei, şi anume de a prelua mărfuri din depozitul societăţii pe care apoi le distribuia la alţi agenţi comerciali cărora le întocmea aviz de expediere a mărfii şi o factură de livrare de la furnizor la beneficiar, încasa suma reprezentând contravaloarea mărfurilor vândute şi completa o chitanţă în trei exemplare, dintre care una revenea beneficiarului, una se depunea la contabilitatea societăţii unde era angajat, împreună cu banii încasaţi, iar una rămânea la cotorul chitanţierului. În perioada cât a lucrat, inculpatul a încasat sume de bani pentru diferite mărfuri, a eliberat beneficiarilor chitanţe, însă nu a predat banii, ci i-a însuşit. Inculpatul a făcut apel cerând în cadrul acestuia să se constate că fapta săvârşită de acesta întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de abuz de încredere şi nu ale delapidării. Apelul a fost respins. În recurs inculpatul a formulat aceeaşi cerere.

Curtea de Apel învestită cu judecarea recursului declarat de respectivul inculpat a respins ca nefondat recursul cu motivarea că în speţă s-a reţinut corect săvârşirea infracţiunii de delapidare şi nu a celei de abuz de încredere, deoarece inculpatul şi-a însuşit sumele de bani având calitatea de funcţionar cu atribuţii de gestionare a bunurilor încredinţate.

Pentru a se fi reţinut infracţiunea de abuz de încredere, bunurile ar fi trebuit să fie deţinute de inculpat în virtutea unui raport juridic patrimonial, în baza căruia să aibă obligaţia de a le păstra şi conserva, fie de a le folosi personal în anumite condiţii. În cazul de faţă, inculpatului i-au fost încredinţate bunurile pentru a le vinde unor societăţi comerciale, a încasa preţul şi a-l depune la casieria societăţii. Prin urmare, inculpatul desfăşura activităţi de primire, păstrare şi eliberare a bunurilor, încasa contravaloarea acestora, activităţi care reliefează corecta reţinere a infracţiunii de delapidare.

În raport de speţa prezentată mai sus, poate fi realizată o comparaţie între infracţiunea de abuz de încredere şi cea de delapidare.

Astfel, următoarele criterii prezentate în pagina de mai jos urmează a fi luate în consideraţie în vederea realizării acestei comparaţii.

Obiectul juridicInfracţiunea de delapidare prezintă un obiect juridic principal şi

anume, relaţiile sociale de natură patrimonială a căror existenţă şi dezvoltare este condiţionată de menţinerea poziţiei de fapt a bunurilor ce aparţin sau interesează o persoană juridică privată sau publică împotriva actelor gestionarilor sau administratorilor, de însuşire sau folosire în scopuri

8

personale a bunurilor ce constituie obiectul activităţii de gestionare sau administrare şi un obiect juridic secundar – relaţiile sociale care asigură desfăşurarea normală şi corectă a serviciului unităţii private sau publice14.

Infracţiunea de abuz de încredere nu prezintă un obiect juridic complex ca în cazul infracţiunii de delapidare ci numai unul singur şi anume – relaţiile sociale de ordin patrimonial a căror dezvoltare implică o anumită încredere pe care participanţii trebuie să şi-o acorde unii altora şi fără de care nu sunt posibile relaţii sociale patrimoniale normale15.

În ceea ce priveşte subiecţii infracţiunii în cadrul infracţiunii de delapidare subiectul activ trebuie să fie un funcţionar – în sensul arătat de art. 147 Cod. Penal – care gestionează sau administrează bunul încredinţat de subiectul pasiv – deci subiect activ calificat – spre deosebire de subiectul activ al infracţiunii de abuz de încredere care poate fi orice persoană care răspunde din punct de vedere penal – dar care să fi primit bunul cu orice titlu.

Situaţia premisăÎn cazul infracţiunii de delapidare situaţia premisă presupune ca

bunurile aparţinând persoanei juridice să se găsească în posesia sau detenţia acestora iar o anumită persoană să aibă de drept sau de fapt gestionarea sau administrarea bunurilor respective, pe când la infracţiunea de abuz de încredere, situaţia premisă o constituie un raport juridic (comodat, gaj, mandat, uzufruct, depozit, etc.) în temeiul căruia făptuitorul dobândeşte detenţia bunului, şi, totodată are îndatorirea să-1 păstreze, să-l restituie la termenul şi condiţiile stabilite, ori să-i dea destinaţia indicată de cel de la care l-a primit.

Elementul materialElementul material din cadrul infracţiunii de delapidare se realizează

prin însuşire, folosire sau traficare, în timp ce la infracţiunea de abuz de încredere, acţiunea care realizează latura obiectivă constă în însuşire, dispunere sau refuz de a restitui.

Constituie abuz de încredere iar nu infracţiunea de delapidare, fapta inculpatului angajat al unei societăţi comerciale - având ca obiect difuzarea presei şi cărţii - de a-şi fi însuşit unele din produsele primite spre valorificare (difuzare). În speţă, făptuitorul nu are calitatea de funcţionar-gestionar16.

14 Gh. Nistoreanu, Al. Boroi, Drept Penal. Partea specială, Editura All Beck, București, 2002, pag. 15 Idem 16 Tribunalul Mun. Bucureşti, secţia a II-a penală, dec. pen. 62/1993, citată de C.Sima – „Codul penal adnotat”Ed. Atlas Lex, București, 1996, pag. 419

9

Delapidare – Înşelăciune (art. 215 Cod Penal) -criterii de diferențiere-Codul Penal al României, la art. 215 incriminează infracţiunea de

înşelăciune în mai multe variante şi anume: o variantă tip, două variante speciale şi două variante agravante. Conform articolului mai sus menţionat înşelăciunea în varianta tip constă în „inducerea în eroare a unei persoane, prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, în scopul de a obţine pentru sine sau pentru altul un folos material injust şi dacă s-a pricinuit o pagubă.”

Prima din cele două variante speciale constă în „inducerea sau menţinerea în eroare a unei persoane cu prilejul încheierii sau executării unui contract săvârşită în aşa fel încât, fără această eroare, cel înşelat nu ar fi încheiat sau executat contractul în condiţiile stipulate.”

A doua variantă se referă la „emiterea unui cec asupra unei instituţii de credit sau unei persoane, ştiind că pentru valorificarea lui nu există provizia sau acoperirea necesară, precum şi fapta de a retrage înainte de expirarea termenului de prezentare, în scopul arătat în alin. 1, dacă a pricinuit o pagubă posesorului cecului.”

Aceste două infracţiuni prezintă similitudini în ceea ce priveşte obiectul juridic special.

Deosebiri întâlnim în ceea ce priveşte următoarele aspecte:

Subiecţii infracţiuniiÎn cazul infracţiunii de delapidare, subiectul este calificat (funcţionar-

gestionar sau funcţionar-administrator), pe când la infracţiunea de înşelăciune, subiect activ poate fi orice persoană fizică (care răspunde din punct de vedere penal).

Situaţia premisăÎn cazul infracţiunii de delapidare bunurile se află în gestiunea sa

administrarea făptuitorului, în timp ce în situaţia infracţiunii de înşelăciune obiectul material poate fi alcătuit atât din bunurile mobile cât şi bunurile imobile.

În ceea ce priveşte aspectele procesuale pentru aceste infracţiuni – în cazul infracţiunii de abuz de încredere acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, inclusiv în situaţia ,, în care bunul aparţine în tot sau în parte proprietăţii private a statului. În cazul gestiunii frauduloase, varianta tip, acţiunea penală se pune în mişcare din

10

oficiu numai dacă bunul este proprietate publică, adică dacă bunul aparţine domeniului public al proprietăţii statului.

Analiza criteriilor de diferenţiere prezentate anterior dintre infracţiunea de delapidare şi alte infracţiuni îndreptate împotriva patrimoniului este importantă în activitatea practică în ceea ce priveşte individualizarea şi corecta încadrare juridică a acestora, toate acestea influenţând în mod vizibil calitatea actului de justiţie în materie penală.

SECȚIUNEA II : Comparație între infracțiunea de delapidare prevăzută de Codul penal şi varianta normativă din legea 85/ 2006 privind procedura

insolvenţeiOcrotirea relațiilor patrimoniale, apărarea proprietății publice și

private împotriva faptelor de sustragere și fraudă a constituit și constituie o preocupare permanentă a oricărei societăți organizate. Această ocrotire a patrimoniului, a proprietății în general indiferent de forma ei reprezintă o constantă a dreptului românesc. Astfel, Constituția României din 1991, referindu-se la proprietate, arată în art. 136 alin. 1, că aceasta este publică sau privată fiind garantată și ocrotită în mod egal de lege indiferent de titular17. Ca urmare a protecției pe care o acordă legiuitorul relațiilor sociale ce ocrotesc patrimoniul public sau privat, în Codul Penal a fost incriminată infracțiunea de delapidare18. Datorită dinamicii sociale această infracțiune a necesitat exprimarea ei în mai multe variante normative.

Una dintre aceste soluții legislative este prevăzută în Legea nr. 85/ 200619, care este o lege specială extrapenală însă, în conținutul său sunt incluse norme de incriminare (art.143-147). Prin ele sunt definite infracțiuni ca: bancruta simplă, bancruta frauduloasă, gestiunea frauduloasă în domeniul insolvenței, delapidarea în domeniul insolvenței, înregistrarea unei cereri de admitere a unei creanțe inexistente și infracțiunea de refuz de a pune la dispoziția judecătorului-sindic, administratorului judiciar sau lichidatorului a documentelor legal solicitate.20

Atât în Codul Penal cât și în Legea 85/2006 infracțiunea de delapidare este incriminată într-o variantă tip și una agravată. Astfel în art. 2151 ”| însușirea, folosirea sau traficarea de către un funcționar în interesul

17 Revista Dreptul nr. 7/2004, Ioan Lascu-Gestiunea frauduloasă și delapidarea. Criterii de diferențiere, pag. 12018 Introdusă prin Legea 140/1996 intrata în vigoare la data de 14.11.199619 Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 359 din 21 aprilie 200620 Costica Voicu, Al. Boroi, Ioan Molnar, Mirela Gorunescu, Sorin Corlateanu, Dreptul penal al afacerilor, ediția 4, ed. C.H. Beck, București 2008, pag. 117

11

său ori pentru altul de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează” constituie varianta tip. Dacă fapta a cauzat consecințe deosebit de grave este realizată varianta agravată. Legea 85/2006 care reglementează procedura insolvenței, definește varianta tip ca fiind folosirea, însușirea sau traficarea de către administratorul judiciar ori lichidatorul averii debitorului precum și de orice reprezentant sau prepus al acestuia, de bani, valori ori alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează, varianta agravată identificându-se cu cea din Codul Penal. În ceea ce privește obiectul juridic special acesta îl constituie în ambele modalități, relațiile sociale de natură patrimonială, a căror existență și dezvoltare sunt condiționate de menținerea poziției de fapt a bunurilor ce aparțin sau interesează o persoana juridică privată sau publică împotriva actelor administratorilor sau gestionarilor pentru varianta prevăzută de codul penal ori împotriva actelor administratorului judiciar ori a lichidatorului averii debitorului sau orice reprezentant sau prepus al acestuia în varianta prevăzută de legea specială. O diferență majoră o reprezintă calificarea subiectului activ. În acest sens în varianta prevăzută de art. 215 Cod Penal, subiectul activ trebuie să îndeplinească calitatea de funcționar așa cum este definită de art. 147, în sensul legii penale. Fiind o lege specială, Legea 85/2006 reglementează anumite conduite sociale specifice, tocmai de aceea în conținutul infracțiunii de delapidare subiectul activ are calitatea de administrator judiciar, lichidator al averii debitorului, precum și de orice reprezentant sau prepus al acestuia. Noțiunea de administrator judiciar este definită în conținutul aceleiași legi. Astfel, administratorul judiciar este persoana fizică sau juridică compatibilă, practician în insolvenţă, autorizat în condiţiile legii, desemnat să exercite anumite atribuţii în perioada de observaţie şi pe durata procedurii de reorganizare.21 Tot în înțelesul aceleiași legi, lichidatorul este persoana fizică sau juridică, practician în insolvență, autorizat în condițiile legii, desemnată să conducă activitatea debitorului și să exercite anumite atribuții în cadrul procedurii falimentului, atât în procedura generală, cât și în cea simplificată.22

Această calificare prevăzută de Legea insolvenței a fost impusă pentru a evita situațiile în care art. 2151 Cod penal nu se poate aplica deoarece administratorul judiciar sau lichidatorul nu îndeplinește condiția de a fi funcționar în sensul legii penale sau în care nu există unitate de soluții în legătură cu acest aspect.

21Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 359 din 21 aprilie 200622 Idem

12

În ceea ce privește calitatea de practician în insolvență, art. 1 din OUG 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență23, menționează că procedurile de insolvență, procedurile de lichidare voluntară sau amiabilă, precum și procedurile de prevenire a insolvenței prevăzute de lege, inclusiv măsurile de supraveghere financiară ori de administrare specială, sunt conduse de către aceștia. Practicienii în insolvență își exercită profesia în cabinete individuale, cabinete asociate, societăți civile profesionale. Un practician în insolvență își poate exercita activitatea într-o singură formă de organizare a profesiei și va putea avea calitatea de a se asocia într-o singură societate profesională, sau întreprindere unipersonală (art. 4 din O.U.G. 86/2006). Având în vedere aceste texte legale citate anterior, pot exista diferențe de opinii în legătură cu faptul că angajații societăților comerciale, care au ca obiect de activitate insolvența sau persoanele fizice ce îndeplinesc legal aceste activități, au calitatea de funcționar în sensul legii penale, fiind necesar a se stabili dacă activitatea pe care aceștia o desfășoară este sau nu de interes public. Pe de altă parte, activitatea desfășurată de către practicieni în insolvență este organizată și supravegheată de către Uniunea Națională a Practicienilor în Insolvență din România, pe care legea o apreciază a reprezenta ,,o persoană juridică de utilitate publică, autonomă și fără scop lucrativ, din care fac parte practicieni în insolvența. Expresia utilizată de art. 44 din OUG nr.86/2006-’’de utilitate publica” o vom considera a fi sinonimă cu aceea de ’’interes public’’, utilizate de art. 145 C. Pen. la care se raportează art. 147 C. pen, drept pentru care apreciem că practicieni în insolvența pot fi considerați funcționari în sensul legii penale.24 În ceea ce privește calitatea de gestionar, legea nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor25 presupune anumite nuanțări, din care rezultă că gestionarul este funcționarul care exercită ca atribuții principale de serviciu primirea, păstrarea și eliberarea de bunuri aflate în administrarea, folosința sau deținerea, chiar temporară, a unei unități publice sau a oricărei persoane juridice indiferent de modul de dobândire și de locul în care se află bunurile. Așadar, gestionarul în sensul Codului penal este cel care are contact material cu bunurile administrate de către administrator. Rezultă așadar, că activitatea de gestiune pe care o desfășoară funcționarul este, în primul rând o activitate de primire a unor bunuri, adică de luare, primire în cantitatea, în

23 Publicata in Monitorul Oficial nr. 944 din 22 noiembrie 200624 Costica Voicu, Al. Boroi, Ioan Molnar, op. citat , pag. 136 25 Publicata in Monitorul Oficial nr. 132/1969, modificata prin legea nr. 54/1994(publicata in Monitorul Oficial nr. 181 din 15 iulie 1994)

13

calitatea și sortimentul specificate în actele însoțitoare. În al doilea rând este o activitate de păstrare prin care se înțelege ținerea în depozit, asigurarea integrității acestora în vederea efectuării în condiții normale a mișcării bunurilor gestionate,iar în al treilea rând este o activitate de eliberare, predare a bunurilor. Prin eliberarea bunurilor se înțelege predarea lor, de către funcționarul respectiv celor îndreptățiți in cantitatea, calitatea si sortimentele specificate in actele de eliberare.26

Articolul 145 din Legea 85/2006 se aplică oricăreia din următoarele categorii de comercianţi aflaţi în insolvenţă, comercianţi care vor primi denumirea de debitori:

- societăţile comerciale;- cooperativele de consum şi cooperativele meşteşugăreşti, precum şi

asociaţiile teritoriale ale cooperativelor de consum şi meşteşugăreşti;- persoanele fizice, acţionând individual sau în asociaţii familiale. Tot în cadrul aceleiași legi, este evidențiat faptul că prin insolvenţă se

înţelege acea stare a patrimoniului debitorului, caracterizată prin incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile. După cum se observă, Legea. 85/2006 are ca scop instituirea unei proceduri pentru acoperirea pasivului debitorului, în insolvenţă, fie prin reorganizarea comerciantului şi a activităţii acestuia sau prin lichidarea unor bunuri din averea lui până la stingerea pasivului, fie prin faliment. De fiecare dată când activitatea de gestionare sau administrare a unor bunuri va avea ca obiect averea unui comerciant aflat în insolvenţă, a unui debitor, iar subiecţii care desfăşoară activitatea au calitatea de administrator judiciar sau de lichidator judiciar, aceasta se va afla în câmpul de activitate al legii speciale şi nu al dreptului comun în materie27. O altă diferență dintre reglementările instituite de art.2151 din Codul penal și art. 145 din Legea 85/2006 este dată de sensul pe care cele două texte îl atribuie noțiunii de administrator. Prin administrator se înțelege funcționarul care are bunuri în administrare, respectiv care are ca atribuții principale de serviciu efectuarea de acte de administrare cu privire la întregul patrimoniu al unei unități, în raport cu natura și scopul activității acesteia.

Noțiunea de administrator la care se referă de art.2151 Cod penal se deosebește de cea de gestionar, deoarece nu presupune îndeplinirea unor activități de primire, păstrare și eliberare de bunuri ci doar de conducere și de dispoziție cu privire la primirea, păstrarea, întrebuințarea sau eliberarea 26 Al Boroi, Drept penal.Partea specială, editura C.H Beck, București, 2006, pag. 248

27 Costica Voicu, Al. Boroi, Ioan Molnar, Mirela Gorunescu, Sorin Corlațeanu, Dreptul penal al afacerilor, ediția 4, ed. C.H. Beck, București 2008

14

de bunuri, precum si cu privire la situația juridică și economico-financiară, în general a unității.28 De asemenea, spre deosebire de gestionar, administratorul nu vine în contact direct și material cu bunul, ci doar într-un contact virtual, juridic, în virtutea actelor de dispoziție pe care le ia cu privire la acestea29. În acest fel au calitatea de administrator persoanele care fac parte din conducerea unității, cum sunt: directorul, directorul adjunct, contabilul șef, inginerul șef,consilierii etc. De pildă, în practica judiciară s-a decis că săvârșește infracțiunea de delapidare, în calitate de administrator, contabilul șef care, prin intermediul unor acte de serviciu necorespunzătoare, scoate bunuri dintr-o gestiune pentru a le transfera în alta,însa care în realitate își însușește acele bunuri.30

De asemenea jurisprudența a decis că săvârșesc infracțiunea de delapidare, în calitate de administratori: conducătorul si contabilul șef al unei unități dacă primesc de la gestionar o parte din plusul constatat în gestiunea acestuia, ori îi acordă în mod nejustificat perisabilități contra unei sume de bani sau sustrag din sumele reprezentând garanții personale, ori acorda persoanelor încadrate în muncă avansuri din retribuție pe care le înregistrează în contul debitelor ce nu mai pot fi urmărite sau folosesc în interesul lor avansurile primite pentru procurarea de materiale etc. chiar dacă uneori nu au profitat personal de sumele ori bunurile sustrase sau dacă contabilul șef se înțelege cu gestionarii ca să înregistreze marfa primită la prețul de vânzare, iar diferența între acest preț și cel de alimentație publică să fie însușita de ei31. Pe aceiași linie în doctrină32 s-a considerat în mod corect ca fapta administratorului asociației de proprietari sau de locatari de a-și însuși banii din sumele încasate, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de delapidare prevăzută de art. 2151 Cod penal, deoarece administratorul este funcționar și are ca atribuție de serviciu administrarea patrimoniului asociației.33 Spre deosebire de art. 2151 Cod penal în cadrul sensului dat de Legea nr. 85/2006, administratorul averii debitorului este administratorul judiciar

28 Gheorghe Vizitiu, Delapidarea, Editura Lumina Lex, București 2001, pag. 4329 O. Loghin, T. Toader , Drept penal român. Partea specială, Casa de Editură și presă Șansa, București, 1996, pag. 27930 Tribunalul Suprem, Secția penală, Decizia nr. 1699/1969, în Culegere de decizii pe anul 1969, pag 35931 Tribunalul Suprem, Secția penală, Decizia nr. 501/1988, în Revista română de drept nr.11/1988, pag. 77 Tribunalul Suprem, Secția penală, Decizia nr. 2278/1984, în Revista română de drept nr.11/1985, pag. 74 Tribunalul Suprem, Secția penală, Decizia nr. 2077/1976, în Revista română de drept nr.6/1977, pag. 6132A se vedea I. Amărie , Încadrarea juridică a faptei administratorului asociației de locatari sau asociației de proprietari de a sustrage bani din gestiune în Revista Dreptul nr.3 din 1999, pag. 13833 A se vedea Gheorghiță Mateuț , Considerații teoretice și practice privind conținutul constitutiv al infracțiunii de delapidare, în Revista Dreptul nr.10 din 2002, pag. 105

15

sau lichidatorul, care nu poate fi sub nici o formă administratorul din accepţiunea comună, întrucât acesta este actualul debitor. Administratorul judiciar şi lichidatorul, în sensul acestui act normativ, sunt văzuţi ca mandatari ai justiţiei, iar mandatul lor este, pe de o parte, legal şi, pe de altă parte, judiciar (judecătorul – sindic le stabileşte şi el o serie de sarcini). În ceea ce privește conținutul constitutiv, latura obiectivă este similară celor două, reprezentând ca și element material acțiunea de sustragere care se realizează prin trei modalități normative : însușirea, folosirea sau traficarea de bani valori sau alte bunuri. Săvârșirea oricăreia dintre aceste modalități conduce la realizarea elementului material al infracțiunii de delapidare. Nu interesează pentru existența infracțiunii dacă acțiunea de sustragere s-a săvârșit in interesul făptuitorului sau al unei alte persoane. În dispoziția incriminatoare elementul material nu este arătat prin termenul de sustragere, ci prin termeni care indică modalitățile de sustragere, adică însușirea , folosirea ori traficarea, acestea nefiind însă posibile fără a fi precedate de o sustragere.

Însuşirea constă în scoaterea unui bun din posesia sau detenţiunea unei unităţi patrimoniale şi trecerea acestuia în sfera de stăpânire proprie34. Această modalitate de săvârşire a delapidării, faţă de situaţia bunului care se află în gestiunea sau administrarea făptuitorului, presupune din partea acestuia o activitate de luare în stăpânire a bunului, crearea posibilităţii de a se comporta faţă de bun ca faţă de un bun propriu, de a efectua acte de dispoziţie cu privire la acel bun35.

Folosirea – este alcătuită următoarele acte – unul iniţial de luare, scoatere a unui bun din cadrul patrimoniului unei unităţi publice sau private şi un al doilea, subsecvent, de întrebuinţare, folosire a bunului sustras prin care făptuitorul obţine un folos în beneficiul său ori în beneficiul altei persoane.Se observă de la bun început o diferenţă dintre însuşire şi folosire. Spre deosebire de însuşire, când bunul luat rămâne la făptuitor, în cazul folosirii, bunul este readus în patrimoniul unităţii publice sau private de unde a fost scos, fiind vorba de o luare temporară şi o întrebuinţare frauduloasă a bunului36.

Traficarea – reprezintă specularea sau exploatarea bunului pe care făptuitorul îl are în gestiunea sau administrarea sa. Această modalitate presupune efectuarea unor operaţii succesive şi anume: scoaterea bunului din patrimoniul unităţii şi trecerea lui în stăpânirea făptuitorului precum și

34 V. Dongoroz şi colectiv, op. cit., pag. 60035 M. Marinescu, Acţiunea de însuşire ca element al infracţiunii de delapidare, J.N., nr.11/1965, pag.10836 Gh. Vizitiu, op. cit., pag.52

16

darea bunului în folosinţa altei persoane în scopul obţinerii unui profit sau câştig37.

Traficarea se deosebeşte atât de însuşire, care semnifică o sustragere cu caracter definitiv a unui bun, făptuitorul făcând din el un bun al său, cât şi de folosire, care presupune întrebuinţarea temporară a bunului, deoarece în acest caz, bunul este supus unor operaţii speculative, făptuitorul urmărind realizarea, în acest mod, a unui profit38.

În ceea ce privește urmarea imediată, acțiunea de sustragere are drept urmare scoaterea bunului din sfera patrimonială în care se găsea și deci deposedarea sau lipsirea unității publice sau private de bunul sustras. Aceasta înseamnă și pricinuirea unei pagube persoanei juridice de drept public sau de drept privat. Această urmare creează și o stare de pericol pentru relațiile sociale referitoare la interesele publice, ocrotite prin incriminarea delapidării.39

În ceea ce privește legătura de cauzalitate între acțiunea incriminată și urmarea imediată, aceasta trebuie să existe și trebuie dovedită. Simpla presupunere că lipsa unui bun s-ar datora unei sustrageri nu constituie o dovadă a legăturii de cauzalitate între pretinsa sustragere și acea lipsă, fiindcă lipsa unui bun de la o unitate poate să se datoreze unei neglijențe, unei risipe, unei greșeli etc.

Pentru existența legăturii de cauzalitate trebuie să se facă o verificare în fapt deoarece simpla verificare scriptică încă nu dovedește că realitatea faptelor este aceeași40 .

În ceea ce privește latura subiectivă în ambele modalități, infracțiunea de delapidare se comite numai cu intenție, care poate fi directă sau indirectă. Scopul urmărit de făptuitor este satisfacerea unui interes, fiind indiferent dacă a săvârșit fapta în interes propriu sau în interesul altei persoane.

Atât infracțiunea reglementată de art. 145 din Legea 85/2006 cât și cea prevăzută de art. 2151 Cod penal, prezintă și o modalitate agravată și anume, când prin comiterea ei s-au produs consecințe deosebit de grave .

Prin consecințe deosebit de grave atât în sensul legii penale cât și în sensul legii 85/2006 se înțelege o pagubă materială mai mare de 200.000 lei sau o perturbare deosebit de gravă a activității cauzată în sensul legii penale unei autorități publice, instituții publice sau altei persoane juridice de drept 37 Gh. Mateuţ , Considerații teoretice și practice privind conținutul constitutiv al infracțiunii de delapidare în actuala reglementare, în Revista Dreptul nr. 10/2002

38 Idem 39 Gheorghe Diaconescu , Constantin Duvac , Tratat de drept penal .Partea specială , Editura C.H. Beck , București 2009 , pag. 294 40 I. Oancea , în V. Dongoroz ,Siegfried Kahane , Ioan Oancea , Iosif Fodor , Nicoleta Iliescu , Constantin Bulai , Rodica Stănoiu , Victor Roșca , Explicații teoretice ale Codului penal român .Partea specială , Vol.III , Editura Academiei Române , București 1971, pag .601

17

public ori altei persoane fizice sau juridice iar in sensul legii 85/2006 debitorului.

În ceea ce privește sancțiunile pentru săvârșirea faptei incriminate de ambele forme de delapidare cu privire la care facem referire, în cazul variantei tip constituie închisoare de la 1 la 15 ani iar in varianta agravată când delapidarea a avut consecințe deosebit de grave pedeapsa este închisoarea de la 10 la 20 de ani și interzicerea unor drepturi. Codul penal prevede că persoana juridică, în ambele ipoteze de incriminare se sancționează cu amendă de la 10.000 la 900.000 lei .

Tentativa la inflațiunea de delapidare indiferent de modalitatea acesteia se pedepsește conform art.21 alin.2 Cod penal .

Acțiunea penală pentru infracțiunea de delapidare se pune în mișcare din oficiu iar urmărirea și judecarea acestei fapte penale se realizează potrivit regulilor obișnuite de procedură.

SECȚIUNEA III : Delimitare între infracțiunea de delapidare prevăzută de art. 2151 Cod penal și infracțiunea prevăzută de art. 272 pct. 2 din Legea

31/1990

Potrivit art. 272 pct. 2, din Legea 31 din 16 noiembrie 199041, republicată și actualizată la 4 octombrie 2010, se pedepsește cu închisoare de la 1 la 3 ani fondatorul, administratorul, directorul sau reprezentantul legal al societății, care: folosește, cu rea-credința, bunuri sau creditul de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect. Comparând această infracțiune cu cea prevăzută de art. 2151 Cod penal care constă în însușirea, folosirea, traficarea de către un funcționar în interesul său sau pentru altul, de bani valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează, observăm că, deși structura ei este aproape identică atunci când constă în folosire există numeroase diferențe care vor fi evidențiate în continuare.

Pentru o mai bună conturare a elementelor care fac diferențierea, aceasta se va realiza pe baza algoritmului de analiză al oricărei infracțiuni.

Astfel în privința obiectului juridic special, al infracțiunii de delapidare prevăzută de Codul penal acesta este dat de patrimoniul unei persoane juridice, iar obiectul material al acesteia este reprezentat de bani, valori sau alte bunuri.

41 Alin. (2) al art. 272 a fost introdus de pct. 66 al art. I din ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 82 din 28 iunie 2007 , publicată în MONITORUL OFICIAL nr. 446 din 29 iunie 2007.

18

Infracțiunea prevăzută de art. 272 pct. 2, din Legea 31 din 16 noiembrie 1990, are ca și obiect juridic special numai patrimoniul unei societăți comerciale, nu a oricărei persoane juridice. Societățile la care se face referire în prezentul articol, constituite în vederea efectuării actelor de comerț sunt: societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea pe acțiuni, societatea în comandită pe acțiuni și societatea cu răspundere limitată42. De asemenea, obiectul juridic al acestei infracțiuni ar putea avea și un caracter complex putând consta și în buna desfășurare a atribuțiilor de serviciu. Sub acest aspect, se poate considera că infracțiunea de folosire a bunurilor sau a creditului societății comerciale, în mod ilicit reprezintă o formă de abuz în serviciu comisă de subiecții menționați în art. 272 pct. 2, din Legea nr. 31/1990, în dauna societății comerciale pe care o conduc sau o gestionează.43

În conformitate cu textul incriminator din legea specială, obiect material al acestei infracțiuni îl constituie bunurile sau creditul de care se bucură societatea. Cu toate acestea, în doctrină44, s-a considerat că obiectul material al celor două infracțiuni este ar fi identic, opinie considerată de alții contra legem.45 Dacă în văzul infracțiunii de delapidare obiectul material îl constituie bani, valori sau alte bunuri pe care făptuitorul le gestionează sau le administrează, în cazul infracțiunii prevăzute art. 272 pct. 2, din Legea 31 din 16 noiembrie 1990, el constă în esență în bunurile aduse de asociați ca aport la constituirea societății, precum și în bunurile dobândite de societate ulterior constituirii, în cursul desfășurării, activității și în beneficiile nedistribuite(activul social), la care se adaugă și creditul de care se bucură societatea.46

În ceea ce privește subiectul activ, la ambele variante acesta este calificat. În timp ce la infracțiunea de delapidare, se pretinde ca subiectul activ să fie un funcționar, care are și calitatea de gestionar sau administrator, la infracțiunea prevăzută de art. 272 pct. 2 nu poate fi săvârșită decât de către o persoană care are calitatea de fondator, administrator, director, director executiv, reprezentant legal sau lichidator al unei societăți comerciale. De asemenea noțiunea de funcționar gestionar sau de funcționar administrator este diferită de cele de fondator, administrator, director, director executiv, reprezentant legal sau lichidator al unei societăți comerciale.

42 Radu Petrescu, Drept comercial român, Editura Oscar Print, București, 1998, pag. 111 43 Gheorghiță Mateuț, Delapidare.Delimitări, Revista de Drept Penal nr. 4/2001, pag.38 44 G. Potrivitu, Comparație între infracțiunea prevazută de art. 2151 Cod penal și infracțiunea prevăzută de art.226 pct. 2 din Legea 31/1990, Revista Dreptul 8 din 1999, pag. 69-7245 Gheorghiță Mateuț, Delapidare. Delimitări, Revista de Drept Penal nr. 4/2001, pag.3846

19

Astfel, în temeiul legii nr. 31/1990 prin fondator se înțelege comerciantul, persoană fizică, care afectează un ansamblu de bunuri mobile și imobile, corporale și incorporale, desfășurării unei activității comerciale, în scopul atragerii clientelei și, implicit a obținerii de profit, având rolul de inițiator al constituirii unei societăți comerciale și îndeplinind o serie de activități în legătură cu constituirea societății .

Prin administrator se înțelege persoana fizică desemnată de Adunarea generală a asociaților sau acționarilor, după caz , pentru a îndeplini acte de administrare a societăților în limitele și în cadrul atribuțiilor stabilite prin lege, prin contractul de societate și statut sau prin hotărârile adunărilor generale. Funcția de administrator există la societățile pe acțiuni, în comandită simplă și cu răspundere limitată. La societățile în nume colectiv și în comandită pe acțiuni, atribuțiile administratorilor sunt îndeplinite direct de către toți asociații sau numai de către unii dintre aceștia. În doctrină47, s-a susținut că în cazul societăților cu mai mulți asociați care nu au administratori sau directori, această infracțiune poate fi săvârșită și de către asociați deoarece aceștia exercită, potrivit legii, atribuțiile administratorilor, precum și de către lichidatori (persoane fizice numite de adunarea generala a societății sau de către instanța judecătorească, în cazurile prevăzute de lege, care, în caz de dizolvare a societății comerciale preiau atribuțiile administratorilor și procedează la lichidarea activului și pasivului societății). Dintr-o altă perspectivă48, subiect activ al infracțiunii prevăzute de legea 31/1990 nu poate fi orice asociat, ci numai acela pe care adunarea generală ca organ de conducere, la ales în calitate de administrator, având dreptul, potrivit statutului să dispună de fondurile societății și să angajeze societatea în raport cu terții. Enumerarea făcută de legiuitor în cuprinsul art. 272 pct. 2, din lege este limitativă. Aceasta înseamnă că alte persoane, în afara celor nominalizate expres de textul incriminator, nu pot dobândi calitate de subiect activ al infracțiunii prevăzute de art. 272 pct. 2 din legea 31/1990. Așadar, în categoria subiecților activi nu pot fi incluși, sub nici o formă asociații, așa cum greșit s-a susținut49 chiar dacă aceștia ar exercita în fapt atribuții de administrare. Prin director se înțelege administratorul desemnat ca atare de către consiliul de administrație. El face parte, alături de ceilalți administratori desemnați de către consiliul de administrație, din comitetul de direcție, ca organ executiv al societății comerciale. Directorul executiv este doar asociat

47 A. Ungurenu, A. Ciopraga, Dispoziții penale din legi speciale române, vol. 3, editura Lumina Lex, București, 1996, pag. 222 48 Gheorghiță Mateuț, Delapidare.Delimitări, Revista de Drept Penal nr. 4/2001, pag.3849 A. Ungurenu, A. Ciopraga, op.citată, pag. 222

20

al societății comerciale, numit de către consiliul de administrație, neavând și calitate de administrator. Așa cum s-a stabilit și în doctrină, atunci când prevederile legii 31/1990 se referă la directori, fără nici o altă mențiune,trebuie avuți în vedere și directorii executivi. Cu privire la calitatea de reprezentant legal al unei societăți comerciale se dispune în sensul legii 31/1990 că persoana juridică numită sau aleasă administrator al unei societăți comerciale este obligată sa-și desemneze un reprezentant permanent persoană fizică. Acesta este supus acelorași condiții și obligații și are aceeași obligație civilă și penală ca și un administrator persoană fizică, ce acționează în nume propriu fără ca prin această persoana juridică pe care o reprezintă să fie exonerată de răspundere sau să I se micșoreze răspunderea .

În cazul infracțiunii prevăzută de codul penal art.2151, subiectul pasiv nu poate fi decât instituția publică sau orice altă persoană juridică în cadrul căreia exercită activitatea funcționarul care a comis acțiunea de însușire, traficare sau folosire a bunului ce formează obiect material al infracțiunii. 50

Iar în cazul infracțiunii prevăzută de art.272 pct.2, subiect pasiv nu poate fi decât o societate comercială constituită în una dintre cele cinci prevăzute de Legea 31/1990 și anume: societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă, societatea pe acțiuni, societatea în comandită pe acțiuni și societatea cu răspundere limitată. În ceea ce privește latura subiectivă infracțiunea prevăzută de art.2151

Cod penal, este susceptibilă a fi săvârșită în trei modalități alternative: însușire, folosire sau traficare, în timp ce art. 272 pct. 2 din Legea 31/1990 cuprinde doar o singură modalitate de săvârșire: folosirea. Aceasta înseamnă, așadar, că în cazul infracțiunii prevăzută de art.272 pct. 2 făptuitorul realizează doar o scoatere temporală din patrimoniul societății comerciale a bunului sau a creditului de care se bucură societatea, timp în care societatea proprietară este lipsită doar de atributul folosirii. Dacă, dimpotrivă, făptuitorul nu folosește, ci dispune de bunurile sau creditul societății, nu ne mai aflăm în prezenta infracțiunii prevăzută de art. 272 pct. 2 ci ar putea exista eventual o delapidare sau un furt, după caz51. Plecând de la această reglementare, în doctrina52 s-a considerat că infracțiunea prevăzută în art. 272 pct. 2 din Legea 31/1990 este la fel ca și delapidarea o infracțiune de rezultat, sau materială, având ca urmare o pagubă produsă societății comerciale. Cum, însă, în cazul acestei infracțiuni 50 Mirela Gorunescu, Ilie Pascu, Drept penal.Partea specială, Editura Hamangiu București 2009, pag. 30151 A. Ungureanu, Infracțiuni referitoare la contituirea, funcționarea, fuziunea, dizolvarea și lichidarea societăților comerciale, Revista de Drept Comercial nr. 4 din 1995, pag. 22152 Idem, A. Ungureanu, Infracțiuni referitoare la contituirea, funcționarea, fuziunea, dizolvarea și lichidarea societăților comerciale, Revista de Drept Comercial nr. 4 din 1995, pag. 80

21

unica modalitate de săvârșire o constituie folosirea, paguba ar putea consta în valoarea uzurii bunului așa cum s-a decis în cazul delapidării sau dacă nu s-a produs nici o uzură bunului ori aceasta nu poate fi calculată sau folosirea a avut ca obiect o sumă de bani, fie în folosul nerealizat de unitate în urma închirierii bunului respectiv, fie în dobânda ce ar fi fost obținută de pe urma sumei folosite în mod ilicit. Simpla folosire de către făptuitor cu rea credință, a bunurilor sau a creditului de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect, realizează elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 272 pct. 2 din Legea 31/1990, în forma consumată, tentativa nefiind posibilă indiferent dacă în urma folosirii s-a produs, efectiv, o pagubă societății comerciale, ori dacă fapta a avut vreo altă urmare, independentă de acțiune. Pentru a fi în prezența acestei infracțiuni este suficient ca acțiunea de folosire să fi fost realizată cu rea-credință și în scopurile arătate în textul incriminator, chiar dacă acestea au fost obținute sau nu53. În privința laturii subiective infracțiunea de delapidare poate fi săvârșită atât cu intenție directa cât și cu intenție indirectă, în timp ce infracțiunea prevăzută de Legea 31/1990 nu se poate comite decât cu intenție directă. Această calificare rezultă atât din includerea în textul de incriminare a sintagmei cu rea-credință, ceea ce înseamnă o atitudine incorectă, necinstită, perfidă, cât și din scopurile alternative în care acțiunea trebuie să fie săvârșită într-un scop contrar intereselor societății comerciale, adică un scop contra productiv, aducător de pagube în loc de profit sau aducător de profituri mai mici decât cele normale, în folosul propriu al făptuitorului, adică în avantajul sau profitul personal al făptuitorului ori pentru a favoriza o altă societate comercială, adică a-i crea avantaje, a o ajuta, a o sprijini în vederea obținerii reușitei în competiție cu propria societate a făptuitorului și în dezavantajul acesteia dacă făptuitorul este interesat direct sau indirect. Interesul poate fi direct, dacă făptuitorul este acționar sau asociat al acestuia ori are relații de afaceri sau este salariatul societății, și indirect, dacă o rudă, soțul sau altă persoană care joacă rolul de intermediar al făptuitorului este implicat într-o societate54. Așa cum rezultă din cele de mai sus între infracțiunile prevăzute de art. 2151 și art. 272 pct. 2 din Legea 31/1990 există asemănări, iar unele fapte pot fi susceptibile a fi încadrate în ambele texte de lege, cum ar fi, de exemplu fapta unui administrator al unei societăți comerciale care are

53 Gheorghiță Mateuț, Delapidare.Delimitări, Revista de Drept Penal nr. 4/2001, pag.3854 Idem

22

atribuții privind primirea, păstrarea și eliberarea de bunuri și care folosește aceste bunuri în interes propriu. Problema legii aplicabile în astfel de cazuri este rezolvată de Legea 31/1990 care statuează că: faptele prevăzute în prezentul titlu dacă constituie, potrivit codului penal sau unor legi speciale, infracțiuni mai grave se pedepsesc in condițiile și sancțiunile acolo prevăzute . Cu alte cuvinte, în exemplul dat și în altele asemănătoare întrucât infracțiunea de delapidare are o pedeapsă mai gravă, vor fi aplicabile prevederile art. 2151 Cod penal.

D E L A P I D A R E A - în proiectul noului cod penal Legea nr. 286 din 2009, publicată în Monitorul Oficial din 510 din 24.07.2009, care este considerată ca fiind viitorul Cod penal, reatribuie o noua sistematizare a infracțiunilor contra patrimoniului, avându-se în vedere situaţiile de fapt în care se pot găsi bunurile ca entităţi patrimoniale, cât şi caracterul sau natura acţiunilor ilicite prin care pot fi modificate aceste situaţii de fapt. De altfel, această sistematizare nu reprezintă o premieră pentru legislaţia penală română, ci o revenire la tradiţie: Codul penal din 1864 sistematiza crimele şi delictele proprietăţii pe 9 secţiuni. Codul penal de la 1936 prevedea crimele şi delictele contra patrimoniului în titlul XIV, care cuprindea 4 capitole. Patrimoniul ca valoare socială este ocrotit prin normele de incriminare cuprinse în Titlul II din proiect, deopotrivă, indiferent de titular. Infracțiunile contra patrimoniului prevăzute în noua reglementare, sunt prevăzute în cadrul titlului II, care cuprinde un număr de cinci capitole după cum urmează: capitolul I-Furtul; capitolul II-Tâlhăria și pirateria; capitolul III- Infracțiuni contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii; capitolul IV- Infracțiuni comise prin intermediul sistemelor informatice și mijloace de plată electronice; capitolul V- Distrugerea și tulburarea de posesie. Ceea ce este de punctat, este aspectul că pedepsele prevăzute în normele de incriminare cuprinse în Titlul II, sunt mult mai reduse decât în Codul Penal din vigoare, reducere ce a avut în vedere:

pedepsele aplicate în concret de către instanţe pentru această categorie de infracţiuni

necesitatea corelării cu dispoziţiile din partea generală referitoare la mecanismele de sancţionare a pluralităţii de infracţiuni dar şi la limitele de pedeapsă prevăzute pentru

23

aplicarea modalităţilor alternative de individualizare a executării sancţiunilor

necesitatea reflectării în limitele legale de pedeapsă a ierarhiei fireşti a valorilor sociale care fac obiect de ocrotire penală

necesitatea revenirii la tradiţia Codurilor penale anterioare, respectiv Codul penal din 1864, cel din 1936 şi Codul penal în vigoare în forma avută la adoptarea sa în 1968

După cum se observă, infracțiunea de delapidare nu mai este cuprinsă în cadrul infracțiunilor contra patrimoniului, ea fiind tratată distinct, în cadrul Titlului V al Noului Cod penal intitulat: Infracțiuni de corupție și de serviciu, subdivizată după cum urmează: primul capitol infracţiunile de corupţie iar în cel de-al doilea capitol infracţiunile de serviciu. Capitolul al II-lea cuprinde incriminări cu privire la faptele de serviciu, săvârşite, fie numai de funcţionarii publici, fie de către aceştia şi de către persoane fizice care exercită o profesie de interes public. În această subdiviziune a proiectului s-au păstrat toate infracţiunile de serviciu prevăzute de Codul penal în vigoare al căror conţinut a fost însă modificat sau completat. De asemenea au fost aduse în cuprinsul acestor capitole şi alte infracţiuni prevăzute în unele legi speciale sau în alte subdiviziuni ale Codului penal. Nu în ultimul rând au fost propuse mai multe incriminări noi, menite să ofere soluţii unor probleme evidenţiate de practica ultimilor ani. Astfel, în cadrul celui de-al doilea capitol al titlului V, sunt cuprinse infracțiuni după cum urmează: art.295- Delapidarea spre deosebire de vechea reglementare unde era prevăzută în art. 2151; art. 296- Purtarea abuzivă; art. 297- Abuz în serviciu; art. 298- Neglijența în serviciu; art. 299- Folosirea abuzivă a funcției în interes sexual; art. 300- Uzurparea funcției; art. 301- Conflictul de interese; art. 302- Violarea secretului corespondenței; art. 303- Divulgarea informațiilor secrete de stat; art. 304- Divulgarea informațiilor secrete de serviciu sau nepublice; art. 305-Neglijența în păstrarea informațiilor; art. 306- Obținerea ilegală de fonduri; art. 307- Deturnarea de fonduri; art.308- infracțiuni de corupție și de serviciu comise de alte persoane și art. 309- Faptele care au produs consecințe deosebit de grave. Delapidarea, în Codul Penal în vigoare face parte din infracţiunile contra patrimoniului, în proiect această faptă a fost adusă în grupul infracţiunilor de serviciu, pentru că, prin comiterea ei, se vatămă, mai întâi, relaţia socială de serviciu şi în subsidiar spre afectează patrimoniul unei persoane juridice. Infracțiunea de delapidare prevăzută în art. 2151 din Codul penal în vigoare este incriminată într-o variantă tip prevăzută de alin.1 care constă în

24

însușirea, folosirea sau traficarea de către un funcționar, în interesul său sau pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează și o variantă agravată prevăzută de alin 2 care se realizează în cazul în care delapidarea a avut consecințe deosebit de grave. Delapidarea prevăzută de art.295 din proiectul Noului Cod penal, constă în însușirea, folosirea sau traficarea de către un funcționar public, în interesul său ori pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau la administrează. Varianta agravată a acestei infracțiuni este prevăzută de art. 309- Faptele care au produs consecințe deosebit de grave unde se prevede că, dacă faptele prevăzute de art. 295, 297, 298, 300, 303, 304, 306 sau 307 au produs consecințe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei prevăzute de lege se majorează cu jumătate. În ceea ce privește obiectul juridic al infracțiunii acesta este identic și în noua reglementare. Modificări se înregistrează în ceea ce privește subiectul activ, care va avea numai calitatea de funcționar public, spre deosebire de vechea reglementare unde subiectul activ putea îndeplini și calitatea de funcționar. Astfel, în conformitate cu art. 175 din Legea nr. 286 din 2009, funcţionarul public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără remuneraţie:

exercită atribuţii şi responsabilităţi, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătoreşti

exercită o funcţie de demnitate publică sau o funcţie publică de orice natură

exercită singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat ori al unei persoane juridice declarate ca fiind de utilitate publică, atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia. Totodată, în alineatul 2, este considerată funcţionar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost investită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. Din punct de vedere al laturii obiective si a laturii subiective, infracțiunea de delapidare nu a suferit modificări. Delapidarea este o infracţiune comisivă – de acţiune şi prin urmare săvârşirea acesteia poate trece prin toate fazele de desfăşurare a activităţii infracţionale. Aşadar, delapidarea este susceptibilă de toate formele

25

imperfecte ale infracţiunii. Totuşi, actele preparatorii nu sunt incriminate de legea penală, însă pot constitui infracţiuni de sine stătătoare. Tentativa este incriminată în ambele reglementări.

În ceea ce privesc modalitățile agravate în timp ce art. 2151 din Codul Penal al României, în cadrul alin. 2 prevede că „În cazul în care delapidarea a avut consecinţe deosebit de grave pedeapsa este închisoarea de la 10 la 20 de ani şi interzicerea unor drepturi”. Aşadar, pentru ca modalitatea agravată să opereze, săvârşirea infracţiunii de delapidare trebuie să prezinte consecinţe deosebit de grave. Același cadru legal a rămas și în viitoarea reglementare cu deosebirea că pedeapsa nu se mai încadrează între anumite limite expres prevăzute ci se menționează că limitele speciale ale pedepsei prevăzute de lege se majorează cu jumătate.

Potrivit art. 146 Cod Penal, „prin consecinţe deosebit de grave se înţelege o pagubă materială mai mare de 2.000.000.000 lei vechi (respectiv 200.000 RON) sau o perturbare deosebit de gravă a activităţii, cauzată unei autorităţi publice sau oricăreia dintre unităţile la care se referă art. 14555, ori altei persoane juridice sau fizice”.

În conformitate cu art. 183 din Legea nr. 286 din 2009, prin consecințe deosebit de grave se înțelege o pagubă materială mai mare de 2.000.000 lei.

Modificări se înregistrează și din punct de vedere al sancțiunilor ale căror limite se reduc față de reglementarea în vigoare. Astfel în timp ce în Codul penal în vigoare, pedeapsa prevăzută este închisoarea de la 1 la 15 ani, în viitoarea reglementare pedeapsa prevăzută va fi închisoarea de la 2 la 7 ani iar în plus se prevede aplicarea obligatorie a interzicerii exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică, cu titlu de pedeapsă complementară.56

55 „Autorităţi publice, instituţii publice, instituţii sau alte persoane juridice de interes public” 56 Consideraţii selectate din Expunere de Motive, publicată pe site-ul Camerei Deputaţilor-http://www.cdep.ro/proiecte/2009/300/00/4/em304.pdf

26

DELIMITARE ÎNTRE INFRACŢIUNEA DE LUARE DE MITĂ ŞI ALTE INFRACŢIUNI DE CORUPŢIE

SECŢIUNEA. 3.1. Delimitare între infracţiunile de luare de mită (art. 254 Cod penal) şi primirea de foloase

necuvenite (art. 256 Cod penal)Ceea ce deosebeşte infracţiunea de luare de mită (art. 254 Cod penal)

săvârşită prin primirea unor sume de bani sau a altor foloase necuvenite (art. 256 Cod penal), este, între altele, momentul când făptuitorul primeşte banii ori foloasele ce nu i se cuvin; în cazul luării de mită, primirea acestora are loc anterior îndeplinirii, neîndeplinirii ori întârzierii îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu, pe când, in cazul al doilea primirea se realizează după ce făptuitorul a îndeplinit un act de serviciu pe care, în virtutea funcţiei sale era obligat să-l îndeplinească.132

Întrucât inculpatul – şef al staţiei CFR- a primit sume de bani de la unii şefi de depozite ale Întreprinderii „Combustibilul”, pentru a le repartiza în vagoane necesare transportului combustibilului sau pentru a percepe locaţii în cazul neridicării în termen a unor mărfuri de pe rampa staţiei, corecta încadrare a faptelor este în art. 254 Cod penal, nu în art. 256 Cod penal.133

Cu toate că soluţia este corectă, momentul când făptuitorul primeşte banii sau foloasele ce nu i se cuvin nu constituie criteriul unic de diferenţiere a infracţiunii de luare de mită de infracţiunea de primire de foloase necuvenite.

Astfel, pe lângă faptul că folosul trebuie să fi fost primit după executarea unui act privitor la atribuţiile de serviciu ale funcţionarului, mai este necesar ca acest folos să nu fi fost pretins anterior de funcţionar, sau să nu fie rezultatul unei convingeri sau al unei înţelegeri prealabile.

Din definiţia pe care o dă art. 254 Cod penal rezultă că acţiunea sau inacţiunea care constituie latura obiectivă a infracţiunii de luare de mită poate privi fie efectuarea unui act licit, când subiectul îndeplineşte un act legal al obligaţiilor sale de serviciu, fie efectuarea unui act ilicit, când acelaşi subiect nu îndeplineşte ori întârzie îndeplinirea actului ce intră în cadrul atribuţiilor sale de serviciu, precum şi când îl îndeplineşte contrar îndatoririlor ce-i revin.

În speţă, inculpatul a primit o sumă de bani în faza tratativelor pentru încheierea unui contract între două unităţi comerciale, el făcând parte din delegaţia unităţii beneficiare, şi, ca urmare, a întocmit actele necesare,

132 C. Sima,Codul penal adnotat cu pr. jud. 1969 – 2000, Editura Lumina Lex 2000, pag. 674.133 T. Mun. Bucureşti secţ. II p, dec. nr. 994/1981, R3, pag. 187.

27

printre care şi referatul prin care se solicita aprobarea preţurilor propuse de furnizor. Primirea sumei de bani în aceste condiţii, înainte de efectuare formalităţilor necesare încheierii contractului, are caracter de retribuţie, de răsplată, pentru a face ca convenţia să fie încheiată, ceea ce inculpatul a şi încercat.

Survenirea ulterioară a unor modificări privitoare la preţuri, precum şi neaprobarea referatului întocmit de inculpat nu schimbă natura faptei săvârşite, infracţiunea de luare de mită consumându-se, în acest caz, la data primirii sumei de bani.

De altfel, infracţiunea ar fi existat chiar dacă după primirea sumei inculpatul nu ar mai fi desfăşurat vreo activitate în vederea continuării tratativelor.134

În cazul când actul, în vederea îndeplinirii căruia funcţionarul a primit foloase, a fost îndeplinit de el şi constituie infracţiune, aceasta urmează a fi reţinută în sarcina inculpatului în concurs cu infracţiunea de luare de mită.135

Inculpatul, în calitate de ofiţer de poliţie, serviciu economic – luând cunoştinţă despre săvârşirea, de către o persoană, a unor fapte ce ar putea reprezenta acţiuni consecutive ale infracţiunii de speculă şi surprinzând pe unul dintre cumpărători, cu bunurile cumpărate asupra sa – avea obligaţia legală de a interveni chiar în faţa competenţei teritoriale a organului din care făcea parte, pentru a efectua, în baza art. 213 Cod procedură penală, actele de cercetare ce nu sufereau amânare şi a conserva probele descoperite. În consecinţă, fapta inculpatului – de a fi pretins şi primit bani sau alte foloase necuvenite, în scopul de a nu-şi îndeplini aceste îndatoriri de serviciu – prezintă toate elementele infracţiunii de luare de mită.136

Deşi cel care face încadrarea muncitorilor şi funcţionarilor este conducătorul unităţii, fapta şefului biroului de personal şi învăţământ de a primi foloase materiale în scopul încadrării unor muncitori constituie infracţiunea de luare de mită, deoarece acesta avea atribuţia de a recruta personal şi de a face propuneri de încadrare.137

Un alt element ce deosebeşte infracţiunea de luare de mită de infracţiunea de primire de foloase necuvenite este momentul în care are loc înţelegerea dintre funcţionarul subiect activ şi persoana care apelează la serviciile acestuia.

Dacă înţelegerea are loc înainte de îndeplinirea obligaţiilor de serviciu de către funcţionar, ne aflăm în prezenţa infracţiunii de luare de mită, chiar

134 T.S. sp. dec. nr. 1366/1978, RRD, nr. 1/1979, pag. 58.135 T.S. sp. dec. nr. 3839/1970, RRD nr. 4/1971, pag. 142.136 T.S. sp. dec. nr. 566/1973, CD, pag. 424.137 T.S. sp. dec. nr. 3048/1971, CD, pag. 358.

28

dacă funcţionarul primeşte foloasele – oferite sau promise – după ce şi-a îndeplinit sarcinile de serviciu.138

Împrejurarea că sumele de bani primite de inculpat – condamnat pentru luare de mită – au fost solicitate de acesta cu titlu de împrumut este irelevantă sub aspectul existenţei infracţiunii prevăzute de art. 254 Cod penal; într-adevăr, împrumutul constituie un „folos”, în sensul textului sus-menţionat, astfel că, din moment ce a fost solicitat de către funcţionar în scopul de a face un act contrar îndatoririlor sale de serviciu, toate elementele infracţiunii de luare de mită sunt realizate.139

Pentru întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii de luare de mită, cerinţa esenţială este în sensul că acţiunea ce constituie elementul material al infracţiunii să fi fost anterioară actului determinat, privitor la îndatoririle de serviciu.

Fapta unei persoane care în scopul îndeplinirii unui act de serviciu (în speţă pentru a îndeplini întocmirea formelor de repartizare a unor mărfuri) pretinde o sumă de bani, constituie infracţiunea de luare de mită, prevăzută de art. 254 Cod penal, ci nu aceea de primire de foloase necuvenite, prevăzută de art. 256 Cod penal, chiar dacă banii s-au dat după efectuarea actului.

Dispoziţiile art. 256 Cod penal, sancţionează pe funcţionarul care primeşte bani ori alte foloase necuvenite, după ce a îndeplinit un act în virtutea funcţiei sale şi la care era obligat în temeiul acesteia, iar nu pe funcţionarul care condiţionează îndeplinirea actului de primirea unor foloase sau, cu alte cuvinte, care îşi trafică funcţia.140

Prin Rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Bucureşti a fost trimisă în judecată inculpata D.D., pentru săvârşirea infracţiunii de luare de mită.

S-a reţinut, în fapt, că în ziua de 16.09.1993, ofiţerii de la Poliţia SECŢIUNEAiei 15, în baza unei sesizări făcute de martorul R.D., au surprins-o în flagrant delict pe inculpată, care avea funcţia de medic principal specialist, specialitatea medicină generală, la cabinetul medical al Uzinelor Mecanice de Utilaj Chimic S.A., primind de la sus-numitul cinci bancnote de câte o mie lei, marcate fluorescent, pentru eliberarea unui certificat de concediu medical de opt zile.

Cu privire la infracţiunea de luare de mită, reţinută în sarcina inculpatei, tribunalul va schimba încadrarea juridică în infracţiunea de

138 Curtea de Apel Bucureşti, secţ. I penală, dec. nr. 718/1996.139 T.S. s.p. dec. nr. 5196/1971.140 Trib. Bucureşti, secţ. I penală, sentinţa nr. 27/1994.

29

primire de foloase necuvenite, prevăzută de art. 256 Cod penal, pentru următoarele considerente:

În însăşi declaraţiile sale, martorul R.D., a indicat că i-au mai fost eliberate anterior, tot de către inculpată, două certificate de concediu medical, cu acelaşi diagnostic, fără ca inculpata să-i pretindă bani sau alte foloase.

Similar, martorii L.C. şi Z.C., consultaţi în aceeaşi zi cu sus-numitul, au arătat că inculpata le-a eliberat certificate medicale fără a le pretinde ceva, ci doar ei, din proprie iniţiativă, au oferit sume de bani, acceptate de către inculpată. Prin prisma acestor declaraţii, este greu de presupus că inculpata şi-a schimbat conduita faţă de acelaşi pacient de la o consultaţie la alt, precum şi de la un pacient la altul, în cadrul aceleiaşi zile de consultaţie.

Pentru cele arătate, rezultă că între inculpată şi martor nu a existat o înţelegere prealabilă în sensul condiţionării actului la care era obligată (în virtutea obligaţiilor de serviciu), respectiv acordarea concediului medical, de primirea unor foloase materiale, deci cerinţa esenţială a infracţiunii de luare de mită, ca acţiune ce constituie „verbum regens” al infracţiunii, să fi fost anterioară actului determinat privitor la îndatoririle ei de serviciu, nu s-a împlinit.

Cum, în speţă, primirea sumei de bani a fost posterioară actului determinat şi în lipsa unei înţelegeri prealabile, infracţiunea de luare de mită nu s-a consumat, fapta inculpatei constituind în drept infracţiunea de primire de foloase necuvenite.141

Pentru ca fapta sa să se încadreze în art. 256, se impune ca folosul să fi fost primit după executarea sau neexecutarea unui act privitor la atribuţiile de serviciu ale funcţionarului, cu condiţia ca folosul să nu fi fost pretins anterior, iar obţinerea lui să nu fie rezultatul unei înţelegeri prealabile îndeplinirii actului.

În cazul în care funcţionarul a acceptat ori a pretins bani sau alt folos material, anterior îndeplinirii atribuţiilor de serviciu, iar folosul l-a primit efectiv după îndeplinirea acestora, fapta constituie infracţiunea de luare de mită, iar nu primirea de foloase necuvenite.142

Fapta de a pretinde şi a primi un folos necuvenit, săvârşită de către un funcţionar, după îndeplinirea, în parte, a unei îndatoriri de serviciu, dar înainte de finalizarea ei, constituie infracţiunea de luare de mită, iar nu aceea de primire de foloase necuvenite.

Ca atare, aprobarea de către funcţionarul competent, a unei cereri, dar refuzul de a comunica petiţionarului soluţia înainte de a i se da o sumă de

141 Trib. Bucureşti, secţia I penală, sentinţa nr. 7/1994.142 C.S.J. secţia penală, dec. nr. 2461/1997.

30

bani, înseamnă a condiţiona îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu de un folos material, şi nu a primi folosul ca răsplată necuvenită pentru îndeplinirea acelui act.143

Fapta prevăzută la art. 256 Cod penal se referă la primirea de foloase necuvenite, după îndeplinirea unui act licit, ce intră în atribuţiile de serviciu ale unui funcţionar.

Rezultă, aşadar, că fapta inculpatului de a accepta un folos material necuvenit, urmând a-şi încălca îndatoririle de serviciu, prin eliberarea de chitanţe vamale false, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de luare de mită şi nu ale aceleia de primire de foloase necuvenite, actul îndeplinit având caracter ilicit, iar promisiunea fiind anterioară efectuării acestuia.144

Fapta inculpatului care, în calitate de funcţionar, a pretins un folos material pentru a efectua un act ce intră în sfera atribuţiilor sale de serviciu, constituie infracţiunea de luare de mită, şi nu aceea de primire de foloase necuvenite, acţiunea ce constituie elementul material al infracţiunii fiind anterioară actului determinat, privitor la îndatoririle de serviciu.145

SECŢIUNEA. 3.2.Delimitare între infracţiunile de luare de mită (art. 254 Cod penal) şi trafic de influenţă (art. 257 Cod penal)

Cu privire la delimitarea infracţiunii de luare de mită (art. 254 Cod penal) de infracţiunea de trafic de influenţă (art. 257 Cod penal) este de observat că, dacă la infracţiunea de luare de mită înţelegerea dintre funcţionar şi persoană, dacă înţelegerea există, are ca obiect efectuarea, neefectuarea sau întârzierea efectuării de către funcţionar, a unui act referitor la îndatoririle sale de serviciu, ori efectuarea unui act contrar acestor îndatoriri, la infracţiunea de trafic de influenţă înţelegerea care de această dată nu se mai perfectează cu funcţionarul, are ca obiect intervenţia subiectului activ, o altă persoană, pe lângă funcţionar pentru a-l determina să facă ori să nu facă un act ce intră în atribuţiile sale de serviciu.

Aşadar, dacă la luarea de mită funcţionarul trafică cu funcţia sa, la traficul de influenţă persoana trafică cu influenţa sa reală sau presupusă.

Cât priveşte rezultatul celor două infracţiuni, deşi ambele aduc atingere aceluiaşi obiect juridic, ele se deosebesc prin faptul că lezarea prestigiului organelor de stat sau publice se realizează în mod direct în cazul luării de mită şi în mod indirect în cazul traficului de influenţă deoarece în

143 C.S.J. secţia penală, decizia nr. 473/1996.144 C.S.J. secţia penală, decizia nr. 1037/1999.145 C.S.J. secţia penală, decizia nr. 307/1999.

31

acest ultim caz fapta creează impresia că un funcţionar poate fi influenţat în legătură cu atribuţiile sale de serviciu, pe când în primul, fapta arată că un funcţionar este corupt.

Cu privire la latura subiectivă a celor două infracţiuni, dacă la infracţiunea de trafic de influenţă subiectul îşi dă seama că discreditează un funcţionar lăsând impresia nefavorabilă că acesta este influenţabil sau coruptibil, în cazul infracţiunii de luare de mită, subiectul îşi dă seama că discreditarea funcţiei pe care o îndeplineşte se datorează propriei sale corupţii.

Potrivit acestor criterii, delimitarea între cele două infracţiuni este uşor de făcut în practică.

Aceasta chiar şi atunci când traficantul este un funcţionar sau alt salariat ce face parte din organizaţia publică în a cărei competenţă intră efectuarea actului funcţional, vizat prin comiterea faptei, deoarece, dacă funcţionarul trafică propriile lui atribuţii de serviciu, obligându-se să îndeplinească, să nu îndeplinească sau să întârzie îndeplinirea unui act referitor la îndatoririle sale de serviciu, ori să facă un act contrar acestor îndatoriri în schimbul acestor foloase necuvenite, el comite infracţiunea de luare de mită; dacă însă, funcţionarul se prevalează de influenţa pe care i-o conferă funcţia sau relaţia personală, indiferent dacă influenţa este reală sau presupusă, pe lângă alt funcţionar pentru ca acesta din urmă să facă sau să nu facă, în favoarea unui terţ, un act privitor la atribuţiile sale de serviciu, el comite infracţiunea de trafic de influenţă.

În sarcina funcţionarului se va reţine infracţiunea de trafic de influenţă dacă acesta prevalându-se de o trecere reală sau presupusă la funcţionarul competent să îndeplinească actul, primeşte banii sau foloasele pentru intervenţia pe care o va face la acel funcţionar.

În practica judiciară s-a decis în acest sens, că fapta unui contabil şef care a pretins şi a primit o sumă de bani pentru a interveni pe lângă şefii lui, în vederea angajării unei persoane într-un post vacant al serviciului de contabilitate al cărui şef era, dând un aviz favorabil în acest sens constituie trafic de influenţă.146

146 S. p. 162/1969 T. reg. Prahova cu notă de M. Mitroiu şi V. Rămureanu RRD 12/1969, pag. 16.

32

DELIMITĂRI ALE INFRACȚIUNII DE LIPSIRE DE LIBERATE ALTE INFRACȚIUNI

Având în vedere conţinutul infracţiunii, valoarea apărată, precum şi modul şi mijloacele diverse care pot fi folosite la săvârşirea infracţiunii de lipsire de libertate în mod ilegal, aceasta prezintă o serie de aspecte particulare, distincte, care în final pot determina concursul cu alte infracţiuni. Infracţiunea de lipsire de libertate în mod ilegal prevăzută în art. 189 Cod penal este: absorbităîn conţinutul constitutiv al altor infracţiuni, dacă perioada de reţinere ilegală nu depăşeşte perioada strict necesară comiterii infracţiunii; spre exemplu, inf rac ţ iunea de l ips i re de l iber ta te în mod i legal es te absoarbi tă în infracţiunea de viol (art. 197 Cod penal), infracţiunea de tâlhărie (art. 211 Codpenal), etc.în concurs real dacă timpul în care victima este lipsită de libertate în mod i legal depăşeş te t impul necesar comiter i i inf rac ţ iuni i , sunt în t runi te a tâ t lementele constitutive ale altei infracţiuni; spre exemplu există concurs real cu infracţiunea de viol (art. 197 Cod penal), infracţiunea de tâlhărie (art. 211 Cod penal), rele tratamente aplicabile minorului (art. 306 Cod penal).absoarbe în conţinutul ei alte infracţiuni exemplu șantajul (art. 194 Cod penal) este absorbit ca element circumstanţial de agravare în forma agravantă a alin. 2 art. 189, „dacă în schimbul eliberării se cere un folos material sau un alt avantaj”. Ca o condiţie, infracţiunea mai gravă nu este absorbită într-o infracţiunemai uşoară.

Având în vedere conţinutul său, infractiunea de lipsire de libertate în mod ilegal se poate săvârşi în anumite situaţii în concurs cu infracţiunea de violare de domiciliu. Poate exista un asemenea concurs atunci când subiectul activ pătrunde fără drept în locuinţa, încăperea, dependinţa sau într-un loc împrejmuit ţinând seama de acestea, fără consimţământul subiectului pasiv şi în continuare procedează la lipsirea de libertate a acestuia. În acest caz, lipsirea de libertate poate dura o anumită perioadă de timp, suficientă însă ca victima să nu se poată deplasa conform voinţei sale şi implicit fapta să întrunească elementele constitutive ale infracţiunii de lipsire de libertate în mod ilegal.

Avem aici în vedere situaţii în care subiectul activ trece la executarea elementului material al laturii obiective în cazul lipsirii de libertate, şi datorită faptului că victima este lipsită de libertate în mod ilegal

33

în locuinţa sa, fapta comisă întruneşte şi elementele constitutive ale infracţiunii de violare de domiciliu.

De asemenea, cele două infracţiuni pot intra în concurs cu infracţiunea de tâlhărie, atunci când subiectul activ pătrunde în locuinţa victimei fără consimţământul acesteia şi sustrage diferite bunuri prin violenţă.

Astfel, în jurisprudenţă s-a stabilit că faptele a doi inculpaţi care au pătruns în locuinţa victimei fără consimţământul acesteia, au lovit-o de mai multe ori şi au legat-o, după care i-au sustras mai multe bunuri, întrunesc elementele constitutive ale infracţiunilor de tâlhărie, lipsire de libertate în mod ilegal şi violare de domiciliu.

De asemenea, o altă situaţie poate fi şi cea în care subiectul activ pătrunde în mod ilegal în locuinţa victimei cu intenţia de a sustrage un anumit bun pe care nu-l găseşte şi leagă victima în propria locuinţă după care părăseşte câmpul infracţiunii.

Infracţiunea de lipsire de libertate în mod ilegal poate intra în concurs cu tâlhăria. În cadrul acestei situaţii este necesar ca timpul în care victima a fost lipsită de libertate să depăşească timpul necesar pentru comiterea infracţiunii de tâlhărie, în caz contrar, infracţiunea de lipsire de libertate fiind absorbită în conţinutul constitutiv al infracţiunii de tâlhărie.

În cazul săvârşirii infracţiunii de tâlhărie prevăzută de art. 211 C. pen. în modalitatea punerii victimei în neputinţa de a se apăra, prin imobilizare, lipsirea de libertate a victimei pe timpul săvârşirii infracţiunii de tâlhărie se absoarbe în conţinutul constitutiv al acestei infracţiuni. Dacă însă, timpul în care victima este lipsită de libertate depăşeşte timpul cât s-a desfăşurat comiterea infracţiunii de tâlhărie sunt întrunite atât elementele constitutive ale infracţiunii de lipsire de libertate în mod ilegal prevăzut de art. 189 C. pen., cât şi elementele constitutive ale infracţiunii de tâlhărie prevăzute de art. 211 din acelaşi cod.57

Dacă punerea victimei în neputinţa de a se apăra, prin imobilizare, în scopul sustragerii bunurilor, a avut ca urmare moartea victimei, fapta de tâlhărie se încadrează în prevederile art. 211 alin. 3 C. pen., întrucât moartea victimei este urmarea infracţiunii de tâlhărie.

Faptele de tâlhărie şi de lipsire de libertate în mod ilegal săvîrsite de mai multe persoane împreună se încadrează în prevederile art. 211 alin. 21

lit. a C. pen. referitoare la tâlhăria săvârşită de două sau mai multe persoane împreună şi în prevederile art. 189 alin. 2 C. pen. referitoare la lipsirea de libertate în mod ilegal săvârşită de două sau mai multe persoane împreună.

57  Constantin Bulai, Tâlhăria şi lipsirea de libertate în mod ilegal: infracţiune unica sau concurs de infracţiuni, RDP 2/1994, p. 131.

34

În acest caz, instanţa nu poate reţine şi circumstanţa agravantă legală prevăzută de art. 75 alin. 1, lit. a C. pen., constând în săvârşirea faptei de trei sau mai multe persoane împreună, întrucât elementele circumstanţiale de agravare primează asupra aplicării circumstanţei agravante legale şi o exclud.

Aşadar, atunci când victima este lipsită de libertate pentru o perioadă mai mare de timp decât impunea săvârşirea infracţiunii de tâlhărie, ne aflăm în prezenţa unui concurs de infracţiuni, urmând ca subiectul activ să răspundă pentru ambele infracţiuni, respectiv tâlhărie şi lipsirea de libertate în mod ilegal.

Infracţiunea de lipsire de libertate în mod ilegal poate fi comisă în concurs cu unele infracţiuni privind viaţa sexuală.

Atât în doctrină cât şi în jurisprudenţă, s-au conturat două opinii total diferite în ceea ce priveşte conexiunea care există de fiecare dată între infracţiunea de lipsire de libertate în mod ilegal şi viol.

Astfel, o parte a specialiştilor din domeniu au susţinut că infracţiunea de viol poate exista în concurs cu cea de lipsire de libertate în mod ilegal, numai atunci când victima a fost lipsită de libertate o perioadă de timp mai mare decât cea necesară consumării raportului sexual prin violenţă.

Într-o altă opinie, s-a susţinut că infracţiunea de viol absoarbe în conţinutul său infracţiunea de lipsire de libertate în mod ilegal în toate situaţiile.

În urma practicii judiciare s-a confirmat că nu numai durata lipsirii de libertate a victimei trebuie luată în calcul, ci şi alte elemente care ţin în special de modul şi mijloacele de săvârşire a faptei. Astfel, conţinutul infracţiunii de lipsire de libertate în mod ilegal este absorbit în conţinutul infracţiunii de viol, în condiţiile în care lipsirea de libertate a victimei nu durează în timp mai mult decât este necesar pentru întreţinerea de relaţii sexuale împotriva voinţei subiectului pasiv. Atunci când victima este reţinută o anumită perioadă de timp şi după consumarea raportului sexual, ne aflăm în prezenţa celor două infracţiuni în concurs. De asemenea, există şi posibilitatea ca victima să fie închisă într-o cameră până la venirea unuia dintre complici pentru a întreţine raport sexual cu victima împotriva voinţei acesteia, situaţie în care apreciem de asemenea că ne aflăm din nou numai în prezenţa infracţiunii de viol.

De asemenea lipsirea de libertate poate interveni şi în cazul în care făptuitorul în mod forţat transportă victima până la locul faptei: “S-a reţinut în actul de sesizare a instanţei că, în noaptea de 26/27.06.2010, inculpaţii au luat-o şi condus-o cu forţa pe partea vătămată S.T., pe un câmp de pe raza

35

comunei G., jud.Olt, unde au întreţinut prin constrângere raporturi sexuale”.58  

Observaţiile expuse cu ocazia examinării conexiunilor infracţiunii de lipsire de libertate cu cea de viol rămân valabile şi în cazul infracţiunilor de incest şi de act sexual cu un minor.

În ceea ce privește corelațiile care există între infracțiunea de lipsirea de libertate în mod ilegal și infracţiunea de trafic de persoane, reglementată de Legea nr. 678/2001, Secţiile Unite ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie au admis recursul în interesul legii declarat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie și, deliberând asupra recursului în interesul legii, au constată următoarele:

În practica instanţelor judecătoreşti s-a constatat că nu există un punct de vedere unitar cu privire la aplicarea dispoziţiilor art. 12 alin. (1) şi art. 13 alin. (2) din Legea nr. 678/2001 privind prevenirea şi combaterea traficului de persoane, în raport cu dispoziţiile art. 189 alin. 1-3 din Codul penal privind infracţiunea de lipsire de libertate în mod ilegal. Astfel, unele instanţe s-au pronunţat în sensul că fapta de a răpi o persoană şi de a o obliga ulterior să practice prostituţia constituie atât infracţiunea de trafic de persoane prevăzută la art. 12 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 678/2001, cu referire la art. 13 alin. (1), (3) şi (4) din aceeaşi lege (în cazul când victima este minoră), cât şi infracţiunea de lipsire de libertate în mod ilegal, prevăzută la art. 189 alin. 1-3 din Codul penal, aflate în concurs real conform art. 33 lit. a) din acelaşi cod.  Alte instanţe au considerat că astfel de fapte întrunesc, după caz, fie elementele constitutive ale infracţiunilor de trafic de persoane prevăzute la art. 12 alin. (1) şi (2) şi la art. 13 alin. (1), (3) şi (4), raportate la art. 12 alin. (2) din Legea nr. 678/2001, precum şi elementele de proxenetism prevăzute la art. 329 alin. 1 şi 2 din Codul penal, în concurs real prevăzut la art. 33 lit. a) din Codul penal, fie pe cele ale infracţiunilor de trafic de minori prevăzute la art. 13 alin. (1), (3) şi (4) din Legea nr. 678/2001 şi de proxenetism prevăzute la art. 329 alin. 1 şi 3 sau alin. 2 şi 3 din Codul penal, aflate de asemenea în concurs real potrivit art. 33 lit. a) din Codul penal.

Examinându-se fiecare dintre aceste ipoteze, în raport cu dispoziţiile legale aplicabile, se constată următoarele:

Potrivit art. 12 alin. (1) din Legea nr. 678/2001 privind prevenirea şi combaterea traficului de persoane, "constituie infracţiunea de trafic de persoane recrutarea, transportarea, transferarea, cazarea sau primirea unei persoane, prin ameninţare, violenţă sau prin alte forme de constrângere, prin

58 Sentinţa penală nr. 177 din 11.10.2010 a judecătoriei Corabia.

36

răpire, fraudă ori înşelăciune, abuz de autoritate sau profitând de imposibilitatea acelei persoane de a se apăra sau de a-şi exprima voinţa, ori prin oferirea, darea, acceptarea sau primirea de bani ori alte foloase pentru obţinerea consimţământului persoanei care are autoritate asupra altei persoane, în scopul exploatării acestei persoane". Tot astfel, în conformitate cu dispoziţiile art. 13 alin. (1) din aceeaşi lege, "recrutarea, transportarea, transferarea, găzduirea sau primirea unui minor, în scopul exploatării acestuia, constituie infracţiunea de trafic de minori".

Pe de altă parte, prin art. 189 alin. 1 din Codul penal este incriminată "lipsirea de libertate a unei persoane în mod ilegal", prevăzându-se, în alin. 2-5 ale aceluiaşi articol, mai multe cazuri de agravare ale acestei infracţiuni. În mod corespunzător, în alin. (2) şi (3) ale art. 12 din Legea nr. 678/2001 sunt reglementate cazurile de agravare ale infracţiunii de trafic de persoane, iar prin alin. (2)-(4) ale art. 13 din aceeaşi lege sunt prevăzute împrejurările ce imprimă caracter agravat infracţiunii de trafic de minori. Este semnificativ că măsurile de agravare a pedepsei, stabilite în cele două articole din Legea nr. 678/2001, prin care sunt reglementate infracţiunile de trafic de persoane şi de trafic de minori, se referă la întreaga arie de reglementare a agravantelor prevăzute, în cazul infracţiunii de lipsire de libertate în mod ilegal, prin dispoziţiile alineatelor 2-4 ale art. 189 din Codul penal.

În atare situaţie, cât timp prevederile art. 12 şi 13 din Legea nr. 678/2001 privind prevenirea şi combaterea traficului de persoane au caracter special în raport cu cele ale art. 189 din Codul penal, referitoare la lipsirea de libertate în mod ilegal, în conformitate cu principiul de drept specialia generalibus derogant se impune ca acest concurs dintre legea specială şi legea generală să fie rezolvat în favoarea legii speciale. Ca urmare, în ambele ipoteze sunt aplicabile, după caz, dispoziţiile art. 12 sau cele ale art. 13 din Legea specială nr. 678/2001, cu agravantele corespunzătoare, fiecare dintre aceste două infracţiuni având caracter complex în raport cu infracţiunea de lipsire de libertate în mod ilegal, prevăzută în art. 189 din Codul penal.

Caracterul complex şi unitar al reglementării speciale din Legea nr. 678/2001, astfel cum a fost modificată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 79/2005, aprobată cu modificări prin Legea nr. 287/2005, impune aplicarea dispoziţiilor, cu caracter special de incriminare, ale art. 12 şi 13 din Legea nr. 678/2001, chiar şi în rarele ipoteze în care art. 189 din Codul penal prevede pedeapsa mai grea, pentru a nu se încălca principiul conform căruia prevederile din legea specială au prioritate de aplicare în raport cu cele din legea generală.

37

Așadar , admițând recursul în interesul legii declarat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţiile Unite ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie au hotărât că în aplicarea dispoziţiilor art. 189 alin. 1-3 din Codul penal privind lipsirea de libertate în mod ilegal, prin răpire, şi ale art. 12 alin. (1) şi art. 13 alin. (2) din Legea nr. 678/2001 privind prevenirea şi combaterea traficului de persoane, se stabilește:

1. Fapta persoanei care recrutează, transportă, transferă, cazează sau primeşte o altă presoană pe care a lipsit-o de libertate, prin răpire, în scopul exploatării, constituie infracţiunea complexă de trafic de persoane prevăzută la art. 12 alin. (1) din Legea nr. 678/2001, nefiind incidente şi dispoziţiile art. 189 alin. 1-3 din Codul penal.

2. Aceeaşi faptă de recrutare, transferare, transportare, găzduire sau primire a unui minor lipsit de libertate, prin răpire, în scopul exploatării acestuia, constituie infracţiunea de trafic de minori prevăzută la art. 13 alin. (2) din Legea nr. 678/2001, nefiind incidente dispoziţiile de drept comun ale art. 189 alin. 3 din Codul penal.

38