Date tehnice: Format A5, num ăr de pagini aproximativ 200...

27
1 Pluralismul juridic ca instrument de gestionare a consecinţelor politice ale diversităţii. Cazul māori din Noua Zeelandă/Aotearoa -handout - Autor: Andra Camelia Cordoş Date tehnice: Format A5, număr de pagini aproximativ 200, hârtie 80g/cm import, copertă în policromie plastifiată. Abstract Ipoteza de cercetare pe care se bazează lucrarea de faţă poate fi rezumată după cum urmează: pluralismul juridic stimulează egalitate pentru minorităţile naţionale. Respectarea şi încurajarea pluralismului juridic existent în fiecare grup sau societate (acceptăm aici definiţia lui John Griffiths) va duce la asigurarea echităţii pentru minorităţile naţionale (fie ele popoare indigene sau naţiuni fără stat – stateless nations). Una dintre provocările acestei lucrări a fost să demonstrăm faptul că egalitate nu înseamnă identitate, ci mai degrabă se ţine cont de diferenţe şi diversitate pentru asigurarea egalităţii/echităţii, al tratamentului egal pentru minorităţile naţionale. În acest demers ne-am bazat pe evidenţierea particularităţilor populaţiei indigene māori din Noua Zeelandă/Aotearoa în raport cu populaţia pākehā. Rezumând în câteva cuvinte, problema centrală pe care lucrarea de faţă şi-a propus să o trateze este înfăptuirea justiţiei pentru minorităţile indigene. Structura lucrării Lucrarea este structurată în trei părţi reprezentative, după cum urmează: Partea I prezintă literatura revizuită care face referire la minorităţile naţionale, popoarele indigene şi drepturile acestora, în contextul internaţional, de a lupta pentru o anumită formă de autoguvernare în cadrul statului, fără a fi nevoie să pledăm în favoarea secesionismului. Am arătat aici justificaţiile comune din literatura de specialitate. O idee principală care este afirmată în capitolele primei părţi este aceea că o societate este justă numai dacă acţionează în acord cu valorile comune ale membrilor săi, concretizate în practicile şi instituţiile sale. Partea a II-a - Pluralismul Juridic - prezintă teoria lui Jonh Griffiths asupra pluralismului juridic, teorie pe care este fundamentată întreaga lucrare. Tot în această secţiune sunt prezentate teoriile structurilor sociale juridice pluralistice: teoria nivelelor juridice a lui Pospisil, teoria corporaţiilor a lui Smith, teoria legii vii (living law) a lui Ehrlich şi concepţia câmpurilor sociale semi-autonome a lui Moore. Abordarea conceptului de pluralism juridic are ca scop înţelegerea realităţii sociale în care acţionează legile şi a modului în care acestea sunt validate de către grupuri şi societate, pentru a beneficia de o pregătire teoretică în momentul abordării situaţiei justiţiei māori din Noua Zeelandă. Reforma de lege din Noua Zeelandă poate fi susţinută în baza pluralismului juridic existent în fiecare societate (dacă adoptăm aici concepţia lui Griffiths potrivit căreia fiecare societate este plurală din punct de vedere juridic, indiferent dacă a fost sau nu colonizată în trecut) şi dacă pornim de la premisa că prin reforma de lege se doreşte crearea unui cadru juridic care să asigure egalitatea (şi, implicit autonomia) pentru minoritatea māori. Am văzut aici că sistemul juridic naţional este adesea locul secundar de reglare, mai degrabă decât primar şi am recunoscut pluralismul juridic în sensul său puternic, ca o

Transcript of Date tehnice: Format A5, num ăr de pagini aproximativ 200...

  • 1

    Pluralismul juridic ca instrument de gestionare a consecinţelor politice ale diversităţii.

    Cazul māori din Noua Zeelandă/Aotearoa

    -handout - Autor: Andra Camelia Cordoş Date tehnice: Format A5, număr de pagini aproximativ 200, hârtie 80g/cm

    import, copertă în policromie plastifiată.

    Abstract Ipoteza de cercetare pe care se bazează lucrarea de faţă poate fi rezumată după cum urmează: pluralismul juridic stimulează egalitate pentru minorităţile naţionale. Respectarea şi încurajarea pluralismului juridic existent în fiecare grup sau societate (acceptăm aici definiţia lui John Griffiths) va duce la asigurarea echităţii pentru minorităţile naţionale (fie ele popoare indigene sau naţiuni fără stat – stateless nations).

    Una dintre provocările acestei lucrări a fost să demonstrăm faptul că egalitate nu înseamnă identitate, ci mai degrabă se ţine cont de diferenţe şi diversitate pentru asigurarea egalităţii/echităţii, al tratamentului egal pentru minorităţile naţionale. În acest demers ne-am bazat pe evidenţierea particularităţilor populaţiei indigene māori din Noua Zeelandă/Aotearoa în raport cu populaţia pākehā.

    Rezumând în câteva cuvinte, problema centrală pe care lucrarea de faţă şi-a propus să o trateze este înfăptuirea justiţiei pentru minorităţile indigene. Structura lucrării Lucrarea este structurată în trei părţi reprezentative, după cum urmează: Partea I prezintă literatura revizuită care face referire la minorităţile naţionale, popoarele indigene şi drepturile acestora, în contextul internaţional, de a lupta pentru o anumită formă de autoguvernare în cadrul statului, fără a fi nevoie să pledăm în favoarea secesionismului. Am arătat aici justificaţiile comune din literatura de specialitate. O idee principală care este afirmată în capitolele primei părţi este aceea că o societate este justă numai dacă acţionează în acord cu valorile comune ale membrilor săi, concretizate în practicile şi instituţiile sale.

    Partea a II-a - Pluralismul Juridic - prezintă teoria lui Jonh Griffiths asupra pluralismului juridic, teorie pe care este fundamentată întreaga lucrare. Tot în această secţiune sunt prezentate teoriile structurilor sociale juridice pluralistice: teoria nivelelor juridice a lui Pospisil, teoria corporaţiilor a lui Smith, teoria legii vii (living law) a lui Ehrlich şi concepţia câmpurilor sociale semi-autonome a lui Moore.

    Abordarea conceptului de pluralism juridic are ca scop înţelegerea realităţii sociale în care acţionează legile şi a modului în care acestea sunt validate de către grupuri şi societate, pentru a beneficia de o pregătire teoretică în momentul abordării situaţiei justiţiei māori din Noua Zeelandă. Reforma de lege din Noua Zeelandă poate fi susţinută în baza pluralismului juridic existent în fiecare societate (dacă adoptăm aici concepţia lui Griffiths potrivit căreia fiecare societate este plurală din punct de vedere juridic, indiferent dacă a fost sau nu colonizată în trecut) şi dacă pornim de la premisa că prin reforma de lege se doreşte crearea unui cadru juridic care să asigure egalitatea (şi, implicit autonomia) pentru minoritatea māori.

    Am văzut aici că sistemul juridic naţional este adesea locul secundar de reglare, mai degrabă decât primar şi am recunoscut pluralismul juridic în sensul său puternic, ca o

  • 2

    trăsătură a grupurilor sociale. Secţiunea pluralismului juridic oferă o definiţie utilă pentru conceptul de lege de care ne-am folosit în partea practică a lucrării. Dezbaterile evidenţiate aici au reprezentat un punct de argumentare pentru existenţa legii māori, întrucât am arătat că legea nu este o proprietate a societăţii ca întreg; astfel că societăţile (inclusiv cea māori) nu pot fi descrise ca neavând drept, doar pentru ca nu îl au la nivelul întregii societăţi. Considerăm aici legea ca fiind auto-reglementarea internă a grupurilor corporatiste, sau mai simplu, legea este o ordonare (law is an ordering) – nu este ordinea obligatorie menţinută de stat. De asemenea, nu este un element esenţial al conceptului de lege faptul de a fi creată de stat, nici faptul că alcătuieşte baza hotărârilor tribunalelor, şi nici faptul de a fi baza constrângerilor legale. O persoană acţionează în conformitate cu legea mai ales pentru că acest lucru este impus de relaţiile sale sociale, de dependenţa individului de locul său în cadrul comunităţilor în care este membru. Partea a III-a: Pluralismul juridic şi acomodarea diferenţelor culturale. Cazul māori din Noua Zeelandă

    Afirmaţia lui Kymlicka potrivit căreia înţelegerea diferenţelor este esenţa adevăratei egalităţi şi drepturile speciale sunt necesare pentru a înţelege diferenţele dintre noi este tratată pe larg în ultima parte a lucrării, prin perspectiva oferită de tikanga māori (valorile, standardele, principiile sau normele la care comunitatea generală māori subscrie în determinarea comportamentului adecvat) asupra justiţiei. Creanţa supremă spre care minorităţile naţionale par a converge este, prin urmare, o protecţie considerabilă sub forma unor teritorii rezervate cu guvernare proprie, făcând uz de dreptul de a decide libere modul în care să îşi administreze teritoriul propriu în concordanţă cu principiile justiţiei.

    Perspectivele teoretice asupra pluralismului juridic ne-au ajutat la înţelegerea, în ultima parte a lucrării, a faptului că legislaţia externă nu a avut şi nici nu ne putem aştepta să aibă efectele scontate în cazul māorilor din Noua Zeelandă tocmai datorită semi-autonomiei comunităţii māori în care acea lege trebuie să acţioneze. Măsurile luate de Coroana Britanică nu au afectat sistemul de valori fundamentale al populaţiei indigene māori; astfel, reafirmăm argumentul lui Moore potrivit căruia doar în măsura în care dreptul schimbă relaţiile dintre oameni schimbă şi drepturile şi obligaţiile lor mutuale, doar în această măsură realizează schimbarea socială. Am arătat, în partea practică a lucrării faptul că eforturile britanice de a asimila tradiţiile māori s-au dovedit inutile, iar consacrarea unor legi inclusive social şi a instituţiilor politice şi legale în Aotearoa, care să actualizeze parteneriatul explicit şi implicit din Tratatul de la Waitangi este necesară în asigurarea coexistenţei valorilor māori şi pākehā. Metoda

    Lucrarea de faţă reprezintă un demers teoretic de conştientizare a necesităţii recunoaşterii şi încurajării pluralismului juridic în societăţile multiculturale, având la bază analiza unor documente şi instituţii reprezentative pentru societatea neo-zeelandeză (Tratatul de la Waitangi (1840), raportul de reformă a legii realizat de New Zealand Law Commission, instituţia tikanga, The Native Land Court Act, Native Exemption Ordinance (1844), The Resident Magistrates Courts Ordinance (1846) şi Resident Magistrates Act (1867) care folosea consilieri juridici māori, şi secţiunea 71 din Constitution Act 1852, Tohunga Suppression Act din 1907). Aceste documente sunt reprezentative în evoluţia procesului de suprimare şi asimilare a tradiţiilor māori de către coloniştii europeni.

    Efectele istorice ale colonizării oferă exemple de legi māori care au fost tratate prin: contestarea, negarea hotărâtă că acestea există; reprimare deschisă; asimilare prin recunoaştere urmată de anulare prin re-interpretare; asimilare în legile instituţionale importate, urmată de anulare intenţionată; alterarea structurilor sociale în cadrul cărora era exercitat controlul social al legilor māori; suprimarea resurselor cărora legile māori li se aplicau.

  • 3

    Concluzii: Înţelegând prin pluralism juridic existenţa, într-un câmp social, a mai mult de o

    ordine juridică nu ne rămâne decât să recunoaştem această realitate socială şi să găsim soluţii care să reflecte (nu să elimine) valorile societăţii (nu doar a majorităţii) pentru a asigura egalitatea în societate, tocmai prin menţinerea şi încurajarea pluralismului juridic a cărui existenţă am recunoscut-o deja.

    Dacă societatea doreşte cu adevărat să dea valabilitate promisiunii Tratatului de la Waitangi de a oferi un loc sigur pentru valorile māori în societatea Noii Zeelande, acest lucru trebuie să implice un efort real de a înţelege ce este tikanga māori, cum a fost practicată şi aplicată şi că este indispensabilă pentru dezvoltarea economică, socială, culturală şi politică a māorilor. Este de asemenea vital ca māori să dezvolte proiecte care să nu identifice doar diferenţele între tikanga şi sistemul legal existent, ci să caute unele fundamente comune astfel încât dezvoltarea māori să nu fie izolată de restul societăţii. Diferenţele nu trebuie văzute ca fiind copleşitoare. Māori şi tribunalele au fiecare respect faţă de lege, exemplu şi strămoşi, iar acestea sunt puncte comune pe care se pot baza.

    Un prim pas spre acceptarea (nu doar tolerarea) valorilor māori în societatea Noii Zeelande ar putea fi reprezentat de acoperirea revendicărilor principale ale populaţiei māorilor, dintre care amintim validarea adopţiei după tradiţia māori, recunoaşterea căsătoriei, succesiunii pământului în conformitate cu legea māori, efectul darurilor şi donaţiilor.

    Traversând orice graniţe impuse de stereotipuri sau alte blocaje ale gândirii, experienţa juridică a populaţiei indigene māori poate fi preluată şi exploatată de statele moderne ale lumii contemporane. Aplicarea principiilor justiţiei restaurative māori la nivel naţional pentru minori şi tineri ar putea reprezenta o soluţie viabilă şi în cazul României – problema justiţiei pentru minori fiind una deschisă în România.

  • 4

    Pluralismul juridic ca instrument de gestionare a consecinţelor politice ale

    diversităţii.

    Cazul māori din Noua Zeelandă/Aotearoa Autor: Andra Camelia CORDOŞ

    Cuprins

    Cuprins

    Abstract

    Partea I

    1. Revizuirea literaturii. Perspective teoretice asupra populaţiilor indigene

    1.1. Comunitate şi Justiţie socială

    2. Clarificarea conceptelor. Cultură. Multiculturalism. Multiculturalitate

    2.1. Multiculturalism şi privatitate comunitară

    2.2. Percepţii asupra naţiunii

    2.3. Recunoaşterea minorităţilor naţionale

    2.4. Autodeterminarea şi autonomia ca modalităţi de înfăptuire a justiţiei sociale

    2.5. Principiul autodeterminării în dreptul internaţional

    Partea a II-a. Pluralismul Juridic

    1. Introducere

    2. Perspective teoretice asupra conceptului de pluralism juridic

    2.1. Contextul intelectual general. Influenţa centralismului juridic

    2.2. Încercări de definire a conceptului de pluralism juridic

    3. Teorii ale structurilor sociale juridice pluralistice

    3.1. Teoria nivelelor juridice a lui Pospisil

    3.2. Teoria corporaţiilor a lui Smith

    3.3. Teoria legii vii (living law) a lui Ehrlich

    3.4. Concepţia câmpurilor sociale semi-autonome a lui Moore

    4. Ce este pluralismul juridic?

  • 5

    Partea a III - a

    Pluralismul juridic şi acomodarea diferenţelor culturale.Cazul māori din Noua Zeelandă

    1. Introducere

    2. Contextul general. Organizarea socială māori

    3. Tratatul de la Waitangi

    4. Statul şi populaţia māori

    5. Sistemul juridic tradiţional māori – o justiţie a păcii

    5.1. Tikanga māori este dinamică

    5.2. Sistemul Westminster vs. tikanga

    6. Viziunea radicală māori asupra sistemului juridic pākehā

    7. Crearea unui sistem juridic unitar în Aotearoa

    8. Tikanga astăzi

    Concluzii

    Bibliografie

    Anexe

  • 6

    Partea a II – a

    Pluralismul juridic

    1. Introducere

    După ce şi-a găsit rădăcinile în colţurile îndepărtate, exotice ale lumii, în secolul 21,

    conceptul de pluralism juridic pare să fi depăşit graniţele geografice. În zilele noastre, el nu mai

    este limitat la societăţile exotice, fiind folositor ca instrument general pentru a înţelege legea în toată

    complexitatea ei. Precum subliniază şi Sally Engle Merry (1988), odiseea intelectuală a conceptului de

    pluralism legal trece de la descoperirea formelor indigene de lege ale satelor africane şi triburilor Noii Guinee, la

    dezbateri privind calităţile pluralistice ale legii în capitalismul avansat. După un lung descântec al

    modernităţii şi accentul său pe caracterul uniform, omogenitate, certitudine se pare că oamenii

    de ştiinţă nu pot să mai ignore faptul că fiecare societate este plurală din punct de vedere juridic, indiferent

    dacă a fost sau nu colonizată în trecut (Eberhard, Gupta, 2005).

    În plus faţă de extinderea geografică, în ultimii ani, acest concept a suferit, de asemenea, o evoluţie conceptuală internă, în utilizarea terminologiei, precum pluralism juridicl slab (weak legal pluralism) şi pluralismul juridic nou (new legal pluralism). Înţelegerea faptului că termenii acceptaţi până azi au un caracter insuficient/inadecvat, precum drept cutumiar/tradiţional (customary law) pentru a desemna fenomenul legal al societăţilor indigene se reflectă în încercarea treptată de a găsi etichete pentru identificarea sistemelor legale bazate pe percepţii diferite ale legii, precum lege oficială, legea statului, lege modernă, lege neoficială, lege populară, legea tribală, legea indigenă, lege cutumiară, lege impusă, lege primită. Unele dintre abordările iniţiale ale pluralismului juridic care par a fi restrictive au pregătit însă platforma pentru o dezvoltare constructivă a conceptului.

  • 7

    2. Perspective teoretice asupra conceptului de pluralism juridic

    Pornind de la articolul What is legal pluralism scris de John Griffiths, în continuare vom

    face referiri la literatura care a fost publicată sau a folosit conceptul de pluralism juridic începând

    din 1981. Articolul lui Griffiths a fost scris într-o perioadă în care conceptul, aşa cum va fi în

    continuare definit şi diferenţiat de alte concepte se afla în perioada sa combativă, de aici

    rezultând şi caracterul său programatic.

    În primul rând, Griffiths a încercat să stabilească o concepţie descriptivă a pluralismului

    juridic, prin pluralism juridic acesta înţelegând existenţa, într-un câmp social, a mai mult de o ordine

    juridică.

    Acest capitol va începe cu tratarea, în prima parte, a dificultăţilor de analiză a

    pluralismului juridic ridicate de punctul de vedere dominant în gândirea juridică şi în studiile

    ştiinţifice social – juridice, a ideologiei numită centralism juridic (legal centralism). Această ideologie

    este afişată pentru a reflecta creanţele morale şi politice ale statului-naţiune în viziunea modernă,

    prezentându-se totodată ca inadecvată şi neclară. Autorul foloseşte expresia de pluralism juridic

    în strânsă legătură cu analiza juridică a situaţiilor de acceptare a legii cutumiare în mediile

    coloniale sau post-coloniale.

    În partea a doua vom trata câteva definiţii ale pluralismului juridic aparţinând lui Hooker,

    Gilissen şi Vanderlinden. Toate aceste definiţii par, conform criticilor aduse de John Griffiths a

    se baza pe presupoziţii juridice centraliste.

    Urmează, în partea a treia, o analiză a teoriilor descriptive ale pluralismului juridic. Vom argumenta faptul că mai multe teorii descriptive despre locul legii în structura socială conţin o teorie latentă a pluralismului juridic: teoria lui Pospisil a nivelelor juridice (legal levels), teoria corporaţiilor a lui Smith (theory of corporations), teoria legii vii a lui Ehrlich (living law), şi teoria câmpului social semi-autonom a lui Moore (semi-autonomous social field). În timp ce concepţiile asupra pluralismului juridic implicit în munca acestor scriitori apar ca insuficiente într-un fel sau altul, exerciţiul îl duce pe Griffiths la construirea unei concepţii descriptive adecvate asupra pluralismului juridic.

    La finalul capitolului vom încheia cu o definiţie a pluralismului juridic, conceput ca un

    concept adecvat pentru o teorie descriptivă de drept.

    2.1. Contextul intelectual general. Influenţa centralismului juridic

    O parte importantă a moştenirii ideologice a revoluţiilor burgheze şi hegemoniei liberale asupra ultimelor veacuri este reflectată într-un complex de idei despre natura legii şi locul său în viaţa socială. În conformitate cu ceea ce ar trebui să numim ideologia centralismului juridic, legea este şi ar trebui să fie legea statului, egală pentru toate persoanele, exclusivă faţă de alte legi şi administrată de un singur set de instituţii ale statului. Prin extensie, rânduiri mai puţin normative, precum biserica, familia, asociaţiile voluntare şi organizaţiile economice sunt subordonate ierarhic legii şi instituţiilor statului.

    În concepţia juridică centralistă, legea este o ordine ierarhică exclusivă, sistematică şi unificată de

    propoziţii normative, care poate fi privită fie de sus în jos, ca şi cum ar depinde de o autoritate suverană (Bodin,

    1576; Hobbes, 1651 apud Griffiths, 1986), fie de la bază în sus, validitatea ei fiind înţeleasă ca derivând

    dintr-un set general de norme (Kelsen, 1949 apud Griffiths, 1986). În ambele cazuri, în timp ce

    normele subordonate care constituie legea transmit autoritatea morală datorită poziţiei lor în

  • 8

    ierarhie, vârful însuşi – suveranul sau domnia renumelui – este un dat, este puterea factuală a

    statului. De aici rezultă legătura dintre concepţia asupra legii ca o ordine normativă ierarhică, distinctă şi

    exclusivă şi conceptul de stat ca fiind elementul fundamental al organizării politice (Griffiths, 1986). Datorită

    faptului că este o ideologie, o mixtură de afirmaţii despre cum ar trebui să fie lumea şi asumpţii

    despre cum este în realitate, Griffiths consideră că centralismul legal a fost mult timp cel mai

    mare obstacol în dezvoltarea unei teorii descriptive a legii. Avocaţi sau oameni ai ştiinţelor

    sociale au întâmpinat greutăţi în a vedea faptul că realitatea juridică a statului modern nu este

    deloc cea a idealurilor consistente, organizate şi ordonate, transpuse frumos şi identificate în

    conceptul de lege sau sistem juridic, acea realitate este mai degrabă un colaj nesistematic de părţi

    inconsistente pretându-se la interpretări juridice deloc uşoare, ofensive din punct de vedere moral şi estetic în ochii

    liberalului idealist şi aproape de neînţeles în complexitatea lor, de către studentul empiric (Griffiths, 1986).

    Această teorie a legii văzută în societatea primitivă a avut de suferit indirect, datorită

    comparaţiilor false cu imaginea idealizată a legii în societatea modernă, creându-se o tensiune între

    natura realităţii prezentată din perspectiva centralismului juridic şi starea actuală a lumii empirice,

    ceea ce a dus la o redescoperire a altor semisfere ale lumii juridice, după cum spunea şi Galanter

    în 1981 - de fapt, legea în societatea modernă este mai degrabă plurală decât monolitică, având atât un caracter

    privat cât şi public, iar sistemul juridic naţional (public, oficial) este adesea locul secundar de reglare, mai degrabă

    decât primar. Pluralismul juridic, continuă Griffiths este faptul, realitatea. Centralismul juridic este

    un mit, un ideal, o creanţă, o iluzie. Obiectivul central al unei concepţii descriptive a

    pluralismului juridic este în consecinţă distructiv: nimiceşte ideea unei legi ca fiind o ordine normativă

    ierarhică, unică/individuală, uniformă şi exclusivă, ce depinde de puterea statului (Griffiths, 1986). Pe scurt,

    parte din scopul articolului lui Griffiths este de a demitiza această percepţie asupra legii.

    Pe lângă acest context intelectual general în care au loc discuţiile despre pluralismul

    juridic, mai există un context important, mai specific. Griffiths face referire la două sensuri ale

    conceptului de pluralism juridic: unul slab aparţinând centralismului juridic, şi un sens tare, care

    va fi şi subiectul acestui capitol. În sensul slab, un sistem juridic este pluralistic când suveranul (implicit)

    comandă diferite corpuri ale legii pentru grupuri diferite din populaţie. În general, aceste grupuri sunt definite în

    termeni de caracteristici precum etnie, religie, naţionalitate sau geografie, iar pluralismul juridic este justificat ca o

    tehnică de guvernare pe motive practice (Griffiths, 1986). Într-un asemenea sistem juridic pluralistic,

    ordinile legale paralele depind de controlul sistemului legal al statului (state legal system), rezultat

    din recunoaşterea de către stat a presupusei legi cutumiare pre-existente a grupurilor implicate. În

    timp ce acest tip de pluralism nu este limitat la aşezările coloniale sau post-coloniale este cu

    siguranţă cel mai bine cunoscut în aceste locuri. Modelul structurii socio-legale exprimat în acest

    sens juridic slab al pluralismului juridic poate fi reprezentat ca în figura 1.1

    1 În această figură şi în cele care vor urma, o linie groasă va indica limitele ordinii legale, o linie întreruptă limitele societăţii privită ca întreg, iar o linie subţire pe cele ale câmpurilor sociale dintr-o societate.

  • 9

    În figura 1, A şi B sunt părţile marginale ale legii cutumiare recunoscute. Ordinea legală a statului epuizează ordinea juridică a societăţii, iar ordinea juridică nu este congruentă cu structura socială. Societatea este aici reprezentată mai inclusivă decât legea, dar în anumite contexte, precum modelul instrumentalist al legii, legea este concepută ca cel mai inclusiv spaţiu social (a se compara cu figura 4).

    Fig.1. Concepţia juridică asupra pluralismului legal

    Istoria modernă a pluralismului juridic în acest sens slab a început prin 1772, atunci când a fost stabilit un nou regulament privind sistemul juridic în teritoriile administrate de East India Company, care prevedea ca în toate procesele cu privire la moştenire, castă, căsătorie, obiceiuri şi instituţii religioase, legile Coranului în ceea ce-i priveşte pe mohamedani, şi cele cuprinse în Sastra cu privire la hinduşi trebuie respectate într-un mod invariabil. Cucerirea unei societăţi existente nu implică în sine pluralismul juridic în sensul slab, întrucât, ca în cazul celor mai multe cuceriri în Europa, poate fi pur şi simplu lăsată intactă (sau poate fi eliminată în totalitate). Pluralismul juridic în acest sens a fost un instrument al experienţei coloniale. Mai mult, a persistat în general şi după momentul independenţei formale, demonstrând una dintre cele mai trainice moşteniri ale expansiunii europene şi caracterizând, în prezent, cea mai mare parte din totalul de sisteme legale ale întregii lumi.

    S-a dezvoltat o întreagă literatură cuprinzând un număr de probleme ivite din recunoaşterea legii cutumiare. Când statul transformă obiceiurile diferitelor grupuri din populaţie în lege care, în circumstanţe specifice poate suplini legea generală unitară este necesar să formuleze reguli care să determine care lege a subgrupurilor se aplică unei situaţii sau conflict dat. Acestea cuprind reguli privind apartenenţa la grup (definind care este băştinaş, sau mohamedan sau cum o persoană poate schimba legea care i se aplică, de exemplu prin supunere voluntară (voluntary subjection), renunţare, căsătorie sau convertire), şi alegerea legii pentru relaţiile în care sunt implicate părţi aparţinând unor grupuri diferite. De asemenea, statul trebuie să se pronunţe cu privire la care subiecţi (în particular, dreptul familiei) şi în ce circumstanţe (de exemplu, ariile geografice) va accepta reglementarea în conformitate cu normele subgrupurilor, şi când nu va tolera lipsa de uniformitate a aplicabilităţii legii (de exemplu legea penală). Recunoaşterea aduce cu sine unele probleme specifice privind stabilirea unor prevederi legale al căror conţinut şi validitate nu pot fi stabilite în mod obişnuit în sistemul legal statal (recunoaşterea componentelor din legea scrisă – legea hindusă, legea islamică, legea evreilor a fost întotdeauna mai puţin problematică decât cele ale dreptului nescris). Deciziile trebuie aplicate luând în considerare posibila recunoaştere a tribunalelor indigene,

  • 10

    aplicându-se obiceiurile de grup sau locale, şi revizuirea deciziilor lor de către curtea statală sau alte autorităţi. Se ridică, de asemenea şi întrebarea asupra acceptabilităţii: anumite reguli care altfel îndeplinesc condiţiile de recunoaştere vor ataca simţul moral şi juridic al reprezentanţilor statului, astfel încât va fi nevoie de unele reguli salvatoare prin care executarea/aplicarea unei legi poate fi refuzată, aşa numita clauză de incompatibilitate. În cele din urmă, prevederea/dispoziţia trebuie alcătuită în vederea unei schimbări adaptabile şi reformative în corpul legii cutumiare recunoscute, prin intermediul legislaţiei şi al jurisprudenţei.

    Acceptarea formală (toleranţa), într-o situaţie de pluralism juridic în acest sens slab de către stat lasă doar impresia unui sistem legal statal uniform. În realitate, starea de fapt rezultată este una profund defectivă faţă de cei în cauză. Este compromisul politicos pe care ideologia centralismului juridic se simte obligată să îl facă cu realitatea socială recalcitrantă. Unificarea rămâne un ţel ce va fi adoptat imediat ce circumstanţele vor permite acest lucru. În timp ce legea nu ar trebui şi nu poate să izvorască din aşteptări/creanţe locale, nu ar trebui să exercite o presiune constantă în această direcţie. O lege uniformă depinde, şi mai mult este chiar o condiţie a progresului către o naţiune modernă (la fel şi pentru o dezvoltare economică şi socială).2 Într-o formă sau alta, literatura despre pluralismul juridic, în sensul slab, asociată iniţial cu societăţile coloniale şi post coloniale este aproape în întregime scrisă sub semnul unificării: unificare este inevitabilă, necesară, normală, modernă şi benefică.

    Griffiths consideră că ar fi o confuzie să ne gândim la pluralismul juridic în sens slab ca fiind inconsistent cu ideologia centralismului legal. Este doar o potrivire într-un sistem care are la bază o ideologie centralistă. Discursul despre recunoaştere dezvăluie de fapt reflecţiile asupra ideii că legea trebuie să depindă în final de o singură sursă legitimă. Pluralismul juridic este, prin urmare, una din formele în care ideologia centralismului legal se poate manifesta. Este, în termenii acestei ideologii, o formă inferioară de lege, o acomodare/acceptare necesară într-o situaţie socială percepută ca problematică. De aici şi definirea pluralismului legal ca o formă de lege imperfectă.

    Pluralismul juridic în sensul slab are puţin de-a face cu noţiunea de pluralism juridic care face obiectul articolului lui Griffiths, acesta fiind preocupat nu de ideologia care se manifestă în anumite condiţii ale sistemului juridic statal, ci mai degrabă de analiza empirică a condiţiilor, altfel spus, de coexistenţa într-un grup social a unor ordine legale care nu aparţin unui singur sistem. Pluralismul legal în sensul slab – desemnarea unei politici legale posibile în cuprinsul discursului asupra legii statale – este doar o asemănare confuză cu pluralismul juridic ca stare de fapt în societate.

    2.2. Încercări de definire a conceptului de pluralism juridic

    Nu există în literatură definiţii ale noţiunii de pluralism juridic, în sensul descriptiv de care Griffiths este preocupat, iar cele care există nu pot fi folosite cu prea multă încredere. Două cărţi ale unor jurişti par a explica totuşi conceptul.

    Hooker (1975) defineşte pluralismul juridic ca existenţa unor sisteme multiple de obligaţii legale… în limitele statului.3 Hooker a observat ideea de lege ca un set de principii consistente, cu caracter

    2 În contextul unei astfel de viziuni a progresului prin uniformitatea legii moderne, pot fi discutate trei tipuri de strategii. Sunt desigur tipuri ideale, care pot fi utile numai unor scopuri euristice: realitatea este dezordonată/confuză şi variabilă. Legea uniformă a statului modern poate fi importată mai mult sau mai puţin intactă dintr-un sistem legal care este prin consens general „modern”, înlocuind toate legile indigene. Legea generală a perioadei coloniale şi post-coloniale poate elimina/exclude ordinea legală indigenă după o perioadă în care a fost recunoscută. Astfel, un sistem legal indigen sau un amestesc, cu variate elemente ale legii coloniale sau străine, poate fi adoptat ca lega naţională uniformă (Griffiths, 1986). 3 Multiple systems of legal obligation…within the confines of the state ( Hooker, 1975 apud Griffiths, 1986)

  • 11

    obligatoriu şi valabile pentru întreaga societate şi emanând dintr-o singură sursă (de exemplu statul şi instituţiile sale). Definiţia pluralismului juridic este o definiţie a unei situaţii deviante în care legea statului recunoaşte anumite părţi ale legii cutumiare (Hooker, 1975 apud Griffiths, 1986). Hooker spune ca pluralismul juridic manifestă trei trăsături:

    (1) sistemul legislativ naţional este superior din punct de vedere politic, fiind capabil să elimine sistemele indigene.

    (2) acolo unde există o contradicţie în obligaţii, prevederile sistemului naţional vor prevala asupra celorlalte, şi orice recunoaştere a sistemului indigen se va face în forma cerută de sistemul naţional.

    (3) în orice descriere şi analiză a sistemelor indigene clasificările utilizate vor fi cele ale sistemului naţional. El spune că, într-adevăr, am putea vorbi despre legi dominante şi legi subordonate. Sursele de informare despre aceste legi sunt statute/regulamente, rapoarte juridice, note administrative. Aceste documente exemplifică modalităţile în care sisteme diferite de obligaţii coexistă în dreptul administrativ.

    Griffiths consideră că nu a fost oferită însă o definiţie a pluralismului juridic ca fenomen empiric. În timp ce aduce o contribuţie preţioasă în literatura dreptului comparat, definiţia dată de Hooker este nefolositoare pentru scopul demersului lui Griffiths.

    A doua carte în care pluralismul juridic este discutat din perspectiva juriştilor este o colecţie de eseuri editată de Gilissen, Le Pluralisme Juridique. În introducerea sa, Gilissen confruntă concepţia monistă a dreptului (Gilissen, 1971 apud Griffiths, 1986) cu fapte din istoria dreptului, cu rolul cutumei ca izvor de drept, cu dreptul disciplinar profesional, al ocupării forţei de muncă şi al asociaţiilor voluntare, precum şi cu prezenţa simultană a drepturilor tradiţionale şi drepturilor europene (droits traditionels et droits européens) în mai multe ţări, în special în Africa şi Asia. Gilissen identifică concepţia monistă cu teoreticienii juridici continentali ca Von Jehring şi Carré de Malberg: este vorba de fapt despre vechea ideologie a centralismului juridic. Dar pluralismul juridic este definit numai prin deducţie negativă: aparent, Glissen vrea ca cititorul să conchidă că este o stare de fapt (sau că este de asemenea o ideologie?) care nu este conformă cu concepţia monistă. Decizia este asistată de exemplele date de Gilissen situaţiilor pe care le are în minte. Soldaţii sunt supuşi unei duble jurisdicţii nu doar pentru că, în plus faţă de legea penală generală, li se aplică o lege disciplinară specifică, ci pentru că rezultatul încorporării duce la un comportament conform cu disciplina militară. Până aici, Gilisen pare că nu are altceva decât recunoaştere în minte. Acesta menţionează apoi două exemple de pluralism juridic, unul care nu este decât o manifestare doctrinară, celălalt este un exemplu empiric, cele două neavând, aparent, nimic în comun. Primul (reglementările şi procedurile aplicabile în cazul tranzacţiilor comerciale) nu este chiar un exemplu de pluralism în sensul recunoaşterii, ci mai degrabă o dovadă evidentă că fiecare sistem, oricât de unitară este legea, prevede legi diferite pentru situaţii diferite. Al doilea (supraveghetorul legal popular în zonele rurale) este un exemplu de pluralism juridic în sensul său puternic. Aceeaşi confuzie a diversităţii juridice şi a pluralismului juridic pare a străbate şi discursul lui Gilisen cu privire la inaplicabilitatea tezei moniste la legislaţia europeană până în secolul XIX. El observă că legea uniformă naţională sau chiar provincială s-a aplicat în cea mai mare parte a istoriei europene. El se întreabă dacă această situaţie este una de pluralism juridic, în cazul în care ar fi fost doar rezultatul existenţei unui număr mare de jurisdicţii locale, fiecare având o ordine legală unitară locală.

    Griffiths consideră că existenţa regulilor diferite pentru diferite clase din populaţie nu reprezintă pluralism juridic atâta timp cât este prevăzut sau recunoscut de o singură ordine legală. Vom vedea mai încolo că, de fapt, ar fi imposibil pentru o teorie descriptivă să definească ideile de bază ale diferenţei şi identităţii/uniformităţii în raport cu normele şi situaţiile. În mod similar, existenţa diferitelor norme în diferite zone geografice (într-o jurisdicţie mai cuprinzătoare despre care se pune întrebarea dacă manifestă pluralism juridic) nu implică pluralismul juridic. Pluralismul legal, în sensul său puternic, după cum vom vedea,

  • 12

    nu este un atribut al ariilor geografice. În cele din urmă, şi aici este punctul din care Gilisen rămâne confuz, recunoaşterea sau alte forme de încorporare sau validare de către stat nu este o condiţie prealabilă pentru existenţa empirică a ordinii juridice, şi, prin urmare, este greşit să se identifice pluralismul legal cu acest tip de rânduială în dreptul statului.

    Le Pluralisme Juridique4 conţine, de asemenea, o încercare şi mai ambiţioasă de analiză a conceptului de pluralism juridic, aparţinând lui Vanderlinden. De această dată este oferită o definiţie explicită: Le pluralisme juridique est l’existence, au sein d’une société déterminée, de mecanismes juridiques différents s’appliquant á des situations identique (1971).5 În continuare, Griffiths explică câteva elemente ale acestei definiţii. În primul rând, pluralismul juridic este un atribut al unui anumit grup social. Această observaţie trece prin confuziile care au înconjurat acest concept. Pluralismul juridic este numele unei stări sociale şi este o caracteristică care poate fi afirmată pentru un grup social. Nu este numele unei doctrine sau o teorie sau o doctrină; nu este un atribut al legii sau al unui sistem legal; nici nu este în mod obligatoriu legat de teritoriu sau alte entităţi non-sociale.

    În al doilea rând, pluralismul juridic nu are nevoie de prezenţa a mai mult de un sistem juridic întreg. Sunt suficiente multiple mecanisme juridice- reguli unice sau grupări de norme şi instituţii. Acest lucru este un progres analitic important: dacă cuvântul sistem folosit în acest sens poate fi vreodată potrivit sa fie aplicabil fenomenului juridic în ciuda nuanţelor sale de completitudine, rânduială, instituţionalizare şi echilibru static este evident că este aplicabil în puţine sau în nici un caz din componentele ordinare ale unei stări pluralistice de fapt.

    La al treilea element al definiţiei lui Vanderlinden apar însă probleme. Pluralismul juridic, spune el, constă în diferite macanisme legale care se aplică la aceeaşi situaţie. Există o distincţie esenţială între diferitele mecanisme aplicabile unor situaţii diferite (pluralité de droit) şi pluralism juridic unde diversitatea normelor are ca obiectiv rezolvarea conflictelor de natură identică (Vanderlinden, 1971 apud Griffiths, 1986)6. Situaţii care sunt în esenţă identice, dar pentru care se aplică diferite mecanisme juridice sunt, de exemplu, tranzacţiile de vânzări efectuate de oameni de afaceri sau de către oameni obişnuiţi, crimele comise (în Evul Mediu) de către cler sau laici, căsătoriile încheiate în Roma antică, între patricieni sau plebi, chestiunile private legale (în Africa colonială şi post-colonială) ale africanilor sau europenilor sau ale africanilor europenizaţi, leziunile provocate de un diplomat cu imunitate sau de un locuitor obişnuit, tranzacţiile zilnice efectuate în numele statului sau de către persoane private.

    Această listă de exemple necesită două observaţii. În primul rând, în ciuda definiţiei iniţiale ale lui Vanderlinden a pluralismului juridic în sensul său tare, ca o stare socială de fapt, el alunecă înapoi spre concepţia legală centralistă a pluralismului juridic, ca o caracteristică de reglare/adaptare a sistemului de drept. Această alunecare către sensul slab afectează restul eseului său.

    În al doilea rând, lista arată că noţiunile de diferenţă (difference) şi asemănare (sameness) nu sunt empirice, dar reflectă o valoare juridică particulară, altfel spus, diferenţele dintre persoane, în general, nu ar trebui să fie luate în considerare. Nu există nimic în natura lumii sau a vieţii sociale care să ne oblige să fim de acord cu Vanderlinden că actele unei persoane obişnuite sau a unui om de afaceri, ale unui cler sau ale unui laic, ale unui patrician sau ale unui pleb, etc. sunt de fapt la fel. În cea mai mare perioadă a istoriei lumii oamenii au gandit exact contrariul. Asemănarea situaţiilor constă nu în faptele în sine, ci în modul în care conceptele clasificatoare ale unei ordini normative particulare aranjează faptele sociale (Fallers, 1969 apud Griffiths, 1986). Cazurile de imunitate diplomatică şi cele ale acţiunilor guvernamentale ar trebui să evidenţieze faptul că o definiţie a pluralismului legal în termenii unor situaţii

    4 Vanderlinden, Jacques, Le pluralisme juridique: essai de synthése,(1971) pag.19-66, în John Gilisen, Le Pluralisme Juridigue, Brussels, Universite de Bruxelles. 5 Pluralismul juridic reprezintă existenţa, în sânul unei societăţi determinate, a unor mecanisme juridice diferite aplicate unor situaţii identice (Vanderlinden,1971). 6 la diversité des règles à pour object de résoudre des conflits de nature identique

  • 13

    identice va duce numai la confuzii molipsitoare, fiind imposibilă opreraţionalizarea în scopuri empirice.

    Destul de departe de aceste două obiecţii, o definiţie a pluralismului juridic în termenii unor norme diferite pentru situaţii identice nu poate fi aplicată situaţiilor comune din cadrul societăţii. Dacă o biserică X interzice sau impune X membrilor săi, în timp ce legea naţională este indiferentă faţă de X (nu are reglementări în această priviţă), aparent Vanderlinden nu ar privi această situaţie ca una de pluralism legal.

    Restul lucrării lui Vanderlinden despre pluralismul juridic se preocupă de originile acestuia, de variaţiile în domeniile de aplicare ale acestuia şi tipurile sale. Confuzia întâlnită la Vanderlinden este caracteristică întregii discuţii. De cele mai multe ori aceasta se preocupă numai de legile ne-uniforme (câteodată rezultate din recunoaştere, alteori din iniţiativa statului) într-un singur sistem de drept naţional. Obiectivele esenţiale ale discursului sunt tipizarea, exemplificarea şi justificarea non-uniformităţii dintr-un sistem legal naţional. Problema pe care o ridică Vanderlinden este definită de şi în ideologia centralismului legal. Deşi eseul său este unul dintre cele mai interesante ale autorilor care au încercat să definească şi să analizeze pluralismul juridic este insuficient pentru scopurile pragmatice ale demersului nostru.

  • 14

    3. Teorii ale structurilor sociale juridice pluralistice

    Antropologii, prin contrast cu avocaţii amintiţi în capitolul anterior, definind legea nu în termenii de stat, ci de autoritate şi sau instituţii, nu au nici o dificultate în recunoaşterea pluralismului juridic în sensul său puternic, ca o trăsătură a grupurilor sociale de care sunt preocupaţi. Ei au descris un sat sau un trib ca un câmp social cu propria sa lege, amplasată/localizată în contextul mai larg al statului cu legea sa. Încercările de a analiza aspectul conceptual al fenomenului pluralismului juridic sunt rare. Griffiths este preocupat în continuare de câţiva antropologi care au făcut astfel de încercări: care şi-au pus întrebarea cum poate structura socială legală pluralistică să fie cuprinsă într-o concepţie descriptivă. Discuţia care urmează în continuare tratează aceşti autori nu într-o ordine cronologică ci în ordinea crescătoare a sofisticării concepţiilor sale asupra structurii pluralistice socio-legale.

    3.1. Teoria nivelelor juridice a lui Pospisil

    Concepţia lui Pospisil asupra nivelelor juridice este o reacţie împotriva centralismului juridic. În mod tradiţional, remarcă el, legea a fost înţeleasă ca proprietate a societăţii ca întreg (Pospisil, 1971 apud Griffiths, 1986). Acest lucru a avut două consecinţe. Pentru societăţile fără o organizare politică globală acest lucru atrage după sine concluzia că ei nu au nici o lege. Aşadar, comunităţile sunt în mod eronat descrise ca neavând drept, doar pentru că nu îl au la nivelul întregii societăţi. În al doilea rând, pentru o societate care are organizare politică globală, ideea că dreptul este o proprietate a întregii societăţi duce la descrieri ale sistemului lor juridic ca o expresie a unui sistem juridic unic foarte bine închegat. Pospisil afirmă că a fost prezentată o imagine simplă şi relativ statică a structurilor legale. Pospisil argumentează că o asemenea abordare a sistemului juridic ignoră complexa structură socială în care apar fenomenele legale: societatea, fie ea un trib sau o naţiune modernă nu este un amalgam nediferenţiat de oameni. Este mai degrabă un mozaic ordonat de subgrupuri care aparţin unor anumite tipuri/clase, de obicei bine definite (sau definibile), având membri diferiţi, compoziţie diferită şi un grad diferit de incluziune. Fiecare asemenea subgrup îşi datorează existenţa într-o mare măsură unui sistem juridic propriu şi care regularizează comportamentul membrilor săi. Această multiplicitate de sisteme juridice ale căror hotărâri/decizii legale diferă în mod necesar de la una la alta, uneori ajungând să se contrazică, reflectă tocmai pattern-ul subgrupurilor societăţii (Pospisil, 1971 apud Griffiths, 1986) – ceea ce Griffiths a numit structură socială. Nicio societate, argumentează Pospisil, nu are un singur sistem juridic solid, ci atâtea sisteme câte subgrupuri funcţionale sunt. Modelul lui Pospisil, cel al modalităţii particulare individuale în care pluralismul juridic se manifestă în societate, îl numeşte nivele legale (legal levels): din moment ce sistemele legale formează o ierarhie care reflectă gradul de incluziune al subgrupurilor corespondente, totalul sistemelor legale ale subgrupurilor de acelaşi tip şi aceeaşi incluziune (de exemplu, familie, neam, confederaţie politică, comunitate) propun să o numim nivel legal… Sistemele legale pot fi privite ca aparţinând unor niveluri legale diferite care sunt suprapuse una peste cealaltă, sistemul unui grup cu o incluziune mai mare fiind aplicat membrilor tuturor subgrupurilor constituiente (Pospisil, 1971 apud Griffiths, 1986).

  • 15

    Fig.2. Modelul pluralismului socio-legal a lui Pospisil

    Reprezentarea de aici a structurii sociale apare ca o problemă ierarhică, segmentată. Cel mai cunoscut exemplu pe care îl dă analizei structurii socio-juridice în termenii nivelelor legale se referă la o societate Kapauku7 construită din gospodării, organizate în sate, grupate în sub-neamuri, neamuri, rude. Celelalte exemple sunt, în mod similar, în cea mai mare parte situaţii segmentate, ierarhice, precum federaţii, descentralizarea sarcinilor administrative pentru o guvernare mai uşoară a unităţilor, etc.

    În ciuda tuturor observaţiilor pe care Pospisil le-a făcut el însuşi împotriva sa, analiza lui rămâne dominată de perspectiva societăţii ca întreg (whole-society perspective). Nivelele sale legale, în care auto-reglementarea subgrupurilor unei societăţi este aranjată, sunt concepute ca o structură ordonată (poate idealizată) a întregii societăţi, iar subgrupurile sunt concepute ca grupuri mai mult sau mai puţin inclusive, care se clădesc înăuntrul acelei structuri.

    Pospisil face distincţie între cel mai inclusiv (cuprinzător) nivel al ierarhiei nivelelor juridice - acesta este cel mai cuprinzător grup în sensul social (Pospisil, 1971 apud Griffiths, 1986), şi centrul puterii legale (center of legal power). Acesta din urmă este acel nivel legal ale cărui autorităţi trec peste decizii care prevalează în situaţii de conflict judecaţi similare ale autorităţilor grupurilor de la alte nivele legale. Acest center of legal power nu trebuie să fie cel mai cuprinzător nivel: în civilizaţia vestică suntem obişnuiţi să privim legea statului ca standardul fundamental, aproape atotputernic, la care individul caută protecţie şi cu care încearcă să-şi armonizeze comportamentul. Avem tendinţa să credem că numai în acest cadru de supunere poate exista control adiţional din partea familiei, anturajului, asociaţiei şi aşa mai departe. Cu alte cuvinte, în Occident se presupune că centrul puterii care controlează majoritatea acţiunilor cetăţenilor unei naţiuni

    7 Kapauku este o populaţie din Indonezia, trăind în ţinuturile înalte din partea de vest a insulei Noua Guinee (Irian Jaya) (circa 100.000 de persoane). Economia lor, calificată drept "capitalism primitiv" de către etnologul Leopold Pospisil (1978), este axată pe cultivarea pătatelor dulci, creşterea porcinelor şi negoţ (porci, sare) şi urmăreşte în primul rând acumularea de avere.Deşi este recunoscută descendenţa matrilineară, clanul, cel mai important grup de rudenie, este patrilinear, totemic şi exogam. Clanurile sunt reunite în fratrii şi confederaţii. Posesiunea asupra terenurilor este individuală. Reşedinţa este patrilocativă: satele au circa 15 case, care pot adăposti fiecare câte 40 de persoane. Oamenii influenţi (big men) dobândesc acest statut prin acumularea de avuţii, ceea ce îi îndreptăţeşte să patroneze "sărbătoarea porcului'". Influenţa lor personală este rezultatul realizării unei reţele de relaţii cu ajutorul împrumuturilor acordate, comerţului şi darurilor. Deşi nu sunt foarte preocupaţi de supranatural, şamanii (care aduc binele) şi vrăjitorii, cu statut inferior (care cheamă răul) îşi desfăşoară activitatea cu ajutorul spiritelor. Influenţa misionarilor protestanţi şi catolici,care în trecut îi con-vingeau să se creştineze distribuindu-le tutun, este acum în scădere. http://www.crispedia.ro/Kapauku

  • 16

    moderne se bazează pe nivelul societăţii ca întreg. Dar pentru multe societăţi acesta nu este cazul. În plus, centrul puterii legale nu este static pe termen lung. Aceste observaţii sunt bine primite, dar, chiar şi în cazul unui pattern regulat, uniform, precis, centrul este susceptibil a fi diferit pentru diferite tipuri de oameni şi diferite tipuri de probleme. Vechea noţiune centralist-legală a suveranităţii pare a reapărea într-un mod indirect.

    Ordinea juridică este - prin contrast cu concepţia juridică slabă, a pluralismului legal ilustrat în figura 1 – în concordanţă cu structura socială, iar existenţa empirică a unui grup legal (group law) nu depinde de recunoaşterea sa de către stat. Problema este că această concepţie este mult prea limitată şi idealizată pentru a face justiţie realităţii sociale. Cum ar putea cineva să trateze, într-un astfel de model al structurii socio-juridice, cu legile grupurilor dintr-o societate care nu sunt parte a unei ordini ierarhice globale şi nu pot fi atribuite unui nivel legal particular – grupuri precum cluburi, corporaţii, biserici, fabrici şi bande? Pospisil priveşte auto-reglementarea internă ca lege, dar nu dă un instrument mai precis şi util decât nivelele juridice pentru a realiza această auto-reglare.

    O altă slăbiciune în concepţia lui Pospisil asupra nivelelor juridice ar trebui să fie remediată înainte ca acestea să poată servi ca o bază pentru o concepţie descriptivă puternică a pluralismului juridic: absenţa unui conţinut suficient de independent pentru conceptul de grup social funcţional. Orice grup sau subgrup funcţional are propriul sistem legal. Oriunde există sistem juridic, acesta trebuie să aparţină unui asemenea subgrup, şi oriunde există un proces legal toţi actorii trebuie să aparţină aceluiaşi grup. Aşadar legea aparţine unor grupuri specifice cu membri bine-definiţi; nu „pluteşte” în societatea umană. Atributele bine-definit şi specific sugerează o exactitate structurală statică care nu ar trebui să fie admisă în teoria descriptivă. Mai mult, nu ni se dă nici un criteriu pentru a identifica grupurile specifice în cauză. Tot ceea ce spune Pospisil este că toate grupurile de acest fel se reglează intern şi că toate regulile ţin de activitatea internă a unui asemenea grup. Acest lucru ne spune că pentru scopuri descriptive grupurile specifice, bine-definite şi legea sunt inseparabile prin definiţie, dar nu ne spune cum pot fi recunoscute.

    3.2. Teoria corporaţiilor a lui Smith

    Teoria descriptivă a pluralismului juridic explicată în scrierile lui M.G. Smith provine dintr-o abordare a chestiunilor juridice care acţionează într-o direcţie diametral opusă abordării lui Pospisil (în mod curios, fiecare dintre ei scrie, în cunoştinţă de cauză sau nu, ca şi cum celălalt nici nu ar exista). Pospisil începe cu întrebarea: ce este legea? şi încearcă să răspundă la ea în termenii grupurilor sociale. Smith pe de altă parte nu începe cu dreptul, ci cu politica, pentru care el caută o teorie descriptivă care să folosească unor scopuri comparative. Acest interes îl conduce la conceptul de corporaţie, ca unitate de bază a structurii sociale şi ca locul de acţiune politică. Sursa drepturilor şi obligaţiilor unui individ este apartenenţa sa la o corporaţie. Corporaţiile sunt cadru sociologic de drept în societate ("sociological framework" of law in society), şi, având în vedere că pot exista mai multe corporaţii în orice societate, Smith ne oferă implicit un concept de pluralism juridic.

    Conceptul de politică (politics), spune Smith, se referă la afacerile publice, oricare ar fi acestea (public affairs, whatever these may be), şi o organizaţie politică (political organization) este o organizaţie care reglementează aceste relaţii publice (an organization which regulates these public affairs). Dar public nu este o simplă agregare sau o categorie de oameni, cum ar fi mafioţii, publicul mass-mediei, rezidenţii străini, sclavii. Prin public, Smith înţelege un grup durabil, perpetuu, cu limite şi apartenenţă la grup determinate, având o organizare internă şi un set unitar de relaţii externe, un corp exclusiv al afacerilor interne, autonomie şi proceduri adecvate care reglementează pentru ei. Când grupurile sunt constituite astfel încât continuitatea lor, identitatea, autonomia, organizarea, afacerile interne nu sunt deranjate de intrarea sau ieşirea membrilor săi, acestea au un caracter public. Oraşul Santa Monica împarte aceste proprietăţi cu Statele Unite, biserica romano-catolică, grupul Bushman, casta dominantă a satelor indiene, Mende Poro, o

  • 17

    filiaţie africană, comunitatea sătească slavonă, universităţi, regimente, şi asociaţii voluntare ca Yoruba Ogboni, American Medical Association. Unităţile mai sus amintite sunt publice şi toate sunt grupuri corporatiste (corporate groups). Corporaţiile trebuie să se bazeze pe o varietate de principii ale apartenenţei la grup, precum vârstă, sex, cult şi credinţă, ocupaţie şi preferinţe. Unele corporaţii, precum Biserica Catolică, intersectează comunităţi (publics) independente distincte şi indivizii pot fi membri ai mai multor corporaţii distincte, cu structură diferită, interes şi natură. Structura de bază a unei societăţi este o structură a corporaţiilor. În societăţile cele mai simple toţi membrii împărtăşesc un set comun de instituţii. La cealaltă extremă sunt societăţile care manifestă o diversitate instituţională sistematică (systematic institutional diversity). Multe societăţi, inclusiv cele mai moderne, cad între aceste extreme: întreaga populaţie sau cel puţin o majoritate copleşitoare împărtăşesc un sistem comun de instituţii fundamentale, fiind diferenţiate în mod sistematic la nivelul secundar al organizării instituţionale, în care predomină alternativa ocupaţională, politică, religioasă sau structurile etnice.

    Smith distinge trei tipuri de structuri fundamentale care corespund la trei moduri în care colectivităţile diferite din punct de vedere instituţional sunt încorporate pentru a constitui o societate comună. Când indivizii sunt încorporaţi direct în sfera/domeniul public în condiţii formale identice ale statutului social şi politic menţinând cetăţenia lor şi nu prin identificări secţionale sau segmentale, indiferent de practicile similare sau diferite din alte sfere, el vorbeşte despre încorporare uniformă („uniform” incorporation). În cazul în care un număr de colectivităţi diferite din punct de vedere instituţional sunt unite într-o singură societate ca unităţi corporatiste deţinând statut şi drepturi complementare sau echivalente, în domeniul public comun, şi cetăţenia presupune identificarea cu una sau altă comunitate primară, dar fără nici o diferenţiere a statutului civil în domeniul public comun atribuite membrilor diferitelor unităţi, el vorbeşte despre încorporare consociaţională („consociational” incorporation). În cazul în care societatea se constituie ca o ordine a secţiunilor corporate, inegale şi exclusive din punct de vedere structural, astfel încât o secţiune distinctă din punct de vedere instituţional le domină pe celelalte, iar cetăţenia, derivată din identificarea colectivă, determină diferenţe de statut sistematice în domeniul public, el vorbeşte de încorporare diferenţială ("differential" incorporation). Paralel cu aceste distincţii între tipurile de structură socială, Smith face diferenţa între trei nivele sau forme ale pluralismului (levels or modes of pluralism). Pluralismul cultural (cultural pluralism), spune el, consistă exclusiv din diferenţele instituţionale la care nu se adaugă niciuna dintre diferenţele sociale comune.8 Aparent, spune Griffiths, ceea ce Smith pare să aibă în vedere aici este cazul în care graniţele corporative stabilite de un gen de instituţii nu corespund sistematic cu cele ale altor instituţii, astfel încât să divizeze societatea în segmente mai mult sau mai puţin ermetizate, fiecare cu un întreg set de instituţii potrivite/ congruente. Această interpretare este întărită de definiţia pluralismului social (social pluralism), respectiv, în condiţiile în care diferenţierile instituţionale coincid cu diviziunile corporatiste ale unei societăţi date, într-o serie de secţiuni sau segmente bine determinate. Pluralismul cultural este compatibil cu încorporarea uniformă. Pluralismul social (social pluralism) presupune încorporare consociaţională, dar nu este în mod necesar însoţit de pluralismul cultural. În cele din urmă, pluralismul structural (structural pluralism) stabileşte sau implică/presupune pluralismul social şi cultural împreună şi implică încorporarea diferenţială.

    John Griffiths încearcă să răspundă la întrebarea: care este relaţia dintre pluralismul social-structural analizat de Smith şi pluralismul juridic? Legea este auto-reglementarea internă a grupurilor corporatiste. Ca unităţi care sunt fiecare definite de către universitas juris, corporaţiile furnizează cadrul legii şi reglementare autoritară (authoritative regulation) pentru societăţile pe care le reprezintă. Un individ dobândeşte statutul său juridic şi drepturile sale din apartenenţa sa la anumite grupuri corporatiste.

    8 "Cultural pluralism consists solely in institutional differences to which no corporate social differences attach"

  • 18

    Pluralismul juridic este prin urmare un pluralism cultural, social şi structural în mod necesar simultan. Descrierea unei situaţii de pluralism juridic constă într-o descriere a diferitelor grupuri corporative, a activităţii lor interne de regularizare şi a relaţiilor lor externe, unele cu altele.

    A doua întrebare pe care o ridică Griffiths este: cât de potrivită este teoria descriptivă a pluralismului juridic din explicaţia lui Smith asupra structurii sociale corporative? Smith, la fel ca şi Pospisil, caută să evite ceea ce ultimul numeşte perspectiva societăţii ca întreg (whole society perspective) pentru a descrie organizarea juridică a unei societăţi. El critică sever modul în care sociologi şi antropologi au adoptat fără critici accentul pe suveranitate şi centralizare (emphasis on sovereignty and centralization) în tradiţia juridică/politică vestică – accent care rezultă din nevoile specifice ale statului european, cum a reieşit din condiţiile medievale. Cu toate acestea, la un anumit nivel, Smith pare să vadă influenţa aceleeaşi ideologii. Teoria sa descriptivă începe cu arena publică (public arena) dintr-o societate globală (whole society) şi localizează toate celelalte grupuri corporative în termenii relaţiilor acestora cu arena centrală (public arena). El arată puţin interes pentru grupurile corporative care nu au un rol în acea arenă (ca în cazul numit de el pluralism cultural).

    Fig.3. Modelul pluralismului socio-juridic a lui Smith

    Ca Pospisil, Smith vede ordinea legală congruentă cu structura socială, dar el pare să înţeleagă adesea structura socio-juridică a unei societăţii globale ca fiind construită de multe mai multe corporaţii, cu fiecare cetăţean membru al unei corporaţii, ca în figura 3 (unele discuţii, adaugă Griffiths, sunt inconsistente cu aceste modele).

    O obiecţie fundamentală adusă teoriei pluralismului a lui Smith se referă la forma ideal-tipică în care şi-a prezentat-o şi lipsa de atenţie pentru variabilitate în fenomenul analizat. Trăsături cum ar fi permanenţa, autonomia, particularizarea, etc. grupurilor corporative sunt tratate mai degrabă ca atribute definitorii decât dimensiuni ale variaţiei. O abordare ideal-tipică subminează aplicabilitatea teoriei, făcând neclar modul în care entităţile sale de bază, corporaţiile, pot fi identificate în practică. Caracteristici cum ar fi persistenţa şi diferenţierea, în mod evident, variază continuu. În afară de acestea, Smith ne oferă numai criterii normative precum cetăţenie sau afaceri publice, a căror aplicabilitate în cercetarea empirică o lasă nediscutată.

    O abordare structurală a pluralismului nu trebuie să ducă la o teorie foarte statică. Competiţia şi interacţiunea, camera de mişcare lăsată deschisă pentru indivizi şi modul în care ei

  • 19

    se folosesc de ea, variabilitatea şi accesibilitatea graniţelor corporative şi a relaţiilor structurale dintre corporaţii, toate acestea sunt lăsate neexaminate.

    În cele din urmă, Griffiths spune că deşi nu se îndoieşte de utilitatea identificării legii cu activitatea internă de regularizare a grupurilor corporatiste a lui Smith, consideră că această abordare ideal-tipică a fenomenului comportamentului corporaţiilor îl duce la o concepţie îngustă asupra grupurilor corporatiste, una care pune accentul pe graniţele şi deosebirile sale, şi mai puţin pe procesele care au loc în şi între corporaţii. Acest lucru îi permite lui Moore să-l critice, aceasta considerând că este greşit ca legea să fie identificată numai cu corporaţiile, cu excluderea arenelor de acţiune mai puţin delimitate formal (less formally bounded action-arenas). Moore observă faptul că organizaţiile corporatiste formale şi activităţile reglementatorii ale acestora nu sunt singurele patternuri ale relaţiilor lor sociale şi nici singurele instituţii ale stabilităţii sau schimbării. Reţelele personale, arenele tranzacţiilor şi arenele competiţiei pot fi, de asemenea, câmpuri de acţiune foarte durabile şi importante. Chiar dacă nu în mod necesar corporatiste, pot fi de asemenea expuse la sau chiar genera reguli explicite. Există în orice societate un anumit număr de persoane incomplet încorporate, cu o importanţă socială semnificativă. Relaţia dintre corporaţiile formale şi cele agregate difuz este extrem de importantă în analiza activităţii oricărui stat, ca şi modalităţile în care corporaţiile se formează şi se dizolvă (Moore, 1978 apud Griffiths, 1986). Atâta timp cât teoria corporaţiilor a lui Smith pare să fie restricţionată la corporaţiile formale (formal corporations) şi exclude din sfera teoriei pluralismului legal câmpuri sociale ca, de exemplu, comunităţile de afaceri descrise de Moore, această abordare va rămâne supusă acestor obiecţii.

    Deficienţele abordărilor asupra structurii sociale pluralistice juridice a lui Smith şi Pospisil sunt legate de conceptele de nivele juridice (legal levels) şi corporaţii (corporations), cu care ei identifică cadrul social al legii în structura constituţional-juridică a societăţii. Problema centrală în ambele cazuri rezidă în tendinţa lor de a reifica acest cadru social. Eugen Ehrlich şi mai recent, Sally Moore, se confruntă cu această problemă într-un mod diferit şi mult mai satisfăcător.

    3.3. Teoria legii vii (living law) a lui Ehrlich

    Contribuţia centrală a lui Ehrlich (Ehrlich, 1936 apud Griffiths, 1986) la sociologia juridică este o teorie descriptivă a legii dezvoltată ca reacţie la ideologia centralismului juridic din vremea sa (în forma aşa-numitului pozitivism juridic – legal positivism). Soluţia pentru teoria lui descriptivă este distincţia între norme de decizie (rules for decision) şi norme de conduită (rules of conduct). Conform lui Ehrlich, în concepţia pozitivist juridică, legea constă în norme de decizie: legea este definită din perspectiva unui funcţionar de stat ca regulă în conformitate cu care el trebuie să se pronunţe în litigiile juridice, care sunt aduse în faţa lui9. Această concepţie pozitivistă stă în calea unei adevărate ştiinţe teoretice a legii, care trebuie să fie independentă de preocupările practice ale administraţiei instituţiilor de stat.

    Ştiinţa juridică practică (practical juristic science) este îndreptată aproape exclusiv spre îndeplinirea corespunzătoare a sarcinilor unui judecător. O concepţie ştiinţifică a legii, prin contrast, trebuie să fie preocupată de normele de conduită. Practicienii din ştiinţa juridică practică sunt predispuşi să descrie normele de decizie ca norme de conduită, dar acest lucru nu este adevărat: este adevărat că o normă de conduită nu este doar o regulă după care oamenii îşi reglementează comportamentul în mod obişnuit, ci este de asemenea o regulă în funcţie de care ar trebui să facă acest lucru, dar este o ipoteză inadmisibilă aceea că acel „trebuie” este determinat de tribunale (Ehrlich, 1936 apud Griffiths, 1986).

    Constrângerea pe care sistemul juridic o prescrie nu este decât un motiv printre multe altele care explică comportamentul uman: ordinea societăţii umane se bazează pe faptul că, în general,

    9 Rule according to wich (he) must decide the legal disputes that are brought before him (Ehrlich, 1936 apud Griffiths, 1986)

  • 20

    datoriile juridice (legal duties) sunt îndeplinite, şi nu pe faptul că neîndeplinirea lor duce la acţiunea în justiţie (rise to a cause of action). Prima şi cea mai importantă funcţie a sociologiei juridice este de a separa acele părţi ale legii care reglementează, comandă şi determină societatea de normele de decizie şi de a demonstra puterea lor de organizare/reglementare (Ehrlich, 1936 apud Griffiths, 1986). Astfel de consideraţii îl duc pe Ehrlich la următoarea concluzie: trei elemente… trebuie… să fie excluse din conceptul de lege ca ordine obligatorie (care constrânge) menţinută de către stat. Nu este un element esenţial al conceptului de lege faptul de a fi creată de stat, nici faptul că alcătuieşte baza hotărârilor/deciziilor tribunalelor, şi nici faptul de a fi baza constrângerilor legale. Rămâne un al patrulea element, şi acesta va trebui să fie punctul de plecare - legea este o ordonare (law is an ordering). Este meritul lui Gierke descoperirea acestei caracteristici a legii în grupurile pe care le-a numit asociaţii (associations; Genossenschaften). Peste limitele trasate de Gierke putem găsi legea pretutindeni, ordonând şi susţinând fiecare asociaţie umană. Ordinea interioară a asociaţiilor umane nu este doar forma originară, fiind până în prezent şi forma de bază a legii (the basic form of law) (Ehrilch, 1936 apud Griffiths, 1986).

    Ehrlich defineşte o asociaţie socială (social association) ca o pluralitate de oameni care, în relaţiile lor interpersonale, recunosc anumite norme de conduită ca obligatorii şi, în general, îşi regularizează comportamentul în conformitate cu acestea10. Regulile acestea sunt de diferite tipuri şi au diferite denumiri: norme de drept, de morală, de religie, de etică, de onoare, de cuviinţă, de tact, de etichetă sau modă (Ehrlich, 1936 apud Griffiths, 1986).

    Cum este, atunci, menţinută legea în societate? Aici, la fel, Ehrlich se uită prima dată la asociaţii: fiecare dintre noi trăieşte înăuntrul unor mulţimi de asociaţii organizate, mai mult sau mai puţin compacte, uneori destul de vagi, iar soarta noastră va fi condiţionată în primul rând de poziţia pe care vom fi capabili să o ocupăm în cadrul lor. Este evident că în această situaţie trebuie să existe o relaţie de reciprocitate a serviciilor prestate. Este imposibil pentru asociaţii să ofere ceva fiecărui membru al lor, cu excepţia cazului în care fiecare membru este, în acelaşi timp, un donator. De fapt, toate aceste organizaţii, fie că sunt organizate sau nu, precum şi, fie că sunt numite ţară, casă, reşedinţă, comunitate religioasă, familie, cerc de prieteni, viaţă socială, partid politic, asociaţie industrială au anumite cereri pentru ceea ce dau în schimb; iar normele sociale care predomină în aceste societăţi sunt nimic mai mult decât nişte creanţe universal valabile. Asociaţia socială este sursa puterii coercitive, sancţiunea tuturor normelor sociale, a legii, cât şi a moralităţii, eticii, religiei, modei, etichetei. O persoană acţionează în conformitate cu legea mai ales pentru că acest lucru este impus de relaţiile sale sociale. Aici respectul faţă de normele legale nu diferă faţă de alte norme. Statul nu este singura asociaţie care exercită constrângere; există un număr imens de asociaţii în societate care o exercită cu mult mai puternic decât statul (Ehrlich, 1936 apud Griffiths, 1986). Existenţa empirică a unei norme legale este definibilă doar în termenii ordinii interne a asociaţiilor: normele de conduită (rules of conduct) sunt fapte sociale, rezultantele forţelor care operează în societate, şi nu mai pot fi considerate separate şi în afara societăţii în care acţionează. O normă trebuie să fie recunoscută, de fapt, în sensul că oamenii îşi reglează comportamentul în funcţie de aceasta. Un sistem al legii sau al eticii căruia nimeni nu-i dă atenţie este ca o modă pe care nu o urmează nimeni. Trebuie însă să nu uităm că ceea ce am spus despre normele de conduită nu trebuie aplicate normelor de decizie. Şi noi nu trebuie să ne gândim la această doctrină…ca şi cum ar presupune că o normă trebuie să fie recunoscută de către fiecare individ. Normele operează prin forţa socială pe care le-o dă recunoaşterea de către o asociaţie socială, nu prin recunoaşterea de către membrii individuali ai asociaţiei (Erlich, 1936 apud Griffiths, 1986). Multe dintre elementele esenţiale ale unei teorii descriptive a pluralismului juridic se regăsesc în ideea legii vii (living law) a lui Ehrlich – legea care domină viaţa însăşi chiar dacă nu a fost formulată în propoziţii legale (Ehrlich, 1936 apud Griffiths, 1986). O concepţie descriptivă a legii trebuie să abordeze mai degrabă normele de conduită decât normele de decizie, pentru că utilizarea

    10 …a plurality of human beings who, in their relations with one another, recognize certain rules of conduct as binding, and, generally at least, actually regulate their conduct according to them (Ehrlich, 1936 apud Griffiths, 1986)

  • 21

    reală – funcţia organizatorică – a normelor este mai importantă pentru lege decât rolul său în soluţionarea litigiilor. Normele de conduită reprezintă un aspect al organizării vieţii sociale în ceea ce Ehrlich numeşte asociaţii: conceptul de grup social şi conceptul de normă de conduită sunt inseparabile. Existenţa unei norme de conduită într-o asociaţie este o problemă atât de comportament, cât şi de recunoaştere de către asociaţie, aceasta fiind, utilizarea normei ca standard în cadrul grupului. Armonizarea comportamentului în absenţa sancţiunilor coercitive psihice pe care statul le are la dispoziţia sa, poate fi explicat în termeni de dependenţă a individului de locul său în cadrul asociaţiilor în care este membru. Statul este (pentru scopurile teoriei empirice) o asociaţie ca toate celelalte: nu are nici o poziţie specială în raport cu alţii. Societatea nu este ansamblul omogen presupus de centralismul juridic, nici structura federativă simplă a asociaţiilor segmentare presupusă de teoria instituţionalismului şi de către scriitori ca Pospisil sau Smith. Este mai degrabă o masă haotică de grupuri lichide ce concură, ce se suprapun, mai mult sau mai puţin cuprinzătoare, cu principii eterogene ale apartenenţei, funcţiilor sociale, etc, şi într-o varietate complexă de relaţii structurale una cu cealaltă şi cu statul.

    Cu toate acestea, există nepotriviri remarcabile în teoria legii vii a lui Ehrlich. Toate acestea sunt explicate în termenii preocupării predominante a lui Ehrlich pentru ştiinţa juridică practică. Interesul lui în ceea ce priveşte legea vie (living law) a asociaţiilor sociale derivă din, şi este în final limitat la premisele unei teorii particulare a argumentării legale (particular theory of legal reasoning), în conformitate cu care judecătorii ar fi trebuit să ţină mai mult cont de normele de conduită care prevalează în societate, în funcţia lor de stabilire a legii (law-finding function). Obiectivul lui Erlich a fost o teorie ştiinţifică a legii care, în numele unei abordări mai deschise la argumentele juridice, a eliminat regulile de decizie (rules for decision) formulate în propoziţiile legale (legal propositions). Concepţia lui asupra legii este limitată astfel la normele juridice (legal norms). Mai departe, în ciuda observaţiei sale că, în conformitate cu teoria sa descriptivă a legii, statul este doar o altă asociaţie, de fapt, statul şi legea au rămas în centrul discuţiei sale. Dispoziţia legală (legal proposition) pe care a identificat-o cu legea statului (law state) este punctul final al unui proces al evoluţiei sociale şi juridice. Prin urmare, teoria sa este lipsită de un criteriu independent al legalului (the legal). De asemenea, Ehrlich nu discută cum ar putea fi o asociaţie identificată, iar exemplele pe care el le citează par a nu avea nimic în comun. Cu toate că insistă asupra faptului că forma de bază a legii este ordinea internă a asociaţiilor, Ehrlich manifestă o lipsă de interes faţă de procesele din asociaţii sau faţă de diferenţele dintre tipurile de ordine asociaţională.

    Preocuparea legală a lui Ehrlich prezintă şi o lipsă de interes faţă de relaţiile dintre asociaţiile non-statale (non-state associations). El recunoaşte că cerinţele normative ale variatelor asociaţii la care o persoană poate aparţine pot fi diferite şi poate conflictuale, dar nu merge mai departe prin analiza pluralismului juridic. Observă, cu privire la modul în care legea vie influenţează normele de decizie şi probleme legale (legal propositions), că legea stabilităţii normelor juridice asigură rezistenţa dreptului formal (formal law) la schimbările superficiale, în timp ce acesta suferă, datorită schimbărilor continue din legea vie, schimbări radicale în funcţie. În cele din urmă, faptul că Ehrlich este preocupat doar de probleme de comportament ale organelor de stat îl face să ignore problema comportamentului individual. Controlul social în asociaţii se întâmplă, se poate spune, nu doar fără instituţii şi specializare internă, dar chiar şi fără manipulare şi mobilizarea indivizilor. Aşteptările normative agregate şi comportamentul indivizilor în mediul social pluralistic dă naştere legii vii (to the living law), aşadar aducând în discuţie probleme ale comportamentului individual care sunt irelevante în cadrul pozitivismului juridic. El pare să nu conştientizeze faptul că concepţia sa asupra dreptului implică o teorie a comportamentului individual legal.

    3.4. Concepţia câmpurilor sociale semi-autonome a lui Moore

  • 22

    O analiză mai recentă asupra locului legii într-o structură socială pluralistică, care are multe în comun cu concepţia lui Ehrlich asupra legii vii este cea a lui Sally Moore (1978). Discuţia sa începe nu cu problema definirii legii (Ehrlich şi Pospisil), nici cu cea a unui model adecvat al structurii sociale (Smith), ci cu chestiunea unui câmp al observaţiei (field of observation) potrivit pentru studiul legii şi schimbării sociale în societăţile complexe. Ea este preocupată, în special, să analizeze în acest mod caracterul inadecvat al instrumentalismului, care presupune ideea că schimbarea socială fundamentală poate fi uşor înfăptuită prin mijloacele legislaţiei. Propunerea sa este să ia micul câmp observabil unui antropolog (the small field observable to an antropologist) şi să-l studieze în termenii semi-autonomiei sale – faptul că el poate genera norme şi obiceiuri şi simboluri din (în) interior, dar este de asemenea vulnerabil la regulile, deciziile şi alte forţe care emană din lumea cuprinzătoare de care este înconjurat. Câmpul social semi-autonom are capacităţi de formare de reguli (rule-making capcacities) şi mijloace de a induce sau impune respectarea, dar este, în acelaşi timp agregat într-o matrice socială cuprinzătoare care poate, şi îl afectează şi invadează, uneori la invitaţia persoanelor din interiorul său, alteori la însăşi cererea sa (Moore, 1978 apud Griffiths, 1986). Problema analitică a câmpurilor de autonomie există în societatea tribală, dar este o problemă de analiză şi mai importantă în antropologia centrală a societăţilor complexe. Toate statele-naţiune ale lumii, noi sau vechi sunt societăţi complexe în acel sens.

    În mod evident, Moore a trecut de la simpla alegere a unui câmp de observaţie la formularea unei concepţii pluralistice asupra legii-în-societate (law-in-society) şi relevanţa sa pentru activitatea socială a legislaţiei (the social working of legislation). Această schimbare devine explicită în definiţia pe care o dă câmpului social semi-autonom: câmpul social semi-autonom este definit şi graniţele sale sunt identificate nu prin organizaţiile sale (fie că e un grup corporatist sau nu) ci printr-o acţiune caracteristică continuă, faptul că el poate genera reguli şi constrângere sau induce supunere, conformitate. Astfel, o arenă în care un număr de grupuri corporatiste au legături unele cu altele constituie un câmp social semi-autonom. De asemenea, grupurile corporatiste pot să constituie fiecare un câmp social semi-autonom. Multe asemenea câmpuri pot interacţiona unele cu altele astfel încât să formeze lanţuri complexe, mai degrabă decât reţelele sociale de indivizi; când sunt ataşate una de cealaltă pot fi lanţuri nesfârşite. Interacţiunea dintre mai multe câmpuri sociale constituie una dintre caracteristicile de bază ale societăţilor complexe (Moore, 1978 apud Griffiths, 1986). Moore a substituit conceptul unui câmp social semi-autonom cu cel al unui nivel juridic (legal level) sau al unui grup corporatist (corporate group) sau asociaţie (association), ca fiind locul social fundamental, cadrul sociologic (în discursul lui Smith) al legii. Făcând asta, ea a lăsat în urmă definitiv orice urmă a perspectivei societăţii-unitare (whole-society perspective), a concepţiei ierarhice a relaţiilor dintre diferite ordonări normative (normative ordering) care pot fi prezente într-o societate, precum şi a grupurilor sociale concrete ca loc al legii în societate. La fel ca şi Ehrlich, ea identifică locul social al legii (social locus of law) în câmpuri sociale mai mult sau mai puţin autonome, mai amorfe, suprapuse şi competitive. O societate constă într-un amestec haotic de îndatoriri sociale continue şi inter-relaţionate.

    Moore aplică concepţia câmpului social semi-autonom (sau auto-reglator – self-regulating) la două exemple concrete: industria de confecţii în New York City şi societatea Chagga din Tanzania. Scopul ei este să arate cum lucrează un câmp social semi-autonom, câteva dintre legăturile interne şi externe pe care le are şi cum normele legale, cele ilegale şi cele non-legale se împletesc toate în circuitul anual al activităţilor sale. În fiecare caz, punctul ei de vedere central este faptul că legislaţia externă nu a avut şi nici nu putem să ne aşteptăm să aibă efectele aşteptate aparent, tocmai datorită semi-autonomiei câmpului social în care ea trebuie să acţioneze – faptul că raporturile de obligaţii reciproce (mutual obligation) sunt în mod frecvent mai puternice acolo decât funcţionarea legii externe şi se abat de la ea.

    Industria de confecţii în New York City ocupă o piaţă foarte volatilă şi constă în interacţiunea unei diversităţi de oameni şi organizaţii (muncitori, antreprenori, sindicate, asociaţii comerciale). Această interacţiune este într-o oarecare măsură reglementată de legea generală, într-o oarecare măsură de acorduri contractuale şi similare între părţi şi, parţial de aşteptări şi convenţii nescrise. Industria este caracterizată printr-un grad ridicat de interdependenţă, iar

  • 23

    reţeaua de obligaţii mutuale este întărită în continuare de un sistem extensiv de cadouri şi obligaţii, şi de faptul că părţile tind să crească capitalul necesar de muncă prin împrumuturi de la alţii în cadrul aceleaşi ramuri industriale. Pe scurt, relaţiile sunt multiple şi suprapuse. Devieri de la modelul de comportament impus de legea statului sunt frecvente, sistematice şi reglate de modelele de aşteptări interne predominante.

    Nici cadouri, împrumuturi şi favoruri (nici, pe de altă parte, în ceea ce priveşte forma de tolerare a încălcărilor normelor externe valide) nu sunt obligaţii executorii legale (legally enforceable obligations): dar, acolo unde sunt prezente sancţiuni puternice extralegale nu este nevoie de sancţiuni legale… (Moore, 1978 apud Griffiths, 1986). Dincolo de contextul simbolic al alegerii există puternice presiuni care să se supună acestui sistem de schimb dacă cineva vrea să rămână în această ramură a industriei confecţiilor. Aceste presiuni sunt importante pentru problema autonomiei şi locului relativ al legii executorii a statului (state-enforceable law) care sunt în dezacord cu regulile şi cutumele obligatorii în acest câmp social. Pedeapsa, dacă nu joci în funcţie de reguli – legale, non-legale, ilegale – în industria îmbrăcămintei este: pierderea economică, pierderea reputaţiei, pierderea bunăvoinţei, excluderea din căile care te lasă să produci bani. Conformitatea este indusă de dorinţa de a sta în joc şi a produce profit. Este rezonabil să presupunem că cel puţin o parte din aceste reguli legale care sunt respectate, sunt respectate la fel de mult (sau poate chiar mai mult) datorită tipului asemănător de presiuni şi stimulente care produc conformitate în comportamentele/moravurile non-legale ale câmpului social, mai degrabă decât din cauza posibilităţii directe de constrângere de către stat. De fapt, multe dintre presiunile care sunt făcute pentru ca o persoană să acţioneze în conformitate cu legea provin probabil din mai multe medii sociale diferite în care o persoană participă. Posibilitatea de acţiune a statului este de multe ori mai puţin directă/urgentă decât alte presiuni şi stimulente.

    Comportamentul în comerţul confecţiilor este deci foarte adaptat, reglat, fără ca acolo să existe un grup corporatist exclusiv (în sensul lui Smith) căruia să i se datoreze această reglare.

    În cazul societăţii Chagga, Moore arată cum se întâmplă faptul că efectele abolirii deţinerii proprietăţii libere (abolition of freehold land tenure), ale eliminării căpeteniei de trib (chieftaincy) şi stabilirii unui partid politic de guvernare – the establishment of ten-house cells of the ruling political party - au avut efecte nesemnificative asupra societăţii Chagga. Ce spune ea despre The Land Tenure Act din 1936 rezumă întregul ei argument: doar în măsura în care dreptul schimbă relaţiile dintre oameni, schimbă şi drepturile şi obligaţiile lor mutuale, doar în această măsură dreptul realizează schimbarea socială (Moore, 1978 apud Griffiths, 1986). Majoritatea societăţii Chagga locuieşte unde a trăit înainte de 1963 şi în modul în care a trăit înainte de 1963. Câmpul social semi-autonom care domină viaţa societăţii rurale Chagga este complexul bazat pe descendenţă şi învecinare; acest complex de relaţii sociale care este legat în mare măsură cu drepturile de posesiune continuă intact şi aproape neschimbat de Actul din 1963.

    În timp ce spaţiul legilor Chagga din trecut erau organizaţiile corporatiste formale de căpetenii (organizations of kinsmen), astăzi câmpul social semi-autonom este mai amorf: agnatele formează o unitate delimitată de persoane strâns conectate prin interesele contingente/posibile fiecare în proprietatea celuilalt precum şi prin legături de tradiţie, bună vecinătate şi uneori afecţiune. În acest agregat liber constituit, unii bărbaţi sunt recunoscuţi ca lideri. Puterea posibilă a bătrânilor de a influenţa viaţa tinerilor prin alocarea pământului şi prin efecte supranaturale asupra vieţii lor le permite contactul între ei. Fluxul de prezentări şi servicii şi respect diferenţial faţă de aceşti bărbaţi este continuu. Locul puterii (de regulă) este recunoscut prin ritual, prin ceremonie. E nenorocire de fiul care nu îşi ascultă tatăl sau de nepotul sub tutela tatălui care nu primeşte alocarea pământului de către unchiul lui cu respect. Aici există mai mult decât sancţiuni economice. Membrii aceleaşi familii (kinsmen) pot avea anumite efecte magice unul asupra altuia. Şi mai profund, pot avea efecte sociale unul asupra altuia. Un bărbat trebuie să se bazeze pe vecini şi rude pentru securitatea personală, reputaţia sa, proprietatea sa, soţia şi copii săi şi pentru ajutor în soluţionarea oricăror probleme în care poate fi implicat. Astfel, legătura complexă dintre rudenie - vecinătate este un mod eficient de

  • 24

    stabilire a regulilor şi aplicare a sancţiunilor sociale bazate pe legături. Având în vedere faptul că legislaţia tanzaniană cu care tratează nu a reuşit să reorganizeze drepturile şi obligaţiile mutuale în câmpul social Chagga – în termenii lui Ehrlich, prin determinarea unor noi reguli de conduită – a avut slab efect aici.

    Fig.4. imaginea instrumentalistă a câmpului social ca vacuum normativ

    Importanţa analizei lui Moore poate fi cel mai bine apreciată dacă o comparăm cu modelul de funcţionare socială a unei reguli juridice (the model of the social working of a legal rule), exprimat în abordarea instrumentalistă. Instrumentalismul reflectă o concepţie a legii naiv pozitivistă, în care regulile sunt văzute ca şi comenzi date de către legislator şi primite de către individ. Destul de aparte de obiecţiile filozofice cu privire la o astfel de concepţie a legii, modelul implicit instrumentalist al funcţionării sociale a legii (the implicit instrumentalist model of the social working of a rule) nu dă atenţie mediului social prin care o astfel de comandă trebuie să treacă pentru a ajunge la un individ. Spaţiul social dintre legiuitor şi subiect/individ este construit implicit ca un vid normativ (normative vacuum) – figura 4. Un astfel de model presupune implicit faptul că legislatorul poate fi perceput ca o entitate externă contextului social în care regulile trebuie să acţioneze; că subiecţii regulii pot fi percepuţi individual; comanda legislatorului ajunge la subiectul legii neinfluenţat de mediul social prin care trece (din care rezultă, printre altele, că cauzele nonconformităţii trebuie căutate printre caracteristicile comenzii sau ale individului care o primeşte).

    Moore utilizează conceptul de câmp social semi-autonom pentru a arăta că spaţiul social nu este vid normativ (normative vacuum). Mediul social prin care regulile sunt transmise şi contextul social în care ele acţionează este plin de norme şi instituţii de provenienţă variată. Ineficacitatea (sau eficacitatea în moduri neaşteptate) regulilor legale trebuie, prin urmare, să fie explicată în primul rând în termenii structurii sociale.

    Pentru scopurile noastre iniţiale, contribuţia lui Moore la o teorie corespunzătoare a legislaţiei nu este de primă importanţă. Ceea ce ne preocupă pe noi este semnificaţia analizei sale pentru o teorie descriptivă a pluralismului juridic. Ca şi ceilalţi antropologi ai legii discutaţi mai