Curs T. Briciu Complet 2013 2014 (1)

DREPT PROCESUAL CIVILConf. univ. dr. Traian Briciu 2013-2014

SEMESTRUL I

Curs 1 – 2 octombrie 2013

Traian Briciu

Procedură civilă

- examen: 1 subiect de teorie (tratare exhaustivă a problematicii respective, poate fi o comparație, analiză descriptivă), 10 întrebări grilă deschisă cu 1, 2, 3, 4 sau nicio variantă corecta (nu se punctează parțial), 1 speță

Bibliografie:

V.M. Ciobanu, Traian Briciu, Claudiu Dinu, Curs de drept procesual civil 2012, ed. Național

Codul de procedură civilă comentat coordonat de V.M. Ciobanu, ed. Universul

Juridic (există doar primul volum deocamdată)

M. Tăbârcă, Tratat de drept procesual civil, ed. Universul Juridic

Codul de procedură civilă comentat sub coordonarea prof. Boroi, ed. Hamangiu

Codul de procedură civilă comentat de Deleanu

Forma, materia și metoda procesului civil

Forma procesului civil (cuprinde 3 elemente)

- procesul începe prin sesizarea instanței, continuă cu dezbaterile și se finalizează prin hotărâre

1. sesizarea: procesul civil, spre deosebire de procesul penal, NU începe ex officio, fiind manifestarea unor interese, de regulă, private; ca regulă, nu vor exista pronunțări, învestiri din oficiu (instanța se pronunță dacă i se solicită de către partea interesată)

- sunt situații excepționale când instanța se învestește din oficiu, însă valorile ocrotite în acest caz nu sunt tipice pentru procesul civil, spre exemplu:

art. 165 dispoziție prin care se arată că cererea de punere sub interdicție se poate face de către instanță, din oficiu

art. 918 (în materia divorțului) instanța se va pronunța, chiar dacă părțile nu au cerut, asupra exercitării autorității părintești, a contribuției părinților, a drepturilor care pot fi exercitate, precum și asupra numelui pe care soții îl vor purta după divorț

art. 17 Cod de procedură penală/civilă, soluționarea civilă a laturii civile atunci când partea vătămată este un minor fără capacitate de exercițiu sau cu capacitate de exercițiu restrânsă

dezbaterile reprezintă cea mai amplă parte a procesului (administrarea de probe, discutarea de excepții și aspecte de punere a concluziilor pe fond)

hotărârea este actul final și cuprinde 2 componente:

o componentă care are valoarea unui comandament (obligația pusă în sarcina părților de către instanță) caracterizată prin executio

o componentă de raționament logic care o explică pe prima – cognitio sau considerentele

- OUG 1998 – hotărârile nu se mai motivau decât în cazul în care erau atacate (s-a renunțat la acest lucru în 2001)

Materia procesului

- este compusă din conflictul dintre părți, raportul litigios dedus judecății, de fapt, reprezintă radicalizarea unei contradictorialități latente, permanent existentă în societate, toată lumea este într-un raport de contradictorialitate latentă, atunci când devine acută, intervine procesul

Metoda procesului

persoana care vrea să deducă judecății o cauză, de regulă, angajează un avocat, iar avocatul face o primă încadrare a cauzei

întâmpinarea reprezintă actul prin care pârâtul își exprimă poziția față de pretențiile reclamantului

judecătorul, chiar dacă trebuie să afle adevărul, este supus el însuși legii, așadar, pentru a ajunge la rezultatul final, judecătorul se supune legii, iar nu propriei conștiințe, art. 7 NCPC principiul legalității

judecătorul NU se poate pronunța pe cale de reglementare, adică judecătorul aplică legea la cazuri particulare, el nu se poate substitui legiuitorului creând drept, întrucât s-ar cauza un exces de putere, art. 5 alin. (4) exces de putere

- textul are și neajunsuri din moment ce fiecare judecător poate să interpreteze legea cum dorește, fără a fi ținut de interpretările altor judecători, fapt care duce la o practică neunitară

- element de corecție a practicii neunitare: recursul în interesul legii (ÎCCJ stabilește care este interpretarea corectă a unui text de lege, interpretare care devine obligatorie pentru celelalte instanțe, judecătorii de la ÎCCJ ajung să fie un fel de legiuitor, însă, nu se creează o lege, ci se dă o interpretare legii, legiuitorul poate modifica oricând un text de lege, iar recursul în interesul legii devine caduc)

- când există o problemă nouă de importanță deosebită și o instanță care se află în ultimul grad, această instanță poate sesiza ÎCCJ pentru dezlegarea problemei de drept noi sau dificile; după dezlegarea problemei date către soluționare ÎCCJ, instanța de fond soluționează cauza în conformitate cu interpretarea dată de ÎCCJ

situația în care legea dă posibilitatea judecătorului să aibă o apreciere suverană asupra unor elemente, spre exemplu:

[2]

strămutarea unei cauze, această hotărâre nu se motivează, este un drept suveran de apreciere

în cazul recursului art. 498 NCPC

ordonanța președințială, în acest caz judecătorul motivează, dar beneficiază de o apreciere largă

Procesul

este o activitate înfăptuită de instanțe, părți și angajații instanței (spre exemplu: grefieri) în vederea înfăptuirii justiției de către instanțe pentru apărarea drepturilor și intereselor legitime ale persoanelor, fie în vederea pronunțării unor hotărâri judecătorești, fie pentru executarea unor hotărâri sau a altor titluri

caracteristici:

justiția se înfăptuiește de către instanțe

justiția presupune și realizarea unor interese legitime, iar nu numai a unor drepturi

procesul are 2 părți: partea de judecată (pronunțarea unei hotărâri) și partea de executare (punerea în aplicare a hotărârilor sau a altor titluri)

nu se apără doar drepturi, ci și interese

noțiunea de proces nu se referă numai la ceea ce se întâmplă în instanță

uneori, e posibil să existe numai una dintre aceste faze, spre exemplu: atunci când un dintre părți execută de bunăvoie obligația sa și astfel nu mai este nevoie de faza de executare

faza judecății are mai multe etape:

faza scrisă: cererea de chemare în judecată și întâmpinarea

etapa cercetării: judecătorul administrează probele propuse de părți și rezolvă

cereri

faza de dezbatere a procesului: părțile pun concluzii finale, în contradictoriu

faza deliberării: instanța adoptă soluția, după care o pronunță

faza căilor de atac

Izvoarele procedurii civile și normele de procedură civilă

Izvoare

Constituția, spre exemplu: dreptul la apărare, accesul liber la justiție, independența instanțelor

tratate și convenții internaționale la care România este parte (CEDO art. 6 paragraful 1), spre exemplu: Convenția de la Haga 1954

norme de drept comunitar: Regulamentul 1215/2011, se aplică atunci când există un element de extraneitate

[3]

4) Codul de procedură civilă, spre deosebire de VCPC, NCPC este mai amplu, preluând foarte mult din doctrină, structura nu diferă mult, păstrând tradiția procesuală, fiind inspirat, în principal, din regulile procedurale elvețiene, are 7 cărți

domeniul de aplicare al codului de procedură civilă: art. 2 – aplicare generală, adică reprezintă dreptul comun în materie civilă, dar și în alte materii dacă legile care le reglementează nu sunt contrare; nu există procedură contencioasă sau contravențională, ci acestea sunt derogări de la procedura civilă, codul se aplică și în materie penală atunci când regulile procedurii penale lasă nereglementată o anumită situație

alte legi: contencios administrativ, legea expertizei tehnice, legea contravențională, legea dialogului social pentru litigii de muncă și securitate socială, Legea societăților, legea fundațiilor și asociațiilor etc.

Raportul dintre normele procesuale

specialia generalibus derogant, generalia specialibus non derogant

când regula specială nu prevede, se completează cu dreptul comun

o normă specială anterioară nu poate fi abrogată printr-o normă generală ulterioară decât dacă se prevede acest lucru în mod expres, spre exemplu: art. 83 lit. k) din Legea de punere în aplicare 76/2013

Clasificarea normelor de procedură

există 3 categorii de norme:

norme de organizare judecătorească

stabilesc organizarea sistemului judiciar, în ansamblu, precum și compunerea și constituirea completelor de judecată

normele de organizare se regăsesc atât în Codul de procedură (incompatibilitate, spre exemplu), cât și în Legea 304/2004 sau Legea 303/2004

norme de competență, stabilesc atribuțiile statului, fie în raport cu alte organe alte statului, fie între ele

- atribuții între instanțe de grad diferit sau de același grad, dar distribuite teritorial diferit

normele de procedură propriu-zise care stabilesc regulile de judecată, formele actelor și termenele în care actele pot fi făcute, sunt cele mai multe, se regăsesc în mare parte în Codul de procedură, dar și în legi speciale

- clasificarea cererilor are o anumită importanță practică atunci când se referă la caracterul reglementar

- dreptul procesual civil este un drept reglementar, astfel, foarte multe dintre normele sale sunt imperative, deși ne aflăm în sfera dreptului privat, are rolul de a ordona lucrurile

- există și norme dispozitive, însă sunt numite norme de ordine publică și norme de ordine privată

[4]

normele dispozitive permit părților să deroge în avans, iar normele de procedură civilă se caracterizează prin posibilitatea invocării

pentru normele dispozitive, încălcarea sa poate fi invocată numai de către partea vătămată și numai la termenul imediat următor încălcării respective, spre deosebire de normele imperative a căror încălcare poate fi invocată de oricine și oricând

normele de organizare sunt, în general, norme de ordine publică

a) există norme de incompatibilitate absolută, spre exemplu: judecătorul

care a pronunțat o hotărâre nu poate judeca în apel sau recurs

b) există norme de incompatibilitate relativă, spre exemplu: judecătorul

este soțul unei părți, judecătorul s-a antepronunțat

norme de competență:

norme de competență generală, sunt norme absolute

norme de competență materială, care sunt tot absolute

norme de competență teritorială, care au caracter relativ, având caracter de ordine publică numai atunci când legea prevede aceasta, spre exemplu: capacitatea persoanelor (divorț, declararea morții)

norme de procedură propriu-zisă:

de ordine publică

de ordine privată

se deosebesc în funcție de interesul ocrotit, valoarea pe care o protejează

spre exemplu: termenele de apel și de recurs (de ordine publică)

spre exemplu: în materia probelor se prevede în mod expres că sunt permise convențiile asupra acestora art. 256 (de ordine privată), art. 315 (persoane care nu pot fi ascultate ca martori)

Aplicarea în timp a legii

Neretroactivitatea legii

- procesul civil nu presupune un act, ca în civil, ci o succesiune de acte care au legătură între ele, generând efecte unele asupra altora

1) conform Noului Cod de procedură civilă, procesele în curs de judecată, precum și executările silite începute sub legea veche, rămân supuse legii vechi; prin urmare, legea sub care a început procesul va guverna acest proces până la capăt, indiferent de schimbările care apar pe parcurs (conform vechiului cod se aplică legea nouă)

2) în ceea ce privește competența: procesele în curs la data schimbării competenței printr-o lege nouă vor fi judecate în continuare de instanțele legal

[5]

învestite sub legea veche (la fel ca în vechiul cod), în plus, rămân investite instanțele chiar și în caz de casare cu trimitere, spre deosebire de vechiul cod care prevedea faptul că în cazul casărilor cu trimitere se trimit la instanțele competente conform noii legi

3)

în ambele coduri este prevăzut faptul că în cazul în care se desființează o

instanță legat învestită, dosarele se trimit instanței competente potrivit legii noi

4)

hotărârile sunt supuse căilor de atac, motivelor și termenelor sub legea

căruia a început procesul, indiferent de modificările ulterioare, spre deosebire de vechiul cod care prevedea că hotărârile sunt supuse căilor de atac de la momentul pronunțării fiecăreia

5) în ceea ce privește probele se pun următoarele probleme:

a) admisibilitatea probelor

b) administrarea probelor

c) puterea doveditoare

în ceea ce privește admisibilitatea și puterea doveditoare a probelor preconstituite și a prezumțiilor legale se aplică legea care era în vigoare la data producerii ori săvârșirii faptelor ce fac obiectul probațiunii (nu se aplică în cazul unui delict civil, nu poate fi vorba de probe preconstituite, în cazul tuturor celorlalte probe care nu sunt preconstituite sau nu sunt prezumții legale se aplică regula de la momentul începutului procesului, regula generală)

legea de la momentul solicitării administrării probelor se aplică numai în ceea ce privește administrarea acestora, este singura derogare de la regula generală (potrivit căreia se aplică regula de la începutul procesului), art. 26 alin. (2)


Principiile fundamentale ale procesului civil

- VCPC nu avea un capitol dedicat principiilor, majoritatea principiilor prevăzute în NCPC erau cunoscute și sub vechiul cod

Accesul liber la justiție

principiul reglementat la nivel constituțional (art. 21), convențional (art. 6 paragraful 1 CEDO), legal (art. 2 Legea nr. 304/2004)

nu este un drept absolut, statul are dreptul să organizeze condițiile în care să se exercite accesul la justiție (limitarea accesului la justiție să aibă un scop legitim și să fie proporțional cu scopul urmărit)

pentru a declanșa un proces este nevoie a se plăti taxe judiciare de timbru, nu reprezintă în principiu o încălcare a acestui principiu, dar statele trebuie să se asigure că acestea nu au caracter prohibitiv (CEDO, hotărârea Kreuz contra Poloniei 2001, CEDO, hotărârea Brezeanu contra României2009)

existența unor proceduri prealabile nu reprezintă o îngrădire a accesului la justiție, dar durata lor să fie excesivă, costisitoare din punct de vedere financiar

concluzie: legislația noastră se încadrează în limitele acceptabile cu o mențiune: în materia taxelor de timbru, acel echilibru nu este respectat, spre exemplu: cauzele de partaj judiciar se timbrează excesiv, merge până la 5% din masa partajabilă, taxele prohibitive au scopul de a încuraja partajul amiabil la notar

Principiul dublului grad de jurisdicție

nu se regăsește în Cod, nici în Convenția Europeană, poate fi dedus din Convenția Europeană pentru Drepturile Omului din noțiunea de proces echitabil, noțiune consacrată și în constituția noastră și în NCPC, ar putea intra și dreptul de a contesta soluția, nu este reglementat expresis verbis în materie civilă, ci numai în materie penală

presupune gruparea instanțelor de rang diferit, două câte două, pentru asigurarea parcurgerii a două judecăți în fond

dublu grad de jurisdicție: recursul nu este o judecată de fond, se verifică exclusiv aplicarea legii, iar nu și faptele pe care legea se aplică, deci nu poate fi vorba de un triplu grad de jurisdicție, nu importă faptele, ci doar care este interpretarea textului de lege, dublul grad presupune judecarea în fond de două instanțe

niciodată judecătorul din recurs nu se va preocupa de existența sau nu a bunei-credințe, ci contează, spre exemplu: care sunt efectele bunei-credințe în materia uzucapiunii, dacă un text mai este sau nu în vigoare, dacă răspunderea delictuală este solidară sau nu, judecătorul din recurs nu este un judecător al modului în care au judecat ceilalți judecători fapta

nu este un judecător al faptelor, ci al modului în care au fost judecate faptele

NCPC recunoaște implicit acest principiu, deoarece în majoritatea cazurilor se prevede dreptul la apel; în situația în care o cauză nu necesită 3 judecăți, se renunță la recurs, nu la apel

Dreptul la un proces echitabil în termen optim și previzibil

art. 6 paragraful 1 CEDO „termen echitabil și rezonabil”, însă, cuvântul rezonabil ar trebui să însemne „optim și previzibil”, astfel cum este prevăzut în prezent în NCPC

în legislația națională există în art. 21 din Constituție, în Legea 303/2004 în art. 6 și 10, iar NCPC îl prevede în art. 6

presupune existența unui proces care să asigure respectarea principiilor fundamentale precum, contradictorialitatea, egalitatea și dreptul la apărare

judecarea unui proces echitabil nu are legătură cu conceptul de „judecare a cauzei în echitate” – neraportare la cauze, ci la principiile generale ale echității, pe care le va aplica potrivit conștiinței sale, lucru care nu este posibil, întrucât în art. 5 se prevede că judecătorul trebuie să se bazeze pe principii legale, spre deosebire de arbitraj, unde se poate stabili modul de judecată de către părți

[7]

termenul optim și previzibil decurge din principiul constituțional și convențional de a „judeca cauza într-un termen rezonabil”

stabilirea respectării principiului nu se face în mod abstract, ci se va ține seama de anumiți coeficienți, precum: complexitatea procesului, dificultatea dezbaterilor, atitudinea părților, căile de atac ce se pot exercita etc.

termen optim presupune asigurarea unui termen adecvat

spre exemplu: partea care a provocat amânări, din culpa ei, nu va putea să invoce în instanța internă sau internațională faptul că procesul nu a respectat un termen optim

condiția termenului rezonabil este o obligație de rezultat pentru stat, nu de diligență, astfel, statul nu se poate prevala de argumente precum încălcarea rolului instanțelor, numărul mic de judecători, procesitatea sporită în rândul oamenilor pentru a încălca acest termen

termenul poate fi însă încălcat și din cauza numeroaselor procese aflate pe rol la un moment dat

când se vorbește despre un termen „optim și previzibil” se face referire la faza de judecată, faza de executare, iar atunci când există proceduri prealabile, durata acestora intră în calcul , tot ceea ce presupune judecata în ansamblul ei

previzibilitatea este una dintre regulile care au stat la baza NCPC, spre exemplu: la aplicarea legii în timp, legea care se aplică întregului proces este legea în vigoare de la începutului acestuia

previzibilitatea este, însă, practic imposibilă, dar se face diferență între a nu avea nicio raportare de timp și a încălca o raportate

reprezintă concretizări ale acestui principiu estimarea duratei necesare pentru cercetarea procesului art. 238, perimarea art. 416 – 422, termenul în cunoștință art. 229, contestația privind tergiversarea procesului art. 522 – 526

cererea de chemare în judecată cuprinde, printre multe altele, și probele, întâmpinarea presupune și excepțiile și probele pe care le aduce pârâtul, astfel încât judecătorul își poate face un plan asupra duratei procesului

perimarea este o sancțiune pentru lăsarea în nelucrare a procesului, astfel, după trecerea unui timp de 6 luni, dosarul este considerat închis – are un caracter peremptoriu

termenul în cunoștință este o ficțiune a legii atunci când ar trebui să se facă citarea, astfel, are scopul de a facilita curgerea procesului

contestația privind tergiversarea procesului are tot scopul de a respecta termenul optim și previzibil, procedura este introdusă tot ca urmare a unei jurisprudențe formale la nivel european (regula conform cărora trebuie să se facă adresarea întâi la instanțele naționale avea o deficiență, astfel, statele au creat mecanisme conform cărora să se permită adresarea la instanța europeană, chiar fără terminarea procesului, dar cu condiția să se fi finalizat contestația la tergiversarea procesului în instanța națională)

[8]

Instanța trebuie să fie independentă și imparțială, stabilită de lege

art. 6 NCPC

independența este de 2 feluri:

funcțională, adică organele care judecă, instanțele, nu trebuie să aparțină nici legislativului, nici executivului, dar nici să acționeze sub influenta acestora, fapt care este îndeplinit

personală, aceasta decurge din statutul judecătorului care trebuie să fie impregnat de controlul celorlalte puteri (astfel, este important cine te numește, cine te promovează și cine te demite) – modul de numire, durata funcției, incompatibilității și interdicții în funcție etc.

- în România numirea se face de președinte, dar prin propunerea CSM,

promovarea se face numai de către CSM, iar demiterea se face în condiții impuse de lege, la decizia CSM

imparțialitatea este:

obiectivă, reprezintă aparența de imparțialitate, este necesar să nu existe o suspiciune credibilă de imparțialitate, spre exemplu: rudenia sau faptul că judecătorul s-a antepronunțat)

subiectivă, forul interior al judecătorului

independența este o garanție că poți fi imparțial, dar de multe ori se poate ajunge la situația în care un judecătorul este părtinitor tocmai datorită caracterului independent

efectul imparțialității obiective: în VCPC existau anumite cauze strict prevăzute de lege, de incompatibilitate, listă exhaustivă, NCPC la art. 41 și 42 enumeră anumite cazuri de recuzare în caz de imparțialitate, precum și orice alte cazuri care pot fi asimilate, lista nemaifiind astfel exhaustivă

incompatibilitatea poate fi cerută prin recuzare de către parte sau se poate exprima prin abținere din partea judecătorului

mijloacele procesuale de combatere a afectării imparțialității: incompatibilitatea

competența instanțelor se stabilește prin lege (art. 126 alin. (2) din Constituție)

Principiul legalității

justiția se desfășoară în numele și conform legii

art. 124 alin. (1) din Constituție (justiția se înfăptuiește în numele legii), art. 7 NCPC (procesul se desfășoară conform dispozițiilor legii), art. 4 din Legea 303/2004 (asigurarea supremației legii)

presupune faptul că judecătorul judecă potrivit legii, iar nu potrivit convingerilor sale atunci când acestea sunt contrare, nu se poate judeca în echitate, însă judecătorul poate să interpreteze legea

- legea este totdeauna lacunară pentru că vizează elemente de maximă generalitate, particularizare care se face de către judecător, astfel, acesta trebuie să interpreteze legea

Principiul contradictorialității

art. 14 NCPC

1. înseamnă posibilitatea părților de a dezbate orice problemă de drept sau de fapt pusă în discuție în cauza respectivă; instanța nu poate însă hotărî decât după citarea sau înfățișarea părților; astfel, contradictorialitatea nu presupune prezenta obligatorie a părților la judecată, ci doar obligația de citare a acestora, rămânând la alegerea acestora dreptul de a se prevala

există și anumite excepții:

procedura necontencioasă

proceduri urgente (ordonanța președințială, asigurarea unor dovezi ce ar putea să dispară)

atunci când eficiența procedurii ține de caracterul secret al acesteia (sechestrul asigurător sau poprirea asigurătorie)

2. părțile trebuie să își facă cunoscute reciproc și în timp util motivele de fapt și de drept pe care își întemeiază pretențiile sau apărările sau mijloacele de probă

trebuie să existe reciprocitatea cunoașterii probelor și, de asemenea, trebuie să existe un termen util, astfel, probele trebuie să fie anunțate

aplicații: cererea de chemare în judecată se comunică pârâtului care depune o întâmpinare în termenul de 25 de zile, aceasta se comunică reclamantului care depune, în 10 zile, un răspuns la întâmpinare (art. 201)

în VCPC nu era prevăzut acest principiu al termenului util, acum însă textul obligă instanța să acorde părții un termen pentru pregătire, dacă acesta îl cere

3. obligația părților de a expune corect și complet situația de fapt sau obligația de a expune un punct de vedere față de afirmațiile părții adverse, atunci când acestea sunt relevante

contradictorialitatea implică nu numai drepturi, ci și obligații

4. dreptul părților de a discuta și argumenta orice problemă de fapt sau de drept invocată de un participant la proces sau de instanță din oficiu; corelativ, instanța are obligația de a pune în discuția părților toate cererile, excepțiile și împrejurările de fapt sau de drept invocate

aplicații: art. 244 NCPC, art. 254 alin. (5) NCPC, art. 259 NCPCP

instanța poate propune din oficiu discutarea anumitor aspecte sau a anumitor excepții

[10]

contradictorialitatea vizează atât părțile, cât și judecătorii

5. hotărârea va fi întemeiată numai pe motive, explicații sau probe supuse în prealabil, dezbateri părților

aplicații: art. 400 NCPC, art. 425 alin. (1) lit. b)

nu pot fi puse în discuție probele după închiderea dezbaterilor; în situația în care s-au descoperit anumite probe sau fapte noi, se dispune repunerea pe rol a cauzei pentru a pune în discuția părților în dezbatere

6. absența contradictorialității

părțile nu stăruiesc în judecată, se dispune suspendarea și, ulterior, perimarea

cauzei

în situația în care părțile nu-și mai susțin nici atacul, nici apărarea sau în situația în care se cer termene de fiecare dată, când se cere amânare

sancțiunea încălcării contradictorialității este nulitatea hotărârii

Dreptul la apărare

art. 24 din Constituție, art. 13 NCPC, art. 15 din Legea 304/2004

dreptul la apărare presupune:

în sens material: crearea unui complex de drepturi și garanții care asigură posibilitatea ca partea să-și susțină interesul în instanță, posibilitatea de a-și apăra interesele (dreptul de a fi citat, de a face cereri, de a recuza judecătorii, de a participa la dezbateri, de a exprima punctul de vedere cu privire la afirmațiile părții adverse sau ale instanței)

- în general, aceste garanții se regăsesc în principiul contradictorialității

în sens formal: presupune posibilitatea de a recurge la un avocat sau, în cazul persoanelor juridice, la un consilier juridic

- în civil, în principiu, prezenta avocatului reprezintă o opțiune pentru parte, numai în penal, în anumite cazuri, prezenta avocatului este obligatorie

- în faza recursului, chiar și în civil, prezenta avocatului este obligatorie sub sancțiunea nulității cererilor (sau, după caz, a consilierului juridic) art. 13 din NCPC, dar și în art. 83, 84 în materia reprezentării; regula se aplică și în căile extraordinare de atac de retractare (contestația în anulare și revizuirea); excepțiile sunt strict

limitativ prevăzute de lege:

art. 13 alin. (2) părțile pot fi reprezentate în recurs și dacă mandatarul acestuia, soț sau rudă apropiată (gradul 2, cel mult) este licențiat în drept sau dacă partea în sine este licențiată în drept

Legea de punere în aplicare a Codului de procedură civilă – instanțele sau parchetele pot să fie reprezentate în justiție și de către președintele instanței sau de

procurorul șef al parchetului ori de o persoană desemnată de aceștia din interiorul instituției pentru că acestea sunt prezumate a cunoaște dreptul

pentru situația în care partea nu are resurse financiare, se poate acorda ajutor public judiciar prin numirea unui avocat din oficiu, condițiile sunt fixate prin OUG nr.

51/2008

când cel chemat în judecată este citat prin publicitate, instanța numește un curator judiciar dintre avocații desemnați de barou, care va reprezenta interesele pârâtului; acest fapt este posibil atunci când domiciliul este neidentificat, iar reclamantul susține că nu îl cunoaște; curatorul va susține, pe cât posibil, argumentele favorabile părții în lipsă

statul nu poate garanta apărarea făcută de avocat sub aspectul concepțiilor dezvoltate de către acesta, dreptul la apărare este un drept formal, însă nu trebuie să se considere faptul că statul nu are dreptul de a stabili un standard, în limitele posibilității

Principiul rolului activ al judecătorului

– nu se regăsește sub această denumire în cod

Judecătorul trebuie să stăruie pentru judecarea amiabilă a cauzei

istoric, sunt 2 proceduri:

cea acuzatorială (în acest caz judecătorul ascultă și tace, acceptă sau nu acceptă probele impuse de părți)

cea inchizitorială se caracterizează printr-un rol activ al judecătorului, acesta ridică probleme noi, propune probe noi chiar dacă părțile nu le-au propus sau chiar dacă acestea se împotrivesc, în scopul aflării adevărului, sugerează argumente pentru ajutarea uneia dintre părți

- în legislația noastră este un o situație mixtă, judecătorul are un rol activ, dar acesta este ponderat pentru că a nu exista părtinire din partea acestuia

rolul activ constă în:

stăruirea pentru rezolvarea amiabilă a cauzei

aplicații: art. 227 NCPC (prezenta personală a părților în vederea soluționării amiabile a litigiului), art. 14 alin. (2) NCPC, art. 920, 982 NCPC

art. 21, art. 227 judecătorul are dreptul de a asista la împăcarea părților

judecătorul are obligația de a informa faptul că există medierea și de a asigura participarea la o ședință prin care sunt aduse în vedere avantajele medierii

- în situația în care medierea nu a fost un succes, judecătorul, în vederea aflării adevărului, pune în discuția părților aspecte de fapt și de drept, chiar dacă acestea nu sunt menționate în cere și în întâmpinare

de asemenea, poate administra din oficiu probe, chiar dacă părțile nu le-au cerut și chiar dacă părțile se împotrivesc, totuși, există anumite limite:

punerea prealabilă în discuția părților faptul probator

nu se pot administra probe care nu sunt legale

[12]

- părțile nu se pot plânge în căile de atac de faptul că instanța nu a administrat probe din oficiu

judecătorul poate, în anumite cazuri, să introducă din oficiu în proces terțe persoane (condițiile sunt prevăzute la art. 78 NCPC, în materie necontencioasă, unde nu există pârât sau în materie contencioasă însă în anumite cazuri prevăzute, spre exemplu: art. 436 Cod civil); și în cazurile în care nu există o prevedere expresă a legii că trebuie ca o anumită parte să fie în proces, dar dacă din natura procesului prezenta unei anumite persoane este necesară, judecătorul poate pune în discuția reclamantului introducerea acestei persoane, spre exemplu: la partaj judiciar, dar, în acest caz partea este cea care introduce terța persoană, iar nu judecătorul din oficiu

poate să dea calificare juridică corectă actelor sau faptelor prezentate de părți, chiar dacă aceste poartă o denumire greșită

- nu poate schimba denumirea și temeiul juridic în cazul în care părțile se opun, dacă nu se încalcă interesele legitime ale altora – în alt mod s-ar încălca principiul disponibilității

- nu poate depăși limitele învestirii, adică nu poate schimba obiectul cererii de chemare în judecată – extra sau plus petita, poate schimba calificarea și temeiul juridic al cererii, dar nu poate schimba obiectul care este fixat de reclamant, nu are dreptul de a judeca mai mult decât i se cere, dar nici mai puțin – aplicare a principiului disponibilității

- rolul activ al judecătorului trebuie să țină cont de principiul contradictorialității și este limitat de principiul disponibilității

Principiul disponibilității

are la bază ideea că procesul civil este o afacere privată a părților, ceea ce înseamnă că începutul, mersul și sfârșitul acestuia sunt impuse de părți

astfel, judecata nu poate să pornească din oficiu, procesul pornește numai la cererea părții interesate judex ne procedat ex officio; există anumite excepții:

atunci când se prevede în mod expres, procesul poate începe și la cererea unei organizații sau instituții (art. 92 situația în care procurorul poate începe procesul în numele minorilor sau dispăruților, dar este o excepție parțială, sub aspectul sesizării, dar tot nu este ex officio sau organizații de protecție a consumatorilor etc.)

punerea sub interdicție (art. 165 coroborat cu art. 111 NCC)

instituirea curatelei (art. 182 NCC)

obiectul procesului este stabilit de părți, prin cererile pe care le formulează, instanța este obligată să se pronunțe numai asupra obiectului procesului astfel cum a fost stabilit de părți; excepție: art. 918 alin. (2) și (3) NCPC sau în materia divorțului

părțile au dreptul de a pune capăt procesului prin renunțare la judecată sau la dreptul subiectiv, tranzacție, achiesare

[13]

părțile sunt cele care decid să formuleze sau nu calea de atac; excepție: procurorul art. 92 NCPC

partea care a câștigat procesul decide să solicite executarea judecării; excepție: procurorul art. 92 NCPC

procurorul poate introduce orice excepție atunci când consideră că există o încălcare


Acțiunea civilă

acțiunea civilă este definită în art. 29 al NCPC care este o preluare a definiției doctrinei VCPC și reprezintă ansamblul mijloacelor procesuale prevăzute de lege pentru protecția dreptului subiectiv sau a unei situații juridice, precum și pentru asigurarea apărării părților în proces

nu se confundă cu cererea de chemare în judecată, nu se confundă nici cu dreptul subiectiv, pentru că în cod spune că e "pentru protejarea dreptului subiectiv", astfel, pare că e compusă dintr-un ansamblu de mijloace procesuale – dreptul de a recuza, dreptul de a pune condiții, dreptul a executa hotărârea

Raportul dintre dreptul subiectiv și dreptul la acțiune

raportul, ca drept subiectiv, este alcătuit din 3 elemente:

cel care dă dreptul la o anumită acțiune

pretinderea unei anumite conduite din partea subiectului pasiv

dreptul subiectului activ de a recurge la acțiune atunci când subiectul pasiv nu are acea conduită pe care ar trebui să o aibă – dreptul la acțiune

- sunt și autori care susțin că dreptul la acțiune nu decurge din dreptul de acțiune, ci din Constituție, din dreptul la justiție, este în exteriorul dreptului subiectiv, această opinie nu poate fi acceptată

- dreptul material la acțiune (în viziunea unor autori ai Codului Civil), art. 2500 NCC vorbește de dreptul material la acțiune făcând distincție între dreptul material și dreptul procesual la acțiune

- conform art. 2500, dreptul material la acțiune este supus prescripției, nu însă și dreptul procesual la acțiune; această definiție arată că se prescrie dreptul de a apela la forța coercitivă a statului pentru a-l obliga pe subiectul pasiv să aibă acea conduită pe care subiectul activ este îndreptățit să i-o pretindă; terminologia este singura distincție dintre noțiunea din dreptul civil și noțiunea din dreptul procesual civil

concluzii:

dreptul la acțiune este o parte componentă a dreptului subiectiv

dreptul la acțiune cuprinde mai multe drepturi, cum ar fi cel de a pune concluzii, de a fi citat, de a ataca, de a executa

[14]

sunt greșite tezele care susțin că dreptul la acțiune este exterior dreptului subiectiv

în mod excepțional, dreptul la acțiune protejează și unele situații juridice, pe care legiuitorul le-a tratat subiectiv și procesual, ca veritabile drepturi: posesia – nu este un drept, dar există un drept la acțiune – acțiunea posesorie

Elementele acțiunii civile

părțile, este nevoie de cel puțin 2 părți pentru a avea o acțiune

în denumirea generală, au denumirea de reclamant și pârât; în funcție de calea procesuală aleasă, pot exista și alte denumiri: apelant – intimat, recurent – intimat, contestator, cointimat

când se face referire la părți, se face referire la cei care sunt implicați în raportul juridic, la titularii drepturilor, iar nu la reprezentanții lor din proces. Aceștia stau fizic în proces, dar juridic nu au calitatea de părți; această logică este una generală

sunt situații în care părți sunt terțe persoane, care nu au nimic de-a face cu procesul dedus judecății, de exemplu: atunci când în calitate apar anumite organe, instituții ale statului cărora legea le recunoaște calitate procesuală (de exemplu: procurorul, legea îi recunoaște calitatea de a sta în proces pentru apărarea intereselor minorilor, dispăruților, pușilor sub interdicție, acționează ca reprezentant al intereselor societății); în general, când legea permite astfel de excepții de la regulă, soarta acțiunii rămâne în mâinile titularului (partea, procurorul doar declanșează procesul)

obiectul acțiunii civile

obiectul reprezintă protecția dreptului subiectiv dedus judecății care poate lua forma unei acțiuni sau abstențiuni, depinde ce i se cere să dea, să facă sau să nu facă

obiectul unor acțiuni poate fi protecția unor situații juridice, cum ar fi posesia

dacă particularizăm în raport cu mijloacele procesuale folosite, obiectul poate cunoaște o anumită particularitate, cum ar fi în cazul cererii de chemare în judecată, obiectul reprezintă o anumită sumă de bani, să predea ceva, să facă o anumită acțiune; dacă vorbim de calea de atac, obiectul apelului este schimbarea hotărârii, iar în recurs casarea hotărârii

cauza acțiunii civile

cauza înseamnă scopul spre care se îndreaptă acțiune, voința celui care reclamă și a celui care se apară (și pârâtul exercită o acțiune)

trebuie distins între cauza acțiunii – causa petenti, și cauza cererii de chemare în judecată – causa debendi; deși cele două noțiuni sunt apropiate, ele sunt total diferite – cauza cererii de chemare în judecată reprezintă temeiul juridic al cererii, iar nu scopul spre care se îndreaptă acțiunea

[15]

sunt instituții (cum ar fi autoritatea de lucru judecat) care pretind identitate de părți, obiect și cauză – și nu știi despre care cauză este vorba; este vorba de temeiul de drept, cauza acțiunii poate fi comună în mai multe cereri de chemare în judecată, pentru că mai multe cereri pot fi mijloace de exercitare a aceleiași acțiuni

pentru protecția dreptului de proprietate, poți formula o acțiune în revendicare, dar poți introduce și o acțiune mixtă în care să soliciți să ți se predea bunul pe care l-ai cumpărat – acțiunea în revendicare și acțiunea ex contractu

acțiunile personale – pentru unul și același scop, ai mai multe cereri – scopul este desființarea contractului și reîntoarcerea bunului la proprietarul inițial – acțiunea în rezoluțiune și acțiunea în anulare

noțiunea de cauză a acțiunii este mult prea largă pentru o instituție precum autoritatea de lucru judecat

cauza trebuie să fie:

reală

licită

morală

încălcarea caracterului real al acțiunii ar putea să conducă lucrurile în zona abuzului de drept (cineva declanșează o acțiune, din punct de vedere al formei cererii exterioare sunt îndeplinite condițiile, dar scopul nu este real, urmărește șicanarea unei persoane, crearea unei confuzii în urma căreia o persoană să aibă de suferit, de a bloca cartea funciară a unei persoane – blocarea exercitării unui anumit drept).

spre exemplu: A promite lui B să îi vândă unui bun, și nu își îndeplinește obligația, apoi îi promite și lui C. B îl dă în judecată pe A pentru ca instanța să dea o hotărâre judecătorească care să țină loc de contract. C îl dă și el în judecată pe A. Dacă A amână să participe la proces, dar a achiesat la cererea lui C, el și-a exercitat apărările cu rea-credință. Tribunalul a dat o hotărâre judecătorească spunând că acțiunea nu este reală. Scopul acțiunii lui C avea un singur scop, să scoată bunul din circuitul judiciar, astfel încât să nu se mai poată judeca primul proces, deși bunul era atribuit tot în virtutea unei hotărâri. Scopul era prejudicierea intereselor lui B

Condițiile de exercitare a acțiunii civile

- în NCPC aceste condiții sunt prevăzute, spre deosebire de VCPC (deși era incluse în doctrină)

să se formuleze o pretenție (afirmarea unui drept)

să existe un interes

să existe calitate procesuală

să existe capacitate procesuală

Formularea unei pretenții – NCPC, afirmarea unui drept – doctrină

[16]

doctrina prezintă aspectul general, iar legiuitorul e mai prudent, formularea unei pretenții include și situația în care nu e afirmarea unui drept, ci și a unei situații juridice

nici legiuitorul și nici doctrinarii nu fac referire la caracterul întemeiat al pretenției, ci numai afirmarea dreptului, dacă e întemeiat sau nu, se va afla la sfârșit, condițiile se verifică în avans pentru că se dorește să se înlăture situațiile în care nu se cere nimic instanței

în ceea ce privește dreptul, se reține în doctrină că trebuie să întrunească următoarele condiții:

să fie recunoscut de lege

să fie executat în limitele sale externe și interne, exercitarea drepturile trebuie să îmbrace anumite forme juridice (externă - să fie plătită taxa de timbru, internă – potrivit scopului pentru care a fost recunoscut)

să fie exercitat cu bună-credință

să fie actual, actualitatea dreptului vizează situația în care dreptul este supus unui termen ori condiții, acțiunea va fi respinsă ca prematură, deși dreptul există sau este eventual (condiția suspensivă), acțiunea e respinsă, dar va putea fi reformulată, când termenul sau condiția se va îndeplini

- în mod excepțional, se recunoaște dreptul la acțiune pentru anumite situații când dreptul nu este actual:

cererea pentru predarea unui bun la împlinirea dreptului contractual, se poate introduce o acțiune prin care se solicită ca atunci când se va împlini termenul contractual, să se predea bunul (deși dreptul nu e în ființă la momentul cererii, de exemplu contractul de locațiune, poate cere evacuarea chiriașului la momentul împlinirii contractului, deși contractul

este încă valabil, procesul se derulează pe parcursul executării contractului, înainte de expirarea contractului)

obligația de întreținere sau altă prestație cu caracter periodic, acțiunea poate fi făcută înainte ca prestația să fie scadentă, dar executarea ei poate fi făcută doar la scadență; pensia alimentară este scadentă lunar, ar trebui ca în fiecare lună să fie introdusă o altă acțiune, acest tratament fiind foarte costisitor pentru reclamant, creditor al obligației; executarea se face însă la termen, lunar, când e scadentă

pot fi încuviințate și alte cereri pentru executarea unor obligații, dacă se va constata că acestea pot preîntâmpina o pagubă însemnată pe care reclamantul ar încerca-o dacă ar aștepta împlinirea termenului (o generalizare care include și celelalte două ipoteze, apreciere lăsată la aprecierea judecătorului, de la caz la caz)

Existența unui interes

interesul reprezintă folosul practic al demersului judiciar, punerea în mișcare a acțiunii civile nu trebuie făcută pentru un simplu orgoliu sau un principiu personal

interesul este o condiție nu numai pentru punerea în mișcare a acțiunii, ci și pentru toate celelalte forme care alcătuiesc acțiunea (excepții, căi de atac, probe, de exemplu: dacă partea adversă nu a fost citată la proces și la termenul următor vine, dar

[17]

nu invocă faptul că nu a fost citată, interesul părții care a fost prezentă are interesul de a invoca nulitatea cererii, pentru încălcarea dreptului părții absente, acest interes de a anula actul nu e legitim, nu e interesul său propriu; părțile care atacă o hotărâre care invocă faptul că nu au fost citați alții, dacă au pierdut procesul; există și situația în care partea care a câștigat cere nulitatea pentru că nu a fost legal citată)

interesul este material sau moral

caracteristicile interesului sunt prevăzute legal, după VCPC era doar doctrinare, interesul trebuie să fie:

determinat: bine conturat, particularizat la un caz concret, iar nu un interes general

legitim: să fie recunoscut de lege

personal: nu trebuie să se invoce interesele altora din cauza nemulțumirii proprii, de exemplu: o probă care devine inutila pentru că din alte probe rezultă faptul acela sau pe care nu o contestă partea adversă

- observație: există unele ipoteze în care se poate formula acțiune chiar dacă interesul nu este personal

excepții aparente:

acțiunea oblică: creditorul exercită acțiunea în numele debitorului, dar există și un interes personal al creditorului mediat

acțiunea colectivă, de exemplu: acțiunea sindicatului pentru protecția membrilor de sindicat; acțiunea introdusă de organismul de protecție a consumatorilor în numele unui consumator, sunt dificil de exercitat de

către o persoană și de regulă titularul renunță la dreptul de a chema în judecată

acțiunea formulată de organe cărora legea le recunoaște legitimare procesuală distinct de titularul dreptului, spre exemplu: procurorul

- interesul trebuie să fie:

născut

actual

- interesul merge de regulă cu actualitatea dreptului, dar sunt și excepții în care dreptul nu este actual, dar interesul este (art. 34 NCPC), spre exemplu:

sechestrul asigurător, art. 952 NCPC

asigurarea probelor, art. 359 NCPC (mărturia unei persoane care este grav bolnavă, supusă unui tratament ce nu va avea rezultate; expertiza unei construcții care va fi demolată sau modificată, nu va mai putea fi probată situația de fapt pe care o susțin)

regresul anticipat al fideiusorului, art. 2312 NCC

lipsa interesului sau a unei condiții a interesului determină respingerea acțiunii ca fiind formulată de o persoană care nu are interes

excepția lipsei de interes este de ordine publică, poate fi invocată de oricine, dar aceasta nu este purtătoare de autoritate de lucru judecat, va putea fi judecată când se naște interesul

Calitate procesuală, legitimatio ad causa

art. 36 NCPC, pe VCPC era prevăzut doar de doctrină

calitatea procesuală este identitatea dintre părțile procesului și subiectele raportului juridic litigios dedus judecății, adică identitatea reclamantului cu subiectul activ al raportului și identitatea pârâtului cu subiectul pasiv al raportului

calitatea procesuală transpune în plan procesual calitatea din dreptul substanțial, de regulă, legea prevede cine are calitatea procesuală (acțiunea în tăgada paternității, acțiunea de divorț etc.)

acest tratament de identificare a calității nu se regăsește peste tot, în cazul obligațiilor ex contractu este ușor de observat, sunt persoanele care au încheiat contractul, dacă nu s-a încheiat o cesiune

în cazul acțiunilor reale, calitate procesuală activă o are titularul dreptului, calitate procesuală pasivă poate avea orice persoană care aduce atingere dreptului titularului

există și situații foarte dificile: acțiunile posesorii, posesorul era cunoscut, calitate procesuală activă, proprietarul bunului posedat nu era cunoscut

observație: în mod excepțional, legea recunoaște calitate procesuală unor persoane, organizații, instituții sau autorități care nu au drepturi proprii în raportul juridic dedus judecății, este însă nevoie ca legea să prevadă expres acest fapt:

organizațiile sindicale

asociațiile pentru protecția consumatorului

organizațiile nonguvernamentale care au ca scop protecția drepturilor omului sau au un interes legitim în combaterea discriminării, dacă discriminarea aduce atingere unei comunități sau grup de persoane

procurorul, în condițiile art. 92 NCPC sau art. 245 CPP, procurorul poate acționa în numele oricărei persoane

- când vorbim de calitate procesuală, nu vorbim de existența sau inexistența drepturilor și a obligațiilor, aceasta este o problemă de fond, ci de modul în care le prezintă reclamantul (calitatea se analizează, de regulă, în prealabil dacă cel care reclamă plata prețului este vânzătorul, iar pârâtul este cel care a cumpărat bunul)

- acțiunile în anulare: reclamantul spunea că invoca nulitatea absolută a contractului respectiv, acest reclamant era terț de contract, dar fiind nulitate absolută, are calitate procesuală activă, problema era că ceea ce spunea el era de fapt nulitate relativă și nu nulitate absolută, deci ar trebui să i se respingă. Fals! Calitatea se verifică în funcție de ceva ce a pretins, dacă a pretins nulitate absolută, are calitate, se respinge ulterior cererea, pentru ca el nu solicita de fapt nulitate absolută

- proba calității procesuale active: reclamantul trebuite să dovedească atât calitatea sa procesuală activă, cât și calitatea procesuală pasivă a pârâtului (de ce l-a chemat în judecată pe el și nu pe un altul)

[19]

Transmiterea calității procesuale

transmiterea poate avea loc pe cale legală, succesiune pentru persoana fizică, reorganizare în cazul persoanei juridice

- dacă intervine o transmitere pe cale de succesiune, în proces va figura din momentul respectiv partea care moștenește, când o persoană decedează, cauza se suspendă până la introducerea în cauza a moștenitorilor persoanei respective

transmiterea poate fi și convențională, prin cesiune, vânzare, donație, preluare de datorie

sunt situații în care calitatea procesuală nu poate fi transmisă niciodată, de exemplu: divorțul (atunci când intervine decesul uneia dintre părți, procesul încetează)

art. 925 NCPC – situație sui generis, de continuare a procesului de către moștenitori, dar nu este transmitere a calității procesuale, moștenitorii nu devin soți, dacă culpa aparține pârâtului, succesorii părții care a decedat pot continua procesul, dacă se constată culpa exclusivă a pârâtului

- pe lângă ipoteza netransmiterii calității, există și situații în care calitatea procesuală se poate transmite doar dacă a început procesul anterior, dacă însă titularul a decedat înainte de începerea procesului, transmiterea nu mai poate avea loc sau poate avea loc în condiții mult mai restrictive, spre exemplu: art. 1024 Cod civil alin. (2), revocarea donației pentru ingratitudine, regula este pentru calitate procesuală pasivă; alin. (3) produce un efect similar, cu privire la calitatea procesuală activă

- art. 1391 Cod civil, repararea prejudiciului nepatrimonial, alin. (2) și alin. (3), dreptul la despăgubire (...) va putea fi cedat doar dacă a fost stabilit prin tranzacție sau hotărâre judecătorească definitivă; alin. (4), dreptul la despăgubire pentru prejudiciu nepatrimonial nu trece la moștenitori, decât dacă acțiunea a fost începută de defunct

- sunt situații în care se distinge între termenul de introducere după cum acțiunea este introdusă de către titularul acțiunii sau de către moștenitori (art. 423 – acțiunea în stabilirea maternității, art. 433 – acțiunea în tăgada paternității)

5. transmiterea calității procesuale în timpul procesului, art. 39 NCPC,

VCPC nu cuprindea nicio regulă procedurală care să spună cum se procedează când transmiterea calității pasive are loc în timp procesului pentru titlul pentru cauză de moarte

NCPC: în toate cazurile, succesorul cu titlu particular este obligat să intervină în cauză dacă a luat cunoștință despre cauza respectivă, dacă înstrăinătorul sau succesorul cu titlu universal al acestuia este scos din proces, procesul va fi continuat cu succesorul cu titlu particular, însă, excepțional, judecătorul poate să țină în proces atât pe cel care a transmis cât și pe succesorul cu titlu particular, dacă existe motive temeinice, întrucât pot exista conflicte și între cumpărător și vânzător, cesionar și cedent etc.

cel care dobândește este obligat să intervină, hotărârea judecătorească pronunțată împotriva înstrăinătorului va produce efecte de drept și în sarcina sa și îi

[20]

va fi opozabilă acestuia, neintervenind în cauza, nu poate invoca faptul ca nu a participat și că nu se poate executa împotriva lui, că nu îi e opozabilă, succesorul cu titlu particular va suporta o situație juridică la care nu a participat

singura excepție este aceea în care a dobândit cu buna-credință și nu poate fi evins, de exemplu: procesul nu a fost notat în cartea funciară sau dobândirea unor bunuri mobile care nu au regim de publicitate și nu se poate dovedi că a fost de rea-credință (dacă nu știa de proces)

lipsa calității procesuale se invocă pe calea excepției, este de ordine publică, poate fi invocată de orice persoană în orice fază a judecății, ea nu se acoperă

excepția se rezolvă înaintea fondului, nu va exista fond dacă lipsește calitatea vreunei părți, în cazul acțiunilor reale, există o confuzie între fond și excepție, calitate înseamnă a fi titular al dreptului, înseamnă că trebuie să și câștige, în acest caz excepția se poate uni cu fondul, deoarece problema calității se confundă cu cea de fond, se va verifica la sfârșit

dacă nu se verifică calitatea procesuală, cererea se respinge ca fiind formulată de o persoană fără calitate procesuală activă sau împotriva unei persoane care nu are calitate procesuală pasivă, nu există autoritate de lucru judecat în ce privește fondul, dar există asupra problemei calității procesuale, poate introduce aceeași persoană care are calitate procesuală activă, dacă apare, de exemplu, o nouă cauză, un temei de drept (un certificat de moștenitor)

Capacitatea procesuală, legitimatio ad procesum

capacitate de folosință: orice persoană care are folosința drepturilor civile, art. 34 Cod civil și următoarele, capacitatea de folosință începe la naștere și durează până la moarta persoanei (cu excepțiile pentru copilul nenăscut care are capacitate de exercițiu anticipată dacă se naște viu), art. 205 NCPC

- excepție: au capacitate procesuală și asociațiile, societățile și alte entități fără personalitate juridică, art. 56 alin. (2) NCPC

- sancțiunea este nulitatea absolută; excepția nulității poate fi invocată în orice stare a pricinii de oricare parte sau de către instanță, din oficiu

capacitate de exercițiu

persoanele lipsite de capacitate de exercițiu sunt minorii sub 14 ani și cei puși sub interdicție, consecința acestui fapt este că ei participă la proces prin reprezentant

citarea se face prin reprezentant, dar indicându-se numele persoanei în cauză

minorii cu vârsta între 14 și 18 ani au capacitate de exercițiu restrânsă, vor fi asistați de reprezentant, sunt citați, stau în proces

curatela judiciară, art. 58 NCPC, este o instituție care intervine atunci când o persoană este lipsită de capacitate și de reprezentant și există urgență în rezolvarea cauzei sau există conflicte între reprezentant și reprezentat sau o entitate fără personalitate juridică nu are reprezentant

[21]

- curatorul judiciar, curatela a litis, nu se confundă cu curatorul din dreptul civil, este doar pentru reprezentarea în proces, caracteristici:

se numește de către instanța care judecă procesul, nu de către instanța tutelară

nu se numește dintre persoanele din cercul apropiat al persoanei, ci dintre avocații baroului care funcționează în raza instanței

- curatorul va reprezenta (pe cât cu putință) interesele persoanei aflate în nevoie, nu are o paletă largă de manifestări în proces

- remunerația provizorie se fixează de către instanță, prin încheiere; în tăcerea legii, s-a dezvoltat pentru scurt timp o practică diferită conform căreia statul plătea, curatorul nu este un avocat din oficiu, de regulă, ar trebui plătit de partea care are interes, adică de reclamant, dacă chiar minorul ori pusul sub interdicție este reclamant, poate fi obligat, dacă nu poate plăti, poate fi obligat pârâtul să plătească, dacă nici acesta nu plătește, se apelează la ajutorul public judiciar (O.U.G. 80/2012 – taxele judiciare de timbru reglementează acest fapt)

- sancțiunea lipsei capacității de exercițiu este nulitatea relativă, dacă se invocă excepția, instanța va acorda termen pentru ca reprezentantul celui lipsit de exercițiu să confirme actele, nulitatea relativă poate fi invocată în tot cursul procesului, derogând de la regula clasică

- întrebare: dacă un minor face un proces, nespunând nimănui, nu are reprezentare, nimeni nu îl întreabă și câștigă procesul, împotriva hotărârii judecătorești se formulează apel de partea care a pierdut, majoră, invocând nulitatea tuturor actelor făcute în cursul primei faze a procesului, toate fiind concretizări ale unor demersuri făcute de o persoană fără capacitate de exercițiu. Ce va face instanța? Se respinge acțiunea ca lipsită de interes. Faptul că minorul a făcut un proces prin acte anulabile, iar majorul nu a profitat, nu îi afectează interesele; dacă minorul ajunge să pună concluzii și majorul atunci invocă lipsa

capacității, majorul nu mai este lipsit de interes. Interesul este al părții adverse pe motiv că dacă hotărâre judecătorească îi e favorabilă majorului, minorul ar putea veni cu reprezentantul în calea de atac să invoce că minorul nu a avut capacitate de exercițiu, dacă hotărârea judecătorească îi e defavorabilă majorului, nu mai e valabil

autorizarea este o instituție care intervine atunci când reprezentantul legal a minorului sau al pusului sub interdicție dorește să facă acte de dispoziție (tranzacție, achiesare, renunțare la drept); are nevoie de autorizare din partea instanței de tutelă, Codul civil, până la înființarea instanțelor de tutelă, art. 229 Legea 71/2011.

toate condițiile acțiunii civile sunt sancționabile prin nulitate absolută, mai puțin capacitatea de folosință (nulitate relativă) și se judecă înaintea fondului

[22]


Clasificarea acțiunilor

În funcție de scopul urmărit de reclamant

acțiuni în realizare (reprezintă majoritatea cazurilor din practică)

art. 34 NCPC, sunt acțiuni tip, reclamantul dorește să i se recunoască un drept pentru ca ulterior să oblige pe pârât să respecte dreptul respectiv

spre exemplu: acțiunea în revendicare – se solicită recunoașterea dreptului de proprietate, apoi se poate obliga pârâtul pentru a se redobândi bunul; să se recunoască că nu s-a executat prestația, să se desființeze actul și apoi întoarcerea prestației

acțiunea cuprinde 2 componente:

recunoașterea dreptului

obligarea părții adverse la respectarea dreptului respectiv

- dreptul invocat este preexistent, deci acțiunile în realizare produc efecte declarative de drepturi, nu constitutive

acțiuni în constatare

art. 35 NCPC, acțiunile presupun constatarea existenței sau inexistenței unui

drept

este acțiunea prin care reclamantul solicită instanței să constate numai existența sau inexistența unui drept, fără însă a solicita și obligarea pârâtului să se conformeze dreptului respectiv prin a da, a face sau a nu face ceva

art. 111 VCPC

spre exemplu: acțiunea în constatarea dreptului de proprietate asupra unui teren; mai mulți coproprietari nu se pun de acord asupra cotelor, act în constatarea drepturilor pe care le au din moștenirea respectivă

Caracteristici

au ca obiect existența sau inexistența unui drept, NU a unui fapt; pentru fapte – asigurarea dovezilor

au caracter subsidiar față de acțiunile în realizare (totdeauna când este posibilă exercitarea unei acțiuni în realizare, se dă prioritate acesteia)

- acțiunea în constatarea dreptului de proprietate: dacă coproprietarul solicită să se constate numai drepturile sale dintr-un bun sau masă de bunuri, unele instanțe au stabilit că acțiunea în constatare este inadmisibilă pentru că acel coproprietar are la dispoziție o acțiune în realizare, acțiunea de partaj

- poziția majoritară este aceea că în acest caz este admisibilă acțiunea în constatare pentru că deși există o acțiune în realizare, aceasta vizează alte realități juridice, iar coproprietarii nu pot fi obligați să și le schimbe în alte drepturi, deși dorința lor este doar de a fi constatate, spre exemplu: coproprietarii închiriază un imobil și vor să știe cum vor împărți chiria sau cheltuielile

spre exemplu: foști soți, bunuri proprietate comună, dar nu sunt cunoscute cotele (care se stabilesc în funcție de contribuție), interesul lor este să își determine

spre exemplu: un debitor solicită să se constate că nu are o datorie față de creditorul lui, e inadmisibilă acțiunea debitorului care solicită să se constate că nu are nicio datorie față de creditor, datorită caracterului nedeterminat al dreptului, este admisibilă acțiunea în constatarea inexistenței unei anumite datorii, individual determinate, o astfel de acțiune este admisibilă, cu precizarea că poate fi utilizată cât timp nu a început executarea acelei datorii, dacă a început executarea, atunci debitorul poate opune apărările pe calea contestației la executare

art. 35 NCPC

nu trebuie să existe altă cale în afară de acțiunea în realizare

c) nu sunt susceptibile de executare silită, nu se cere de la pârât nimic, deci nu se cere executarea silită, se referă exclusiv la capătul principal de cerere, spre exemplu: poate cere cheltuieli de judecată

- sunt acțiuni ce conduc la deschiderea unei proceduri contencioase, contradictorii, nu este o procedură amiabilă, au autoritate de lucru judecat

Subclasificare

declaratorii, cele simple, prin care partea solicită fie să se constate existența sau inexistența unui drept

interogatorii, reclamantul solicită chemarea în judecată a pârâtului pentru a îi solicita o anumită poziție în legătură cu un drept, spre exemplu: moștenitorii legali cheamă în judecată pe cel care se pretinde legatar să exhibe sau să nu exhibe sau nu testamentul

provocatorii, sunt cele prin care reclamantul solicită chemarea în judecată a unei persoane care pretinde drepturi în legătură cu un drept al reclamantului, să își dovedească dreptul respectiv, iar dacă nu va reuși să îl dovedească se consideră că pârâtul nu are dreptul respectiv, spre exemplu: la acțiunea în revendicare

3. acțiuni în constituire (de drepturi) – în general în materia drepturilor nepatrimoniale

instanța, prin hotărâre, creează o situație juridică nouă, diferită de cea care a generat acțiunea

spre exemplu: la acțiunea în interdicție, la început persoana putea face acte, la sfârșit devenise debil

spre exemplu: la acțiunea în stabilirea filiației, la divorț etc.

spre exemplu: hotărârea prin care se suplinește consimțământul unei părți la încheierea unui contract și se pronunță o hotărâre care ține loc de contract de vânzare cumpărare (la început era doar o promisiune)

spre exemplu: acțiunea în partaj

ca regulă generală, întrucât vorbeam de drepturi nou create prin hotărârea judecătorească, aceste acțiuni au efecte numai pe viitor, nu și pentru trecut

[24]

excepție: stabilirea filiației, paternității – efecte ex tunc

importanța clasificării: acțiunile pot fi respinse ca inadmisibile în practică

După natura dreptului dedus judecății

acțiuni personale, atunci când se apără un drept de creanță

acțiuni reale, atunci când se apără un drept real

acțiuni mixte, se apără atât un drept de creanță, cât și un drept real

spre exemplu: atunci când se cere executarea unui contract de vânzare, un contract ce transmite proprietatea, iar cel care a dobândit-o are o dublă cauză, pe de o parte se întemeiază pe dreptul de proprietate, iar pe de altă pare se întemeiază pe contract, pentru că una dintre obligațiile vânzătorului este să i se predea bunul

spre exemplu: acțiunea prin care se solicită anularea sau rezoluțiunea unui act atunci când se urmărește redobândirea unui efect retroactiv al dreptului de proprietate

– ficțiune juridică

importanța clasificării:

în materie de competență teritorială: cererile reale imobiliare sunt de competența instanței locului situării imobilului

- cererile mixte imobiliare au o competență alternativă, atât a locului imobilului, cât și a domiciliului pârâtului

- RIL: dacă acțiunea în pronunțarea unei hotărâri care ține loc de act de vânzare-cumpărare, dacă vânzătorul nu își îndeplinește obligația de a încheia actul, este o acțiune reală imobiliară sau personală imobiliară? Este o acțiune personală imobiliară, a dedus un drept de creanță

în materie de prescripție, acțiunea reală imprescriptibilă, acțiunea personală are alte termen, art. ... Noul Cod civil, plus alte termene pentru executarea hotărârii

în materie de calitate procesuală, la acțiunile personale, calitatea aparține celui obligat în raportul juridic dedus judecății, în general o persoană determinată, cea cu care s-a încheiat contractul

- în materie de acțiuni reale, orice membru al societății are posibilă calitatea procesuală pasivă, pentru că toți sunt obligați să respecte dreptul de proprietate, plus la calitatea procesuală activă, se unește cu fondul ... (de completat din cursul trecut)

În raport cu calea aleasă pentru apărarea dreptului

acțiuni principale, sunt cele prin care se declanșează procesul, acțiunea introductivă

acțiuni adiționale, cele prin care se modifică pretențiile anterioare

acțiuni accesorii, sunt cele ale căror soluționări depind de soluția dată în cererea principală; pot fi cereri sau capete de cerere, nu întotdeauna sunt cereri distincte

- spre exemplu: cererea privind anularea unui act – acțiunea principală, restituirea prestațiilor – acțiune accesorie; rezoluțiunea este acțiunea principală,

redobândirea bunului este accesorie; divorțul – acțiunea principală, stabilirea numelui

– accesorie

- există cereri ce nu pot fi făcute pe cale separată, spre exemplu: se cere anularea unui act, iar apoi, pe cale separată se cere restituirea prestației – divorț și nume art. 918 alin. (3), nu se mai poate cere separat, după divorț, să se păstreze numele, spre exemplu: anumite cereri nu pot fi făcute decât pe cale principală – act de stabilire a paternității

4. acțiuni incidentale, sunt cele făcute în cursul unui proces deja început, ar putea fi veritabile cereri principale, nu depinde de soluționarea unui alt proces

singura diferență o reprezintă momentul în care sunt introduse, spre exemplu: cererea reconvențională, acea cerere prin care pârâtul invocă pretenții proprii în contra reclamantului, aceste pretenții pot fi formulate și pe cale separată, spre exemplu: cererile de chemare în garanție, atunci când comitentul chemat în judecată de victimă cheamă în garanție pe prepus sau în cazul cererii de intervenție prin care un terț pretinde drepturi proprii în cadrul unui proces cu alte părți

importanța clasificării:

în materia competenței teritoriale și materiale, art. 123 NCPC cererile accesorii, adiționale și incidentale se judecă de instanța competentă să judece cererea principală - vizează atât competența teritorială, cât și competența materială spre exemplu: reclamantul a investit cu o cerere de chemare în judecată judecătoria pentru că avea o pretenție de până la 200.000 lei, dacă pârâtul face o cerere reconvențională prin care cere 300.000 lei, competența ar fi la tribunal, dar pentru că face cererea reconvențională în procesul de la judecătorie, și această cerere va fi judecată tot de judecătorie pentru că se aplică cu precădere regula din art. 123

în materia căilor de atac, art. 460 unicitatea căii de atac, la alin. (2) dacă prin aceeași hotărâre au fost soluționate și cereri accesorii, hotărârea e supusă în întregul ei, căii de atac pentru cererea principală

Participanții la procesul civil

instanța

părțile

terții participanți la proces

reprezentanții în proces

procurorul

Instanța

noțiunea se poate referi la:

instituție, spre exemplu: când se vorbește despre judecătorie, de tribunal etc.

judecător, spre exemplu: când se vorbește despre măsurile procesuale adoptate, de incompatibilitate

[26]

3) sistemul instanțelor judecătorești, spre exemplu: atunci când se precizează că există drept de recurs în fața instanțelor judecătorești

Compunerea și constituirea instanțelor

- compunerea instanței este o noțiune juridică care se referă la numărul și calitatea judecătorilor care formează completul de judecată, în unele cazuri în complet sunt și asistenții judiciari, deci sensul de judecător din acest caz este mai larg

judecătorii respectivi trebuie să fi fost desemnați în mod aleatoriu și să rămână aceiași pe întreaga durată a procesului, în afară de situațiile în care există motive temeinice pentru schimbare, spre exemplu: moartea, pensionarea

- dacă nu se respectă, este o compunere nelegală

trebuie respectat numărul de judecători, atunci când nu se respectă, este o compunere greșită

- la judecata în primă instanță: 1 judecător, principiul judecătorului unic, excepție: în litigiile de muncă unde este 1 judecător însoțit de 2 asistenți judiciari care au doar un vot consultativ, nu au drept de decizie

- în apel: 2 judecători, compunere colegială - în recurs: 3 judecători

- ÎCCJ: judecata în secții, în complete formate din 3 judecători, există și 4 complete de 5 judecători cu competență specială prevăzută de lege, spre

exemplu: 2 în penal, 2 în celelalte materii, judecă recursuri împotriva hotărârilor pronunțate în primă instanță de ÎCCJ sau hotărâri disciplinare

- există un complet special care judecă numai cererile privind pronunțarea unor hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, spre exemplu: o instanță învestită cu soluționarea cauzei în ultima instanță, greșește o problemă de drept de care depinde soluționarea în fond a cauzei, o problemă nouă, poate sesiza ÎCCJ pentru a pronunța o dezlegare a chestiunii de drept, ulterior soluționând cauza în sensul în care a rezolvat ÎCCJ; acest complet este format din 13 judecători, dar prin Legea 2/..., până la 1 ianuarie 2016, acest complet va fi format numai din 9 judecători; aici soluția nu e încă definitivă, iar efectele au un impact în pricina respectivă

- mai există și completul de 25 de judecători care soluționează recursurile în interesul legii; acestea sunt date de ÎCCJ atunci când o problemă de drept a fost dezlegată în mod diferit în jurisprudența instanțelor, adică există o practică neunitară; aici soluțiile sunt definitive și efectele sunt doar pentru viitor, nu în pricinile în cauză - mai există și secții unite care judecă și sesizarea Curții Constituționale a României pentru controlul prealabil promulgării unei legi și schimbarea jurisprudenței curții; judecata se face în prezența a cel puțin 2/3 din membrii

- constituirea completului de judecată are în vedere numărul de judecători, dar și alte persoane care nefiind judecători, neimplicându-se în actul de justiție, fac

[27]

parte din complet și: grefierul, magistratul asistent al ÎCCJ și procurorul, atunci când participă la judecată

asistenții judiciari: nu intră în compunere, intră în constituire; în litigiile de muncă dau totuși un vot consultativ, de aceea, în aceste cauze sunt introduși în compunere și nu în constituire

conform Briciu, procurorul nu are de ce să fie la constituire în procesul civil, el este ori reclamant ori pârât, dacă procurorul este în constituire, atunci și avocatul ar trebui să fie

există incidente:

Incompatibilitatea – o instituție care garantează păstrarea imparțialității instanței, vizează în principal aspectele de compunere a completelor, dar și aspecte legate de constituirea completelor, mai puțin în cazul de incompatibilitate strâns legal de pronunțarea unei hotărâri, când se aplică numai judecătorului

cazuri de incompatibilitate: toate cazurile de recuzare, abținere și incompatibilitate din VCPC sunt acum cazuri de incompatibilitate, recuzarea și abținerea au rămas doar mijloace procedurale prin care se invocă incompatibilitatea

sunt 2 categorii de incompatibilități:

de ordine publică

de ordine privată

Incompatibilități de ordine publică, absolute (art. 41 NCPC)

ipoteza judecătorului care, soluționând o cauză prin hotărâre sau pronunțându-se printr-o hotărâre interlocutorie, ar fi pus în situația de a analiza aceeași cauză în apel, recurs, contestație în anulare sau revizuire

ipoteza judecătorului care, soluționând cauza sau pronunțându-se prin hotărâre interlocutorie, ar fi pus în situația de a rejudeca aceeași cauză ca urmare a casării cu trimitere prin rejudecare; soluția lui este infirmată și, ca urmare a infirmării, cauza e trimisă spre rejudecare și ajunge tot la el, prezumția de afectare a imparțialității

- există și componentă subiectivă și obiectivă

- părțile nu pot fi dispuse să aprecieze că cel care a judecat o cauză și a dat o anumită soluție, prin rejudecare va decide într-un alt sens

- încheierea interlocutorie este cea care rezolvă nu în mod final procesul, dar prin care judecătorul se pronunță asupra unor aspecte esențiale ale procesului și este ținut de deciziile luate în cadrul încheierii interlocutorii pe care nu le mai poate schimba pe parcursul procesului

- art. 235 NCPC, exemplul când se pronunță asupra excepției de prescripție, judecătorul a decis că acel drept nu e precis, dar este vorba de o componentă importantă, spre exemplu: dacă stabilește că o parte are calitate procesuală, la procesele de partaj, conform NCPC, judecătorul dă o încheiere de admitere în principiu prin care stabilește masa partajabilă, calitatea părților și drepturilor lor (cotele)

[28]

- conform Briciu: în cazul casării cu trimitere, textul nu s-ar aplica atunci când judecătorul s-a pronunțat pe o excepție, iar casarea cu trimitere a fost făcută pentru că acea excepție a fost dezlegată în mod greșit, în acest caz, judecătorul nu s-a pronunțat pe fond, iar în casare nu poate relua discuția pe excepție pentru că îi este interzis, iar fondul nu a fost antamat deloc; din punct de vedere scriptic el se încadrează pentru că a soluționat pricina și i s-a trimis pricina spre rejudecare, dar lipsește: judecă problema pe care s-a pronunțat? Nu, deci dacă nu i se mai supune spre judecare aceeași problemă, atunci de ce mai este incompatibil? spre exemplu: el spune că este prescrisă acțiunea și o respinge, instanța de recurs spune că nu e prescrisă, trimite spre rejudecare să judece fondul, el s-a pronunțat doar asupra problemei prescripției, iar fondul nu a fost judecat deloc, prescripția nu mai face obiectul judecății

3. judecătorul care, fiind investit cu o pricină, a fost martor, expert, arbitru, procuror, avocat, asistent judiciar, magistrat asistent sau mediator în aceeași cauză

Alte cazuri de incompatibilități absolute (art. 42 NCPC)

clasificare:

rudenia, spre exemplu: pct. 3 judecătorul e soț, rudă sau afin cu avocatul, pct. 4

interesul judecătorului: direct sau indirect, spre exemplu: pct. 2, 7, 12, 10

vrăjmășia, pct. 6

antepronunțarea, pct. 1 (dacă judecătorul pune în discuția părților anumite probleme sau situații de fapt sau de drept, nu se încadrează în această situație)

- art. 42 alin. (2): oriunde se face referire la soț, se aplică și concubinului

- pe lângă aceste 12 cazuri mai există incompatibilitate și atunci când există alte elemente care nasc în mod întemeiat îndoieli cu privire la imparțialitatea judecătorului pct. 13

Curs 5 – 1 noiembrie 2013

Procedura de soluționare a cererilor de recuzare și abținere

aplicabilitate:

judecătorilor

celorlalți participanți – procurorul, magistratul asistent, asistenții judiciari, grefierii – se aplică în mod corespunzător, ceea ce înseamnă că nu se aplică chiar toate cazurile, spre exemplu:

- art. 41 cazuri de incompatibilitate absolută: (1) Judecătorul care a pronunțat o încheiere interlocutorie sau o hotărâre prin care s-a soluționat cauza nu poate judecă aceeași pricină în apel, recurs, contestație în anulare sau revizuire și nici după trimiterea spre rejudecare. (2) De asemenea, nu pot luă parte la judecată cel care

[29]

a fost martor, expert, arbitru, procuror, avocat, asistent judiciar, magistrat-asistent sau mediator în aceeași cauză

art. 42 alte cazuri de incompatibilitate absolută: (1) Judecătorul este, de asemenea, incompatibil de a judeca în următoarele situații: 1. când și-a exprimat anterior părerea cu privire la soluție în cauza pe care a fost desemnat să o judece. Punerea în discuția părților, din oficiu, a unor chestiuni de fapt sau de drept, potrivit art. 14 alin. (4) și (5), nu îl face pe judecător incompatibil

cazurile de la art. 41 alin. (1) sunt numai pentru judecători. Alin. (2) tot pentru judecători. Art. 42 pct. 1 se aplică, de asemenea, numai judecătorului, fiind vorba despre antepronunțare (ceilalți nu se pronunță în sensul legii)

Titularul cererii

recuzarea se face de părți (poate fi vorba și de un terț participant la proces; procurorul, în unele cazuri); nu sunt părți martorii, experții, avocații sau reprezentanții părții, traducătorul

abținerea este un act individual al judecătorului sau al altui participant la proces (procurorul, grefierul etc.)

Termenul de invocare a recuzării

pentru incompatibilități absolute (art. 41 NCPC) în orice stare a pricinii; art. 45: dacă judecătorul a pronunțat o hotărâre și s-a dezinvestit, nu se mai poate cere recuzarea, dacă el nu mai face parte din complet, poți formula fie cerere de anulare a actelor anterioare (în fața aceleiași instanțe), fie apel ori recurs, fie contestație în anulare

pentru incompatibilități relative (art. 42 NCPC) partea interesată poate formula cererea:

înaintea oricărei dezbateri, nu se referă doar la dezbaterile pe fond, ci are sensul de înaintea oricărei discuții, atât în faza de cercetare, cât și în faza dezbaterilor propriu-zise (art. 44 NCPC);

de îndată ce motivul este cunoscut (când partea cunoaște motivul după începerea dezbaterilor)

de îndată, în ședința în care a fost cunoscut motivul sau, dacă e cunoscut între ședințe, la termenul următor, nu trebuie să se interpună acte de procedură între momentul aflării cazului de recuzare și cererea de recuzare

Termenul în care se poate face abținerea

- judecătorul (sau alt participant - membru al completului) poate face cererea de abținere oricând, nu este legat de un termen

[30]

Forma cererii de recuzare

la incompatibilitățile absolute, cazul este aproape de necontestat, verificarea este simplă a �� există un act în care figurează numele sau (al judecătorului). Nu este o problemă de interpretare

la incompatibilitățile relative e interpretabil, în sensul că trebuie dovedit și chiar cântărit interesul

în cazul art. 41 NCPC, există o regulă specială: înainte de primul termen, grefierul verifică dosarul și, dacă unul dintre judecători se află în situație de incompatibilitate absolută, va întocmi un referat corespunzător

forma este fie scrisă, fie verbală în ședința, atât în cazul abținerii, cât și în cazul recuzării; când se face în ședința, cererea se menționează în încheiere

cererea trebuie să cuprindă:

fiecare judecător (alt participant) recuzat în parte, nu se poate formula o cerere prin care se recuză completul, această cerere este informă;

cazul de incompatibilitate;

probele pe care partea înțelege să le folosească;

taxa judiciară de timbru, 100 lei pentru fiecare membru recuzat

Observație

- cererea de recuzare este inadmisibilă în anumite cazuri, când în mod constant instanțele considerau că cererile sunt făcute în mod abuziv, abuzul de drept se constată de instanță, dar din cauza frecvenței, nu a mai lăsat la aprecierea instanței, ci l-a ridicat la nivel legal

cererea se referă la alți judecători decât cei care fac parte din completul căruia cauza i-a fost repartizată aleatoriu; partea, înainte, încerca să recuze toți judecătorii instanței, astfel încât nu mai avea cine judeca dosarul, iar acesta era trimis la instanța superioară, se ajungea astfel să se obținea amânarea cauzei. Efectul urmărit este altul decât cel pentru care norma referitoare la recuzare a fost instituită, ca o manifestare a dreptului la apărare

dacă cererea se întemeiază pe alte motive decât cele de la art. 41 și 42 NCPC. oricum, există art. 42 pct. 13, care permite formularea cererii de recuzare atunci când există alte elemente care nasc în mod întemeiat îndoieli cu privire la imparțialitatea judecătorului

se îndreptă împotriva aceluiași judecător pentru același motiv de incompatibilitate; ipoteză: prima cerere a fost respinsă, iar a doua este inadmisibilă, atunci când cererea este inadmisibilă poate fi respinsă chiar de judecătorul recuzat

Cine judecă cererea de recuzare/abținere?

- cererea se judecă de aceeași instanță (fiind vorba despre o cerere incidentală), dar din complet nu va face parte judecătorul recuzat sau care s-a abținut, regulamentul

[31]

de ordine interioară al instanței prevede modalitatea de înlocuire a judecătorului/completului de judecată

de către un complet care îl cuprinde și pe judecătorul recuzat, dacă cererea de recuzare este inadmisibilă

de către instanța ierarhic superioară, când nu se poate forma complet de judecată la instanța sesizată

Procedura de judecată

se judecă în camera de consiliu, fără prezența (citarea) părților

judecătorul recuzat poate fi ascultat de complet (nu trebuie citat), însă nu este obligatoriu, pot fi ascultate și părțile, dacă judecătorul apreciază că e necesar , NU e un drept al părților; dacă judecătorul decide să asculte o parte, obligatoriu trebuie să o asculte și pe cealaltă

interogatoriul nu este admis ca probă

se pronunță o încheiere, în ședință publică

dacă s-a făcut și cerere de recuzare, și cerere de abținere, se judecă mai întâi cererea de abținere; dacă se admite cererea de abținere, atunci cererea de recuzare se respinge ca rămasă fără obiect; dacă se respinge cererea de abținere, atunci se judecă și cererea de recuzare

dacă cererea este făcută cu rea-credință => amendă și despăgubiri; amenda se poate da din oficiu și se face venit la bugetul de stat, dar despăgubirile trebuie cerute și revin părții adverse

Soluții posibile și efecte

admiterea cererii de abținere sau recuzare, efect: îndepărtarea din complet a judecătorului recuzat sau a celui ce se abține; dacă ne aflăm în cazul de la art. 42 pct. 11, nu are loc îndepărtarea ambilor judecători (care sunt căsătoriți), iar prin încheiere se stabilește și care dintre judecători va părăsi completul

ce se întâmplă cu actele făcute până în acel moment? Prin încheierea de admitere a cererii de recuzare sau abținere, se va stabili și în ce măsură se păstrează actele de procedură efectuate până la momentul respectiv, dacă nu spune nimic, actele se consideră desființate

în cazul în care recuzarea sau abținerea e judecată de instanța ierarhic superioară, dacă se admite recuzarea/abținerea, instanța trimite cauza unei alte instanțe egale în grad din circumscripția respectivă

Regimul juridic al încheierii

- în cazul abținerii, indiferent dacă s-a admis sau s-a respins cererea,

încheierea nu este supusă niciunei căi de atac

[32]

în cazul recuzării, dacă se admite cererea, încheierea nu este supusă niciunei căi de atac (partea nu are de ce să o atace, iar cel care nu a formulat cererea nu are interes)

încheierea prin care se respinge cererea de recuzare poate fi atacată, însă nu poate fi atacată de îndată, ci numai odată cu hotărârea prin care s-a soluționat cauza (art. 53 NCPC). Dacă hotărârea respectivă este definitivă, atunci încheierea poate fi atacată cu recurs la instanța superioară, în termen de 5 zile de la data comunicării acestei hotărâri

apel – dacă admite, instanță de apel reface actele de procedură și, dacă apreciază că este necesar, reface și probele administrate (pentru că, la fel ca prima instanță, este o instanță de fond, nu există diferență de tratament între probele din prima instanță și cele din apel); nu se trimite cauza spre rejudecare, dar instanța de apel reface actele de procedură, instanța de apel este tot instanță de fond, ca prima instanță, și ea poate reface actele de procedură din perspectiva unei instanțe de fond

recurs – dacă se admite recursul, cauza se trimite spre rejudecare (casare cu trimitere spre rejudecare), ipoteză: deși s-a făcut cerere de recuzare, ea a fost greșit respinsă, instanța de recurs nu poate reține cauza pentru rejudecare

Soarta procesului pe durata judecării cererii de recuzare/abținere

în cazul abținerii, procesul de fond nu poate înainta, în cauză nu se face niciun act de procedură. Unii autori vorbesc chiar de o suspendare legală (M. Tăbârcă)

cererea de recuzare nu determină suspendarea procesului, acesta se derulează în continuare, iar în paralel se soluționează cererea de recuzare; pronunțarea hotărârii se va face numai după ce se soluționează cererea de recuzare (prin pronunțare, judecătorul se dezinvestește, deci cererea ar rămâne fără obiect)

VCPC: cât timp nu s-a soluționat cererea de recuzare, procesul este suspendat de drept, această practică a dat naștere la numeroase abuzuri: părțile făceau cerere de recuzare pentru a obține suspendarea procesului

Părțile

părțile poartă denumiri diferite în cadrul procesului civil, în funcție de ciclul procesual în care se află: în fond: reclamant și pârât, în apel: apelant și intimat, în recurs: recurent și intimat, în cazul în care se formulează cerere reconvențională: pârât-reclamant și reclamant-pârât, în faza executării silite: creditor și debitor

coparticiparea procesuală - mai mulți reclamanți sau mai mulți pârâți:

activă

pasivă

mixtă

[33]

subiectivă: interesul comun al unor părți de a fi împreună în judecată (de exemplu, coproprietarii)

obiectivă: coparticiparea rezultă din strânsa legătură a unor cereri (ce altfel ar putea fi făcute individual), apare, de obicei, prin conexarea dosarelor

facultativă, reprezintă regula. decurge din voința unor părți de a formula fie împreună acțiunea, fie împotriva mai multor persoane, fără să aibă relevanță în admisibilitatea cererii

obligatorie, cazuri: în procesele de partaj, trebuie să figureze toți coproprietarii, sub sancțiunea nulității partajului; când cer anularea unui act semnat de mai multe persoane - trebuie chemate în judecată toate persoanele semnatare ale actului, actul nu poate rămâne în circuitul civil pentru unii, iar pentru alții să fie anulat, remediu: introducerea forțată în cauză a altor persoane; copiii și părinții în toate cazurile legate de filiație trebuie citați (acțiunea în stabilirea filiației, acțiunea în tăgada paternității)

Raporturile între coparticipanți

- principiul: independența procesuală a părților: actele făcute de unii nici nu profită, dar nici nu avantajează ceilalți coparticipanți, spre exemplu:

există mai mulți pârâți și numai unul atacă hotărârea, apelul îl vizează numai pe acesta, pentru restul, hotărârea este definitivă;

dacă unul dintre pârâți invocă o excepție care vizează situația lui, dreptul îl va primi doar el

cheltuielile de judecată, dacă sunt mai mulți pârâți și între ei nu există raporturi de solidaritate, fiecare suportă cheltuielile de judecată aferente cererilor făcute împotriva lui

- excepție: extinderea efectelor favorabile asupra celorlalți (acte și termene) fie când natură raportului juridic o impune, fie când este impusă printr-o

dispoziție legală, ipoteze:

art. 634 NCC coparticiparea în cazul coproprietarilor: numai unul formulează apel și câștigă, a fortiori efectele benefice ale apelului se extind și asupra celorlalți coproprietari;

art. 419 NCPC în materia perimării: dacă una dintre părți se manifestă, efectul de întrerupere se aplică tuturor părților din proces, chiar dacă sunt părți cu poziție concurentă sau divergentă;

decurge din natura raportului juridic dedus judecății, debitori solidari: unul dintre ei formulează apel și câștigă, întrucât datoria nu există - efectele se extind și asupra celorlalți

[34]

Observații

numai actele favorabile se extind, spre exemplu: dacă una dintre părți face apel și pierde apelul și e obligată la cheltuieli de judecată, acestea sunt suportate doar de partea respectivă, nu și de ceilalți care nu au făcut apel

cei care beneficiază de extinderea efectelor actelor de procedură și termenelor vor continua să fie citați, dacă nu au termen în cunoștință, spre exemplu: în cazul perimării, ceilalți continuă să aibă drepturi procesuale

Drepturile și obligațiile părților

- părțile au și drepturi și obligații, una dintre cele mai importante obligații: art. 10-12 NCPC, bună-credința; contrarul este abuzul de drept - exercițiul unui drept care este recunoscut de lege, este exercitat potrivit formelor lui exterioare, dar cu deturnarea scopului (partea exercită dreptul nu pentru scopul pentru care a fost recunoscut, ci urmărind un scop contrar legii, de exemplu: folosește cererea de recuzare pentru a împiedica soluționarea fără întârziere a procesului). Cu titlu de sancțiune, partea poate fi obligată la plata unei amenzi, dar și la daune față de partea prejudiciata (daune materiale sau morale) ; o altă sancțiune: respingerea lui fără a fi analizat în fon, de exemplu: dacă pârâtul achiesează la pretențiile reclamantului, pierzi cheltuielile de judecată, taxa de timbru, onorariul avocatului

Participarea terților la proces

forme de participare:

voluntare – intervenția voluntară

forțate:

chemarea în judecată a altor persoane

chemarea în garanți

arătarea titularului dreptului

introducerea în cauză, din oficiu, a altor persoane

- nu sunt terți participanți la proces martorii, experții, alți specialiști introduși în cauză, reprezentanții părților

Intervenția voluntară

- intervenția principală (în interes propriu în VCPC) este mijlocul procesual prin care un terț intervine într-un proces început între alte persoane atunci când pretinde că dreptul dedus judecății sau un drept strâns legat de acesta îi aparține. Nu se cere chiar identitate totală între dreptul terțului și dreptul dedus judecății, spre exemplu:

[35]

A revendică un teren de la B, C apare și solicită obligarea lui B la transmiterea terenului către C

între A și B există un proces legat de executarea unor bunuri pe baza unui contract de vânzare, iar C solicită declararea nulității absolute a contractului dintre una dintre părți și el, ce ar genera, pe principiul resoluto iure dantis resolvitur ius accipientis, aducerea bunului înapoi în patrimoniul său

proces de partaj, apare terț

intervenția accesorie (în interesul altuia în VCPC), terțul intervine în procesul început între alte persoane pentru a sprijini apărarea numai a uneia dintre părți, terțul nu invocă niciun drept propriu, ci vrea doar ca una dintre părți să câștige procesul. Terțul are el însuși un interes în soluționarea pricinii de o manieră favorabilă uneia dintre părți, soluția ar putea să influențeze drepturile sale, de aceea dorește să sprijine pe una dintre părți, terțul nu este dezinteresat, spre exemplu: A revendică un bun de la B, iar terțul C ar avea un drept de dobândire a bunului de la B pentru că a semnat cu acesta o promisiune de vânzare ce poate fi pusă în executare doar dacă B este proprietar; terții ce au contracte în derulare cu B, pentru că apoi să nu se răsfrângă asupra lor consecințele pierderii proprietății de către B

în ambele cazuri, terțul intervenient trebuie să justifice un interes, numai existența dreptului distinge între cele doua forme de intervenție

Admisibilitatea

intervenția principală nu este admisibilă în materii precum: cereri ce vizează drepturi cu caracter personal: filiația, divorțul etc., prin excepție: părinții unuia din soți pot face o cerere de intervenție dacă în masa bunurilor partajabile a fost introdus un bun al lor; litigii individuale de muncă; acțiunile posesorii (M. Tăbârcă spune că se pot face în acțiuni posesorii; T. Briciu spune că acțiunea posesorie nu vizează apărarea unui drept)

intervenția accesorie este admisă, în principiu, în toate cazurile; nu este acceptabilă în cauzele cu caracter strict personal (spre exemplu: nu pot avea un interes legitim ca o persoană să fie declarată moartă, să fie pusă sub interdicție etc.), interesul nu este juridic în aceste cazuri

cererea de intervenție principală este o veritabilă cerere de chemare în judecată; cererea de intervenție accesorie are natura unei simple apărări într-un proces, ea se limitează la discutarea drepturilor existente

[36]

Aspecte de procedură – comparație

Intervenția principală

Intervenția accesorie

În scris, în forma cererii de chemare

judecată, art. 194 NCPC

Forma

Se timbrează că o cerere de chemare judecată

În scris, în forma prevăzută

de art. 148 în

NCPC (alte cereri).

în Se timbrează cu o sumă fixă (invariabilă), indiferent de valoarea litigiului.

Termen

Competența de judecată

Până la închiderea dezbaterilor în fața

primei instanțe

În apel, numai cu învoirea părților inițiale.

În tot cursul procesului.

Dacă nu ar fi așa, s-ar încălca principiul

Este o simplă apărare, astfel încât nu

dublului grad de jurisdicție.

se pune problema dublului grad de

Dacă recursul dispune casarea cu trimitere

jurisdicție.

la apel sau la prima instanță, totuși s-ar

putea face cerere de intervenție principală.

Se judecă, în principiu, de instanța investită

cu judecarea procesului în care se intervine.

Atunci când întârzie judecata cererii

principale, se poate disjunge și judecă

separat.

Nu întotdeauna se poate disjunge (exemplul

Se judecă de instanța care judecă

partajului dacă cel care intervine invocă un

cererea principală.

drept asupra masei partajabile; sau dacă

Nu există posibilitatea disjungerii.

terțul pretinde pentru sine însuși dreptul

Dacă s-ar disjunge, ar fi o cerere fără

dedus judecății sau o parte din dreptul dedus

obiect și nu ar îndeplini condițiile. unei

judecății.

cereri de chemare în judecată.

Dacă totuși se dispune disjungerea, instanța

care a judecat cererea principală rămâne

competentă, dar se judecă separat. Mai mult,

același complet va judeca, dar într-un dosar

separat.

Independența

procesuală: poate

face

Dependența procesuală: poate

orice acte

de

procedură;

poate

ataca

face numai actele ce nu contravin

hotărârea;

dacă

părțile inițiale decid să

interesului părții; poate formula cale

[37]

stingă procesul, terțul

nu este afectat,

de atac, dar va fi considerată

procesul său continuă.

neavenită; dacă partea renunță la calea

de atac, i se perimă - atunci cade calea

de atac formulată de intervenientul

accesoriu; are o poziție precară în

proces, este dependent de cel în folosul

căruia susține că a intervenit.

Asemănări:

ambele sunt supuse procedurii de admitere în principiu

cererea se comunică părților inițiale, apoi are loc procedura de admitere în principiu

are loc cu ascultarea părților și a intervenientului, chiar dacă acesta încă nu este parte. El este ascultat exclusiv în privința admisibilității cererii lui

instanța verifică: dacă terțul justifică un interes (în cazul intervenției principale, chiar un drept); legătura suficientă între pretenția terțului și proces; termenul în care este făcută cererea; consimțământul celorlalte părți implicate în proces (în cazul apelului, la intervenția principală)

se pronunță o încheiere, încheierea poate fi de admitere în principiu sau ca inadmisibilă. Cea de admitere se atacă numai cu fondul, nu de îndată. Încheierea prin care se respinge ca inadmisibilă cererea de intervenție, conform NCPC, se va ataca separat de fond, în termen de 5 zile de la pronunțare pentru partea prezentă și de la comunicare pentru partea absentă la proces

se atacă numai cu apel, la instanța ierarhic superioară și cu recurs, tot la instanța ierarhic superioară, dacă este dată de instanța de apel; dacă este dată de instanță de recurs, nu se mai atacă

judecata pricinii principale se suspendă pe durata soluționării cererii de intervenție; dacă se admite apelul sau recursul, cauza se trimite din nou la instanța care a respins cererea de intervenție pentru a se judeca pricina împreună cu intervenientul

Efectele admiterii în principiu

se investește instanța cu o cerere (numai la intervenția principală)

intervenientul dobândește poziția și drepturile unei părți

operează o prorogare de competență

dreptul dedus judecății devine litigios

întrerupe prescripția (numai la cererea principală)

instanța trebuie să acorde un termen părților inițiale în proces pentru a depune întâmpinare (în cazul cererii principale)

împotriva cererii de intervenție reclamantul poate formula și cerere reconvențională

[38]

intervenientul ia procedura în starea în care se află; lui nu i se comunică actele anterioare intervenției lui și nici nu se refac actele, dar poate solicita administrarea de probe din momentul intervenției sale în proces

intervenientul va putea solicita probe

Soluțiile date de instanță

la cererea principală, dacă intervenientul pretinde același drept cu cel pretins de reclamant, soluțiile sunt radicale: dacă se admite cererea reclamantului, se respinge cererea de intervenție sau invers; se pot admite în parte ambele cereri

în cazul intervenției accesorii, soarta ei ține de soluția data în ce privește soluția dată în favoarea celui pentru care a intervenit; dacă a intervenit pentru reclamant și reclamantul câștigă, se admite și cererea de intervenție; dacă reclamantul pierde, se respinge și cererea lui

Participări forțate:

Chemarea în judecată a altor persoane

Chemarea în garanție

Arătarea titularului dreptului

Introducerea în cauza, din oficiu, a altor persoane

- acești terți au statura unor veritabile părți, din perspectivă drepturilor lor procesuale


Intervenția forțată

Chemarea în judecată a altei persoane

art. 68 – 71 NCPC

este un mijloc procesual prin care oricare dintre părțile existente inițial în proces poate solicita introducerea în cauză a unui terț care ar putea pretinde aceleași drepturi ca reclamantul

caracteristici

terțul nu intervine pentru că dorește, ci pentru că una dintre părțile inițiale dorește acest lucru

terțul ar putea pretinde aceleași drepturi ca reclamantul; spre exemplu: cesiune de creanță în care cedentul îl cheamă în judecată pe debitorul cedat, debitorul cedat

tinde să îl cheme în judecată și pe cesionar ca să se asigure că nu face o plată nedatorată și pentru a evita ca ambii să îi ceară plata

spre exemplu: art. 643 - în cazul coproprietarilor - oricare coproprietar poate chema în judecată pe cel care a adus atingere dreptului de proprietate, hotărârea extinzând-și efectele pentru toți; pârâtul poate cere introducerea în judecată a celorlalți coproprietari, dacă nu face acest lucru nu poate opune ALJ în fața celorlalți pentru că doar efectele pozitive se extind, nu și cele negative, deci dacă ar câștiga primul proces, ceilalți coproprietari pot introduce o nouă cerere de chemare în judecată

această formă de intervenție nu poate fi utilizată pentru a introduce în proces un nou pârât, spre exemplu: dacă reclamantul a construit greșit cadrul procedural și nu a chemat în judecată toate persoanele cu care dorea să se judece, nu se poate folosi de intervenția forțată pentru a modifica cererea de chemare în judecată, astfel: A cheamă în judecată pe B solicitând anularea contractului de vânzare-cumpărare dintre ei, dar află că B a vândut lui C (art. 204 - nu îl respectă), dar din moment ce C a cumpărat de la B, C se pretinde proprietar, atunci și A se pretinde proprietar și consideră că ambii pretind același drept, C nu pretinde însă în realitate aceleași drepturi pretinse de A pentru că A invocă o cauză de nulitate, C nu pretinde nimic, deci nu se aplică intervenția forțată

hotărârea obținută este folosită pentru a fi opozabilă terțului, ori în exemplu, A cheamă pe C în proces dorind predarea bunului de către C, ori C nu poate fi obligat să dea, să facă sau să nu facă nimic, C nu poate fi obligat să execute ceva în temeiul hotărârii

în cazul în care s-ar admite cererea de chemare în judecată a altei persoane, există 2 particularități:

a) dacă este vorba de o pretenție bănească, atunci există posibilitatea prevăzută de lege ca pârâtul chemat în judecată să recunoască datoria și să declare că vrea să o execute față de oricare dintre persoanele care o cer, art. 71

- elemente obligatorii:

1) trebuie să fie o pretenție bănească, nu o obligație de a face sau de a nu face, nu este vorba de acțiuni reale, predarea unor bunuri

2) pârâtul trebuie să recunoască datoria

3) pârâtul trebuie să consemneze suma la dispoziția instanței (garanția executării)

b) ipoteza în care obiectul cererii de chemare în judecată îl reprezintă predarea unui bun sau a folosinței acestuia

pârâtul iese din proces dacă declară că dă bunul celui care câștigă procesul; instanța dispune aplicarea unui sechestru judiciar asupra bunului, instituind un administrator judiciar care administrează bunul până instanța se pronunță asupra cui aparține bunul (aceasta este garanția executării)

important: deși iese din proces, hotărârea îi va fi opozabilă și pârâtului scos din proces!

[40]


domeniul de aplicare: orice cerere prin care se pune în discuție un drept subiectiv civil (conform Briciu nu ar intra și cele nepatrimoniale, spre exemplu: stabilirea filiației, deci ar fi circumscris sferei drepturilor patrimoniale)

titularul cererii: poate fi reclamantul, pârâtul sau intervenientul principal, orice parte inițială a litigiului

termenul diferă după cum cererea e făcută:

de reclamant sau intervenientul principal – până la terminarea cercetării procesului în primă instanță (merge de la primul termen până la ultimul); nu se acceptă după închiderea cercetării judecătorești și începerea dezbaterilor de fond

dacă e făcută de pârât, trebuie odată cu întâmpinarea sau, dacă aceasta nu e obligatorie, la primul termen de judecată (în măsura în care a fost legal citat la acest termen), întâmpinarea se depune într-un termen de 25 de zile de la momentul primirii cererii de chemare în judecată (trebuie să se prevadă în mod expres că întâmpinarea nu este obligatorie, altfel este obligatorie)

- dacă se modifică cererea de chemare în judecată de către reclamant la primul termen de judecată, atunci legea spune că se acordă un nou termen pârâtului pentru a depune o întâmpinare la cererea modificată (10 zile); spre exemplu: pârâtul formulează o cerere reconvențională în care pârât este reclamantul, dacă dreptul este concurent, în privința acelui terț pârâtul poate formula cerere până la finalizarea procesului, iar reclamantul doar odată cu întâmpinarea sau la primul termen de judecată

- sancțiunea ce intervine în cazul nedepunerii în termen: decăderea, astfel, cererea este deci respinsă ca tardivă (opinie diferită de Tăbârcă care prevede că se anulează, art. 185 alin. (1) teza 2 - aici nulitatea derivă din decădere), sancțiunea este decăderea în primul rând, nu se poate

afirma că cererea se anulează - în VCPC sancțiunea era judecarea separată a cererii

- forma cererii: cerere scrisă, motivată, are natura juridică a unei cereri de chemare în judecată; trebuie atașate și copii de pe înscrisuri precum și cererea de chemare în judecată și întâmpinarea, terțul, atunci când i se comunică cererea, trebuie să le primească pe toate

- se comunică părții adverse și celui chemat în judecată

- în VCPC cererea de chemare în judecată nu era supusă procedurii de admitere în principiu, în NCPC este supusă acestei proceduri - se face potrivit art. 64-65 (în VCPC terțul era citat și intra direct în proces)

poziția procesuală a terțului:

terțul dobândește o poziție procesuală de reclamant, el are o poziție specifică poziției de reclamant, nu este chiar reclamant

hotărârea îi este opozabilă

[41]

Cererea de chemare în garanție

- este mijlocul procesual prin care oricare din părțile din proces ar putea introduce în cauză o terță persoană împotriva căreia s-ar putea îndrepta cu o cerere în garanție sau despăgubiri dacă ar pierde acel proces, spre exemplu: se judecă A cu B, dar există un terț răspunzător de ceea ce i se întâmplă lui B în acel dosar, atunci partea inițială în proces are 2 modalități:

așteaptă să se încheie procesul și dacă pierde formulează o cerere în despăgubire

sau, nu mai așteaptă să vadă soarta procesului și cheamă chiar în procesul pe rol pe cel împotriva căruia se poate întoarce în ipoteza pierderii procesului

- de regulă, cererea de chemare în garanție este o facultate lăsată de lege, nu este obligatorie

- garantul va fi interesat nu să se apere în raporturile cu garantatul, ci chiar împotriva adversarului (deci să îl apere pe cel pe care îl garantează)

- uneori, chemarea în garanție a unui terț este absolut necesară, dacă nu se face se poate pierde dreptul de regres, spre exemplu: art. 1705 Cod civil în materia vânzării, cumpărătorul chemat în judecată de un terț care pretinde că are drepturi asupra bunului ce a făcut obiectul vânzării, trebuie să îl cheme în judecată pe vânzător pentru că dacă nu o face, fiind condamnat prin hotărâre intrată în ALJ, pierde dreptul de garanție dacă vânzătorul demonstrează că existau motive suficiente pentru a se respinge cererea; astfel, sunt cazuri în care este obligatorie chemarea în garanție

- spre exemplu: fideiusorul în dreptul material este garant, în dreptul procesual garantul este fideiusorul, iar chematul în garanție este debitorul principal

- exemplu: garanție pentru evicțiune, art. 683 Codul civil partajul, garanție legală, art. 1585 Cod civil obligația de garanție; poate fi vorba și de o simplă despăgubire: spre exemplu: comitentul chemat în judecată pentru a plăti daune pentru faptele prepusului

- sediul materiei: art. 72 – 74 NCPC

- noțiune: mijlocul prin care partea din proces poate introduce în cauză o altă persoană împotriva căreia ar putea să se îndrepte, în cazul în care ar pierde procesul, cu o cerere în garanție sau în despăgubiri

- și chematul în garanție poate chema în garanție o altă persoană, însă numărul chemărilor în garanție se limitează la 2

- spre exemplu: A vinde lui B, B vinde lui C, A îi datorează garanție pentru evicțiune lui B, dar dacă B este evins, nu îl poate chema în garanție pe C pentru evicțiune (regula, pot fi chemați în garanție succesorii cu titlu universal sau cei universali)


termenul:

a) dacă este vorba de reclamant sau de intervenient, se poate formula cererea până la terminarea cercetării procesului în primă instanță

[42]

pentru pârât se poate până la primul termen la care este legal citat dacă întâmpinarea nu este obligatorie sau odată cu întâmpinarea când este obligatorie

cererea nu poate fi făcută sub nicio formă în apel

sancțiunea nedepunerii în termen este decăderea (în Codul vechi sancțiunea era judecata separată)

forma cererii: trebuie să aibă forma unei cereri de chemare în judecată, pentru că ea putea fi oricând făcută pe cale separată, trebuie să îndeplinească condițiile cererii (reclamant, pârât, obiect, ce se solicită, probe, motivare în fapt, în drept)

este supusă admiterii în principiu (se aplică regulile de la intervenția voluntară principală și accesorie) – se comunică cererea de chemare în garanție chematului, art. 64 și 65 alin. (1) și (2) se aplică în mod corespunzător

trebuie acordat termen chematului în garanție pentru depunerea întâmpinării, aceasta se face numai după admiterea în principiu, dacă este respinsă ca inadmisibilă, nu se poate face întâmpinare pentru că el este doar un terț

poziția procesuală a terțului: are o poziție independentă, este similară unui pârât, dar este pârât doar pentru chemarea în garanție, acesta ia procesul în starea în care se află și poate face orice apărări

niciodată chematul în garanție nu va putea fi obligat față de partea adversă celui care l-a chemat în garanție, nici măcar pentru cheltuielile de judecată, el va fi obligat exclusiv față de cel care l-a chemat în garanție

judecata cererii de chemare în garanție: cererea are natură incidentală, aceasta este în competența instanței care judecă cererea principală, este

posibil ca în acele situații în care cererea de chemare în garanție ar întârzia judecarea cererii principale, instanța să dispună disjungerea, dar în acest caz, instanța inițială rămâne competentă, nu se schimbă competența, nici chiar în cazul în care s-ar fi introdus prin cerere separată

dacă se ajunge la disjungere, cererea de chemare în garanție este suspendată până la soluționarea cererii principale, spre exemplu: cumpărătorul chemat în garanție de către terț are dreptul la despăgubiri numai dacă este evins

Chemarea în garanție făcută de pârât

este cel mai des întâlnită

soluția din cererea de chemare în judecată: se admite sau se respinge

soluția din cererea de chemare în garanție: se admite sau se respinge

dacă se admite sau se respinge: cine poate face apel?

spre exemplu: evicțiune: reclamantul R cheamă în judecată pe pârâtul P, pârâtul P cheamă în judecată pe G, R revendică de la P, P a cumpărat bunul de la G, astfel, îl cheamă în garanție

1. dacă se admite cererea lui R, P este obligat să îi dea bunul lui R; în acest caz se admite și cererea de chemare în garanție a lui P către G (dacă este întemeiată cererea de chemare în garanție, în aceasta situație este, spre deosebire de situația: comitent-prepus, unde s-ar respinge cererea deoarece prepusul acționează la indicațiile

[43]

comitentului). Dacă se admit ambele cereri, P poate face apel împotriva lui R. G ar putea face apel? Da, contra lui P care a pierdut și el cererea de chemare în garanție, dar P poate face apel și împotriva lui R. G poate face apel atât împotriva lui P, cât și împotriva lui R

dacă se admite cererea lui R, dar nu se admite cererea de chemare în garanție: se recunosc cererile lui R, dar nu și ale lui P (situația comitent-prepus), se consideră că culpa aparține doar lui P. Astfel, P poate face apel atât împotriva lui R, cât și împotriva lui G (pentru culpa amândurora)

dacă se respinge cererea de chemare în judecată (nu se recunoaște dreptul lui R), cererea de chemare în garanție se respinge pentru lipsă de obiect sau de interes; în acest caz, R poate face apel contra lui P, dar și contra lui G (chiar dacă nu există raporturi) pentru că este posibil ca cererea lui R să fi fost respinsă datorită apărărilor pe care le-a făcut G în cererea de chemare în garanție (situație des întâlnită), dar R ar putea să se apere contra acelor apărări invocate de G contra lui P

- dacă R face apel numai împotriva lui P, neavând interes în a-l chema pe G, P nu face nici el apel contra lui G, se poate întâmpla să câștige R contra lui P în apel, dar cererea de chemare în garanție contra lui G rămâne pierdută de către P pentru că el nu a făcut apel contra lui G; se recunoaște posibilitatea lui P să facă apel contra lui G, apel care se numește apel provocat art. 473 NCPC. Se recunoaște dreptul lui P pentru că au apărut alte motive. E provocat de apelul lui R; în această situație ar fi mai rău pentru P să piardă în apel decât dacă ar fi pierdut în primă instanță

dacă se admite cererea de chemare în judecată a lui R către P în apel, se va admite și cererea de chemare în garanție pentru că nu mai este lipsită de obiect

- dacă P nu face aceste lucruri și rămâne cu cererea respinsă, aceasta rămâne definitivă, dar nu are autoritate de lucru judecat pentru că nu s-a dat în fond, astfel, P poate chema în judecată pe G pe cale principală într-un alt proces

Cererea de chemare în garanție făcută de reclamant

dacă se admite cererea principală, se respinge cererea de chemare în garanție; astfel, P poate face apel împotriva lui R, dar și împotriva lui G în măsura în care R a câștigat datorită apărărilor pe care le-a făcut G în cererea de chemare în garanție

dacă se respinge cererea principală, cererea de chemare în garanție poate fi ori admisă, ori respinsă, R poate face apel contra lui P, G poate face apel și contra lui R și contra lui P (dacă se admite pentru că este întemeiată cererea de chemare în garanție); dacă se respinge cererea de chemare în garanție (neîntemeiată), poate face apel R contra lui P și G

Arătarea titularului dreptului

- mijloc procesual pus numai la dispoziția pârâtului prin care acesta cheamă în judecată o persoană pe care o consideră titulară a dreptului pretins de reclamant împotriva sa

[44]

spre exemplu: chiriaș chemat în judecată într-o acțiune în revendicare, contract de închiriere cu un posesor, astfel, chiriașul spune că trebuie chemat în judecată locatorul; la fel și uzufructuarul e obligat să cheme în judecată pe nudul proprietar – arată titularul dreptului

condiții specifice pentru admitere:

valorificarea unui drept real (nu este posibilă pentru acțiunile personale) art.

551 Cod civil

între pârât și terț să existe un raport juridic cu privire la bunul individual determinat ce face obiectul procesului, acceptând și ideea unei toleranțe

pârâtul să indice pe titularul dreptului (această formă aparține doar pârâtului, numai el poate invoca)

- în situația în care pârâtul face cerere reconvențională și R poate să introducă această formă

ipoteze posibile - terțul a fost introdus în proces:

terțul recunoaște că el este titularul dreptului și reclamantul acceptă ideea ca el să îl înlocuiască pe pârât cu terțul, în acest caz, pârâtul va fi scos din proces, terțul va intra în locul lui reparându-se astfel un viciu care era imputabil reclamantului care chemase în proces o persoană care nu avea calitate procesuală pasivă

terțul recunoaște susținerile pârâtului, însă reclamantul nu dorește să îl înlocuiască pe pârât cu terțul arătat ca titular al dreptului, vechiul cod nu prevedea nimic, Noul Cod prevede că terțul intră în proces pe poziția unui intervenient principal, nu iese nici pârâtul din proces

- terțul va avea o poziție individuală independentă, va putea ataca cum dorește hotărârea ce se va pronunța, iar aceasta îi va fi opozabilă

- proful consideră că trebuia ca instanța să nu primească pe terț în proces și să respingă cererea reclamantului ca întemeiată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă

dacă terțul nu recunoaște susținerile pârâtului, totuși, terțul rămâne în proces ca intervenient principal, hotărârea fiindu-i opozabilă

terțul nu se înfățișează, are calitate similară celui de intervenient principal, hotărârea îi este opozabilă


termenul: se depune odată cu întâmpinarea sau cel mai târziu la primul termen de judecată, sancțiunea este decăderea

urmează procedura de admitere în principiu

în situația în care și terțul recunoaște că este titular și reclamantul acceptă să îl înlocuiască, acesta dobândește calitatea de pârât, în toate celelalte ipoteze este intervenient principal

în toate cazurile hotărârea îi este opozabilă

[45]

Introducerea forțată în cauză din oficiu

sediul materiei: art. 79, 79 NCPC, este o reglementare nouă

mijloc procesual pus la dispoziția instanței, reprezintă o derogare de la principiul disponibilității

domeniul de aplicare principal:

cel al procedurilor necontencioase, proceduri în care petentul supune atenției instanței un drept care nu se opune niciunei părți (spre exemplu: dreptul de a înființa o fundație, un partid politic); în această materie, dacă instanța consideră că ar trebui să participe la proces anumite persoane, atunci le introduce în proces

în materie contencioasă: numai dacă există o dispoziție expresă a legii, spre

exemplu:

în legea contenciosului administrativ (trebuie citat și organul emitent – într-un proces de vecinătate A spune că a fost depășită limita terenului, B spune că are autorizație, astfel, trebuie chemat și emitentul)

în materia asigurărilor (pentru daune te îndrepți contra asigurătorului, dar trebuie chemată și persoana care se face vinovată de accident)

drept contravențional – se citează în mod obligatoriu contravenientul și organul care a emis procesul verbal de contravenție

art. 436 din Codul civil (părinții și copiii vor fi chemați în toate cauzele referitoare la filiație, chiar și atunci când nu au calitate de pârât)

participarea acestor persoane să fie necesară în cauză pentru soluționarea pricinii

lipsa inițiativei unei părți interesate ori chiar împotrivirea acesteia

!dacă nu există o dispoziție expresă a legii, în materie contencioasă, instanța nu poate introduce forțat în cauză un terț, dar, cu toate acestea, dacă din dezbateri rezultă necesitatea introducerii în cauză a unui terț, instanța va putea pune în discuția părților posibilitatea introducerii acestuia

dacă părțile refuză să solicite ele introducerea forțată în cauză a terțului și instanța consideră că pricina nu poate fi soluționată fără participarea terțului, legea îi pune la dispoziție o sancțiune specifică: respingerea cererii, fără a se pronunța însă pe fond (deci fără autoritate de lucru judecat), spre exemplu: partaj, sancțiunea este atenuată, cererea se poate reitera


domeniul de aplicare: în materie necontencioasă și în alte cazuri expres prevăzute de lege

termen: instanța trebuie să introducă în cauză terțul până la terminarea cercetării judecătorești, nu se poate direct în apel dacă nu se face o astfel de cerere

dacă instanța constată după închiderea dezbaterilor că lipsește una dintre părți, repune cauza pe rol în vederea discutării introducerii în cauză a terțului

[46]

nu există procedura de admitere în principiu

Poziția procesuală a terțului

va fi introdus în proces, va lua procedura în starea în care se află, dar va putea cere readministrarea probelor (spre deosebire de celelalte proceduri) sau administrarea de probe noi

terțul este un veritabil pârât sau reclamant, nu este complementar, fără el acțiunea se respinge, este esențial în proces

reparația trebuie să fie totală în ceea ce privește probatoriul pentru terț

Aspecte de procedură – comparație

Chemarea

în

Chemarea

în

Arătarea

Introducerea

judecată

a

altei

titularului

persoane

garanție

dreptului

forțată din oficiu

Orice

cerere

ce

In

materie

Domeniul

de

necontencioasă

+

Orice cerere

pune

în discuție

Cereri reale

aplicare

un drept garantat

alte cazuri

expres

prevăzute de lege

Orice parte inițială a

Orice

parte

inițială a litigiului

litigiului

(reclamant,

Titular

(reclamant, pârât

Pârâtul

Instanța de judecată

pârât

intervenient

intervenient

principal)

principal)

Termen

Fiind

vorba

de

Fiind

vorba

de

Fiind vorba de cereri

cereri

cereri

Fiind vorba de cereri

Competență

incidentale,

instanța

incidentale,

inst

incidentale,

inst

incidentale,

instanț

care

judecă

cererea

anța care judecă

anța

care judecă

a care judecă cererea

principală

cererea

cererea

principală

principală

principală

Cauza

scrisă,

Cauza

scrisă,

motivată,

are

motivată, are natura

natura juridică a

Cauza

scrisă,

juridică a unei cereri

unei

cereri

de

motivată,

se

Forma cererii

de

chemare

în

chemare

în

comunică părții

Încheierea instanței

judecată,

se

judecată,

se

adverse

și

celui

comunică

părții

comunică

părții

chemat

în

adverse

și

celui

adverse și

celui

judecată

chemat în judecată

chemat

în

judecată

Este

necesară

Este

necesară

Este

necesară

administrarea

în

administrarea

în

administrarea

în

principiu

–

principiu

–

Admiterea

în

principiu

–

dispozițiile

art.

dispozițiile

art.

Nu este necesară

principiu

dispozițiile art. 61 –

61 – 64 se aplică

61 – 64 se aplică

64 se aplică în mod

în

mod

în

mod

corespunzător

corespunzător

corespunzător

Poziția

Reclamant

–

Poziție

Terțul ia procedura

hotărârea își produce

Pârât

sau

procesuală

a

independentă

în

în starea în care se

terțului

efectele și în privința

proces

intervenient

găsește

sa


Reprezentarea părților procesului civil

sunt 3 feluri de reprezentare:

legală

judiciară

convențională

reprezentarea legală (spre exemplu: părinții care reprezintă minorul)

reprezentarea judiciară (spre exemplu: curatela judiciară, art. 58)

reprezentarea convențională vizează ipoteza mandatului, este cel mai des întâlnită

în principiu, reprezentarea nu reprezintă o obligație, părțile vin în instanță, de principiu, în nume propriu, fără a fi reprezentați

sunt și situații în care reprezentarea prin avocat este obligatorie (spre exemplu: recurs sau în alte căi extraordinare de atac)

partea nu este obligată să vină în persoană în instanță, există și situații însă, în care ea este obligată să se prezinte (spre exemplu: în materia divorțului), dacă nu se prezintă, este posibil ca cererea să fie respinsă ca nesusținută

spre exemplu: interogatoriul este un mijloc de obținere a mărturisirii persoane, în acest caz nu se poate reprezenta, însă reprezentantul poate depune răspunsul pentru parte în situația în care acesta nu poate (este în străinătate)

Reprezentarea convențională a persoanei fizice

poate fi prin:

mandatar avocat

mandatar neavocat

Forma și conținutul mandatului

în cazul mandatarului avocat, acesta se supune Legii 51/1995 pe baza contractului de asistență juridică și se dovedește cu împuternicirea avocațială

avocatul se legitimează în proces prin împuternicire avocațială, care are formă

tip

mandatul decurge din contractul de asistență încheiat cu partea, dar nu acesta este depus în dosar, ci împuternicirea emisă de avocat pe baza contractului de asistență

împuternicirea nu trebuie semnată de parte, avocatul va face doar mențiune că aceasta este eliberată în baza contractului de asistență care a fost semnat de parte, are o credibilitate sporită; dacă partea adversă are dubii cu privire la împuternicire, se înscrie în fals, apoi, partea asupra

căreia s-a făcut înscriere în fals poate depune plângere de denunț calomnios prin avocat

legea face deosebire între reprezentarea prin avocat și cea prin mandatar neavocat

[49]

avocat este numai cel care își exercită profesia în cadrul unui barou, barou care face parte din UNBR, orice autointitulare ca fiind avocat este infracțiune, deși avocatul este privat, desfășoară activității în baza interesului public

mandatarul neavocat: pentru a se legitima în proces îi este necesară o procură care trebuie să aibă forma unui înscris autentic, dar poate fi făcută și prin declarație verbală în fața instanței, în ședință care se consemnează în încheiere (aceasta este tot un act autentic)

mandatul trebuie să fie special, ad litem (dat pentru exercițiul dreptului de reprezentare în instanță, un mandat general nu este valabil, spre exemplu: reprezentarea în fața instituțiilor statului), cu excepția cazului (aici este vorba de mandat general):

când este dat unui prepus

când mandantul nu are nici domiciliul și nici reședința în țară

Puterile conferite mandatarului

în cazul mandatarului avocat, acesta poate face toate actele de procedură în interesul părții (nu trebuie să fie scrise în contract aceste drepturi, spre exemplu: de redactare, de depunere probe, de chemare în judecată etc.)

poate redacta cererea și motivele de recurs, precum și să redacteze recursul

(doar avocatul)

în recurs există o excepție: NCPC – reprezentarea se poate face numai prin avocat, de la această regulă există și excepții:

în cazul persoanei fizice, dacă chiar partea este licențiată în drept sau soțul ori ruda până la gradul 2 inclusiv este licențiată în drept

în cazul persoanei juridice: Legea 2/2013 care sunt instanțe sau parchete, în recurs cererile pot fi făcute și de președintele instanței, de către conducătorul parchetului, de consilierul juridic ori de un judecător sau procuror desemnat de conducătorul parchetului

în cadrul persoanei juridice se poate și consilierul juridic

art. 83 alin. (3) NCPC nu este corect pentru că lasă impresia că doar recurentul trebuie să fie reprezentat, însă trebuie și intimatul, art. 13 precizează expres că în recurs cererile și concluziile părților pot fi susținute doar prin avocat, cu excepțiile precizate; există text și în materia recursului care precizează acest fapt, că ambele părți trebuie să fie reprezentate

avocatul care a reprezentat sau asistat partea la judecarea procesului ar putea face, chiar fără mandat, orice acte pentru păstrarea drepturilor supuse unui termen și care s-ar pierde prin neexercitarea lor la timp, va putea să exercite și căile de atac împotriva hotărârii principale (nu e vorba de avocatul cu mandat, nici avocatul care nu a avut niciodată mandat, ci avocatul care a avut mandat și a expirat), avocatul care nu mai are mandat poate să exercite căile de atac pentru ca partea să nu își piardă dreptul, efectele producându-se asupra părții, de asemenea, nu trebuie ratificat de parte actul făcut de către avocatul care nu mai are mandat pentru că avocatul poate în mod legal

[50]

să facă acest lucru, ratificarea presupune validarea unui act nelegal, este o prorogare a avocatului printr-o dispoziție legală, avocat care nu mai are mandat

textul nu se aplică unui avocat care nu a avut mandat pentru faza procesuală anterioară, e vorba doar de avocatul care a avut mandat, dar căruia i-a expirat, altfel, este nevoie de ratificare

susținerea căii de atac însă, spre deosebire de declararea acesteia, va trebui să fie făcută în baza unui nou mandat

mandatarul neavocat: poate face toate actele judecății, dacă nu se prevede altfel, mai puțin actele de dispoziție (renunțarea la judecată, renunțarea la drept, achiesarea sau tranzacția), pentru aceste acte îi trebuie mandat special

pentru judecata în fața primei instanțe și în apel, mandatarul nu poate pune concluzii asupra excepțiilor, precum și asupra fondului (poate depune înscrisuri, să solicite și să administreze probe, să participe la administrarea acestora, să ia termene), nu poate nici să pledeze datorită faptului că punerea de concluzii reprezintă un monopol al avocaților (elemente tehnice, de legalitate)

excepții de la regulă:

mandatarul persoanei fizice este soț sau rudă până la gradul al 2-lea inclusiv, va putea pune concluzii în fața primei instanțe și a instanței de apel, dacă este licențiat în drept

atunci când dreptul de reprezentare izvorăște din lege (părinții) sau dintr-o hotărâre judecătorească (curatorul, care oricum este avocat potrivit NCPC) (nu și în recurs), este asimilat părții, chiar nefiind licențiat în drept

administratorul (de la sechestrul judiciar) va putea pune concluzii, administratorul este numit de instanță

în recurs este nevoie de avocat, cu excepția cazului când partea soțul sau ruda de gradul 2 este licențiat în drept, iar la persoana juridică: cazurile de mai sus

art. 83 alin. (3) prezența avocatului, alin. (4) în cazul contestației în anulare și în cazul revizuirii, dispozițiile se aplică în mod corespunzător

proful: textul face referire la contestație și revizuire indiferent de hotărârea asupra căreia se formulează, nu doar în recurs, indiferent de obiectul contestației sau a revizuirii, nefiind important rangul instanței, ci calitatea de cale extraordinară de atac care sunt supuse unor reguli stricte (Ciobanu și Boroi nu sunt de acord, în realitate, regula se aplică numai atunci când contestația în anulare și revizuirea au în vedere o hotărâre dată în recurs – argument din sintagma ”în mod corespunzător”) – Briciu: de ce mai este textul? Pentru că atât în cazul contestației, cât și în cel al revizuirii există text care face referire la faptul că acestor căi li se aplică regulile aplicate în cazul hotărârii care se atacă

[51]

Reguli speciale derogatorii pentru mandatul special

Încetarea mandatului

nu încetează prin moartea mandantului și nici prin pronunțarea unei hotărâri de punere sub interdicție, adică pentru incapacitate, acesta supraviețuiește și va putea fi revocat de către succesorii mandatului sau de către reprezentanții incapabilului mandant (nu este corect să se ceară succesorilor acordul pentru revocare)

în cazul morții mandatarului, mandatul încetează, efecte:

se întrerupe termenul procedural și va curge un nou termen pentru exercitarea unei căi de atac, spre exemplu, hotărârea se va comunica părții și de la comunicare va curge un nou termen (moartea în cadrul termenului pentru exercitarea căii de atac)

intervine suspendarea de drept a cauzei, dacă decesul mandatarului a intervenit cu mai puțin de 15 zile înainte de ziua înfățișării, până la înlocuirea mandatarului

suspendare a dreptului de perimare datorită faptului că se suspendă pe fond judecata în condițiile art. 418 alin. (2)

Renunțarea și revocarea mandatului

renunțarea și revocarea nu sunt opozabile celeilalte părți decât dacă au fost făcute în ședință publică și partea a fost prezentă sau dacă i se comunică renunțarea sau revocarea

mandatarul care renunță trebuie să înștiințeze și partea adversă și mandantul și instanța cu cel puțin 15 zile înainte de judecată (pentru opozabilitate, pentru că dacă nu s-ar comunica instanței, aceasta va continua să facă acte de procedură considerându-l mandatar, să îl citeze, să îi trimită anumite acte etc.)

dacă nu înștiințează, actele sunt considerate valabil făcute și nu se poate imputa părții de către partea adversă, nici partea nu va putea opune faptul că mandatarul ei a renunțat la mandat, însă, nimic nu împiedică partea mandant să se desocotească cu mandatarul (daune)

mandatarul nu poate renunța la mandat în cursul termenului de exercitare al căilor de atac de reformare, nu de retractare (partea poate fi restrânsă să facă un apel sau un recurs), renunțarea mandatarului nu duce la întreruperea termenului, spre deosebire de decesul mandatarului

în cazul retractării sunt termene mult mai mari (la revizuire se pot descoperi înscrisuri noi, termenul curge de la descoperire, spre exemplu: la 3 ani; la fel și la contestație în anulare), este vorba de termene care încep să curgă de la pronunțarea hotărârii (reformare), nu de termene pentru care nu este cunoscut nici măcar momentul începerii (retractare)

obiectiv, mandatarul poate să renunțe, însă această renunțare nu va fi opozabilă instanței, nu se va putea prevala de acest fapt; totuși, partea va putea cere repunerea în termen dacă instanța apreciază că în acest caz există motive temeinice

[52]

Sancțiuni

lipsa calității de reprezentant: începe cu un efect dilatoriu, dar devine peremptoriu, dacă instanța observă lipsa calității de reprezentant, nu va anula cererea de îndată, ci va da un termen în care partea va putea ratifica actele depuse de mandatar sau va face alte acte, doar în cazul în care nu sunt făcute aceste modificări intervine nulitatea

momentul până la care se poate invoca excepția: excepția lipsei calității de reprezentant se poate invoca, teoretic, în tot cursul procesului, dar, cu precizarea că ea nu poate fi invocată direct în calea de atac a apelului sau a recursului, nici pe cale de excepție, nici pe cale de motive de apel sau de recurs

regula este consacrată în mod expres în lege, este o normă care face aplicație specială a existenței interesului (chiar și când nu era prevăzută de lege)

nu se poate face direct în apel pentru că dacă partea a pierdut procesul nu se va putea prevala de lipsa de reprezentare a părții adverse, care, deși legal nu a fost reprezentată, a câștigat procesul, partea adversă nu mai are niciun motiv să invoce lipsa de reprezentare a părții care a câștigat după ce procesul a fost încheiat, iar hotărârea a fost dată, nu se dorește a se da posibilitatea unui apel sau unui recurs lipsit de interes

art. 176 pct. 2: generarea nulității necondiționate de vătămare, nu trebuie făcută dovada vătămării de către partea care invocă lipsa reprezentării; este posibil ca o parte să fi făcut un recurs perfect, dar care nu a fost semnat de către avocat, astfel, ar fi excesiv să se anuleze recursul pentru că nu a fost reprezentat, deși reprezentarea a fost instituită pentru beneficiul părții, astfel, ea nu este vătămată de nereprezentare, cu toate astea, recursul va fi anulat pentru că nu contează vătămarea

excepția lipsei dovezii calității de reprezentant în comparație cu excepția lipsei dreptului funcțional al persoanei care se identifică de a reprezenta în justiție; codul face referire la excepția lipsei dovezii pentru prorogare, nu este ipoteza celui care nu are calitatea de avocat, în acest caz se va anula cererea fără posibilitatea acordării unui termen

Asistența judiciară în procesul civil

la seminar

Participarea procurorului în proces

există 4 modalități de participare la procesul civil a procurorului:

1) dreptul de a porni acțiunea civilă, de a declanșa procesul, derogare pentru că procurorul este o entitate sui-generis, nu este titularul vreunului drept, doar în anumite cazuri:

pentru apărarea drepturilor și intereselor legitime ale minorilor

pentru apărarea drepturilor și intereselor legitime ale persoanelor dispărute

pentru apărarea drepturilor și intereselor legitime ale persoanelor puse sub interdicție

[53]

precum și în alte cazuri prevăzute de lege (spre exemplu: legea contenciosului administrativ art. 1 alin. (4) și (5) din Legea 554/2004, art. 245 alin. (1) lit. c) indice 1 Cod de procedură penală pentru desființarea unui act falsificat atunci când nu poate pune în mișcare acțiunea penală – cazuri speciale)

în toate cazurile în care procurorul introduce acțiunea, titularul va fi introdus în proces și acesta va putea să facă acte de dispoziție(renunțare, achiesare, tranzacție), nu i se restrâng drepturile sale, dacă procurorul își retrage cererea, persoana poate să solicite continuarea procesului

art. 81 alin. (2) – dacă procurorul face cerere pentru minor sau persoană pusă sub interdicție, minorul sau persoana aceasta poate sta în proces prin reprezentant legal sau judiciar care va putea face acte de dispoziție dacă are încuviințarea instanței tutelare, însă, dacă instanța consideră că actele nu sunt în interesul minorului, poate să nu țină cont

dreptul de a porni procesul al procurorului nu viza, anterior, prin dispoziții ale unei legi, și acțiunile cu caracter strict personal, acum însă, legea s-a modificat și este posibil chiar și în cazul în care aceste acțiuni au caracter strict personal (spre exemplu: art. 144 actele de dispoziție făcute de minor fără încuviințarea instanței de tutelă sunt anulabile, art. 508 decăderea din exercițiul drepturilor părintești)

punerea de concluzii în procesul civil, situație în care nu el a făcut acțiunea, dar participă la judecata acțiunii făcute de alte persoane, dacă apreciază că este necesar pentru apărarea ordinii de drept, a drepturilor și libertăților cetățenilor (evident că și în situația în care el a făcut acțiunea poate participa)

- de regulă, este lăsat la aprecierea procurorului dacă participă sau nu, totuși, sunt cazuri expres prevăzute de lege în care participarea procurorului este obligatorie, în aceste cazuri, dacă el nu participă, hotărârea este nulă pentru că nu s-a constituit legal instanța

- spre exemplu: art. 508 Cod civil, decădere din drepturi; sfera patrimoniului: cauzele privind exproprierea cu participarea obligatorie a procurorului, în materie necontencioasă: înființarea partidelor politice, înființarea fundațiilor, asociațiilor

- caracteristic este să existe o prevedere expresă a legii

exercițiul căilor de atac:

împotriva hotărârilor pronunțate în acțiunile în care ar fi putut să introducă cerere de chemare în judecată (a introdus el sau putea să introducă), nu este obligatoriu ca el să fi introdus acțiunea, ci este suficient ca acțiunea să se încadreze în categoria acțiunilor pentru care el avea calitate de a introduce acțiune – text legal

în toate celelalte cazuri în care a participat la judecată

pe vechiul cod putea indiferent dacă a participat sau nu la judecată

4) procurorul poate să ceară punerea în executare a unor titluri executorii (fie hotărâri judecătorești sau alte hotărâri), cu condiția ca acestea să fie dispuse pentru minori, puși sub interdicție sau dispăruți (în favoarea acestora)

- nu se datorează taxe de timbru și nici cauțiune de către Ministerul Public în niciun caz (proful consideră că nu este corect pentru cauțiune, aceasta este dată pentru

[54]

eventualele daune care s-ar cauza părții adverse și, de asemenea, Comisia de la Veneția a făcut anumite recomandări care vizează participarea procurorului la procesele civile, dar se menționează că în aceste cazuri trebuie asigurat principiul asigurării armelor între el și ceilalți participanți la judecată – are tot statutul unui avocat

Competența

- nu se referă la judecători, ca atare, ci este vorba de instanță, ca organism (chiar dacă se poate întâlni formularea ”judecătorul este competent”)

Forme

competență generală – atributul de judecată și al altor instituții

competență jurisdicțională:

1) competența materială – în funcție de grad:

a) funcțională – gradul instanței (de apel, de recurs, în primă instanță)

b) procesuală (judecătorie, tribunal, curte de apel, ÎCCJ)

2) competența teritorială:

de drept comun (domiciliul pârâtului)

alternativă (fie o instanță, fie alta)

exclusivă (numai o anumită instanță) - teritorial, sunt instanțe de același grad

competență internă

competență internațională

Regimul juridic

normele imperative, de ordine publică, iar respectarea lor se sancționează cu nulitatea absolută: norme de competență generală, internațională, materială și cea teritorială exclusivă, pot fi invocate de orice parte, de procuror sau de instanță

competența materială și cea teritorială exclusivă pot fi invocate numai până la primul termen la care părțile sunt legal citate în primă instanță, spre deosebire de cea internațională și generală care pot fi invocate în orice stare a procesului

sunt norme dispozitive, de ordine privată: normele de competență teritorială de drept comun și alternativă

Competența generală

la seminar

stabilesc competența instanțelor prin delimitare cu instituțiile din afara sistemului jurisdicțional

spre exemplu: Curtea Constituțională, Consiliul Concurenței, OSIM; Consiliul de Soluționare a Contestațiilor în materia achizițiilor publice, competența în materie electorală, CSM, competența notarului public, competența în materia contenciosului administrativ

[55]

poate chiar instanța să soluționeze compatibilitatea Constituției în vigoare cu anumite norme anterioare Constituției; instanța poate verifica conformitatea cu anumite dispoziții din convențiile internaționale

caracteristică comună, mai puțin în cazul Curții Constituționale: există posibilitatea de a se adresa ulterior instanței pentru judecare, după epuizarea căilor administrative/jurisdicționale

existența acestor organe este impusă de specificul litigiilor deduse acestora, care au de obicei un grad de tehnicitate ridicat; degrevarea instanțelor judecătorești, control judiciar deplin al hotărârilor pronunțate la astfel de organe, cu privire la toate chestiunile de fapt și de drept

Competența materială

Competența materială funcțională: după categoria de judecată pe care o face (primă instanță, instanță de apel sau de recurs), anterior, se înțelegea repartizarea pe secții, greșit! Pentru că aceasta se asimilează competenței materiale de ordin procesual

– repartizarea cauzelor între secțiile sau completele specializate ale aceleiași instanțe

Competența materială procesuală

Criterii:

natura raportului

obiectul

valoarea litigiului atunci când primele 2 nu sunt suficiente

spre exemplu: natura raportului în materie de expropriere, de evacuare, sunt însă și situații când nu există o natură a litigiului – anularea unui act

cereri evaluabile în bani până la 200.000 lei intră în competența judecătoriei, peste 200.000 lei intră în competența tribunalului, indiferent de calitatea părților de profesioniști sau neprofesioniști

Competența judecătoriei

potrivit NCPC pentru judecata în primă instanță, tribunalul este instanța care are plenitudine de competență, ori de câte ori în legătură cu o pricină nu se va desemna o competență specială unei alte instanțe, în primă instanță ea se va atribui tribunalului

cereri de împărțeală – VCPC, precum și cele privind succesiunile; concluzie: dacă este vorba de un partaj care nu decurge dintr-o succesiune, pricina este deferită judecătoriei, indiferent de valoare, dar dacă este vorba de un partaj care decurge dintr-o succesiune, dacă pe lângă cererea de partaj există și cerere de stabilire a calității de moștenitor sau reducerea liberalităților excesive, aceste cereri sunt accesorii față de cererea de partaj și chiar dacă ele individual ar avea o competență după valoare, fiind introduse pentru partaj, se vor judeca de judecătorii – separat, însă, atrag competența tribunalului, Noul Cod tribunal?

căi de atac: împotriva hotărârilor autorităților administrației publice cu activitate jurisdicțională și ale altor organe cu astfel de activitate, dar numai în cazurile prevăzute de lege

[56]

- alte cereri: cazuri prevăzute expres de lege – contestațiile în materia cambiilor, biletelor la ordin și cecurilor, contestația în anulare și revizuirea împotriva propriilor hotărâri, cererile de îndreptare, lămurire și completare a propriilor hotărâri, contestațiile la executare, asigurarea dovezilor pe cale separată (indiferent unde va începe procesul)

Competența tribunalului

în primă instanță, plenitudine de competență, toate cererile care nu sunt date prin lege în competența altor instanțe

cererile evaluabile în bani cu o valoare peste 200.000 de lei, indiferent de calitatea părților

cererile nepatrimoniale – toate cererile care nu sunt date în competența judecătoriei

ca instanță de apel: apelurile declarate împotriva hotărârilor pronunțate în primă instanță

ca instanță de recurs: în cazurile anume prevăzute de lege

spre exemplu: hotărâri de perimare art. 421 alin. (2), hotărâre prin care pârâtul recunoaște pretențiile reclamantului art. 437 alin. (1), hotărârea care consfințește înțelegea părților art. 440

orice alte cereri date prin lege în competența lor, spre exemplu: cererile în materia insolvenței și concordat preventiv art. 120, Legea 64/1991 art. 25 comisia OSIM – contestație la Tribunalul București

Competența curților de apel

în primă instanță: cereri împotriva actelor emise de instituțiile centrale, cererile în materie de contencios administrativ și fiscal, potrivit legii speciale, actele administrativ-fiscale cu valoare de peste 1.000.000 lei

ca instanțe de apel: apelurile declarate împotriva hotărârilor pronunțate de tribunale în primă instanță

ca instanțe de recurs: în cazurile anume prevăzute de lege (competență relativ restrânsă), toate recursurile de la cauzele de contencios administrativ când tribunalul este primă instanță

orice alte cereri date prin lege în competența lor

Înalta Curte de Casație și Justiție

plenitudine de competență în cazul recursurilor, cu excepția cazurilor prevăzute de lege

împotriva hotărârilor curților de apel, precum și a altor hotărâri

recursurile în interesul legii

cererile în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor probleme de drept, procedură care evită o eventuală casare și contribuie la uniformizare

orice alte cereri date prin lege în competența sa, spre exemplu: strămutări, contestații în anulare chiar asupra propriilor hotărâri

[57]

Determinarea competenței după valoarea obiectului cererii

situații speciale: când se are în discuție executarea unui contract se va ține seama de valoarea obiectului acestuia

dacă este anulare, rezoluțiune sau reziliere, cererea va fi considerată evaluabilă în bani, valoarea fiind a obiectului acelui contract

dacă se solicită plata unei părți dintr-o creanță, valoarea cereri se socotește după partea pretinsă de reclamant ca fiind exigibilă

în cazul în care cererile au ca obiect un drept la prestații succesive, dacă durata existenței dreptului este nedeterminată, valoarea lor se socotește după valoarea prestației anuale datorate, spre exemplu: rentă viageră, contract de închiriere pe perioadă nedeterminată

drept de proprietate sau drepturi reale, valoarea se socotește în funcție de valoarea impozabilă, dacă nu există valoare impozabilă, se stabilește în funcție de aprecierea reclamantului pe baza unor înscrisuri

important:

valoarea obiectului cererii o stabilește reclamantul

valoarea poate fi contestată de către instanță sau de către pârât, dacă se contestă, se va da un singur termen pentru lămurirea valorii, iar aceasta va putea fi clarificată exclusiv pe bază de înscrisuri, nu se admite proba cu expertiza

- există și situații în care valoarea nu poate fi contestată spre exemplu: în cazul unei sume de bani, chiar dacă creanța era mai mare

valoarea interesează în momentul sesizării instanței, dacă după sesizare intervin modificări în determinarea valorii, competența rămâne câștigată

- dacă există mai multe capete de cerere, dintre care unele sunt accesorii, iar capetele de cerere au competențe diferite se aplică regula accesorium sequitur principale, astfel, competența principală atrage competența accesorie

- când sunt capete diferite care atrag competențe materiale diferite și nu există o legătură strânsă între ele, de obicei, se va disjunge, capetele de cerere fiind separate

- dacă totuși între ele există o strânsă legătură ori sunt întemeiate pe aceeași cauză, nu se vor putea disjunge, iar competența va aparține pentru toate instanței mai înalte în grad care are competență pentru un capăt de cerere


Competența teritorială

este cea care stabilește atribuțiile instanțelor după circumscripția în care își desfășoară activitatea

tipuri de competență:

de drept comun

alternativă (deopotrivă mai multe instanțe, regula este că reclamantul alege instanța)

exclusivă (numai o anumită instanță este competentă teritorial)

4) facultativă (nu este tocmai o a patra formă, este mai mult un caz special de competență alternativă)

Competența teritorială de drept comun

este reglementată prin norme de ordine privată, norme de la care părțile pot deroga, încălcarea fiind invocată numai de pârât prin întâmpinare, nu se poate invoca de reclamant sau de instanță (poate căpăta accente de ordine publică, spre exemplu: în favoarea domiciliului pârâtului și nu se permite derogarea în materia litigiilor cu caracter nepatrimonial), se pot face convenții doar în zona litigiilor cu caracter patrimonial

regula: ori de câte ori legea nu prevede altfel, competența teritorială este de la domiciliul sau sediul pârâtului

rațiunea își are baza în prezumția de nevinovăție, cel puțin până la o probă contrară, pârâtul este prezumat a fi inocent, cheltuielile suplimentare căzând în sarcina reclamantului

în acțiunile reale: operează prezumția că aparențele sunt conforme cu realitatea (locul situării imobilului – numai în acțiunile reale imobiliare, la mobiliare este competentă instanța de la domiciliul pârâtului)

în acțiunile personale: operează prezumția că nimeni nu datorează nimic

altuia

Noțiunea de domiciliu

domiciliu: în dreptul procesual s-a considerat că nu există identitate între noțiunea de domiciliu din actele de identitate (administrativ) și cea din dreptul procesual civil, unde interesează domiciliul real, locul unde partea locuiește cu adevărat, iar nu ceea ce rezultă din actele de stare civilă

susținerile practicii ar trebui păstrate, dar circumstanțiate, având în vedere și Noul Cod civil care prevede că reședința va fi considerată domiciliu când domiciliul nu este cunoscut

în lipsă de reședință, se consideră ca domiciliu ultimul domiciliu cunoscut

art. 91 Noul Cod civil, dovada se face cu mențiunile cuprinse în cartea de identitate, dar în lipsa acestora sau când nu corespund realității, stabilirea sau schimbarea domiciliului nu va putea fi opusă celorlalte persoane; astfel, principiul este cel al domiciliului de fapt, dar terților nu le este opozabilă situația de fapt, putând face mențiuni bazându-se pe datele din cartea de identitate care se află în evidența populației

dacă totuși terțul cunoaște că datele din cartea de identitate nu concordă cu domiciliul de fapt, atunci el se poate prevala de acest fapt și poate formula la instanța domiciliului de fapt (se poate folosi de situația de fapt, dar nu i se poate opune, el nu este obligat să se prevaleze)

dacă s-ar dovedi că reclamantul cunoștea situația de fapt care nu concordă cu cea din actul de identitate, pârâtul poate invoca necompetența instanței, proba revine pârâtului care vrea să răstoarne prezumția de domiciliu

[59]

sediul persoanei juridice art. 229 Codul civil (similar)

excepții cu caracter total sau parțial:

când pârâtul nu are domiciliul sau sediul cunoscut art. 108 NCPC – competența aparține instanței de la reședința sau reprezentanța acestuia, iar dacă nici acestea nu sunt cunoscute, se schimbă competența la domiciliul reclamantului

- reclamantul ar putea spune că nu există mențiune în actele publicate și că nu are reședință cunoscută pârâtul, în acest caz formulează cerere la instanța de la domiciliul său

când persoana juridică are dezmembrăminte (sucursale, agenții, puncte de lucru) art. 109 NCPC, excepție parțială – cererea de chemare în judecată care vizează o persoană juridică de drept privat se poate face atât la instanța sediului ei, cât și la instanța unde își are sediul un dezmembrământ al acesteia, dar numai pentru obligațiile ce urmează a fi executate în locul unde își are sediul respectivul dezmembrământ sau acțiunile ce vizează acte încheiate de reprezentantul acelui dezmembrământ sau fapte produse de acest reprezentant (derogare parțială pentru că nu este sediul principal, dar nici alternativele nu derogă de la regula de bază, sunt aspecte tot în favoarea pârâtului), rămâne competentă și instanța de la sediul principal, dar devin competente și celelalte instanțe de la sediile dezmembrămintelor (alternativă, nu cumul)

cazul entităților fără personalitate juridică art. 110 NCPC, spre exemplu: societăți simple din Codul civil, cererea se poate introduce la instanța domiciliului acelui membru căruia i s-a încredințat conducerea sau administrarea de către membrii societății, iar dacă nu există o asemenea persoană, se poate introduce la instanța domiciliului oricăruia dintre membrii societății

Competența teritorială alternativă

este tot o competență de drept privat, nu de ordine publică, la fel ca și cea de drept comun

atunci când legea dă posibilitatea formulării cererii la mai multe instanțe deopotrivă, reclamantul este cel care face alegerea, art. 116 NCPC, acesta nu trebuie nici să justifice alegerea instanței și nu există nici o ordine în alegere:

1) cereri îndreptate împotriva statului, autorităților, instituțiilor locale sau centrale, precum și alte persoane de drept public – competența este alternativă, de la sediul pârâtului, dar și de la domiciliul sau sediul său (favoare făcută de către stat reclamantului, consimțind celor care se judecă cu persoane de drept public să se judece și la domiciliul lor)

- regula concordă și cu dispozițiile din materia contenciosului administrativ, nu toate litigiile cu statul sau cu unitățile administrative sunt de contencios administrativ, deși în această lege 554/2004 se pot găsi prevederi similare, NCPC continuă să își producă efectele, dispozițiile legii speciale se aplică însă cu prevalență

[60]

în cazul pluralității de pârâți, reclamantul poate introduce cererea la instanța domiciliului sau sediului oricăruia dintre aceștia art. 112 NCPC – pluralitate pasivă

- dacă dintre pârâți sunt unii obligați principal, iar alții accesoriu, regula se aplică numai pentru cei obligați principal

- reclamantul este tentat să introducă în cauză anumiți pârâți care nu au legătură cu cercul procesual indicat de raportul juridic dedus judecății numai pentru a atrage o anumită competență (instanța ar declara că pârâtul nu are calitate procesuală pasivă, dar se câștigă competența, admite excepția lipsei capacității); dacă un pârât a fost chemat în instanță în acest scop, oricare dintre pârâți poate invoca necompetența, până la primul termen de judecată la care sunt legal citați în fața primei instanțe

- raportarea se face totdeauna și la regulile privind coparticiparea procesuală (nu pot sta în orice mod mai multe persoane în judecată, ci doar când există o legătură de cauză, de obiect)

- nu orice lipsă de calitate procesuală pasivă atrage soluția declinării de competența, ci doar atunci când pârâtul a fost chemat în mod vădit pentru a atrage o altă competență

- excepția de necompetență primează în fața excepției calității pasive, în acest caz este însă invers

art. 113 NCPC, în afară de competența de drept comun sau alte competențe alternative, mai sunt competente și următoarele instanțe, cazuri:

stabilirea filiației – favoare pentru reclamant pentru că, de obicei, reclamantul este un minor, însă reclamantul poate opta între instanța domiciliului său sau a instanței de la domiciliul pârâtului

cererile referitoare la obligația de întreținere (inclusiv alocații pentru copii), de principiu, reclamantul este o persoană aflată în nevoie, competentă este instanța în a cărei circumscripție își are domiciliul debitorul reclamantului

- poate fi și întreținere între foști soți, ideea este de protecție a reclamantului

- textul nu este aplicabil atunci când debitorul obligației de întreținere ar cere reducerea sau ajustarea cuantumului întreținerii

executarea, anularea, rezoluțiunea sau rezilierea unui contract, pe lângă instanța de la domiciliul sau sediul pârâtului, este competentă și instanța locului prevăzut în contract pentru executarea, chiar și parțială, a obligației

- nu este vorba de locul de executare a obligației, ci este vorba de locul identificat în contract ca fiind loc de executare, textul nu se aplică atunci când în contract nu se prevede acest loc și doar se deduce

- locul plății art. 1494 Cod civil

contract de locațiune, mai este competentă și instanța de la locul situării imobilului, pe lângă instanța de la domiciliul sau sediul pârâtului

acțiunile de prestație tabulară sau rectificare tabulară, instanța de la sediul sau domiciliul pârâtului sau instanța de la locul situării imobilului pentru că astfel competența legată de probatoriu poate fi făcută mai ușor

[61]

contractele de transport, este competentă instanța de la locul situării sediului pârâtului sau de la locul de plecare ori sosire a transportului

cambie, cec, bilet la ordin, este competentă instanța de la locul de plată sau instanța de la domiciliul pârâtului

- art. 113 pct. 8 și instanța de la domiciliul consumatorului în cererile privind încetarea contractului sau repararea pagubei

în materie delictuală, este competentă instanța de la locul unde își are domiciliul pârâtul, de la locul săvârșirii faptei sau de la locul unde s-a produs prejudiciul (VCPC doar locul săvârșirii faptei și locul unde își are domiciliul pârâtului)

materia cererilor privind ocrotirea persoanei fizice, competența instanței de tutelă în a cărei circumscripție își are domiciliul sau reședința persoana ocrotită

- deși regula este cea de mai sus, în cazul cererilor privind autorizarea unui act juridic când acesta privește un imobil, pe lângă instanța de la domiciliul persoanei ocrotite, devine competentă și instanța de tutelă de la locul situării imobilului

- art. 114 NCPC, art. 107 Cod civil, art. 146 Cod civil, minor care a împlinit vârsta de 14 ani – actele făcute fără respectarea autorizației de tutelă sunt supuse anulării, în ce privește anularea acestor acte se aplică regimul comun în materie de competență, chiar dacă ele decurg dintr-o prelungire a ocrotirii minorului

- art. 114 se referă mai mult la partea necontencioasă a ocrotirii minorului sub aspectul autorizării diferitelor acte făcute de minor, nu și la consecințele actelor făcute de minor fără autorizare (anularea acestora)

în materia asigurărilor, domiciliul sau sediul pârâtului, asiguratului, instanța de la locul unde se află bunurile asigurate sau locul unde s-a produs riscul asigurat

- nu se poate face anticipat apariției dreptului la dezdăunare

Competența teritorială exclusivă

regula este reglementarea prin norme de ordine privată, însă, în cazul competenței exclusive se reglementează prin norme de ordine publică

există astfel de norme atunci când se prevede în mod expres că există o astfel de competență exclusivă, să rezulte din expresii de genul ”exclusiv”, ”numai”

uneori, natura exclusivă poate să rezulte din rațiunile legii, cererile din materia falimentului (competența judecătorului sindic – tribunalul)

a) art. 117 NCPC cererile reale imobiliare sunt de competența numai a instanței de la locul situării imobilului

dacă imobilul se află în circumscripția mai multor instanțe: domiciliul sau reședința pârâtului dacă își are domiciliul sau reședința la una dintre aceste circumscripții, dacă nu își are domiciliul sau sediul la una dintre aceste circumscripții, competența devine alternativă, însă doar la aceste 2 posibilități

prin cereri reale imobiliare se înțeleg: acțiunile în revendicare, acțiunea negatorie, acțiunea confesorie, grănițuirea, acțiunile posesorii, precum și partajele imobiliare atunci când nu decurg dintr-o succesiune (dar să nu fie capăt de cerere accesoriu unei alte cereri, pentru că atunci accesoriul urmează calea principalului și va merge, spre exemplu, la instanța competentă să judece divorțul, însă, dacă divorțul a fost deja pronunțat, iar partajul se face ulterior, atunci se aplică prima regulă)

[62]

cererile în materie de moștenire art. 118 NCPC:

cele privind validarea sau executarea dispozițiilor testamentare (anularea unui testament)

privitoare la moștenire și la sarcinile acesteia, precum și la pretențiile moștenitorilor, unul împotriva altuia (cererea de reducțiune a liberalităților excesive, cheltuieli pe care unul dintre moștenitori le-ar fi făcut cu ocazia decesului, ieșirea din indiviziune), cererile de anulare a unui certificat de moștenitor, petiția de ereditate

cererile legatarilor sau ale creditorilor defunctului împotriva vreunuia dintre moștenitori sau a executorului testamentar, cererea de predare a unui legat, cereri privind plăți făcute chiar ulterior decesului, dar în legătură cu acesta, dar nu cele făcute de moștenitori, ci de un terț de moștenire

- nu intră în această categorie cererile prin care un terț ar revendica din mâna moștenitorilor pe care aceștia l-au găsit în posesia autorului lor (nu cereri privind moștenirea din perspectiva acțiunilor reale, pentru că art. 118 vorbește de acțiunile legatarilor sau ale creditorilor – trebuie să fie cereri care decurg din contracte, delicte sau cvasidelicte), nu intră nici pretențiile pe care moștenitorii le-ar avea asupra terților cu privire la creanțele autorului lor, valorificarea moștenirii

- instanța competentă este cea de la ultimul domiciliu al defunctului (cele mai multe probe, interese comune)

- dacă sunt mai multe moșteniri deschise succesiv, atunci competența va fi a instanței ultimului domiciliu al oricăruia dintre defuncții succesivi (nou introdusă în

NCPC, anterior era de la domiciliul ultimului defunct)

- în caz de concurs între art. 117 și art. 118 NCPC, privitor la imobil, la art. 117 se prevede că el nu se aplică în orice situație în care se poate aplica art. 118 (deși se aplică

și în materie de indiviziune)

cererile în materie de societate – competența revine instanței unde își are sediul principal societatea, competența dăinuie până la lichidarea sau radierea societății

- domeniul de aplicare: pricini care vizează legalitatea adunărilor generale ale societăților, raporturile dintre asociați legate de drepturile societare, acțiunile asociaților contra societății sau invers, nu se referă și la acțiunile terților contra societății sau acțiunile societății contra terților, exemple de cazuri posibile: anulare hotărârile adunării generale, cererile privind dizolvarea, excluderea sau retragerea unor asociați

- în caz de concurs între art. 117 și art. 119 (cereri în materie de societate privitoare la drepturi reale imobiliare), se dă prioritate art. 119, așadar, art. 117 nu se va aplica ori de câte ori este aplicabil și art. 119

cazurile de insolvență sau concordat preventiv, art. 120 – exclusiv de competența instanței de la sediul debitorului

acțiuni îndreptate împotriva unui consumator când sunt îndreptate de un profesionist, instanța este exclusiv cea de la domiciliul consumatorului art. 121

- nu e necesar ca acțiunea să fie întemeiată pe dispoziții care să decurgă din legea protecției consumatorului (poate fi o cerere de executare a unui contract)

- totuși, în anumite cazuri se poate deroga, deși este normă de ordine publică, astfel, după nașterea litigiului, consumatorul ar putea accepta o altă competență decât

[63]

cea prevăzută în folosul lui, teza finală a art. 121 – dispozițiile art. 126 alin. (2) rămân aplicabile (intră pe expresia ”precum și în alte cazuri prevăzute de lege)

- instanța, din oficiu, poate invoca excepția de necompetență, însă consumatorul poate să nu fie de acord, el este maxim protejat pentru că poate și el să invoce excepția și i se dă posibilitatea să se judece și la o altă instanță (domiciliul reclamantului sau locul executării contractului), consumatorul poate avea interes datorită unei jurisprudențe mai bune a acelei instanțe

starea și capacitatea persoanelor – interpretare coroborată a art. 126 și 129 NCPC, art. 129 definește competența de ordine publică sau privată, definirea competenței exclusive ca fiind o competență pe care părțile nu o pot înlătura, însă la art. 126 se prevede că părțile pot conveni în scris ca procesele privitoare la bunuri și alte drepturi de care pot să dispună să fie judecate de alte instanțe decât cele care ar fi competente teritorial să judece, cu excepția cazului în care sunt exclusive

- condiții cumulative: să nu fie exclusivă, să fie drepturi sau bunuri de care pot să dispună părțile, însă în materie de stare și capacitate nu se poate dispune, astfel, părțile nu pot deroga și se aplică art. 129

în materie de divorț art. 914 NCPC – această competentă exclusivă comportă mai multe variante: judecătoria în circumscripția căreia au avut ultima locuință comună cei doi soți, dacă soții nu au avut o locuință comună sau dacă niciunul dintre soți nu mai locuiește în circumscripția judecătoriei în care se află cea din urmă locuință comună, judecătoria competentă este aceea în circumscripția căreia își are locuința pârâtul, iar când pârâtul nu are locuința în țară și instanțele române sunt competente internațional, este competentă judecătoria în circumscripția căreia își are locuința reclamantul

Reguli speciale privind competența

1. art. 123 NCPC cererile accesorii, adiționale și cele incidentale se judecă de instanța competentă să judece cererea principală, chiar dacă ele ar fi de competența materială sau teritorială a unei alte instanțe, singura excepție fiind cererile privind insolvența și concordatul preventiv

art. 30 NCPC

caracterul de accesoriu, adițional și incidental nu privește și competența internațională sau cea generală

este un caz de prorogare legală de competență: extinderea competenței unei instanțe asupra unor cereri pe care în mod normal nu le-ar avea în competența ei (spre exemplu: cerere de chemare în garanție, poate fi făcută și pe cale separată și pot atrage competența altei instanțe); cererea incidentală are fizionomia unui proces distinct

atunci când este vorba de o cerere incidentală care atrage o competență internațională, nu mai operează această prorogare

la cererile adiționale atunci când se modifică valoarea obiectului litigiului în cursul procesului, competența rămâne câștigată în favoarea instanței inițial învestite (textul acoperă și alte ipoteze, spre exemplu: de înlocuire a obiectului sau adăugarea unui obiect nou), se au în vedere și regulile de la art. 99 – nu se pot face cereri care nu

[64]

au nicio legătură cu cea principală (revendicare, iar la următorul termen se cere o sumă de bani)

- cererile accesorii au un astfel de regim atunci când sunt făcute în cursul unui proces deja început, nu atunci când se fac după ce procesul s-a sfârșit, dar ele ar fi putut avea caracter accesoriu (spre exemplu: cererea de partaj făcută după ce s-a încheiat cererea de divorț care s-a finalizat printr-o hotărâre definitivă)

în materia apărărilor și incidentelor procesuale art. 124 NCPC

spre exemplu: invocarea excepției nulității unui act juridic, deși este o apărare, este posibil ca obiectul actului să aibă o valoare care depășește valoarea litigiului conform căreia s-a stabilit competența instanței care este investită (inclusiv nulitatea relativă poate fi invocată pe cale de excepție, fiind o apărare), dar, instanța competentă să judece cererea principală se va pronunța și asupra apărărilor și excepțiilor, în afara celor care constituie chestiuni prejudiciale și care, potrivit legii, sunt de competența exclusivă a altei instanțe; diferența este că dacă se invocă pe cale directă, instanța se pronunță prin dispozitiv, iar dacă este invocată pe cale de excepție, instanța se pronunță prin considerente – actul rămâne valabil, părțile se vor putea folosi în continuare în raporturile cu terții, dar în litigiul respectiv, nu va mai produce efecte, va fi înlăturat de la apărare

dacă se invocă excepția de nelegalitate a unui act administrativ, competența va reveni chiar instanței care este pe litigiu, deși în mod normal ar fi mers la instanța de contencios administrativ (dacă ar fi un litigiu legal de vecinătate care se judecă de instanța civilă, spre exemplu: A și B, B prezintă o autorizație de construire, A invocă excepția nelegalității autorizației de construire; dacă voia să anuleze autorizația, se adresa instanței de contencios, dar așa va fi judecată de instanța civilă, dacă se constată nelegalitatea, nu se aplică autorizația în proces, dar rămâne valabilă autorizația în raporturile cu terții)

cererile prejudiciale, din punct de vedere al naturii juridice sunt tot incidente precum excepțiile sau apărările, sunt mai apropiate de apărări, dar le deosebește faptul că în privința lor este stabilită în mod exclusiv o anumită instanță din rațiuni e decurg fie dintr-o ordine juridică diferită, fie chiar dintr-o ramură diferită (civil – penal), spre exemplu: regula regăsită în CPP penalul ține în loc civilul

astfel, dacă se pune problema că un act depus de părți în susținerea pretențiilor lor ar fi fals, atunci procesul civil se suspendă, în anumite condiții, și întreaga cauză ajunge în penal, incidentul legat de natura în fals; se poate reveni la civil dacă acțiunea penală nu poate fi pusă în mișcare, dar, în principiu, procesul civil se suspendă

excepția de neconstituționalitate este, în esență, o apărare, dar este o chestiune prejudicială pentru că prin Legea 47/1992 se prevede că numai Curtea Constituțională se pronunță asupra problemelor de constituționalitate, instanța va trebui să trimită la CCR, dar doar pe problema respectivă

la fel și trimiterea la CJUE pentru pronunțarea unei hotărâri prin care să se stabilească compatibilitatea unei norme interne cu o normă a Uniunii Europene

[65]

- sesizarea ÎCCJ pentru pronunțarea unei hotărâri prealabile de dezlegare a unor probleme de drept, art. 519 (instanța s-ar putea pronunța, dar riscă ca acea hotărâre să fie îi casată)

Competența facultativă

art. 127, nou introdusă în NCPC, vizează 2 situații:

un judecător are calitate de reclamant, cererea este de competența instanței unde el își desfășoară activitatea, caz în care el va sesiza una dintre instanțele judecătorești de același grad aflate în circumscripția uneia dintre curțile de apel învecinate

situația în care se introduce cererea împotriva unui judecător, iar instanța competentă să judece cauza este chiar cea în care judecătorul își desfășoară activitate, în acest caz, reclamantul poate sesiza oricare dintre instanțele judecătorești de același grad aflate în circumscripția uneia dintre curțile de apel învecinate, poate să introducă chiar și la instanța unde judecătorul își desfășoară activitatea, iar pârâtul nu invocă nimic, se acoperă, nu există posibilitatea declinării

- se aplică și procurorilor, grefierilor și asistenților judiciar din cazurile cu litigii de muncă și asigurări sociale

Alegerea de competență

art. 126 NCPC

în principiu, competența teritorială este reglementată prin norme dispozitive, astfel încât părțile pot deroga de la acestea, nu se poate însă deroga de la cea exclusivă

condiții pentru a opera derogarea:

părțile să aibă capacitate de exercițiu deplină

- ar putea fi făcută și de reprezentanții acestora, dar numai când este în interesul minorilor sau a celor puși sub interdicție

alegerea de competență trebuie să fie făcută în mod expres, dacă se face la o instanță necompetentă, iar pârâtul nu invocă excepția de necompetență, înseamnă doar că pârâtul este decăzut din dreptul de a invoca excepția, nu și că s-a ales competența în mod tacit

trebuie să se indice instanța aleasă (nu doar că nu se va sesiza instanța de la domiciliul pârâtului)

nu trebuie să fie interzisă de lege (norme de competență materială sau competență absolută)

- în litigiile privind protecția drepturilor consumatorului părțile pot conveni alegerea instanței competente numai după nașterea dreptului la despăgubiri

- se va considera abuzivă norma care hotărăște competența instanței în favoarea profesionistului într-un contract încheiat între un profesionist și un consumator, astfel, nu se poate introduce o clauză de alegere a competenței de către profesionist, ar fi considerată abuzivă și înlăturată din oficiu de instanță

[66]

- art. 1203 Cod civil clauze neuzuale, și cele prin care se derogă de la normele privind competența instanțelor judecătorești (prin urmare, norma de alegere a competenței, dacă este introdusă, trebuie să fie acceptată în mod expres, în scris de cealaltă parte, trebuie să fie o clauză standard art. 1202); dacă cealaltă parte este un consumator, oricum este considerată nescrisă clauza de alegere a competenței în raport cu consumatorul, dacă niciuna nu e consumator, sunt profesioniști amândoi, se are în vedere poziția dominantă a unuia dintre profesioniști – unii consideră clauzele standard clauze externe contractului, alții consideră că sunt chiar cauze interne contractului și că acestea ar trebui să fie acceptate în mod expres, din practica europeană se deduce prin faptul că partea a înțeles alegerea de competență în mod cert

Incidente procedurale privind competența

Excepția de necompetență

este mijlocul procesual de invocare a necompetenței instanței în fața căreia se desfășoară un proces

dacă procesul s-a finalizat prin pronunțarea unei hotărâri, cel mult invoci cale de atac împotriva modului în care s-a soluționat excepția sau pentru că nu s-a soluționat sau atunci când este o necompetență care poate fi invocată direct în căile de atac, invoci că nu s-a invocat de instanță din oficiu (excepția poate fi ridicată numai în cursul unui proces)

sediul materiei: art. 129 – 132

dacă procesul s-a soluționat, mijlocul de invocare este motivul de apel sau recurs, în condițiile legii

în materie de competență, operează principiul conform căruia normele sunt de ordine publică, încălcarea lor poate fi invocată oricând, de către orice parte sau de către instanță, spre deosebire de cele de ordine privată care, de obicei se pot doar până la primul termen și de partea care este interesată, vătămată

în materie de competență, se derogă parțial: dacă este competență generală și internațională (pe tot cursul procesului) și normele materiale și teritoriale (care pot doar până într-o fază incipientă, până la primul termen la care părțile sunt legal citate)

se dorește comprimarea timpului procesului și invocarea în faze avansate a litigiului a unor aspecte care ar putea să genereze casarea cu trimitere și reluarea procesului de la început

obligarea instanței de a-și verifica din oficiu competența art. 131 NCPC – la primul termen la care părțile sunt legal citate în fața primei instanțe, judecătorul este obligat din oficiu să determine competența de ordine publică a instanței (generală, materială, teritorială exclusivă)

rezultatul acestei verificări este trecut în încheiere, care are caracter interlocutoriu, nu se mai poate reveni asupra ei

[67]

Regimul de invocare a excepției de necompetență

Necompetența de ordine publică

Necompetența de ordine privată

Ce fel de norme?

Norme de competență generală

Norme de competență materială

Norme de competență teritorială exclusivă

Norme de competență teritorială de drept comun sau alternativă

Cine?

Oricare dintre părți, judecător



Pârâtul

În ce termen?

În orice stare a pricinii

La primul termen de judecată la care părțile sunt legal citate în fața primei instanțe

La primul termen de judecată la care părțile sunt legal citate în fața

primei instanțe

Prin întâmpinare sau, dacă nu e obligatorie, la primul termen de judecată la care părțile sunt legal citate în fața primei instanțe

ca regulă, tranșare a problemei privind competența la primul termen, dacă la primul termen nu se poate stabili, în mod excepțional instanța va acorda cel mult un termen în vederea administrării unor probe sau a dării unor lămuriri (spre exemplu: când este vorba de competența după valoare)

pentru stabilirea competenței nu este acceptată proba expertizei sau proba cu martori ori cercetarea la fața locului care ar necesita mai mult timp, doar lămuriri date de parte sau înscrisuri

Soluționarea excepției

- regula: excepția de necompetență se discută cu prioritate, nu se pun alte probleme, nu se pune în

discuție fondul până nu se rezolvă această excepție, are totuși caracter relativ (atunci când se pune în discuție recuzarea sau abținerea, se rezolvă cu prioritate aceste probleme)

[68]

Ipoteză

Soluție

Act de

Căi de atac

procedură

Instanța este

Respinge excepția

Încheiere

Odată cu fondul

competentă

interlocutorie

Instanța nu este

Hotărâre de

Nicio cale de

Admite excepția

declinare a

competentă

atac

competenței

Este competent

Admite excepția,

un organ fără

respinge cererea

Hotărâre

Recurs

activitate

ca inadmisibilă

jurisdicțională

Admite excepția,

Nu sunt

respinge cererea

competente

ca nefiind de

Hotărâre

Recurs

instanțele

competența

române

instanțelor

române

recursul este la instanța ierarhic superioară, nu neapărat la ÎCCJ

în cazul în care nu sunt competente instanțele române, traducerea regulamentului ar duce la ideea că este vorba de o declinare, însă nu este corect, nu există practica de a trimite dosarul de la instanța unui stat la instanța unui alt stat

Particularitățile hotărârii de declinare a competenței

dezînvestește instanța care s-a pronunțat asupra excepției, nu mai poate efectua acte de procedură

învestește instanța care este declarată competentă și la care este trimis dosarul - hotărârea de declinare indică și instanța competentă și dispune trimiterea dosarului la aceasta, deci instanța va fi investită nu de parte, ci de o altă instanță

are autoritate de lucru judecat numai pentru instanța care a judecat-o, nu și pentru instanța pe care a declarat-o competentă care, la rândul ei își va putea declina instanța putând declara competența unei alte instanțe sau chiar la instanța de la care a primit și atunci va fi un conflict negativ de competență

actele îndeplinite de instanța necompetentă sunt lovite de nulitate, cu excepția celor din materia probelor, a dovezilor, administrarea acestora, dar, pentru motive temeinice, instanța declarată competentă le va putea reface, ele rămân însă valabile; este o nulitate necondiționată de vătămare, nu se ține cont dacă este o nulitate absolută sau relativă

- declinarea de competență se dă însă la primul termen, deci nu vor fi multe acte lovite de nulitate; când este vorba de competență generală sau internațională, atunci se poate sesiza și în recurs și întreaga judecată este lovită de nulitate

[69]

5. dovezile administrate în fața instanței necompetente rămân câștigate judecății și nu se va dispune refacerea lor decât pe motive temeinice


Conflictele de competență

sediul materiei: art. 133-135 NCPC

există 2 categorii de conflicte de competență:

conflictul pozitiv atunci când 2 sau mai multe instanțe se declară deopotrivă competente să judece același proces

- se poate ajunge la această situație în cazul în care partea introduce cererea la 2 instanțe diferite, iar una dintre ele respinge excepția de necompetență invocată în ceea ce o privește; amândouă își declară propria competență, prima instanță prin încheierea prin care își constată competența potrivit art. 131 NCPC, iar a doua, fiind provocată cu o excepție de necompetență, o respinge și astfel se declară amândouă competente

- mai există și situația în care există competență alternativă și partea formulează cererea la cel puțin 2 dintre instanțele competente; în mod normal se invocă litispendența, dar dacă instanța o respinge, înseamnă că se creează un conflict pozitiv de competență

conflictul negativ este cel mai adesea întâlnit în practică

apare atunci când 2 sau mai multe instanțe și-au declinat reciproc competența de a judeca același proces sau, în cazul declinărilor succesive, dacă ultima instanță învestită își declină la rândul său

competența în favoarea uneia dintre instanțele care anterior s-au declarat necompetente

spre exemplu: instanța A declină competența la instanța B, iar instanța B își declină competența la instanța A, sau, instanța A declină la instanța B, instanța B la instanța C, iar instanța C la instanța A

nu există conflict de competență în cazul în care ultima instanță își declară necompetența fără ca una să își declare necompetența în raport cu una dintre instanțele anterioare, este doar o declinare în lanț în această situație, spre exemplu: A către B, B către C, C către D

pentru a exista conflict negativ de competență trebuie îndeplinite următoarele condiții:

să existe 2 procese, 2 cauze

este necesar ca instanțele să își decline reciproc competențele una în favoarea alteia (chiar dacă în lanțul cauzal a mai intervenit o instanță), trebuie să existe reciprocitate

să nu fie cumva să fie ambele competente, una dintre instanțe trebuie să fie necompetentă (această condiție se verifică ulterior)

- conflictul de competență poate să apară și în cazul în care declinarea reciprocă ar avea loc între organe ale instanțelor judecătorești și organe din afara instanțelor judecătorești, adică organe cu activitate jurisdicțională (de exemplu: o

[70]

instituție de arbitraj, dacă arbitrajul este instituționalizat, ar putea să își decline competența în favoarea unei instanțe și aceasta, la rândul ei, în favoarea arbitrajului)

alte exemple: Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor

nu există conflict de competență între o instanță și un organ care nu are activitate jurisdicțională pentru că dacă instanța descoperă că este competent un organ fără activitate jurisdicțională, instanța va respinge cererea ca inadmisibilă

există conflict și dacă există o dispută între secții sau complete ale aceleași instanțe, nu este totuși un conflict propriu-zis, ci doar se aplică aceleași reguli de la conflict; nu există competențe pe secții sau complete decât atunci când legea prevede acest lucru în mod expres, de exemplu: ÎCCJ (secția penală, secția civilă) unde fiecare secție are competență în materia sa sau în cazul legii insolvenței: cauzele revin judecătorului sindic care funcționează la secția specializată sau atunci când se prevede că anumite cauze revin secției de contencios administrativ

art. 136 NCPC se aplică atunci când între complete sau secții apar probleme de neprimire a competenței, se aplică prin asemănare regulile de la conflict pentru că în practică s-a ivit situația ca 2 secții să trimită de la una la alta (nu vor exista hotărâri de declinare, vor fi tot încheieri, dar conflictul dintre ele va fi soluționat de instanța superioară, la fel ca și în cazul conflictului), același lucru se aplică și pentru completele specializate

competența instanțelor este stabilită prin lege conform Constituției, competența secțiilor este stabilită de colegiile instanțelor sau prin hotărâre de CSM, iar completele prin hotărâre a instanței

în cazul în care apare un conflict pozitiv sau negativ intervine suspendarea de drept a procesului și instanța sesizează din oficiu regulatorul de competență, nu părțile sunt cele care trebuie să sesizeze regulatorul de competență, ci chiar instanța în fața căreia se ivește conflictul:

la conflictul negativ, cea care și-a declinat ultima competența în favoarea celei anterioare (când B își declină competența la A)

pentru conflict pozitiv instanța care se declară cea din urmă competentă (dacă A constată că este competentă, iar B respinge excepția de necompetență, acea încheiere marchează ivirea conflictului de competență)

- instanța care joacă rolul de regulator de competență este instanța imediat superioară și comună instanțelor aflate în conflict, poate fi tribunalul, curtea de apel sau ÎCCJ

- de exemplu: dacă ar fi conflict între Judecătoria sectorului 1 și Judecătoria sectorului 5, instanța competentă a soluționa va fi Tribunalul București, dacă însă există conflict între o judecătorie din București și judecătoria Buftea, nu va fi Tribunalul București pentru că deși este instanță superioară, nu este comună, va fi

Curtea de Apel

- în cazul în care este vorba de un conflict între secții sau complete specializate va fi competentă secția corespunzătoare celei în fața căreia s-a ivit conflictul de la instanța superioară (nu mai există condiția să fie comună pentru că este mereu comună)

[71]

dacă va exista conflict între un organ cu activitate jurisdicțională și o instanță, regulatorul va fi instanța celei superioare aflate în conflict

în cazul în care apare un conflict între secțiile ÎCCJ atunci se va judeca de către completul de 5 judecători al ÎCCJ

nu există conflict de competență cu ÎCCJ, dacă ÎCCJ își declină competența, declinatorul valorează și regulator (ar fi neproductiv să judece tot ea declinarea)

Procedura de soluționare

în camera de consiliu, fără citarea părților, fără publicitate, pronunțându-se o hotărâre definitivă

prevederea privind camera de consiliu nu este afectată de dispozițiile Legii 2/2013 care prevede că intră NCPC în vigoare, mai puțin prevederile privind camera de consiliu (aici se face referire numai la dispozițiile care privesc camera de consiliu în dreptul comun, nu și procedurile speciale sau incidentele speciale pentru că acestea existau și în VCPC)

dacă instanța va admite cererea de regulator de competență, va indica care dintre cele 2 instanțe este competentă și va trimite dosarul către aceasta, în acest caz nu mai este permis ca instanța care a fost desemnată competentă și a primit dosarul să își decline din nou competența pentru că decizia din regulator are autoritate de lucru judecat

există și situația ca instanța de regulator să descopere că nu există conflict de competență (pentru că poate exista doar o declinare succesivă, nu și reciprocă), în acest caz nu stabilește care este competentă, respinge cererea și trimite dosarul la ultima instanță care și-a declinat competența

Litispendența

art. 138 NCPC

(corelație cu conexitatea și autoritatea de lucru judecat)

este situația în care:

există 2 procese diferite

aceleași persoane

cu același obiect

pentru aceeași cauză, nu trebuie să fie o cauză declinată sau același proces în etape diferite

este necesară tripla identitate și este necesar ca ambele instanțe să fie competente, dacă una dintre ele nu este competentă, nu se invocă litispendența, ci necompetența (competența alternativă sau situația în care una dintre ele nu este competentă, dar la niciuna dintre ele nu se invocă necompetența la primul termen sau prin întâmpinare)

- litispendența este în realitate o antecameră a autorității de lucru judecat, împiedică încălcarea autorității de lucru judecat, de aceea, pentru a verifica

[72]

litispendența trebuie verificată existența elementelor care ar duce la autoritate de lucru judecat, trebuie să ne aflăm pe tărâmul autorității de lucru judecat

nu vor exista 2 cereri chiar identice, deși este posibil acest lucru, însă, de cele mai multe ori există mici modificări la obiect sau câte o parte în plus sau în minus, astfel, este o litispendență parțială, există 2 variante (fie se unește tot, fie se disjunge capătul de cerere care este diferit, dacă este posibil), există cazuri în care obiectul unui proces există implicit în celălalt

situații mai complicate: ce cere executarea contractului și în apărare se invocă nulitatea lui, iar într-un alt proces pârâtul solicită anularea contractului (este reclamant în această situație), nu e necesar ca părțile să aibă aceeași poziție procesuală, nu trebuie să fie în aceeași calitate, ci doar să fie aceleași părți, același obiect și aceeași cauză (trebuie verificată sursa, ce se încearcă prin litispendență și anume evitarea autorității de lucru judecat, nu există autoritate de lucru judecat numai pe dispozitiv, ci și pe considerentele semnificative)

dacă nulitatea într-un proces este cerută pentru anumite motive, spre exemplu: pentru vicii de formă, iar în alt proces pentru vicii de consimțământ, în această situație nu există litispendență pentru că nu există aceeași cauză a cererii de chemare în judecată (există diferență între cauza acțiunii și cauza cererii)

ambele procese trebuie să fie pe rolul unor instanțe

Invocarea excepției

excepția poate fi invocată de către:

instanță din oficiu sau

de către părți

este o excepție de ordine publică, se încearcă evitarea încălcării de autoritate de lucru judecat, totuși, ea nu poate fi invocată decât în fața instanțelor de fond (primă instanță și instanță de apel)

prin urmare, s-ar putea uni o pricină care se află în primă instanță cu o pricină care se află în apel (se trece peste regulile de competență materială funcțională)

VCPC nu conținea astfel de prevederi, NCPC: instanța în fața căreia se invocă diferă după cum sunt de același grad sau de grad diferit

când instanțele sunt de același grad, excepția se invocă în fața instanței sesizate ulterior, cea din urmă, a doua

dacă instanțele sunt de grad diferit, ea se va invoca în fața instanței de grad inferior, chiar dacă aceasta ar fi prima sesizată

- trebuie luată în considerare soluția pe care instanța o va da, dacă se admite excepția de litispendență, instanța va trimite dosarul primei instanțe învestite sau instanței mai înalte în grad, practice se va invoca în fața instanței care dacă ar admite ar trebui să trimită dosarul

- soluția se dă printr-o încheiere care poate atacată numai odată cu fondul

- în situația în care una dintre pricini s-ar afla deja în recurs, în VCPC se aplica autoritatea de lucru judecat (hotărâri definitive care sunt supuse recursului), NCPC prevede că hotărârile definitive sunt cele date de instanța de recurs sau cele care nu mai pot fi atacate cu recurs, deci atunci când există în primă instanță, nu este o

[73]

autoritate de lucru judecat definitivă (nu se poate invoca litispendența pentru că unul dintre dosare este în recurs, recursul presupune numai analizarea unor problem de legalitate

- soluția va fi suspendarea cauzei care se află în fond, până la judecarea recursului, dacă recursul va consfinți existența unei hotărâri judecătorești se va invoca direct autoritatea de lucru judecat (nu va mai exista litispendență)

Conexitatea

art. 139 NCPC

în cazul conexității este vorba tot de 2 procese, dar nu mai există identitate de părți, obiect și cauză, ci dimpotrivă, sunt între aceleași părți sau între una dintre părți și alte părți, iar obiectul și cauza nu mai sunt identice, ci trebuie să aibă o strânsă legătură, astfel, este suficient ca una dintre părți să se regăsească în ambele cauze

condiții:

2 procese, pe rolul a 2 instanțe diferite sau chiar pe rolul aceleiași instanțe, dar la complete sau secții diferite

ambele procese să fie pe rol, să nu fie vreunul suspendat

identitatea parțială de părți

între obiectul și cauza celor 2 procese să existe o strânsă legătură, nu identitate - unii autori mai rețin și alte condiții: ca ambele procese să se afle în fața primei instanțe (nici nu se poate altfel), nu se pot conexa 2 procese aflate în apel sau în recurs (ar fi apeluri împotriva unor hotărâri diferite și nu s-ar încadra în prevederi)

- se mai reține și o altă condiție (în mod incorect), cum că instanțele ar trebui să fie de același grad (a fost o condiție prevăzută în mod expres în art. 164 VCPC, însă NCPC nu o mai reține), nu poate fi extrasă nici din logica reglementării, deoarece logica este exact invers (art. 99 alin. (2) când reclamantul formulează capete de cerere deopotrivă principale, dar care atrag competențe diferite, se vor judeca la instanța mai înaltă în grad dacă există între ele o strânsă legătură), dacă legiuitorul a acceptat acest lucru, atunci se va putea să se unească și cereri aflate pe rolul unor instanțe diferite

- este vorba de competența materială procesuală (grade diferite), dacă este vorba de competență materială funcțională, în această situație nu se mai poate conexa pentru că trebuie să fie ambele în primă instanță

- uneori pot fi apărări care se fac printr-un alt proces (de exemplu: într-un proces se solicită revendicarea unui bun, iar în alt proces se invocă anularea titlului pe care reclamantul sau pârâtul îl înfățișează în susținere sau apărare)

Invocarea excepției

în ce privește natura, în mod tradițional, excepția de conexitate era considerată ca fiind de ordine publică pentru că ea evită pronunțarea unor hotărâri ireconciliabile, s-ar crea impedimente în executarea hotărârilor sau alte etape procesuale care ar complica concilierea (dacă A revendică de la B, iar instanța admite, iar în alt proces se declară nul titlul lui A, nu este o situație ireconciliabilă)

poate fi invocată de:

[74]

părți sau

din oficiu

însă tratamentul de ordine publică are o limită în această materie, nu poate fi invocată în tot cursul procesului, ci, cel mai târziu până la primul termen în fața instanței ulterior sesizate (cea de a doua)

instanța ulterior sesizată se va pronunța asupra excepției prin încheiere care este atacabilă numai odată cu fondul

dosarele vor fi reunite la următoarele instanțe:

în principiu, instanța care a fost prima sesizată, dacă instanțele sunt de același

grad

dacă instanțele sunt de același grad, dar una dintre ele are competență exclusivă, atunci se trimite la aceasta, chiar dacă ar fi cea din urmă sesizată

dacă este vorba de instanțe de grad diferit, atunci cauza se va soluționa de instanța mai înaltă în grad

- în cazul în care după conexare una dintre pricini ar fi în stare de judecare, iar cealaltă nu, instanța va putea dispune disjungerea și judecarea separată, se va judeca separat procesul care este în stare de judecată, însă disjungerea nu va duce la trimiterea dosarului la cealaltă instanță, pentru că odată ce a operat prorogarea de competență prin conexare, instanța va rămâne competentă să judece, competența rămâne judecată (în caz de întârziere, spre exemplu), disjungerea nu este însă obligatorie (dacă ele sunt însă strâns legate, nu ar trebui să se disjungă, chiar dacă una dintre cauze duce la întârzierea soluționării celeilalte)

- dintre litispendență și conexitate, doar conexitatea reprezintă un caz de prorogare de competență (la litispendență ambele instanțe sunt competente) pentru că doar prin conexitate o instanță devine competent să judece o cauză pe care altfel nu ar fi fost competent

Strămutarea procesului

art. 140-146 NCPC

reprezintă un incident în legătură cu competența instanțelor, reprezintă mutarea dosarului de la instanța competentă la o altă instanță care devine competentă prin hotărârea de strămutare

NCPC reține doar 2 cazuri, spre deosebire de VCPC care reținea și situația în care una dintre părți are 2 rude printre judecătorii instanței la care se judecă pricina deoarece motivele de incompatibilitate prevăzute de NCPC sunt mai largi, putând include și această situație, se rețin însă:

bănuiala legitimă

siguranța legitimă

- bănuiala legitimă este existența unei îndoieli cu privire la imparțialitatea judecătorului din cauza circumstanțelor procesului, calității părților sau a unor relații conflictuale locului (spre exemplu: te judeci cu primarul, prefectul într-un oraș mic sau cu o societate care într-o anumită zonă reprezintă motorul orașului)

[75]

constituie siguranță publică împrejurările excepționale procesului care presupun o judecată a procesului la instanța competentă care ar conduce la tulburarea ordinii publice (greu de acceptat pentru un stat care nu este capabil să creeze ambianța procesului)

de exemplu: în cauze penale, greva de la Lupeni care a fost strămutată de la Craiova la București; în cazul FMI – CEC garantase, dar a cerut anularea actului de garantare: Tribunalul București

trebuie ca judecata să nu se fi încheiat

Curtea de Apel în raza căreia se află instanța respectivă, dacă e Curtea de Apel, numai la ÎCCJ pentru bănuială legitimă

deși este o cerere incidentală, sesizarea pentru bănuială legitimă nu se trimite la instanța care judecă în fond, ci la instanța competentă să judece o strămutare

procesul de fond nu se suspendă automat ca urmare a strămutării, dar partea va putea solicita suspendarea, instanța se poate pronunța pentru suspendare dacă se plătește o cauțiune de 1000 de lei

cauza se poate judeca și fără citarea părților dacă există motive temeinice

încheierea de suspendare nu este supusă niciunei căi de atac și nu se motivează (lait-motiv în materia strămutării)

judecata cererii de strămutare (în cazul siguranței publice) are loc de urgență în camera de consiliu, dar cu citarea părții, este o procedură contradictorie urgenței sale

se pronunță o hotărâre care are 2 caracteristici:

este nemotivată

este definitivă, nu poate fi atacată cu recurs, poate fi doar cu contestație în anulare și, în unele cazuri, cu revizuire (în VCPC nu era supusă niciunei căi de atac)

- este nemotivată pentru că de obicei probele în materie de strămutare nu sunt infailibile, este ”pe spuse”, probatoriul este sumar, pot exista dovezi sau doar frânturi de dovezi, pe cât de credibilă este dovada, la fel este și soluția, nu se administrează probe

- se are în vedere rezonabilitatea ideii pe care partea o prezintă, nu dovedirea

Motive

Cine?

Termen

Competență

Procedură de soluționare

Se depune

la instanța

competentă

Bănuiala

Partea

Orice fază a

Curtea

de

Suspendarea

facultativă a

legitimă

interesată

procesului

Apel sau ÎCCJ

procesului,

cu plata unei

cauțiuni

Procurorul

general de

Siguranță

la

Orice fază a

ÎCCJ

publică

Parchetul

procesului

de

pe

lângă ÎCCJ

Se judecă de urgență, în camera de consiliu, cu citarea părților din proces

Se pronunță o hotărâre nemotivată și definitivă

[76]

Efectele admiterii cererii de strămutare

- dacă se admite cererea, procesul se trimite la o instanță egală în grad cu cea la care se judecă pricina în fond, astfel:

dacă este vorba e o instanță care este judecătorie sau tribunal, pentru bănuiala legitimă se judeca de Curtea de Apel, deci se va trimite la o judecătorie din raza acelei Curți

dacă s-a judecat de ÎCCJ cererea de strămutare, se va trimite la o instanță egală în grad în raza unei Curți de Apel învecinate cu Curtea de Apel în raza căreia funcționează instanța respectivă, nu trebuie să fie în raza aceleiași curți

VCPC făcea doar referirea că se va trimite la o altă instanță egală în grad

actele săvârșite până la data cererii de strămutare și în continuare dacă nu a intervenit suspendarea:

prin hotărârea de strămutare se va arăta și în ce măsură actele vor fi păstrate,

dacă nu se precizează nimic, atunci vor trebui refăcute toate actele

în ceea ce privește hotărârea care s-ar pronunța înaintate sau după ce s-a dispus suspendarea, ea va fi desființată de drept

un alt efect: atunci când se strămută procesul la o altă instanță, căile de atac urmează cursul strămutării, căile de atac împotriva hotărârii pe fond se vor face în fața instanțelor superioare ale instanței la care s-a strămutat

dacă s-a făcut o cerere de strămutare, nu se mai poate formula o nouă cerere decât pentru împrejurări necunoscute la data primei cereri sau pentru situații apărute după soluționarea primei cereri, în situația în care

se face o nouă cerere fără să fie îndeplinite aceste condiții, instanța va respinge cererea ca inadmisibilă

Delegarea instanței

art. 147 NCPC

când, din cauza unor împrejurări excepționale, instanța competentă este împiedicată să funcționeze o perioadă de timp îndelungată, la cererea uneia dintre părți, ÎCCJ va trimite dosarul către o altă instanță

Prorogarea de competență

reprezintă situația în care o instanță care nu ar fi competentă în mod normal, primește o cauză anume, nu vizează competența instanței decât cu privire la o pricină anume

există 3 categorii:

prorogarea legală:

1) coparticiparea procesuală pasivă atunci când sunt mai mulți pârâți obligați principal art. 112 NCPC

[77]

cererile accesorii, incidentale și adiționale art. 123 NCPC se judecă de instanța competentă pentru cererea principal, operează și pentru competența materială a instanței, nu doar teritorială ca la pârâți

conexitatea art. 139 NCPC

prorogarea judecătorească

abținerea și recuzarea când nu se poate alcătui completul de judecată la o instanță, sesizarea se va judeca la o instanță superioară și în caz de admitere se trimite cauza la o instanță egală în grad cu cea dintâi (în virtutea deciziei instanței de a trimite la o altă instanță)

strămutarea procesului

delegarea instanței (ÎCCJ trimite la cererea părții la o altă instanță egală în grad)

admiterea apelului și casarea cu trimitere la altă instanță egală în grad cu prima instanță, dacă părțile au solicitat în mod expres aceasta, art. 480 alin. (3) NCPC

admiterea recursului și casarea cu trimitere la o altă instanță egală în grad cu cea care a pronunțat hotărârea casată art. 497 și art. 418 alin. (2) NCPC

comisia rogatorie art. 261, situația în care anumite probe sunt administrare în alt loc decât cel în care funcționează instanța, de regulă, administrarea probelor se face de către instanța care judecă procesul

- se recurge la comisia rogatorie spre exemplu: când martorul nu poate veni să dea declarație și costurile pentru a deplasa judecătorul de la instanța care judecă procesul sunt prea mari

prorogarea convențională:

părțile pot conveni în scris sau în cazul litigiilor născute și prin declarație în fața instanței cu procesele privitoare la bunuri și alte drepturi de care acestea pot să dispună să fie judecate de alte instanțe decât cele care, potrivit legii, ar fi competente teritorial - atunci când părțile aleg o anumită competență prin dreptul lor de a-și alege instanța competentă teritorial (va exista prorogare în virtutea voinței părților – condiții discutate la competența teritorială, să fie pricini privitoare la bunuri și să nu existe o dispoziție a legii care să prevadă interzicerea alegerii competenței)

- nu este posibilă prorogarea în care competența este exclusivă

în litigiile din materia protecției drepturilor consumatorilor, precum și în alte cazuri prevăzute de lege (cazul litigiilor cu profesioniști) părțile pot alege instanța competentă numai după nașterea dreptului la despăgubire, orice convenție contrară este considerată nescrisă

[78]

Actele de procedură

noțiune: actul de procedură este orice act (operațiune juridică sau înscris) făcut pentru declanșarea procesului civil sau în cursul și în cadrul procesului civil care concretizează activitatea procesuală a tuturor participanților din proces

în materie de procedură există distincția dintre înscris și operațiunea juridică, există această distincție între operațiunea juridică și actul care o consemnează, specificul este că și înscrisul și operațiunea sunt acte de procedură, dar distincte

actul juridic în sensul de operațiune nu va supraviețui în procedură fără instrument pentru că nulitatea lui instrumentum va atrage și nulitatea lui negotium, spre exemplu: o depoziție de martor fără înscrisul care să o consemneze nu este valabilă

o citație are 3 acte:

așa-numitul negotium (impropriu spus pentru procedură) – înștiințarea propriu-zisă

citația (hârtia)

procesul verbal de înmânare (care face dovada că hârtia respectivă a ajuns la persoana în cauză)

- e suficient să lipsească semnătura agentului de pe procesul verbal că se anulează

toată procedura, totdeauna trebuie să existe toate cele 3 acte (în procedură există un formalism exagerat)

clasificări:

în funcție de organul de la care emană:

actele părților

instanței

auxiliare justiției

alte clasificări: scrise, orale (completare carte, Briciu nu a considerat important)

Condițiile generale ale actului de procedură

când există normă specială, de exemplu: pentru cererea de chemare în judecată, se face în acele condiții, condițiile generale se referă la situația în care legea nu prevede o anumită formă pentru ca actul să fie valabil

când nu există normă specială, se aplică regulile generale (de exemplu: cererea de intervenție accesorie)

să îmbrace forma scrisă sau să fie consemnat în alt act de procedură consemnat în scris (sunt și acte de procedură care nu se fac în scris: audierea unui martor), dar sunt și alte acte care sunt făcute oral, dar se trec în încheierea de ședință

- art. 148 NCPC alin. (1) orice cerere adresată instanțelor judecătorești trebuie să fie formulată în scris […]

- alin. (4) în cazurile anume prevăzute de lege, cererile făcute în ședință, la orice instanță, se pot formula și oral, făcându-se menține despre aceasta în încheiere

actul să relateze în chiar conținutul său faptul că la întocmirea actului au fost îndeplinite condițiile prevăzute de lege (cea mai importantă condiție)

[79]

- de principiu, în procedură, dacă nu există o prevedere expresă, actele nu pot fi dovedite decât prin informațiile cuprinse în chiar conținutul lui, spre exemplu: dacă în citație nu se prevede cui i s-a înmânat citația, atunci citația nu este valabilă, nu se poate dovedi că totuși persoana a primit citația decât prin înscrisul din chiar conținutul citației

actul să fie îndeplinit în limba română

art. 18 alin. (4) NCPC

cetățenii aparținând minorităților au dreptul să se exprime în fața instanței în limba maternă, dar cererile făcute în scris se fac în limba română

art. 148 NCPC condiții generale

condiții intrinseci: în scris, indicarea instanței, numele, prenumele, domiciliu sau sediul ș.a., numele și prenumele reprezentanților, trebuie trecut obiectul, valoarea pretenției, dacă este cazul, motivele cererii și semnătura

- de asemenea, dacă este cazul: adresă electronică, număr de telefon, fax și alte asemenea, numai dacă partea este interesată ca acestea să fie folosite în proces

- cererile pot fi făcute în scris și în formă electronică dacă sunt îndeplinite condițiile speciale (Legea semnăturii electronice), în acest caz, grefa instanței fie va face copii, fie va pune în sarcina părții reclamante să facă copii pe care să le transmită și părții interesate

- ipoteza imposibilității de semnare: din orice motive, soluția este că judecătorul stabilește identitatea părții și va consemna conținutul cererii în încheiere

condiții extrinseci: timbrarea cererilor, de principiu, orice cerere este supusă unei taxe de timbre dacă legea nu prevede că acestea sunt scutite de taxa de timbru (chiar și cererea pentru copie după dosar, eliberarea unui certificate ș.a.)

- altă condiție extrinsecă: numărul de exemplare, atâtea exemplare câte sunt necesare pentru comunicare (se comunică tuturor părților, iar o copie rămâne la instanță), singura derogare este atunci când adversarii au un reprezentant comun (se face o singură copie pentru ei), dacă partea nu îndeplinește această condiție, instanța va face din oficiu sau va oblige cealaltă parte, dar pe cheltuiala părții care trebuie să le facă

- altă condiție: atașarea înscrisurilor (anexare) art. 150, acestea trebuie atașate cererii și copiile trebuie depuse în atâtea exemplare ca și cererea

- înscrisurile nu se depun în original, nici în copie legalizată, ci în copii certificate conforme cu originalul (se asumă răspunderea că nu este un fals)

- condiție extrinsecă: ipoteza cererilor făcute prin mandatar, art. 151 se va alătura și procura în original sau în copie legalizată, pentru avocat, împuternicirea, reprezentanții persoanelor juridice de drept privat vor depune în copie un extras din registrul public în care este menționată împuternicirea lor

- art. 152 cererea greșit denumită, cererea de chemare în judecată sau cererea pentru executarea unei căi de atac este valabil făcută chiar dacă poartă o denumire greșită, instanța va rectifica și va face calificarea

[80]

Termenele procedurale

noțiune: termenul reprezintă un interval de timp în care poate fi îndeplinit un act de procedură sau în care este interzis să se îndeplinească un act de procedură, sunt stabilite de lege ori de instanță

clasificări:

după modul de stabilire:

legale (prin lege): apel, recurs, depunere a întâmpinării, de rectificare a viciilor cererii de chemare în judecată, termenul de citare

judecătorești sunt fixate de către instanță (de exemplu: depunerea unui înscris în termen de x zile sau până la termenul următor de judecată)

convenționale stabilite de părți, acestea sunt contestate de clasificare pentru că instanța trebuie să le aprobe (dar în arbitraj, părțile pot stabili termene prin convenție arbitrală, termene care sunt opozabile și arbitrului)

- importanța clasificării: la termenele legale imperative, nerespectarea lor poate atrage decăderea, la termenele judecătorești sunt alte sancțiuni: amenda, trecerea la judecarea pricinii sau un alt termen

în funcție de caracterul lor:

imperative (peremptorii) pentru ca în interiorul lui să se exercite un act (nu are legătură cu ordinea publică), spre exemplu: termenul de declarare a apelului

prohibitive (dilatorii), termene în timpul cărora este interzis să se efectueze anumite acte, presupun faptul că numai la finalul lor se deschide dreptul de a efectua un act de procedură, până atunci fiind

interzisă executarea lui, se regăsesc în materia executării silite, de exemplu: ziua fixată pentru ținerea licitației, se stabilește un termen care trebuie respectat de la momentul publicațiilor de vânzare pentru a asigura pata în ultimul moment a sumei de către debitor, încălcarea unui astfel de termen va fi nulitatea licitației respective;

- în material vânzării bunurilor imobile regula este că trebuie să treacă un termen înăuntrul căruia să nu se facă niciun act de executare pentru ca debitorul să poată plăti de bunăvoie creanța

- importanta clasificării: la termene imperative, dacă sunt prevăzute de lege intervine decăderea ca sancțiune, în cazul celor prohibitive, intervine nulitatea actului

în funcție de sancțiunea ce intervine în caz de nerespectare:

absolute (exercitarea căilor de atac), ține de siguranța circuitului juridic civil (statul nu dorește ca un proces să fie deschis la nesfârșit)

relative, spre exemplu: modificarea cererii de chemare în judecată art. 204, peste termen poate avea loc cu consimțământul expres al tuturor părților

în funcție de durata lor:

pe ore, pe zile, pe săptămâni, pe luni, pe ani

important pentru calcul lor, calculul termenelor: art. 180-183 NCPC

[81]

Curs 10 – 4 decembrie 2013

Termenele procedurale – continuare

termenele care curg pe ore, zile, luni și ani, această clasificare are importanță sub aspectul modului de calcul

art. 180 NCPC

termenul pe ore curge de la ora 00:00 a zilei următoare, astfel, termenul nu se calculează de la data primirii actului, ci de la ora 00:00 a zilei următoare

când termenul este pe zile, majoritatea termenelor sunt pe zile, atunci sistemul de calcul nu ia în calcul nici prima zi (ziua de pornire), nici ziua în care se termină termenul (ziua de împlinire), este un sistem pe zile libere

prin urmare, de regulă, dacă este un termen de 3 zile, spre exemplu: vor fi la dispoziție 5 zile (ziua în care se primește termenul, 3 zile și ziua următoare în care trebuie făcut actul de procedură pentru care se stabilește termenul)

în cazul termenelor pe săptămâni, luni sau ani, acestea se împlinesc în ziua corespunzătoare din ultima săptămână, lună sau an

dacă ultima luna nu are zi corespunzătoare celei de la care a început să curgă, termenul se împlinește în ultima zi a acelei luni, spre exemplu: a început să curgă la 30 noiembrie si ar trebui să se împlinească pe 30 februarie, se împlinește pe 28 februarie

dacă ultima zi a termenului cade într-o zi nelucrătoare, termenul se prorogă până la prima zi lucrătoare

nu în toate zilele lucrătoare serviciul de registratură e deschis, în vacanța judecătorească doar 2 zile pe săptămână sau doar 3 zile, deci nu ai unde să depui actul, pe de altă parte, chiar și dacă este deschis, el nu va fi deschis până la ora 24:00, chiar dacă termenul așa se încheie, dar, art. 183 prevede că actul depus înăuntrul termenului prin scrisoare recomandată la serviciul poștal sau la un serviciu de curierat rapid sau alt serviciu specializat de curierat este făcut în termen dacă azi expiră termenul și registratura nu este deschisă, și azi te duci la poștă să depui, dar în condițiile de mai sus, iar data luată în calcul va fi data la care actul va fi depus la poștă, nu la data la care a ajuns la instanță – reprezintă o ficțiune juridică

actul este considerat în termen și dacă se depune la unitatea militară sau la locul de deținere dacă a fost depus în termen, chiar dacă ajunge mai târziu

în toate aceste cazuri (servicii de curierat, poștă, unitatea militară, loc de deținere), recipisa de la poștă sau înregistrarea făcută de la unitatea militară sau unitatea de deținere trebuie păstrată de către parte pentru că ele dovedesc data trimiterii, la trimiterea prin poștă, și instanța păstrează plicul și îl depune la dosar pentru ca, ulterior, în caz de contestare, să se confrunte cu recipisa părții

art. 122 împlinirea termenului, alin. (2) cu toate acestea, dacă este vorba de un act ce trebuie depus la instanță sau într-un alt loc, termenul se va împlini la ora la care își încheie activitatea acel loc, în mod legal

instanțele înțeleg că dacă ultima într-o zi în care programul se încheie la ora 1, la ora 1 s-a încheiat și termenul și nu se mai poate trimite nici prin fax, la aceeași

[82]

instanță, deși faxul este un mod de trimitere, textul însă, indică faptul că nu toate serviciile vor fi deschise până la ora 24:00 și că trebuie găsită o modalitate astfel încât să fie făcut înăuntrul termenului totuși, trebuie găsite alte mijloace dacă acestea sunt la dispoziție

pentru art. 122 se face o interpretare exagerată

Durata termenelor

sunt elementare 2 probleme:

punctul de plecare

punctul de împlinire

Punctul de plecare

în principiu, regula care se aplică ori de câte ori legea nu spune altceva, termenele încep să curgă de la data comunicării actelor de procedură (se lasă loc și de alte prevederi, spre exemplu: în situația ordonanței președințiale sau la sechestrul judiciar art. 974 care prevede că încheierea este supusă numai apelului în termen de 5 zile de la pronunțare, dacă însă nu s-ar fi prevăzut, termenul ar fi curs de la comunicarea încheierii)

există cazuri de echipolență

echipolența sau echivalența presupune situațiile în care legea echivalează anumite acte procesuale comunicării actului cu efectul că de la acele momente începe să curgă termenul (nu suntem în fața unei excepții de la regula că termenul curge de la comunicare, ci în faza unei situații în care legiuitorul asimilează comunicării alte acte de procedură)

la art. 184 se consideră că actul a fost comunicat părții:

și în cazul în care acesta a primit sub semnătură copie de pe act

precum și în cazul în care partea a cerut comunicarea unei alte părți

comunicarea unui act presupune o întreagă procedură (trebuie proces verbal, proba actelor de procedură se poate face doar prin elementele interioare ei, nu se poate face și prin elementele exterioare)

dacă totuși a semnat primirea de copie de pe un act, data primirii se echivalează cu o comunicare

motivul pentru care o parte ar avea interes în comunicarea hotărârii unei alte părți: hotărârea se definitivează după curgerea termenului de apel pentru toate persoanele în cauză, astfel, dacă o parte observă că grefa nu a comunicat părții adverse, are interes să semnaleze acest fapt

2) art. 468 alin. (2) termenul de apel curge de la comunicarea hotărârii chiar și atunci când acestea a fost făcută odată cu încheierea pentru începerea executării silite

astfel, la încheierea de începere a executării este atașat și titlul executoriu și se consideră că hotărârea a fost luată în cunoștință

termenul se aplică și pentru recurs, chiar dacă este prevăzut în materia apelului

procesul verbal nu ar valora drept comunicare dacă nu ar fi caz de echipolență

[83]

3) art. 468 alin. (3) dacă o parte face apel înainte de comunicarea hotărârii, acestea se consideră comunicată la data depunerii cererii de apel – se consideră că apelul se face în cunoștință de cauză

art. 485 precizează ca aceste cazuri să fie luate în considerare și pentru recurs

Punctul de împlinire

expirarea termenului după modul de calcul, punctul de împlinire este cel în care efectul termenului se realizează

efectul:

dacă este un termen imperativ, termenul ajuns la punctul de împlinire ar avea drept consecință imposibilitatea efectuării actului de procedură, un act făcut între punctul de plecare și punctul de împlinire este un act făcut în termen

în cazul termenelor prohibitive, termenul ajuns la punctul de împlinire are ca efect deschiderea posibilității de efectuare a actului

- la termenele imperative, dacă actul nu este făcut în termen, intervine decăderea - la termenele prohibitive, dacă actul este făcut înainte de punctul de împlinire, actul este lovit de nulitate pentru că este prematur, nulitatea este necondiționată de vătămare

Întreruperea și suspendarea termenelor

de regulă, termenele curg fără întreruperi sau suspendări, sunt continue

cazuri generale de excepție:

art. 184 alin. (3) nu începe să curgă sau dacă a început se întrerupe față de cel lipsit de capacitate sau de cel cu capacitate de exercițiu restrânsă până când va fi reprezentat sau asistat

art. 184 alin. (4) dacă a intervenit moartea uneia dintre părți (actul a fost comunicat sau nu a fost comunicat) se va face o nouă comunicare la ultimul domiciliu al părții decedate pe numele moștenirii, fără a se arăta numele și calitatea moștenitorilor, de la această comunicare începe să curgă un nou termen

- ”în vederea moștenitorilor lui X” – pe numele moștenirii

- se aplică și în ipoteza în care decedatului i s-a comunicat actul

- când a intervenit moartea reprezentantului părții căruia i s-a comunicat actul, se va face o nouă comunicare părții, moment de la care începe să curgă un nou termen - de acea, legea cere să se indice și adresa părții, nu doar a reprezentantului, chiar dacă se poate face cerere ca actele să fie comunicate la adresa reprezentantului

- cazuri speciale:

în materia perimării art. 417: perimarea se întrerupe prin îndeplinirea unui act de procedură făcut de partea care justifică un interes în vederea judecătorii procesului

- perimarea înseamnă moartea dosarului prin rămânerea lui în nelucrare, dacă nu se fac lucrări în dosar timp de 6 luni, toate actele vor rămâne fără efect, inclusiv cererea de chemare în judecată), dacă totuși o parte face un act de procedură înăuntrul termenului, atunci termenul se întrerupe și va curge un nou termen

- nu instanța trebuie să facă actul, ci partea interesată care de obicei este reclamantul

art. 418 cazuri de suspendare a termenului de perimare, acestea se suspendă cât timp partea este împiedicată să efectueze actul de procedură din motive temeinic justificate, cât timp durează suspendarea judecății pronunțată de instanță, în anumite cazuri prevăzute de lege (cazuri de la art. 413, precum și alte cazuri) dacă suspendarea nu este cauzată de lipsa de stăruință a părților în judecată

- uneori perimarea se suspendă pe toată durata suspendării judecății (spre exemplu: faptul că există o cauză penală), sunt însă și cazuri când termenul de perimare se suspendă pe o durată mai mică decât suspendarea judecății (de o lună dacă ultimele fapte s-au petrecut în ultimele 3 luni, dacă o parte moare, trebuie introduși în cauză moștenitorii, astfel, la moartea părții cauza se suspendă, însă termenul de perimare este doar de 3 luni pentru introducerea în cauză a moștenitorilor și numai dacă acest fapt a intervenit în ultimele 3 luni ale termenului de perimare, nu dacă mai erau mai multe luni)

alte cazuri de întrerupere și suspendare a termenului: în materia apelului art. 469 și pentru recurs art. 485

- la art. 469 este o particularizare a cazului general de la art. 184, textul este doar o replică într-o materie unde legiuitorul a simțit nevoia să facă prevederea în mod expres, fiind un caz important

- la art. 469 alin. (4) se întrerupe la moartea mandatarului și se face o nouă comunicare

- textele se aplică și în cazul recursului

- dacă unul dintre moștenitori formulează acte, acest act nu echivalează cu un act de acceptare a succesiunii (pentru a nu exista rezerve pentru moștenitor dacă vrea sau nu să accepte întreaga moștenire)

Repunerea în termen

în cazul în care partea a pierdut un termen legal imperativ din motive temeinice, în acest caz, partea va putea formula în termen de 15 zile de la încetarea motivelor temeinice ce au împiedicat-o să facă actul, solicitând repunerea în termen

odată cu cererea de repunere în termen trebuie depus și actul de procedură care nu a fost făcut în termen

cele 15 zile sunt și pentru formularea actului de repunere, dar și pentru formularea actului de procedură

cererea de repunere în termen, în cazul căilor de atac, va fi soluționată de instanța învestită cu soluționarea căii de atac care nu a fost făcută în termen, mai întâi instanța se pronunță asupra cererea de repunere, iar apoi asupra eventualei excepții de tardivitate; instanța acceptă, judecă pe fond și respinge calea de atac ca fiind tardiv formulată

sancțiunea nedepunerii actului în termen este decăderea și dacă totuși partea face respectivul act, atunci intervine nulitatea (art. 185), dar instanța nu anulează actul respectiv, ci îl va respinge ca tardiv, textul are în vedere însă să precizeze care va fi soarta actului, dar instanța se pronunță cu privire la termen, nu trebuie să anuleze ea

[85]

Sancțiuni procedurale

Nulitatea

noțiune: nulitatea este sancțiunea procedurală ce intervine pentru nerespectarea regulilor pentru întocmirea actelor procedurale, dacă nu sunt îndeplinite condițiile de fond sau de formă pentru validitatea lui, lipsindu-l de efecte

clasificări:

după natura interesului ocrotit

absolute

relative

important pentru că regimul de invocare este diferit, la nulitatea absolută se invocă de către orice parte, instanță sau procuror, în timp ce nulitatea relativă doar de către partea interesată, de asemenea, termenul diferă, la nulitatea relativă la termenul la care a interveni sau la următorul termen dacă partea lipsește sau nulitatea se produce între termene, la nulitatea absolută oricând

relativă – un interes privat, absolută – un interes public

după cum sunt prevăzute sau nu de lege

nulitate expresă

nulitate virtuală

- important pentru că la cele exprese, vătămarea este prezumată, la cele virtuale vătămarea trebuie dovedită de cel care invocă nulitatea; în multe cazuri nulitățile sunt condiționate de producerea unei vătămări, nu este suficient să fie nerespectată o cerință legală, trebuie să fie nerespectat un text și să existe o vătămare

3. după cum privesc condiții proprii ale actului de procedură sau condiții exterioare

nulități intrinseci (pentru nerespectarea condițiilor de fond)

extrinseci (nu sunt îndeplinite condițiile de formă sau aspecte exterioare, spre

exemplu: cererea de chemare în judecată nu este timbrată)

după cum actul are sau nu o existență independentă

proprii

derivate (spre exemplu: dacă intervine decăderea și totuși, în ciuda decăderii, partea face actul de procedură, atunci va interveni nulitatea derivată – adică este nulitate derivată din decădere)

după întinderea efectelor nulității

totale

parțiale

după cum trebuie să existe o vătămare

condiționate de vătămare (trebuie făcută proba vătămării, interesează dacă nulitatea este expresă sau virtuală pentru sarcina probei)

necondiționate de vătămare

- regula o constituie nulitatea condiționată de vătămare, excepția o constituie nulitatea necondiționată de vătămare

[86]

- pentru a opera nulitatea condiționată de vătămare, trebuie îndeplinite condiții:

actul să fi fost îndeplinit cu neobservarea cerințelor legale

să se fi produs prin aceasta o vătămare (la nulitățile exprese este prezumată, dar se poate face proba contrară)

vătămarea să nu poată fi înlăturată altfel decât prin nulitatea actului

spre exemplu: citarea părții – actul de procedură, citația care ar fi trebuit să vină înainte cu 5 zile, vine cu 3 zile, nu se respectă o cerință legală, s-a produs o vătămare (nu trebuie neapărat să fie o vătămare pecuniară), este o vătămare prezumată expres și nu poate teoretic să fie înlăturată altfel, dacă totuși nu a fost făcută cu 5 zile înainte și totuși partea se prezintă, vătămarea poate fi înlăturată pentru că cele 3 zile i-au fost suficiente și actul se consideră îndeplinit

nu se consideră că este înlăturată vătămarea atunci când se reface actul, dacă s-ar face citarea din nou, pentru că în acest caz se anulează actul și se face un altul

în cazul nulităților necondiționate de vătămare, nulitatea intervine fără a interesa dacă se produce sau nu o vătămare

spre deosebire de cazurile ce țin de regulă, în cazul nulităților necondiționate de vătămare există o enumerare exhaustivă:

când se încalcă dispozițiile referitoare la capacitatea procesuală

dacă minorul face un act de procedură, se consideră nul, nu mai interesează dacă actul l-a vătămat pe minor

nu se confundă cu situația interesului de a invoca sau lipsa interesului de a invoca, astfel, partea adversă nu poate invoca nulitatea dacă procesul s-a finalizat, dar nu pentru că nu s-ar fi produs o vătămare, ci pentru că nu are interes, poate invoca nulitatea până la finalizarea procesului

aspecte legate de reprezentarea procesuală (dacă un recurs este făcut de parte fără semnarea de către avocat, nu se mai analizează dacă era bine făcut, dacă profita sau nu părții, se anulează chiar dacă ar fi fost chiar mai bine făcut decât de un avocat)

competența instanței, e o condiție care trebuie luată ca atare din rațiuni ce țin de organizarea statului

compunerea sau constituirea instanței (numărul de judecători, participarea procurorului atunci când este obligatorie, incompatibilitățile, aspecte legate de judecarea de către un judecător stagiar sau definitiv)

5) publicitatea ședinței de judecată - atunci când nu se asigură condiția publicității, nu se aplică textul atunci când o cauză trebuie în camera de consiliu și ea se judecă în public, doar atunci când trebuie public și se face în secret, nerespectarea secretului duce la nulitate doar dacă se dovedește vătămare

6) nerespectarea condițiilor extrinseci actului de procedură (spre exemplu: neplata taxei de timbru, actul a fost făcut cu încălcarea termenului legal prohibitiv, actul a fost întocmit cu respectarea condițiilor lui intrinseci, numai că a fost făcut mai devreme decât ar fi trebuit, intervine astfel nulitatea și nu este condiționată de vătămare)

[87]

Regimul de invocare și soluționare a nulității

regim: se distinge în funcție de nulitatea relativă și cea absolută

la nulitatea absolută se poate de către oricare dintre părți, procuror sau instanță din oficiu,

termenul: în orice fază a procesului, dacă legea nu prevede altfel (spre exemplu: legea prevede altfel la necompetență, deși competența materială, exclusivă și generală sunt de ordine publică, ele pot fi invocate doar până la primul termen de judecată)

nulitatea relativă poate fi invocată numai de partea vătămată cu condiția ca nulitatea să nu fi fost provocată chiar de parte (spre exemplu: la o necompetență teritorială care nu este exclusivă, deci de drept comun sau alternativă, reclamantul nu poate invoca excepția de necompetență pentru că chiar el a depus cererea de chemare în judecată la o instanță necompetentă, nu este de ordine publică)

termenul pentru nulitatea relativă:

pentru neregularitățile săvârșite înainte de începerea procesului prin întâmpinare sau dacă acesta nu este obligatorie, până la primul termen de judecată

pentru neregularitățile săvârșite în cursul procesului, la termenul la care s-a săvârșit fapta sau la termenul imediat următor, însă, totdeauna înaintea depunerii concluziilor pe fond (deci dacă termenul următor este ultimul, nu se începe cu punerea de concluzii); nulitatea este relativă pentru că este prevăzută în interesul propriu privat (punerea de întrebări martorilor)

- nulitățile se pot invoca pe cale de excepție sau prin calea de atac, excepția este caz de invocare a nulității în cursul procesului, dacă procesul s-a încheiat, nu se poate invoca spre exemplu: excepția de necompetență pentru prima instanță în apel, nu se invocă excepția de necompetență în apel, de fapt se invocă un motiv de apel, excepția se

invocă în legătură cu eventuala necompetență a instanței în fața instanței în care te afli, excepția se face în cursul unui proces în legătură cu ceea ce s-a întâmplat în acele faze procesuale, dacă faza s-a încheiat, neregularitățile se invocă prin căi de atac

- soluția: dacă se admite excepția se pronunță o încheiere interlocutorie (dacă rămâne în continuare învestită, spre exemplu: excepția de litispendență sau de conexitate când instanța nu se dezinvestește) sau o hotărâre (atunci când se dezinvestește, spre exemplu: excepția autorității de lucru judecat, excepția prescripției sau a calității procesuale active)

- dacă admite excepția, atunci judecătorul va pronunța o hotărâre pentru că va respinge cererea (excepția prescripției sau a calității procesuale active)

- dacă este excepție dilatorie va da o încheiere, dacă este excepție peremptorie, se va da o hotărâre

- uneori, se poate da hotărâre și pentru o excepție dilatorie (spre exemplu: excepția de necompetență, chiar dacă procesul continuă, instanța se dezinvestește)

- calea de atac: încheierile se atacă, de obicei, odată cu fondul

- dacă se respinge excepția, se pronunță o încheiere interlocutorie care se atacă odată cu fondul

- motivul în cazul căilor de atac: dacă admite sau respinge, instanța va da o hotărâre, iar calea de atac este prevăzută de lege

[88]

Mod de

Soluție

Act procedural

Căile de atac

invocare

al instanței

Odată cu fondul

Încheiere

Calea de atac

interlocutorie

prevăzută de

(dacă instanța

lege

Excepție (în

Admite

rămâne învestită)

De obicei,

cursul

Hotărâre (dacă

încheierile se

procesului)

instanța se

atacă odată cu

dezinvestește)

fondul

Respinge

Încheiere

Odată cu fondul

interlocutorie

Calea de atac

Motiv (în cazul

Admite/respinge

Hotărâre

prevăzută de

căilor de atac)

lege

termenul de invocare a nulității: art. 177 alin. (3) actul de procedură nu va fi anulat dacă până la momentul pronunțării asupra excepției de nulitate a dispărut cauza acesteia

principiu al salvgardării actului

spre exemplu: nulitate legată de nereprezentarea legală (este nulitate necondiționată de vătămare), se invocă excepția, instanța amână judecata, se pronunță la termenul următor, iar până la termenul următor vine reprezentantul legal și ratifică actele, în acest caz nulitatea dispare și nu mai este cazul ca instanța să anuleze actele de procedură făcute cu nerespectarea legii

textul nu se aplică însă în situațiile în care pentru acoperirea viciilor este prevăzut un termen, iar actul salvator, care acoperă nulitatea, intervine după expirarea termenului (coroborare cu art. 185, actul salvator este el însuși un act nul, nulitate derivată din decădere), astfel, un act nul nu poate salva un alt act nul

art. 178 alin. (5) toate cauzele de nulitate a actelor de procedură deja efectuate trebuie invocate deodată sub sancțiunea decăderii părții din dreptul de a le mai invoca

textul se aplică și nulităților absolute sau numai celor relative? Se aplică și nulităților absolute

nulitatea absolută poate fi invocată în orice fază a procesului dacă legea nu prevede altfel, în situația în care toate cauzele trebuie invocate deodată sub sancțiunea decăderii se are în vedere ipoteza în care legea prevede altfel

dacă un act are mai multe motive de nulitate, trebuie invocate deodată, se dorește astfel înlăturarea abuzului de drept prin mențiunea unor motive de nulitate pentru a fi invocate ulterior (as în mânecă), Briciu: chiar dacă este vorba de nulitate de ordine publică

[89]

nu este contrar cu regula potrivit căreia nulitatea absolută se invocă în aceeași fază a procesului, trebuie invocate toate deodată, ori deodată poate să fie și primul termen

nici nu ar fi posibil să se invoce succesiv nulitățile relative pentru că ele trebuie până la primul termen

Regimul de

Cine o poate

În ce termen?

Prin ce mijloc?

invocare

invoca?

Oricare dintre

În orice fază a

Norme de

procesului, dacă

părți, procurorul,

ordine publică

legea nu prevede

instanța din oficiu

altfel

Excepție, dacă

Până la primul

procesul este în

termen de

curs

judecată care are

Motiv de cale de

loc după

atac, dacă s-a

Norme de

Partea vătămată

cunoașterea

pronunțat o

ordine privată

motivului

hotărâre

decăderii, dacă

legea nu prevede

expres un alt

moment

Efectele nulității

actul nul va fi lipsit de efectele pe care i le dă legea în ceea ce privește funcția sa procedurală; în procedură, nulitatea afectează atât procedura, cât și actul încheiat pentru constatarea ei – formalism procedural (moare forma, moare și fondul) quod nullum est nullum producit effectum

nulitatea operează în mod retroactiv, actul este considerat că nu a produs niciodată efecte

se pot reface actele în fața acelei instanțe, dacă nu a fost prevăzut un termen și a intervenit decăderea

dacă actul cuprinde manifestări de voință, declarații sau constatări de fapt, ele pot fi folosite, doar sub aspectul funcției sale nu mai este valabil, adică actul poate avea și alte funcții: poate fi un alibi că ai fost prezent într-un alt loc și nu ai fi putut săvârși o infracțiune, astfel, actul este valabil sub acest aspect, dar nu și sub aspectul funcției sale procedurale

nulitatea nu operează de drept, ea trebuie constată de instanță, dacă nu este constată, actul rămâne valabil și produce efecte, actul chiar și nul absolut va produce efecte în acest caz; dacă toate căile de atac au fost epuizate, nulitatea rămâne valabil acoperită

nulitatea actului atrage nulitatea actelor subsecvente, dacă nu au o existență de sine stătătoare, dar poate uneori trage și nulitatea actelor precedente

[90]

Decăderea

noțiune: decăderea este acea sancțiune procedurală care constă în pierderea dreptului de a exercita o cale de atac sau de a îndeplini orice alt de procedură dacă nu s-a respectat un termen imperativ prevăzut de lege

dacă nu se respectă forma, intervine nulitatea, în cazul nerespectării termenelor în care trebuie îndeplinite actele, intervine decăderea, însă numai atunci când nu s-a respectat un termen legal imperativ

opinie că decăderea ar interveni și pentru termenele judecătorești, argument: că art. 185 nu mai face referire expresă la termene legale, însă alin. (2) face referire în continuare la lege (VCPC făcea referire expresă)

condițiile de operabilitate a decăderii:

un termen legal imperativ absolut înăuntrul căruia trebuie să fie efectuat un act, să nu fie un termen de recomandare

- nu întotdeauna însă trebuie să fie precizat un număr de zile, săptămâni, luni, ani, ci poate să fie prevăzută o etapă procesuală (spre exemplu: nulitatea relativă, termenul următor sau art. 204 până la primul termen de judecată se poate modifica cererea de chemare în judecată)

- când se stabilește o anumită ordine în efectuarea actelor, spre exemplu: nulitatea actelor de procedură se invocă deodată pentru toate motivele și nu succesiv; nu se precizează când se poate invoca direct în recurs, important este că atunci când se invocă un motiv, să fie invocate și celelalte, astfel, nu se fixează un termen, ci o ordine sau, atunci când nulitatea trebuie invocată înainte de a se da cuvântului pe fond, intervine tot decăderea, chiar dacă nu este un termen cuantificat pe ore sau zile

partea să nu fi executat actul procedural înăuntrul termenului, se aplică doar pentru termenele imperative, nu și pentru prohibitive

- nu operează și pentru instanță, ci doar pentru părți, instanța nu are drepturi procesuale de jucat într-un proces

- sunt situații în care legea impune și instanței să facă un act doar într-un anumit termen, instanța nu are însă drepturi procesuale, fiind vorba de o anumită regulă ținând de dreptul acelei instanțe, însă nu poate fi vorba de decădere

să nu existe o derogare expresă de la sancțiunea decăderii:

sunt situații când se prevede un termen, dar o altă sancțiune decât decăderea, însă este necesară o prevedere expresă

în cazul părților legate printr-un raport de solidaritate sau indivizibilitate, una dintre părți a făcut actul în termen

când partea interesată renunță la acest drept, nu este însă renunțare la dreptul de a invoca decăderea atunci când nu invocă decăderea în termen, e decădere la decădere, renunțarea trebuie să fie manifestă

când legea prevede în mod expres o altă sancțiune

când partea interesată a fost împiedicată din motive temeinice – instituția repunerii în termen

[91]

Regimul de

Cine o poate

În ce termen?

Prin ce mijloc?

invocare

invoca?

Oricare dintre

În orice fază a

Norme de

procesului, dacă

părți, procuror,

ordine publică

legea nu prevede

instanță din oficiu

altfel

Excepție dacă

procesul este în

Până la primul

curs

termen de

Motiv de cale de

judecată care are

atac dacă s-a

loc după

Norme de

pronunțat o

Partea vătămată

cunoașterea

ordine privată

hotărâre

motivului

decăderii, dacă

legea nu prevede

expres alt moment

- termenele pentru executarea căilor de atac sunt considerate norme de ordine publică, termenele pentru depunerea cererii de chemare în judecată sunt norme de ordine privată, termenul pentru solicitarea unor probe este termen de ordine privată

Efectele decăderii

pierderea dreptului procesual de a face un act ce nu a fost executat în termen, dacă totuși se face actul, acesta va fi nul, dar nulitate derivată din decădere

dreptul subiectiv nu este atins, însă indirect, poate fi afectat de decădere

- de principiu, decăderea nu afectează dreptul subiectiv, ci dreptul procesual, însă, dacă s-a pierdut procesul și nu se exercită apel, sigur prin decădere se pierde dreptul de a formula apel, nu și dreptul subiectiv, dar pentru că hotărârea rămâne definitivă, dreptul se consolidează în patrimoniul celeilalte părți, și, indirect, se pierde și dreptul subiectiv, este o pierdere ce intervine mediat, nu direct

dacă actul cuprinde manifestări de voință, constatări de fapt sau declarații, actul este valabil pentru acestea

decăderea își produce efectele doar dacă a fost constată de instanță, nu intervine de drept

- dacă nu a fost constată, actul rămâne valabil și își produce efectele dacă toate căile de atac au fost epuizate, sancțiunea rămâne definitiv operantă

[92]

Comparație între nulitate și decădere

Deosebiri

Asemănări

Nulitate

Decădere

Atât actul nul, cât și cel tardiv sunt lipsite de efecte din punct de vedere al funcției lor procedurale, dar pot produce alte efecte

Ambele instituții sunt de drept strict, deci nu pot fi extinse prin analogie

Operează în cazul nerespectării formelor legale și a termenelor prohibitive

Nulitatea condiționată de vătămare presupune imposibilitatea

înlăturării vătămării altfel decât prin anularea actului

Operează în cazul nerespectării termenelor legale imperative

Decăderea operează prin simplul fapt al expirării termenului

Nimeni nu se poate prevala de o nulitate/decădere pricinuită de propriul fapt

Actul nu va putea fi refăcut în condițiile legii

Actul tardiv nu mai poate fi refăcut, stingându-se însuși dreptul procesual

Au un regim juridic similar, după cum norma încălcată este imperativă sau dispozitivă

Amenzile judiciare

- la seminar, marile sancțiuni sunt nulitatea sau decăderea, mai există însă și amenda

Judecata în primă instanță

partea specială este împărțită în 2 părți:

etapa scrisă

etapa cercetării și a dezbaterilor (oralitatea)

Etapa scrisă

Dreptul de a sesiza instanța

titularii dreptului: orice persoană ce pretinde un drept pentru apărarea drepturilor și intereselor sale legitime, art. 192

mai sunt și alte persoane prevăzute expres de lege: procurorul pentru interesele altora (minori, interziși, dispăruți)

în cazuri expres prevăzute de lege, instanța din oficiu (instanță de tutelă, Cod civil, decăderea din drepturile părintești, stabilirea locuinței minorului)

actul de sesizare: de regulă, cererea de chemare în judecată, dar poate fi și cererea reconvențională și intervenția principală, cererea de chemare în garanție

momentul de debut al procesului civil: important pentru că în funcție de acest moment se aplică legea: înregistrarea cererii la instanță în condițiile legii, art. 192 alin. (2)

important pentru că la depunerea prin poștă, termenul este considerat câștigat, dar are relevanță numai pentru introducerea în termen, nu și pentru începerea procesului care va începe la data la care cererea ajunge la instanță și se înregistrează

Proceduri prealabile sesizării instanței

art. 193 NCPC, procedura prealabilă alin. (1)-(3)

aceste proceduri nu sunt contrare liberului acces la justiție, Curtea Europeană s-a pronunțat de mai multe ori în această privință prin care se consideră că nu este încălcat liberul acces la justiție dacă pentru anumite rațiuni statele prevăd proceduri prealabile, însă, cu anumite condiții:

să fie gratuite

dacă nu sunt gratuite, să fie facultative

sunt avute în vedere pentru stabilirea termenului rezonabil (astfel, statul nu poate să stabilească proceduri prealabile, să se lungească procesul și statul să declare că procesul a durat atât de mult nu din cauza procedurii prealabile, ci din cauza procesului)

- Constituția prevede numai că procedurile jurisdicționale sunt facultative, per a contrario, celelalte sunt obligatorii

- astfel, ori de câte ori legea prevede ca o condiție prealabilă o procedură care nu are un caracter jurisdicțional, ea va trebui parcursă și dovada trebuie atașată cererii de chemare în judecată, neîndeplinirea va duce la respingerea cererii ca prematură sau inadmisibilă, fără a se analiza în fond (nu este o prematuritate de fond, ci legată de procedură, se folosește mai des inadmisibilitatea)

[94]

cine poate invoca neîndeplinirea procedurii prealabile și în ce termen: numai de către pârât și numai prin întâmpinare, sub sancțiunea decăderii

art. 103 alin. (2)

exemplu de proceduri prealabile: art. 7 din Legea 554/2004 înainte de a declanșa procesul de contencios administrativ se face cerere de revocare a actului la unitatea emitentă a actului (termen de 60 de zile), după expirarea termenului, indiferent de poziție, se putea promova acțiunea (evident că dacă actul era revocat, nu mai era necesară acțiunea pentru că ar fi fost lipsită de interes sau de obiect)

o altă procedură prealabilă, medierea: procedură de informare asupra avantajelor medierii pentru anumite litigii, astfel, ar trebui ca părțile să urmeze întâi această procedură de informare și abia apoi să sesizeze instanța, însă, și datorită caracterului puțin forțat al reglementării, legiuitorul a adus atenuări:

dacă nu a fost făcută înainte, poate să fie făcută și în cursul procesului acordându-se un termen pentru îndeplinirea ei

procedura de informare asupra avantajelor medierii poate fi făcută și de instanță sau de avocat, nu numai de mediator, nu mai este o procedură atât de importantă (judecătorul, la primul termen, le poate prezenta avantajele medierii)

- poate avea efect de respingere a cererii ca inadmisibilă atunci când o parte refuză în mod expres această procedură dacă ea nu a fost făcută deloc și cealaltă parte o cere

- alt exemplu, cu iz forțat: alin. (3) art. 193 în materia procedurilor succesorale, înainte de sesizarea instanței, reclamantul trebuie să depună o încheiere a notarului cu privire la verificarea evidențelor succesorale prevăzute de Codul civil, în acest caz, neîndeplinirea procedurii prealabile va fi invocată de către instanță, din oficiu, sau de către pârât

- spre deosebire de restul procedurilor prealabile, neîndeplinirea poate fi invocată și de instanță, din oficiu, însă legea nu acordă niciun termen pentru aceasta, majoritatea autorilor se pronunță ca putând fi invocată oricând, Briciu și Ciobanu consideră că excepția se referă doar la persoane, nu și la termen (controversă)

Cererea de chemare în judecată

noțiune: este actul de sesizare a instanței, actul de procedură prin care partea interesată se adresează instanței pentru a invoca aplicarea legii la un caz determinat punând în mișcare acțiunea civilă

art. 194 forma cererii, cuprinsul acesteia:

datele de identificare ale părților (la lit. a) în ce privește CNP, CIF, CUI, numărul de înmatriculare, contul bancar al pârâtului, acestea se menționează în măsura în care sunt cunoscute de reclamant, astfel, nu poate interveni anularea cererii dacă reclamantul nu le-a precizat pentru că nu le cunoștea)

- cererea de chemare în judecată care nu cuprinde numele și prenumele sau, după caz, denumirea oricăreia dintre părți, este nulă, dispozițiile art. 200 sunt aplicabile

dacă domiciliul reclamantului este în străinătate, va trebui să indice și un domiciliu ales în România pentru indicarea actelor de procedură

[95]

de asemenea, va trebui să indice și adresa electronică sau număr de telefon, fax, dar numai dacă deține astfel de mijloace de comunicare, nu este o obligație

- art. 194 lit. a) face trimitere la art. 148 alin. (1) teza a doua

numele și calitatea celui care reprezintă partea în proces – dacă nu se menționează, riscul este major pentru că instanța poate să considere că cererea nu este semnată sau dacă este făcută de reprezentant fără precizarea că este reprezentant al părții, instanța să considere că este făcută de parte și să fie respinsă pentru lipsa calității procesuale

- se ține cont și de art. 151 prin mandatar: procura în original sau în copie legalizată ș.a.m.d.

- timbrarea la seminar


Cererea de chemare în judecată – continuare

noțiune, cuprinsul cererii de chemare în judecată, art. 194

elemente:

datele de identificare ale părților

numele și calitatea celui care reprezintă partea în proces

obiectul cererii și valoarea lui

- valoarea este necesară din 2 perspective:

a) se stabilește taxa judiciară de timbru (în genere, într-un procent din valoarea obiectului cererii atunci când este cerere evaluabilă în bani)

b) pentru stabilirea corectă a competenței; în unele litigii există o competență determinată după valoare

- există valoare în ipoteza cererilor evaluabile în bani (nu ar putea fi vorba, spre exemplu: într-o cerere de divorț)

- art. 194 lit. c) cumulare cu faptul cum se determină valoarea, din materia competenței:

cerere reală imobiliară– valoarea impozabilă, iar dacă nu există această valoare de impunere, se stabilește după aprecierea făcută de reclamant (valoarea grilelor notariale sau înscrisul prin care a dobândit bunul, în caz de contestație instanța va stabili dacă valoarea este reală sau nu solicitând înscrisuri sau lămuriri suplimentare)

dacă este vorba de o acțiune în rezilierea unui contract de locațiune, valoarea va fi valoarea anuală a chiriei

dacă este o cerere privind anularea sau rezoluțiunea unui contract, valoarea va fi cea a obiectului contractului respectiv

- legea prevede că în cazul în care este vorba de imobile, acestea trebuie identificate și prin elemente suplimentare: localitate și județ, număr, stradă, în lipsă de număr, vecinătățile, etaj, apartament, număr de carte funciară și numărul cadastral sau topografic dacă imobilul este înscris; trebuie atașat și un extras de carte funciară pentru imobile, iar dacă nu este înscris trebuie atașat un certificat de la cartea funciară

[96]

prin care se denotă faptul că nu este încă înscrisă (toate acestea pentru a estompa posibilitățile de amânare a procesului)

lipsa indicării obiectului atrage nulitatea expresă a cererii de chemare în judecată

lipsa mențiunii privind valoarea este o nulitate virtuală (nu atrage direct nulitate, ci instanța va preciza părții să precizeze valoarea întâi)

arătarea motivelor de fapt și de drept

este partea cea mai amplă a cererii de chemare în judecată

în doctrină și jurisprudență: neindicarea textelor legale nu atrage automat anularea cererii pentru că judecătorul poate să dea calificare corectă textului chiar dacă aceasta nu conține un anumit articol la care să se raporteze (pot fi indicate doar principii sau reguli de drept, chiar dacă nu face uz de un articol), spre exemplu: regulile privind apărarea dreptului de proprietate din Codul civil, viciile de consimțământ; însă nu este suficientă nici indicarea prea generală, spre exemplu: Codul civil, legislația în materie etc.

neindicarea motivelor de fapt reprezintă un caz de nulitate expresă, pe când neindicarea motivelor de drept este o nulitate virtuală (vătămarea trebuie dovedită), astfel, cel care ar reclama că nu înțelege, că nu se poate apăra și că cererea este nulă, trebuie să probeze acest fapt, cum anume este vătămat, spre exemplu: se cere demolarea unei construcții, dar și nulitatea autorizației de construcție și neexecutarea obligației de construire (nulitatea autorizației duce cu gândul la contencios administrativ, iar cealaltă este o problemă de civil, apărarea posesiei) sau pentru anularea unui testament se invocă dolul și lipsa de consimțământ (defunctul nu înțelegea nimic, iar pe de altă parte a fost manipulat prin dol prin captație), astfel, dacă era dol înseamnă că înțelegea, deci este necesară o precizare în acest sens și reclamantul este întemeiat

arătarea dovezilor pe care se sprijină fiecare capăt de cerere

înscrisurile trebuie atașate în copie certificată la cererea de chemare în judecată (fotocopie pe care se scrie conform cu originalul și se semnează), nu înseamnă legalizare

dacă se dorește să fie și interogatoriul pârâtului printre probe, reclamantul va cere ca acesta să fie prezent în persoană, la termen, mai puțin în situația unei persoane juridice când se ia în scris, important pentru că instanța trebuie să menționeze că pârâtul trebuie să fie prezent în persoană, altfel, pârâtul ar fi putut să trimită un mandatar și s-ar fi amânat judecata

pârâtul este citat cu mențiunea de a se prezenta la interogatoriu în vederea admiterii probei, nu înseamnă că proba a fost deja admisă, instanța va admite proba după ce o pune în discuția părților, decizia se ia sub aspect preparator

dacă interogatoriul se ia în scris, la cererea de chemare în judecată trebuie atașate și întrebările pe care reclamantul înțelege să le pună pârâtului în procedura interogatoriului

[97]

- dacă este probă cu martori, reclamantul trebuie să indice numele și adresa martorilor pentru ca ei să fie citați tot preparatoriu, sub rezerva admiterii probei; judecătorul, dacă încuviințează, ascultă martorii, rațiunea este pentru a se comprima timpul, pentru a nu mai fi necesar un alt termen

semnătura

lipsa semnăturii este prevăzută sub sancțiunea nulității exprese, însă ea poate fi acoperită în tot cursul judecății în fața primei instanțe

astfel, dacă se invocă la un anumit moment al procesului în fața primei instanțe că lipsește semnătura, reclamantul va fi invitat să semneze, dacă e prezent, dacă lipsește, atunci se va acorda un termen înăuntrul căruia reclamantul ar trebui să semneze cererea de chemare în judecată, dacă nu semnează în niciunul dintre aceste cazuri, cererea va fi lovită de nulitate (nulitatea începe cu caracter dilatoriu, iar numai, dacă nu se remediază într-un anumit interval de timp, devine cu caracter peremptoriu în ideea de a se salva cererea)

cererea de chemare în judecată cu toate înscrisurile se va depune în atâtea exemplare câte părți sunt plus unul pentru instanță, art. 195

Timbrajul

în principiu, la seminar

aspecte:

orice cerere făcută instanțelor se timbrează, dar să nu existe prevedere expresă contrară, legea poate prevedea în anumite cazuri că nu se timbrează, spre exemplu: cererile în materie de litigii de muncă (se consideră că angajatul este într-o situație de nevoie), la insolvență numai societatea aflată în insolvență nu plătește pentru cererile îndreptate

împotriva debitorilor ei (ca să dobândească fonduri pentru a-și îndestula creditorii), dar în rest, trebuie timbrate

timbrajul este de 2 feluri:

progresiv

în cotă fixă

progresiv înseamnă un procent din valoarea obiectului pricinii, în contă fixă înseamnă o sumă fixă trecută în lege

de regulă, conta procentuală e aplicabilă litigiilor evaluabile în bani, dar sunt unele litigii evaluabile în bani pe care legea le supune unei cote fixe, spre exemplu: folosirea unei locuințe (dreptul de folosință este evaluabil, cu toate acestea, cererea este suspusă unei taxe fixe), cererile în materie de contencios administrativ, sunt în cotă procentuală, dar nu mai mult de un anumit prag, se plafonează

cererea reconvențională și cererea de intervenție principală și cea de chemare în garanție, se timbrează la fel ca o cerere de chemare în judecată

taxele de timbru se plătesc anticipat

- împotriva modului de stabilire se poate face cerere de reexaminare în termen de 3 de zile de la comunicarea taxei de către instanță și se soluționează de aceeași instanță, dar de un alt complet, în camera de consiliu, fără citarea părților

[98]

sancțiunea pentru netimbrare este nulitatea necondiționată de vătămare, este o condiție extrinsecă cererii de chemare în judecată (nici nu ar putea fi justificată o vătămare, pârâtul nu este vătămat pentru că taxa se duce la stat)

dacă este plătită numai pentru anumite capete de cerere, atunci cererea va fi judecată în limita taxei achitate și nu se va anula în întregime (până în vara aceasta se anula cererea)

pe lângă scutirile legale, și judecătorul poate acorda scutiri de timbru în cazul ajutorului public judiciar atunci când persoana se află într-un caz de nevoie, atunci când se încadrează în anumite plafoane stabilite de legea ajutorului public judiciar, instanța poate să scutească, să eșaloneze sau să reducă taxa judiciară

persoanele juridice care nu pot beneficia de ajutor public judiciar (este doar pentru persoane fizice) pot să primească facilități fiscale dacă dovedesc că plata taxei ar afecta mersul societății pentru următoarele luni (reducere sau eșalonare)

Înregistrarea cererii și constituirea dosarului (art. 199)

se poate depune fie personal, fie prin reprezentant sau poate fi trimisă prin poștă, curierat, fax, poștă electronică sau înscris în formă electronică

trebuie însoțită de anexele prevăzute de lege: dovada împuternicirii/procurii (în cazul avocatului), taxa judiciară de timbru și înscrisurile atașate acesteia

data certă este primită la registratura instanța, are importanță pentru că de atunci se consideră că a început procesul (aplicarea legii); nu este importantă data poștei pentru începerea procesului, aceasta ajută doar la încadrarea în termen

după înregistrare se predă președintelui instanței sau unui judecător desemnat de acesta pentru stabilirea completului de judecată (președintele asigură doar desemnarea judecătorului care va forma

completul de judecată sau a judecătorului, dacă trebuie mai mulți, nu stabilește termen, nu citează)

stabilirea în mod aleatoriu a completului de judecată se face în 2 feluri:

sistem ECRIS, sistem informatic

sau sistemul ciclic (5 complete și 5 dosare, 1 la 1, 6 la 1 ș.a.m.d.), fiecare judecător are un număr de complet al său

sunt 4 registre pentru cererea de chemare în judecată:

registrul general de dosare, cuprinde toate dosarele în ordinea numărului în care sunt primite și cum intră în instanță

OPISul alfabetic, reprezintă un registru în ordinea alfabetică în funcție de numele părților

registrul informatic care cuprinde toate actele care se depun de-a lungul timpului într-un dosar anume

registrul termenelor al arhivei și condica de ședință (de obicei sunt în același registru ultimele două)

- ultimul registru este ținut pe zile, în fiecare zi ce judecăți au fost, se precizează părțile și termenul sau soluția care a fost dată sau amânarea pronunțării, dacă instanțe decide acest fapt

[99]

Efectele cererii de chemare în judecată

învestește instanța cu judecarea cererii

determină cadrul procesual în care se va desfășura judecata din punct de vedere al părților și al obiectului cererii (instanța, de principiu, nu poate suplimenta numărul părților și nici să se pronunțe asupra unor lucruri pe care reclamantul nu le-a cerut, însă sunt situații când instanța poate introduce un terț în proces sau când aceștia pot interveni pe cale incidentală, deci reclamantul are un rol determinant, dar nu total în ceea ce privește părțile)

în cazul competenței teritoriale alternative exprimă opțiunea reclamantului pentru una dintre instanțele deopotrivă competente

în anumite cazuri, o cerere strict personală introdusă de titularul dreptului la acțiune poate fi transmisă moștenitorilor acestuia, în caz de deces al titularului acțiunii - de principiu, calitatea procesuală se poate transmite și înainte de declanșarea procesului, dar sunt situații în care atunci când încă nu este declanșat și intervine moartea, nu se mai poate transmite calitatea

- spre exemplu: revocarea donației pentru ingratitudine acțiunea poate fi făcută doar împotriva donatarului, dacă donatarul a murit înainte să se introducă cererea, nu mai pot fi chemați moștenitorii, dar dacă donatarul îl cheamă în judecată și moare în timpul procesului se poate continua cu moștenitorii; în materie de divorț atunci când soțul decedează înainte de a introduce acțiunea, în schimb, dacă a apucat să cheme pârâtul în judecată pentru culpa acestuia, moștenitorii reclamantului vor putea continua procesul și obține o hotărâre de divorț

operează punerea în întârziere a debitorului, dacă nu a fost pus în întârziere sau nu este de drept în întârziere, art. 1552 Codul civil

în cazul cererilor reale imobiliare și al celor mixte, încetează buna credință a pârâtului (efecte asupra fructelor în cazul în care pierde litigiul)

dreptul ce se urmărește a fi valorificat devine litigios

este întreruptă prescripția extinctivă a dreptului la acțiune, chiar dacă acțiunea a fost introdusă la o instanța necompetentă (art. 2539 Cod civil)

- dacă nu s-a renunțat la cerere sau dacă cererea a fost respinsă, anulată, s-a perimat, atunci efectul întreruptiv nu se produce

- același articol: totuși, dacă se respinge sau se anulează cererea de chemare în judecată și se introduce o nouă cerere în 6 luni de la comunicarea hotărârii de respingere sau de anulare, efectul întreruptiv se produce, cu condiția ca a doua cerere să nu fie și ea respinsă (adică, cu alte cuvinte, să fie admisă)

Verificarea și regularizarea cererii

art. 200 NCPC (nu poate fi subiect de examen decât în situația în care Briciu e supărat)

completul căruia i s-a repartizat aleatoriu cauza verifică, de îndată, dacă cererea de chemare în judecată îndeplinește cerințele prevăzute la art. 194 – 197

de reținut: în primul rând, această procedură se producea și sub vechiul cod, deși practicienii ar spune că este cel mai important lucru nou al NCPC, nu era de presupus că o cerere depusă nu parcurgea o procedură de verificare pentru că de cele

[100]

mai multe ori reclamantul introduce o cerere cu vicii (fie lipsește un obiect, fie lipsește împuternicirea, fie nu e semnată, fie lipsesc înscrisurile, fie nu sunt în câte exemplare trebuie etc.), pentru a se judeca procesul, trebuie să se ajungă la forma în care prevede legea – procedură de verificare și regularizare, anterior se făcea la primul termen în ședință publică, se chema reclamantul și i se indicau modificările (la următorul termen se indica ce a mai uitat să modifice până când instanța putea să suspende procesul sau să anuleze cererea, de obicei se amâna judecata și dura foarte mult), legiuitorul a prevăzut ca toată această procedură să se petreacă înainte de începerea procesului, de acordarea primului termen care se va acorda numai dacă cererea a fost regularizată, procedura trebuie făcută înainte ca cererea să îi fie comunicată pârâtului, acum se face numai cu reclamantul procedura de verificare și regularizare, iar actul se comunică pârâtului doar atunci când judecătorul consideră că se află în fața unei cereri făcute conform legii și procesul nu va mai suferi amânări pentru această verificare

cererea se înregistrează la instanță, este dată președintelui pentru desemnarea unui judecător care să stabilească completul

după numirea completului de judecată, de îndată, conform codului, judecătorul învestit va proceda la verificarea formală a cererii de chemare în judecată (nu verifică dacă probele sunt bune sau rele), verifică dacă există toate elementele, dacă există taxă de timbru, împuternicire, toate exemplarele, situații:

elementele sunt împlinite, va dispune comunicarea cererii de chemare în judecată pârâtului prin rezoluție

sau situația în care nu este îndeplinită cererea în mod corect și va dispune un termen de 10 zile în care reclamantul să facă completările sau modificările necesare pentru rectificarea viciului, reclamantul va primi o înștiințare din partea completului (nu al președintelui) în care va primi instrucțiuni cu privire la care elemente trebuie să intervină (spre exemplu: indicați valoarea obiectului cererii, depuneți extras de carte funciară, semnați cererea, atașați procura)

- termenul de 10 zile este un termen de decădere, dacă reclamantul nu îndeplinește cerințele impuse în interiorul termenului, va interveni anularea cererii de chemare în judecată

- probleme: toate aceste rectificări, completări, modificări pe care reclamantul ar trebui să le facă sunt sub sancțiunea nulității (legea veche dădea o alternativă, să suspende procesul pentru cel mult un an, pentru că intervenea perimarea sau să anuleze cerere), noul cod prevede că dacă nu se face în termenul de 10 zile rectificarea, se anulează cererea

- toate elementele de la art. 194 sunt sub sancțiunea nulității? Da, mai puțin una singură: situația în care reprezentarea potrivit art. 202, se face pentru mai multe persoane fizice sau juridice și dovada împuternicirii este depusă de către reclamanți sau pârâți, dacă sunt mai mult reclamanți care trebuie să aleagă un singur reprezentant, iar aceștia nu vor, instanța va numi un curator special art. 202 alin. (3) teza a doua, dar în toate celelalte cazuri intervine nulitatea

- nu are importanță dacă nulitățile sunt absolute sau relative, exprese sau virtuale, condiționate sau nu de vătămare, aceste aspecte au importanță în faza judecății, nu în procedura de verificare și regularizare, aici se are în vedere doar forma

[101]

cererii și timbrarea, judecătorul nu face în această fază precizări legate de aspecte precum vătămarea, ar fi absurd pentru că nici nu este încă un pârât, scopul este comprimarea timpului procesului și eliminarea situațiilor de amânare a judecății la termene ulterioare (este o nulitate de ordine publică, intervine pentru orice element)

nu va interveni nulitatea în cazul neîndeplinirii procedurii prealabile, deși art. 193 prevede că trebuie atașată dovada parcurgerii acestei proceduri la cererea de chemare în judecată, deci aparent ar fi un element extrinsec acesteia, însă neîndeplinirea poate fi invocată doar de către pârât conform art. 193; sancțiunea este respingerea ca inadmisibilă, în unele variante ca prematură, deci nu nulitatea

în cazul neindicării probelor, majoritatea autorilor: intervine totuși nulitatea, chiar dacă există un text, art. 254 neindicarea probelor în termen ar duce la decădere, dar este o sancțiune în timpul judecății, Briciu: rezerve pentru situația în care reclamantul indică faptul că nu are nicio probă, dar speră că va câștiga procesul pe baza unor prezumții care nu trebuie să fie neapărat legale, ci judecătorești sau atunci când sarcina probei este întoarsă, însă, chiar și autorii care spun că intervine nulitatea acceptă faptul că nu intervine nulitatea în aceste situații, dar situațiile trebuie prevăzute

procedura: nulitatea se va pronunța printr-o încheiere, dată în camera de consiliu, fără citarea părților, acest ultim aspect (fără citarea părților) decurge din faptul că cererea de reexaminare împotriva încheierii de anulare se judecă cu citarea reclamantului, astfel, prima este fără citarea părților, din moment ce la a doua legiuitorul a prevăzut expres citarea

căi de atac: împotriva încheierii de anulare, reclamantul va putea face numai cerere de reexaminare, în termen de 15 zile de la data comunicării încheierii

cererea de reexaminare se face pentru 2 motive:

dacă măsura a fost dispusă eronat

dacă reclamantul a rectificat viciul indicat de către instanță în interiorul celor 10 zile, dar totuși instanța a anulat cererea(spre exemplu: reclamantul depune cererea de rectificare la poștă în a 10-a zi, dar ajunge la instanță peste 3 zile, judecătorul în a 11-a zi anulează cererea și în ziua următoare ajunge și cererea care este făcută în termen, de fapt și se va admite cererea de reexaminare)

- însă nu se poate invoca faptul că:

instanța nu era competentă în cererea de reexaminare

judecătorul era incompatibil

completul nu a fost compus corect

în caz de admitere a cererii de reexaminare cauza va reveni la completul inițial învestit, la judecătorul care a spus că cererea este nulă, nu la cel care a rezolva cererea de reexaminare

coroborarea cu ajutorul judiciar: unul dintre motivele de nulitatea a cererii este netimbrarea, dar reclamantul precizează că se află într-una dintre situațiile prevăzute de OUG 80/2013, în acest caz, reclamantul în 10 zile trebuie să formuleze cerere de ajutor public judiciar

[102]

- pe toată durata soluționării cererii de ajutor public judiciar nu va curge termenul de 10 zile în ceea ce privește taxa de timbru; după ce se soluționează cererea de ajutor public judiciar:

fie se admite cererea de ajutor public și nu se mai anulează cererea de chemare în judecată

fie se admite în parte și taxa trebuie plătită în parte

fie se respinge și se poate face cerere de reexaminare în legătură cu refuzul privind acordarea scutirii (dar și în această fază soluția se poate păstra); reclamantul va avea un nou termen de 10 zile pentru a plăti partea din taxa care i-a fost păstrată sau taxa în întregime dacă cererea de ajutor public i-a fost refuzată, în cazul în care nu va plăti, va interveni nulitatea

- termenul de 10 zile: toată această prorogare a termenului de 10 zile este o întrerupere, de fapt, ea operează exclusiv în ceea ce privește viciul taxei (dacă s-a precizat să plătească taxa de timbru, să semneze cererea, să adauge extrasul de carte, să depună dovada procurii), termenul de 10 zile se acordă doar pentru taxa de timbru conform ajutorului public judiciar, nu și pentru celelalte modificări, dacă trec 10 zile și nu semnează cererea, nu adaugă extrasul de carte sau nu depune dovada procurii, cererea de ajutor public judiciar rămâne fără obiect pentru că cererea e anulată

dacă reclamantul trece de procedura de regularizare, judecătorul dispune prin rezoluție comunicarea cererii de chemare în judecată către pârât, prin citație i se va pune în vedere să depună întâmpinare în termen de 25 de zile, întâmpinarea se comunică de îndată reclamantului solicitându-i-se să depună răspuns la întâmpinare în 10 zile de la comunicare (pârâtul ia la cunoștință de răspunsul la întâmpinare de la dosarul cauzei)

după 3 zile, judecătorul care are cererea de chemare în judecată, întâmpinarea și răspunsul la întâmpinare, acordă primul termen de judecată, care nu va fi mai mult de 60 de zile de la data rezoluției, dispunând citarea părților

la primul termen există deja cererea de chemare în judecată, întâmpinarea și răspunsul la întâmpinare, pozițiile părților sunt cunoscute

în procesele urgente, termenele pot fi reduse de judecător în funcție de circumstanțele cauzei

în cazul în care pârâtul domiciliază în străinătate, judecătorul va fixa un termen mai îndelungat, rezonabil, în raport cu împrejurările cauzei

judecătorul poate să nu acorde termenul de 25 de zile pentru întâmpinare, ci 10, el apreciază, însă, ca regulă, termenul nu poate fi sub 24 de ore

dacă nu se depune în termen întâmpinarea sau răspunsul la întâmpinare, la expirarea acestor termene, judecătorul fixează prin rezoluție primul termen de judecată care va fi de cel mult 60 de zile de la data rezoluției, dispunând citarea părților, operează decăderea pentru depunerea întâmpinării sau a răspunsului la întâmpinare, iar judecătorul fixează el direct termen de judecată

de principiu, termenul de 60 de zile este un termen de recomandare, dar de obicei este respectat, nu este respectat termenul în situația în care completul căruia i

[103]

s-a repartizat aleatoriu cauza, verifică de îndată dacă cererea de chemare în judecată îndeplinește cerințele prevăzute de art. 194 – 197, art. 200

Măsuri pentru pregătirea judecății (art. 203)

înainte de primul termen, judecătorul sub rezerva dezbaterii la termen, va dispune, dacă s-a solicitat prin cererea de chemare în judecată: citarea pârâtului la interogatoriu, alte măsuri pentru administrarea probelor, precum și orice alte măsuri necesare pentru desfășurarea procesului potrivit legii

toate acestea se iau prin rezoluție, care este un act administrativ, însă, înainte de primul termen se pot încuviința și prin încheiere executorie, care este act jurisdicțional:

măsurile asigurătorii (sechestrarea bunurilor înainte de primul termen pentru ca pârâtul să nu își vândă averea)

măsurile pentru asigurarea probelor(administrarea de probe pentru viitor, in futurum, atunci când există riscul ca o probă să dispară până în momentul în care se va da primul termen pentru administrarea probelor)

- spre exemplu: judecătorul dă termen de 60 de zile, însă precizează că până la împlinirea termenului construcția își va schimba forma (o casă în construcție), când se va desemna expert care să observe stadiul lucrărilor, pârâtul va fi părăsit deja șantierul, va exista o lucrare terminată și astfel, judecătorul poate desemna un expert care să observe în avans

Modificarea cererii de chemare în judecată (art. 204)

poate să vizeze orice element al cererii: fie părți, fie obiect, cauză sau probe

reclamantul poate să își modifice cererea numai până la primul termen la care este legal citat, trebuie să fie legal citat doar reclamantul, nu trebuie și pârâtul

art. 204 înlocuiește prevederea din vechiul Cod care preciza că modificarea se face până la prima zi de înfățișare (ambele părți să fie legal citate și să fie îndeplinite condițiile pentru a se putea pune concluzii, putea să fie și al 7-lea termen dacă nu erau îndeplinite condițiile pentru a se pune concluzii, adică dacă existau și alte impedimente decât citarea)

modificarea poate să vizeze orice element al cererii, reclamantul poate să propune noi dovezi, probe, în legătură cu această sintagmă există o retorică în doctrină:

unii consideră că aceste noi dovezi nu trebuie să fie condiționate de modificarea nou-făcută

alți autori consideră că noile dovezi înseamnă doar acelea care se impun ca urmare a modificării cererii de chemare în judecată (adică nu dacă reclamantul a uitat unele probe în cererea de chemare în judecată, acum poate propune noi dovezi)

Briciu: dacă reclamantul simte că are nevoie de suplimentarea probatoriul urmare a întâmpinării pârâtului, trebuie să facă acest lucru prin răspunsul la întâmpinare; dacă simte însă că trebuie să meargă până într-acolo încât să modifice

[104]

cererea de chemare în judecată, atunci în legătură cu acea modificare poate să solicite noi dovezi la primul termen de judecată la care este legal citat (deci nu este de acord că noile dovezi nu trebuie să fie condiționate de modificarea cererii de chemare în judecată, ci consideră că noile dovezi trebuie să aibă legătură cu modificarea)

Argument: coroborare art. 204 cu art. 254 pentru că la art. 254 se precizează că probele se propun sub sancțiunea decăderii de către reclamant prin cererea de chemare în judecată (se înțelege și modificarea cererii, nu precizează că la primul termen, ci precizează ”cererea de chemare în judecată”, de unde se lasă a se înțelege că dacă se face modificare, atunci când este făcută se propun și probele), iar de către pârât prin întâmpinare; dacă s-ar interpreta că probele nu au legătură cu modificarea, pârâtul ar fi lipsit de posibilitatea unei contra-probe, reclamantul ar putea să propună noi probe la primul termen, iar pârâtul nu ar putea să răspundă pentru că pârâtul poate să solicite probe numai prin întâmpinare, dacă legea nu prevede altfel

iar la alin. (2) legea dispune altfel: pârâtul poate solicita noi probe și în cursul procesului dacă necesitatea solicitării rezultă din modificarea cererii, astfel, pârâtul are posibilitatea să propună probe contra reclamantului numai dacă rezultă din modificarea cererii reclamantului, aceste noi dovezi sunt cele impuse de modificarea cererii de chemare în judecată, doctrina spune și că textul nu distinge

termenul este prevăzut sub sancțiunea decăderii(termenul nu este stabilit printr-un anumit număr de zile, ci printr-o etapă procesuală, dar este determinat)

dacă se modifică cererea, instanța va notifica cererea modificată pârâtului cu prevederea unui termen pentru depunerea întâmpinării care va fi depusă cu cel puțin 10 zile înaintea primului termen fixat (logic ar fi 25 de zile plus 10 zile, dar judecătorul poate scurta termenul, evident nu mai puțin de 10 zile, în 10 zile trebuie depus răspuns la întâmpinare, deci nu neapărat 35)

sunt situații în care modificarea cererii de chemare în judecată se poate face peste termenul prevăzut de lege la alin. (1), poate avea loc numai cu acordul expres al tuturor părților

modificarea cererii până la primul termen la care este legal citat reclamantul se considera că este o normă de ordine privată, singurul deranjat de schimbarea cererii de chemare în judecată este pârâtul; legiuitorul și-a pus întrebarea dacă să schimbe norma în normă de ordine publică pentru că este deranjat și judecătorul, schimbându-i-se reprezentarea asupra duratei procesului, astfel, în final s-a făcut o ajustare, astfel, norma este de ordine privată, dar modificarea cererii peste termen poate fi făcută doar cu acordul expres al tuturor părților

în vechiul Cod, chiar dacă nu exista acord expres, dar ceilalți nu se opuneau, modificarea era primită; în realitate, de foarte puține ori în spatele tăcerii pârâtului exista un consimțământ neechivoc; pe noul Cod, lipsa de manifestare a pârâtului duce la respingerea modificării ca fiind tardivă, pârâtul este întrebat dacă este sau nu de acord, dacă nu este prezent la termen, cererea i se comunică pentru a-și exprima acordul

[105]

- sunt și 4 situații în care, deși sunt modificări ale cererii, legea le califică ca nefiind modificări ale cererii și nu vor fi tratate ca modificări, deci pot fi făcute oricând în fața primei instanțe și nu trebuie o cerere scrisă, pot fi făcute și verbal și trecute în încheierea de ședință:

se îndreaptă erorile materiale din cuprinsul cererii (spre exemplu: în loc de 200.000 a cerut 20.000, dar din actele dosarului rezultă clar că respectiva creanță este de 200.000, uitând să bată un zero atunci când a redactat cererea)

reclamantul mărește sau micșorează cuantumul obiectului cererii (nu este o modificare a obiectului sau a valorii, ci doar nu se stabiliseră toate elementele, ulterior se fac expertize și se cuantifică)

- la primul termen, în general, nu sunt cunoscute toate aspectele, spre exemplu: dauna provocată de accident de circulație sau fapt ilicit, încă nu sunt dezvăluite toate elementele de cuantificare totală a prejudiciului, ci se fac doar estimări care sunt ulterior conturate prin expertiză sau sunt contracte care precizează că se va calcula prejudiciul în funcție de anumite reguli, dar regulile se fac pe vaza unor acte care nu se află la reclamant, ci la pârât sau în cazul viciilor de construcție când se poate estima cam cât costă reparațiile, dar expertiza se face în cursul procesului sau la partaj, bunurile se evaluează în cursul procesului

se solicită contravaloarea obiectului cererii pierdut sau pierit în cursul procesului, spre exemplu: era un litigiu despre revendicarea unui tablou, iar acesta este distrus de către pârât în timpul procesului, ar trebui să fie început un nou proces, dar se permite înlocuirea cu contravaloarea în procesul existent

se înlocuiește o cerere în constatare printr-o cerere în realizarea dreptului sau invers, atunci când cererea în constatare este admisibilă (pentru a nu se introduce din nou o cerere și să se reia întreaga analiza, se permite această modificare, deși este evident că este o modificare a cererii); cererea în constatare oricum este inclusă în cererea în realizare, pentru a nu se introduce o nouă cerere prin care să se ceară mai mult, se permite modificarea cererii inițiale

Întâmpinarea

noțiune: actul de procedură specific pârâtului prin care acesta arată apărările sale în fapt și în drept față de pretențiile reclamantului din cererea de chemare în judecată, art. 205

de obicei, întâmpinarea are caracter obligatoriu, nu facultativ, dar legea prevede

și situații când nu este obligatorie, spre exemplu: în materia procedurii privind evacuarea din imobilele folosite sau ocupate fără drept, în procedura de evacuare întâmpinarea nu este obligatorie – art. 1041 alin. (3) Cod civil

întâmpinarea cuprinde:

datele de identificare

excepțiile procesuale pe care pârâtul le invocă față de cererea reclamantului

răspunsul în fapt și în drept la cererile reclamantului

[106]

probe (se aplică regulile de la cererea de chemare în judecată), dovezile cu care se apără împotriva fiecărui capăt de cerere, dispozițiile art. 194 lit. e) fiind aplicabile în mod corespunzător

- dacă sunt mai mulți reclamanți reprezentați prin același mandatar, se depune un singur exemplar

semnătura

comunicarea art. 206

termenul de depunere: 25 de zile de la comunicarea cererii de chemare în judecată, dacă nu există dispoziții contrare ale legii, sunt proceduri speciale în care întâmpinarea se depune în alt termen, spre exemplu: la achiziții publice în 3 zile înainte de primul termen

sancțiunea nedepunerii sau a depunerii tardive este decăderea din dreptul de a mai propune probe și de a ridica excepții de ordine privată, art. 236 (excepțiile de ordine publică pot fi invocate oricum în tot cursul procesului)

în mod excepțional, se poate considera (după circumstanțele cauzei) și ca o recunoaștere a pretențiilor creditorului, spre exemplu: la procedura ordonanței de plată, art. 1018 alin. (3)

astfel, în mod excepțional, poate presupune și alte efecte nedepunerea în termen sau tardivitatea, efecte mai grave decât decăderea din dreptul de a propune probe și de a ridica excepții relative, spre exemplu: în materia ordonanței de plată art. 1018 în citație se va preciza debitorului că este obligat să depună întâmpinare cu cel puțin 3 zile înainte de primul termen de judecată, în mod normal, nedepunerea întâmpinării nu presupune o consecință atât de gravă că pârâtul recunoaște pretențiile reclamantului, pe când în cazul acestei proceduri, în funcție de circumstanțele cauzei, nedepunerea întâmpinării a putea fi considerată și ca o recunoaștere a pretențiilor creditorului, dispoziția specială este de strictă interpretare

dacă pârâtul nu poate să propună probe, să ridice excepții, ce mai rămâne de făcut? Art. 263 (situația părții decăzute): partea decăzută din dreptul de a administra o probă va putea totuși să se apere, discutând în fapt și în drept în temeinicia susținerilor și a dovezilor părții potrivnice; nu mai pot fi audiați martorii propuși de tine, dar se pot pune întrebări martorilor celeilalte părți, nu mai pot fi solicitate expertize, dar se poate comenta, pot fi ridicate anumite probleme pentru ca instanța să ajungă să invoce din oficiu

în vechiul cod se preciza că pârâtul care este lipsit de apărarea făcută de un avocat, la prima zi de înfățișare avea voie să ridice excepții relative și să propună probe, chiar dacă nu a făcut întâmpinare, judecătorul era obligat să îi pună în vedere că este ultimul termen la care mai poate face aceste acte, conform noului cod intervine decăderea, pârâtul poate însă să ceară repunerea în termen pentru motive temeinice, este astfel un rol activ diminuat al judecătorului

[107]

Cererea reconvențională

art. 209, noțiune: este mijlocul procesual prin care pârâtul formulează pretenții în legătură cu cererea reclamantului, pretenții derivând din același raport juridic sau strâns legate de acesta

este un act de procedură specific tot pârâtului, dar cu caracter ofensiv, întâmpinarea presupunea o poziție defensivă, nu se limitează numai la a se apăra, ci solicită și obligarea reclamantului la a face, a nu face sau a da ceva

se schimbă și denumirea, se va numi pârât-reclamant

cererea reconvențională este, în principiu, facultativă, dar uneori este utilă, pârâtul urmărind 3 scopuri:

paralizarea cererii reclamantului, spre exemplu: reclamantul își întemeiază pretențiile de revendicare pe un înscris, titlul de proprietate, iar pârâtul invocă prin cererea reconvențională nulitatea acelui act, nu vrea neapărat ceva în plus, dar totuși nu invocă nulitatea pe cale de excepție, ci vrea ca actul să dispară din circuitul civil, ca urmare a pronunțării unei hotărâri pe cererea reconvențională, care își are răspunsul și în dispozitiv, fiind tratată la fel ca o cerere de chemare în judecată (întâmpinarea își găsește răspuns numai în considerente)

pârâtul dorește să meargă la o compensare și nu are la îndemână mijlocul compensării legale care poate fi făcută și prin întâmpinare, ci trebuie să ceară o compensare judiciară care se poate face numai prin cerere reconvențională

cererea reconvențională să presupună anumite pretenții, nu doar anihilarea pretențiilor reclamantului, spre exemplu: reclamantul cere evacuarea pârâtului, iar pârâtul cere daune pentru reparațiile făcute pentru îmbunătățirile făcute imobilului sau la revendicare cere cheltuielile necesare

- toate cele 3 situații sunt simple facultăți, în toate cazurile se putea face și o cerere separată, dar din rațiuni de comprimare a timpului procesual, pârâtul alege această cale

- există și situații în care cererea reconvențională este obligatorie dacă pârâtul dorește să obțină anumite efecte, spre exemplu: art. 916 în materia divorțului, la alin.

(4) decăderea soțului din dreptul de a cere divorțul pentru motive apărute până la momentul când trebuie formulată cererea reconvențională; deci decăderea din dreptul de a cere divorț pentru motivele apărute în termenele respective – problema: dacă reclamantul a formulat cerere de divorț din culpa pârâtului și se dovedește, în cele din urmă, că numai reclamantul era vinovat, cererea de divorț se va respinge dacă nu a cerut divorțul și pârâtul (mai puțin atunci când a existat și o separare în fapt de 2 ani)

calitate procesuală activă: persoanele care pot face cererea reconvențională:

pârâtul poate face

în cazul unei intervenții principale și reclamantul poate face o cerere

reconvențională cu privire la pretențiile intervenientului principal

nu se poate să fie orice pretenții, trebuie să fie respectate două condiții:

să fie pretenții derivând din același raport juridic

sau să fie pretenții strâns legate de raportul juridic

[108]

aspecte care derivă din același raport juridic, spre exemplu: expiră contractul de locațiune, reclamantul introduce cerere de predare a imobilului, în contract se prevede că anumite îmbunătățiri pe care le face chiriașul vor fi plătite de proprietar

aspecte strâns legate de raportul juridic, spre exemplu: reclamantul revendică un bun, iar pârâtul solicită nulitatea actului pe care reclamantul își întemeiază pretențiile (materie reală și materie contractuală, contractul încheiat de reclamant și un terț), dar sunt în strânsă legătură, contractul chiar dacă este încheiat cu un terț, stă la baza pretențiilor reclamantului împotriva pârâtului

noul cod prevede în plus față de vechiul cod faptul ca prin cererea reconvențională să fie chemați în judecată și alți pârâți, astfel, prin cerere se poate chema reclamantul, dar și alți pârâți, spre exemplu: reclamantul cere un imobil de la pârât, pârâtul se apără și cere nulitatea actului, dar acel act a fost încheiat cu un terț, terțul trebuie să fie prezent în proces, se atrage în proces și intră în proces ca pârât, nu poate ca actul să se anuleze față de reclamant și să fie valabil față de terț

conținut, forma: trebuie să îndeplinească condițiile pentru cererea de chemare în judecată, inclusiv timbraj

cererea reconvențională nu urmează o procedură de verificare și regularizare ca în cazul cererii de chemare în judecată (deși poate exista această opinie în doctrină, dar nu este corect!), la cererea de chemare în judecată era scopul scutirii chemării în ședință publică a judecătorului atunci când procesul nu poate începe

termen: odată cu întâmpinarea, dacă aceasta nu este obligatorie, cel mai târziu până la primul termen la care pârâtul este legal citat

sancțiunea este decăderea, dar nu decăderea pentru dreptul subiectiv civil al pârâtului, poate face cerere pe cale separată, ci doar pentru introducerea cererii, este decăzut din dreptul procesual de a formula pretenții

pe vechiul cod se prevedea judecarea separată, pe noul Cod se prevede decăderea, se judeca separat și opera prorogarea de competență, acum se judecă separat, dar la instanța competentă

dacă reclamantul modifică cererea de chemare în judecată, aceasta se comunică pârâtului care face o întâmpinare la care poate și făcută și o cerere reconvențională până la termenul ce se va încuviința pârâtului în acest scop

cererea reconvențională se comunică reclamantului, și, după caz, celor chemați în judecată ca pârâți pentru a formula întâmpinare; se aplică în mod corespunzător dispozițiile privitoare la fixarea primului termen de judecată (pârâții pot depune întâmpinare, cererea reconvențională jucând rolul unei cereri de chemare în judecată, se poate depune întâmpinare, sunt aceleași termene – 25 de zile de la comunicarea cererii reconvenționale cu răspuns în 10 zile)

limite: reclamantul nu poate formula cerere reconvențională la cererea reconvențională a pârâtului inițial, cererea reconvențională i se comunică reclamantului până la primul termen de judecată, el poate însă să își modifice cererea de chemare în judecată și să solicite și dovezi în legătură cu modificarea, nu se refuză

[109]

ideea că reclamantul în urma pretențiilor făcute de pârât nu ar putea să își redimensioneze pretențiile, dar acest fapt nu se face printr-o cerere reconvențională

reguli de judecată: art. 210, de regulă, cererea reconvențională se judecă odată cu cererea principală, este calificată ca o cerere incidentală, instanța poate însă dispune disjungerea și judecarea separată numai dacă cererea principală este în stare de judecată, cererea reconvențională va primi termen la același complet, se va forma un dosar nou, dar instanța va rămâne învestită, chiar dacă cererea reconvențională depusă în mod separat ar fi atras o altă competență, a operat deja prorogarea de competență

cu toate acestea, disjungerea nu poate fi dispusă în cazul în care legea prevede acest lucru sau dacă judecarea ambelor cereri se impune pentru soluționarea unitară a procesului art. 210

spre exemplu: este greu de acceptat că se pot disjunge 2 cereri de divorț sau o cerere reconvențională în cadrul unui proces de partaj unde pârâtul prin cerere reconvențională solicită scoaterea din masă a unor bunuri care nu sunt comune, sunt personale sau ale unui terț, nu se poate disjunge în acest caz, oricât ar fi de deranjant, cererea reconvențională poate antrena mai mult timp decât cererea principală, dar nu poate fi disjunsă


Judecata în primă instanță (etapa scrisă) – continuare

Măsurile asigurătorii și provizorii

terminologic: Codul civil face referire la măsuri conservatorii și măsuri asigurătorii

măsurile conservatorii reprezintă un gen, intră în această categorie nu numai măsurile asigurătorii, ci și alte măsuri precum: acțiunea pauliană

sau opoziția creditorilor, notarea în cartea funciară a unui litigiu, adică aspecte ce exced măsurile asigurătorii propriu-zise

prin urmare, măsurile asigurătorii sechestrul și poprirea reprezintă doar o specie a măsurilor asigurătorii, care mai cunosc și altfel de măsuri, mai ”neintervenționiste”

măsurile asigurătorii se disting de celelalte măsuri conservatorii prin faptul că au caracter mult mai radical, mai brutal, măsurile conservatorii tind în general la protecția unui drept prin deschiderea unor mijloacele procedurale, cum este acțiunea pauliană sau prin aducerea la cunoștința unor terți despre existența unui litigiu, notarea în cartea funciară, însă fără să producă vreun efect asupra bunului; la măsurile asigurătorii efectul este indisponibilizarea bunului, ceea ce nu aplicabil și la celelalte măsuri conservatorii

Titlul IV se numește ”măsuri asigurătorii și provizorii”; denumirea de provizorii apare pentru că alături de sechestrul asigurător, poprirea asiguratorie și sechestrul judiciar care sunt măsuri asigurătorii, mai există și alte 2 texte care vizează măsurile

[110]

asigurătorii precum și alte măsuri de natură conservatorie din materia proprietății intelectuale, un text care nu exista înainte de NCPC, a fost introdus pentru a unifica procedura existentă în materia proprietății intelectuale pentru că existau foarte multe legi speciale de protejare cu caracter provizoriu a acelor drepturi și s-a dorit centralizarea acestora în NCPC

în terminologia generală măsurile provizorii cuprind măsurile asigurătorii, dar mai presupun și alte măsuri cu caracter procedural, spre exemplu: atunci când se solicită administrarea unei probe înaintea procesului pentru că proba este posibil să dispară înainte de a se ajunge la administrarea ei; în acest caz nu este o măsură asigurătorie propriu-zisă, dar este o măsură provizorie pentru că proba se poate dovedi a fi relevantă, utilă, în primă fază se dorește numai conservarea acesteia, asigurarea existenței acesteia

de asemenea, ordonanța președințială este o măsură provizorie (măsură cu caracter vremelnic pentru a nu se prejudicia prin întârziere)

Măsurile asigurătorii

Sechestrul asigurător

noțiune: art. 951 NCPC

sechestrul asigurător constă în indisponibilizarea unor bunuri mobile sau și imobile, urmăribile ale debitorilor, aflate în posesia acestuia sau a unui terț în scopul valorificării lor în momentul în care creditorul unei sume de bani va obține un titlu executoriu

referirea se face la o indisponibilizare juridică, nu neapărat fizică care este posibilă, dar în principiu indisponibilizarea este juridică

obiectul este reprezentat de bunurile mobile și imobile (toate bunurile care pot fi urmărite silit)

bunurile trebuie să fie urmăribile, nu se pot sechestra bunuri care nu sunt susceptibile de urmărire silită, spre exemplu: bunurile necesare creației artistice a unui autor, acestea nu pot fi urmărite, deci nu pot fi sechestrate (Legea 8/1996)

scopul indisponibilizării: în așteptarea unui eveniment viitor, obținerea unui creditor a unui titlu executoriu, prin urmare, acest creditor care solicită sechestrul asigurător nu dispune de o creanță certă, el nu deține încă un titlu executoriu, ci este într-o procedură de constituire a titlului executoriu

art. 726 și 727 din NCPC se referă la bunurile care nu pot fi urmărite, spre exemplu: obiectele de cult, bunurile de interes personal, bunurile necesare debitorului și familiei lui, alimentele necesare pe timp de 3 luni etc.

art. 2324 alin. (3) și (4) Cod civil (limitează urmărirea – în materia privilegiilor și garanțiilor), există mai multe texte care fac referire la urmărire, însă art. 2324 are caracter de noutate și vizează gajul comun, garanția comună a creditorilor adică ceea ce se poate urmări din patrimoniul unui debitor (nu pot fi obiect bunurile insesizabile), face referire, de asemenea la diviziunea patrimoniului, patrimoniul de afectațiune; întrucât sechestrul asigurător are scopul valorificării și bunurile sunt cele care pot fi

[111]

urmărite silit, înseamnă că textele sunt aplicabile și în materia sechestrului, nu doar în materia executării silite

Condiții de înființare

sediul materiei: art. 952, sunt 3 ipoteze

condițiile diferă după cum creanța este constată printr-un act scris, nu este constatată prin act scris și ipoteza unei neexigibilități

dacă creanța este constatată prin act scris și este exigibilă, dar nu există titlu executoriu (esențial!) pentru că altfel ar fi lipsită de interes măsura, e necesară dovada intentării acțiunii de fond pentru recuperarea acțiunii și plata unei cauțiuni într-un cuantum fixat de instanță

- sechestrul reprezintă o măsură esențialmente cu caracter provizoriu până la soluționarea acțiunii de fond, nu poate să fie o măsură care să permanentizeze, creditorul îi sechestrează bunurile pentru ca debitorul să nu le înstrăineze în cursul procesului

- decizia instanței privind cauțiunea nu este absolută, nu poate reprezenta mai mult de 20% din valoarea creanței (cauțiunea judiciară art. 1056)

creanța nu este constatată prin act scris, este exigibilă, nu este titlu executoriu, este necesară dovada intentării acțiunii, cauțiunea este obligatorie, cuantum fix de 50% din valoarea creanței pentru că nu există act scris și astfel încrederea în pretinsul creditor este destul de mică, deci garanția care se cere este corespunzătoare

creanța este constatată prin act scris, dar nu este exigibilă, atunci măsura este posibilă dacă:

- debitorul a micșorat prin fapta sa asigurările date creditorului sau nu a dat asigurările promise ori atunci când este pericol ca debitorul să se sustragă de la urmărire sau să își ascundă ori să își risipească averea

- este necesară dovada intentării acțiunii; cum poate fi intentată acțiunea de fond dacă nu este exigibilă creanța? S-ar respinge acțiunea ca fiind prematură

- toate situațiile anterioare reprezintă cazuri de decădere din termen, dacă creditorul afirmă că se află într-una dintre acele situații, va introduce acțiunea de fond și va cere să se constate că debitorul este decăzut din termen, termenul acordat în beneficiul debitorului este înlăturat și astfel nu i se respinge acțiunea ca prematură

- judecătorul de sechestru nu stabilește dacă debitorul a fost sau nu decăzut din termen, aceste fapte vor fi verificate de judecătorul de fond, judecătorul de sechestru va verifica la prima facie dacă sunt reținute condițiile, ia act de susținerile creditorului, verifică dacă s-a intentat acțiune și dacă s-au invocat aceste fapte

- creanța nu este exigibilă sub aspect aparent, prin cumularea condițiilor nu este necesar să se facă dovada unei exigibilități aparente, însă în realitate, creanța este exigibilă, dar decăderea din termen trebuie soluționată de judecătorul de fond

- cauțiunea este obligatorie, iar cuantumul este stabilit de instanță, dar să nu fie mai mare de 20% din valoarea creanței respective

[112]

Condițiile referitoare la creanță

Litigiul

Cauțiunea

de fond

Cauțiune nu este

obligatorie, dar

poate exista daca

Este

apreciază

Constată

1. prin act Exigibilă scris Nu este

2. constată

Exigibilă prin

act

scris

Constată

Nu este

3.

prin act

exigibilă

scris

Nu este titlu executoriu

Nu este titlu executoriu

Nu este titlu executoriu Debitorul a micșorat prin fapta sa asigurările date creditorului sau a dat asigurările promise ori atunci când este pericol ca debitorul să se sustragă de la urmărire sau să își ascundă

ori să își risipească averea

necesară

instanța,

dovada

cuantum fixat de

intentării

instanță (nu

acțiunii

poate fi mai mult

de 20% din

valoarea creanței)

Este

Cauțiunea este

necesară

obligatorie,

dovada

cuantum fix de

intentării

50% din valoarea

acțiunii

creanței

Cauțiune

Este

obligatorie,

necesară

cuantum fixat de

dovada

instanță (nu

intentării

poate fi mai mult

acțiunii

de 20% din

valoarea creanței)

Procedura de soluționare (art. 953)

competența: instanța care este competentă să judece procesul de fond în primă instanță, chiar dacă se cere măsura sechestrului când procesul se află în apel, hotărârea nefiind încă executorie sau în recurs în ipoteza în care datorită unei prevederi speciale nici atunci nu ar fi executorie, totuși cererea se face tot la prima instanță

măsura de sechestru asigurător este atașată unei acțiuni de fond, are cel mult o coautonomie față de judecata de fond, o autonomie relativă, logica sechestrului asigurător nu se regăsește decât în legătură cu o măsură de fond, esența sechestrului asigurător este că vine să asigure, să îl apere pe cel care a intentat un proces de ipoteza

[113]

nefericită de a câștiga procesul în mod inutil din cauza faptului că pe durata procesului debitorul lui și-ar fi creat o stare de insolvabilitate

reprezintă o procedură accesorie

în ce măsură un judecător de sechestru ar putea să decidă că nu e competent să judece dacă instanța de fond nu s-a pronunțat însă asupra propriei competențe? Care este gradul de comparație al judecătorului de sechestru asupra competenței? Spre exemplu: creditorul introduce acțiune la tribunal, cere sechestru asigurător tot la tribunal; judecătorul de sechestru care se pronunță mai repede ar putea să declare că nu este competent tribunalul înainte ca judecătorul de fond să declare acest fapt? Judecătorul de sechestru este un judecător al instanței de fond, el trebuie să judece sechestrul, nu poate să verifice competența instanței. Briciu: nu poate pentru că și-ar depăși atribuțiile

procedura de sechestru este urgentă, fără citarea părților

cererea de sechestru asigurător: nu este necesară individualizarea bunurilor debitorului (este greșită întrebarea ”ce bunuri vreți să sechestrați?” a unor instanțe), toate bunurile mobile și imobile până la concurența creanței, dacă sunt sechestrate mai multe bunuri decât este necesar, se poate face contestație la sechestrare la executor, dar niciunui creditor nu i se poate cere să știe ce bunuri are debitorul său, executorul prin investigații va afla ce bunuri deține debitorul

analiza cererii: instanța va decide de urgență, în camera de consiliu, fără citarea părților, prin încheiere executorie, deci judecata nu suspendă apelul

procedura nu are caracter contradictoriu, sunt abolite principii precum dreptul la apărare, contradictorialitatea, oralitatea, din cauza faptului că sechestrul nu doar că este o măsură urgentă, ci pentru că are un caracter de surpriză (debitorul ar proceda la vânzarea sau ascunderea bunurilor dacă ar fi citat și ar afla), pentru ca măsura să fie cu adevărat eficientă

drepturile debitorului nu sunt înlăturate cu totul, are dreptul la apărare prin exercitarea căii de atac (principiile sunt abolite doar în primă fază)

instanța va stabili suma până la care se încuviințează sechestrul pentru că e posibil ca nu întreaga creanță să fie acoperită prin act scris, deci judecătorul de sechestru va acorda sechestru pentru cât este necesar, iar ulterior, când se va executa măsura sechestrului vor trebui identificate bunuri până la cuantumului necesar acoperirii creanței, pentru executarea creanței trebuie să existe un act jurisdicțional la bază, încheierea respectivă

instanța va stabili și cuantumul cauțiunii și termenul în care trebuie plătită, atunci când este o creanță constată prin act scris, când nu este constată este cuantumul stabilit de lege (50% din creanță)

cauțiunea nu este plătită în avans de către creditor, ci numai dacă instanța va dispune măsura sechestrului asigurător și cauțiunea și termenul în care trebuie plătită

nedepunerea cauțiunii în termenul fixat de instanță atrage desființarea de drept a cauțiunii și se constată prin încheiere definitivă dată fără citarea părților

desființarea de drept a sechestrului asigurător art. 955 NCPC

[114]

debitorul poate solicita ridicarea sechestrului printr-o procedură fără citarea părților și judecătorul dă o încheiere care este inatacabilă prin căile de atac în cazul în care creditorul nu depune cauțiunea

motivul depunerii cauțiunii: sechestrul este o măsură dură, indisponibilizarea averii presupune anumite prejudicii pentru cel împotriva căruia se ia măsura, este posibil ca creditorul să piardă sau să câștige procesul, dacă pierde, debitorul este considerat că a suferit o măsură drastică și că trebuie despăgubit, iar judecătorul îl obligă pe creditor la depunerea cauțiunii pentru a satisface eventuala nevoie de recuperarea pierderilor de debitor, debitorul având asupra cauțiunii un drept de preferință față de ceilalți creditori ai persoanei care a solicitat măsura, deci este o sumă afectată acestei persoane care a suferit un sechestru în mod nedrept

cauțiunea va rămâne la dispoziția instanței până când se va soluționa procesul de fond, posibilități:

va câștiga creditorul și cauțiunea i se va elibera lui

creditorul pierde și cauțiunea va putea fi restituită doar cu2 condiții: dacă fie debitorul afirmă în mod expres că nu vrea despăgubiri sau nu introduce o cerere pentru despăgubiri în termen de 30 de zile de la soluționarea pe fond

dacă se introduce acțiune în despăgubiri, atunci cauțiunea rămâne blocată până se soluționează cererea de despăgubiri și se va elibera împotriva celui căruia s-a luat măsura dacă se dovedește că a suferit un prejudiciu prin luarea măsurii sechestrului pentru o creanță care nu exista

- dacă sechestrul nu se aprobă, nici cauțiunea nu se depune, dacă totuși creditorul a depus cauțiunea în avans și nu se adoptă măsura sechestrului, ea se restituie prin chiar încheierea prin care se respinge măsura

căi de atac: numai apelul în 5 zile de la comunicare la instanța ierarhic superioară

comunicarea: încheierea se comunică diferit, creditorului de îndată de către instanță, iar debitorului doar atunci când executorul se prezintă pentru a efectua sechestrul, executorul comunică încheierea și procedează la sechestrare (din aceleași rațiuni că ar putea înstrăina sau ascunde averea prin diferite măsuri de protejare a bunurilor sale, protejare nelegală, dar posibilă)

dacă prima instanță este chiar Curtea de Apel (rar se întâmplă) atunci calea de atac este recursul pentru că ÎCCJ nu are în competența sa funcțională dreptul de a judeca apel, ea judecă numai recursuri

apelul nu este suspensiv de suspendare

executarea se aduce la îndeplinire de către executorul judecătoresc potrivit regulilor din materia executării silite care se aplică corespunzător (anumite reguli se aplică, altele nu), spre exemplu: executorul la urmărirea silită imobiliară aplică anumite reguli ca întocmirea procesului verbal de sechestru, dar nu și inventarierea bunurilor în vederea vânzării pentru că momentan nu se face vânzare, nu se face somație pentru că somația este necesară la vânzare pentru a-i acorda debitorului suficient timp să plătească, ori în acest caz nu este încă sigur dacă acea creanță există,

[115]

creditorul și debitorul se află într-o procedură de fond, debitorul este încă în proces, nu este obligat să plătească decât la sfârșit, dacă va pierde

Încetarea sechestrului

Ridicarea sechestrului asigurător (art. 956)

regula: sechestrul încetează la momentul rămânerii definitive a hotărârii de respingere, anulare, contestare a perimării ori prin care s-a luat act de renunțarea la judecată sau la drept

procedura: instanța se pronunță prin încheiere definitivă dată fără citarea părților

înainte de acest moment, excepție: sechestrul poate înceta dacă se dă o garanție îndestulătoare de către debitor, caz în care instanța va putea ridica, la cererea debitorului, sechestrul asigurător

garanția poate fi (art. 1058): o ipotecă mobiliară sau imobiliară, o fideiusiune, o scrisoare de garanție bancară, toate acestea pot fi garanții îndestulătoare dacă creditorul le acceptă sau dacă instanța consideră că refuzul creditorului ar fi abuziv

sunt și creditori care folosesc măsura sechestrului pentru a pune presiune pe debitor, debitorul are mai multe bunuri, dar de unul dintre ele nu este neapărat mai valoros, dar de el ține activitatea debitorului sau despre care creditorul crede că al putea să îl vândă, fiind într-o fază avansată de vânzare, legea permite în acest caz ca creditorul să indice ce bunuri anume pot fi sechestrate

dacă creditorul cunoaște că anumite utilaje, spre exemplu, sunt foarte importante pentru activitatea debitorului și acesta avea anumite comenzi pe care nu le mai poate efectua, i le sechestrează și atunci debitorul poate veni să solicite instanței să dea un alt bun, fie bunul acesta pe un alt bun, la fel sau chiar mai valoros, fie prin ipotecare sau prin scrisoare de garanție bancară (uneori este acceptată dacă bonitatea băncii este una solidă) sau prin fideiusiune

procedura: camera de consiliu, de urgență, cu citarea părților (se face discuție privind garanția și caracterul ei îndestulător)

căi de atac: încheierea este suspusă numai apelului, în acest caz apelul suspendă executarea (situație logică)

apelul se judecă de urgență și cu precădere

valorificarea bunurile sechestrate se poate face doar după ce se dă titlul executoriu, art. 957

Poprirea asigurătorie (art. 969)

are același scop ca și sechestrul asigurător, dar în acest caz obiectul este altul

obiect: poprirea asigurătorie se poate înființa asupra unor sume de bani, titluri de valoare, dar și asupra unor bunuri mobile incorporale urmăribile, dar nu sunt la debitor, ci la o altă persoană, este vorba de sume de bani, titluri sau bunuri urmăribile pe care o a treia persoană le datorează sau i le va datora în viitor debitorului în temeiul unor raporturi juridice existente în condițiile stabilite de art. 952

[116]

banii sunt fungibili, astfel, chiar și dacă spui că lași o sumă de bani ca depozit, dacă e vorba de o bancă, nu rămân aceeași bani, cu excepția situației casetelor bancare

poprirea presupune o triplă relație: creditor, debitor și terț poprit care este de fapt un debitor al debitorului poprit, el datorează acele sume, bunuri sau titluri

astfel, creditorul îi cere terțului poprit să nu plătească aceste sume de bani sau alte bunuri debitorului și i le indisponibilizeze în mâinile creditorului până se va clarifica dacă există sau nu o creanță

în ce privește sumele datorate în viitor, este permisă poprirea dacă ele sunt datorate în baza unor raporturi juridice existente, spre exemplu: un cont bancar pe zero care poate fi poprit pentru că este posibil să fie alimentat sau poprirea unor chirii (se popresc sumele pe care chiriașul le datorează proprietarului, deși este datorată doar chiria pe luna respectivă, poprirea poate fi făcută și pentru lunile următoare pentru că raportul juridic dintre locator și locatar există deja)

reguli aplicabile: art. 970

soluționare cererii, executarea, desființarea și ridicarea popririi, se aplică aceleași reguli ca la sechestrul asigurător, cu precizarea că în cazul popririi bancare creditorul nu este dator să individualizeze terții popriți cu privire la care solicită să se înființeze poprirea, creditorul va trimite la toate băncile cerând să se poprească (creditorul nu este obligat să știe la ce bănci are cont debitorul), pentru celelalte cazuri însă, este necesar să fie individualizat terțul

nu se studiază și nu se cere la examen sechestrul asigurător asupra navelor

Sechestrul judiciar

noțiune art. 971 NCPC: sechestrul judiciar constă în indisponibilizarea bunurilor ce formează obiectul litigiului sau, în condițiile legii, a altor bunuri prin încredințarea pazei acestora unui administrator-sechestru desemnat potrivit art. 975 NCPC

sechestrul asigurător viza sechestrarea bunurilor în vederea valorificării viitoare a creanței, deci bunurile sechestrate nu aveau nimic legat de obiectul litigiului care de obicei era o sumă de bani, la sechestrul judiciar obiectul litigiului este identic cu obiectul sechestrului, se urmărește protejarea executării în natură a hotărârii ce va fi pronunțată în litigiul de fond care nu mai are în vedere o creanță, ci predarea unui bun sau a folosinței unui bun, mobil sau imobil, iar cel care a formulat acțiune de fond se teme fie că bunul va fi sustras sau înstrăinat sau orice alt mod care va face dificilă executarea în natură

condiții necesare pentru a se adopta măsura, pentru înființare, art. 972 NCPC:

1) existența unui proces asupra proprietății sau altui drept real principal, asupra posesiei unui bun mobil sau imobil ori asupra folosinței sau administrării unui bun proprietate comună (deoarece în urma unui asemenea proces urmează să se predea bunul)

[117]

dacă are ca obiect bunuri de gen, măsura judiciabilă nu este posibilă, se cere cel mult sechestru asigurător

enumerarea este însă una exemplificativă (Briciu), nu este neapărat o acțiune reală, poate fi chiar și o acțiune privind pronunțarea unei hotărâri în cazul promisiunii de vânzare-cumpărare care să țină loc de contract de vânzare-cumpărare, se apără un drept de creanță, dar al cărui obiect îl reprezintă tot transferul de proprietate și este necesară indisponibilizarea bunului

este pe deplin justificată luarea măsurii, urmare a pronunțării hotărârii ar trebui ca creditorul să dobândească chiar bunul respectiv, înstrăinarea bunului ar duce la imposibilitatea pronunțării hotărârii care să ducă la transferul bunului

sau un proces de partaj poate să justifice măsura, presupune bunuri mobile, ușor de înstrăinat, aflate în posesia unor persoane care au o aparență de proprietar, terțul este ușor indus în eroare (vede un tablou în casa unei persoane, nu are cunoștință despre existența unui proces, este de bună-credință) și astfel este necesară măsura sechestrului

sunt și situații în care nu este necesară condiția unui proces pentru formularea cererii, situații:

asupra unui bun pe care debitorul îl oferă pentru liberarea sa

asupra unui bun cu privire la care cel interesat are motive temeinice să se teamă că va fi sustras, distrus ori alterat de posesorul său actual (seamănă cu sechestrul asigurător, dar este vorba de un bun cu privire la care există un drept al persoanei care cere sechestru, spre exemplu: formează obiectul unei garanții și există teama ca obiectul material să fie distrus – tablou)

asupra unor bunuri mobile care alcătuiesc garanția creditorului, când acesta învederează insolvabilitatea debitorului său ori când are motive temeinice de bănuială că debitorul se va sustrage de la eventuala urmărire silită ori să se teamă de sustrageri sau deteriorări

- dacă totuși se adoptă măsura, în termen de 20 de zile de la adoptare, partea care a cerut sechestru trebuie să inițieze acțiune de fond sau să ia măsuri pentru începerea executării silite (în cazul în care există un titlu executoriu, spre exemplu: la garanții, garanția este titlu executoriu), se cere măsura sechestrului pentru a nu risca distrugerea bunului, dar în termen de 20 de zile trebuie începută executarea silită, sub sancțiunea desființării de drept a sechestrului judiciar

- legiuitorul nu dorește ca măsura să se permanentizeze, ca cel care a solicitat măsura, după ce o adoptă și indisponibilizează bunul să nu mai fie preocupat de soluționarea fondului și să rămână cu o măsură provizorie perpetuă, astfel, dacă nu introduce acțiune în 20 de zile, sancțiunea este desființarea de drept a sechestrului judiciar

măsura să fie necesară pentru conservarea dreptului

- nu este suficient să existe un proces, cel care solicită sechestrul trebuie să dovedească și un pericol determinat privind bunul, de înstrăinare sau deteriorare, un pericol care să facă dificilă executarea silită în natură potrivit unui titlu executoriu

[118]

totul se rezumă la o analiză la prima facie, o analiză sumară a acestor pericole, este suficient un anunț de înstrăinare, o dovadă minimă că bunul ar putea fi înstrăinat, spre exemplu: bunuri de artă apărute într-un catalog la o licitație sau obținerea unui extras de carte funciară în vederea înstrăinării sau un anunț de vânzare la mica publicitate sau un contract cu o agenție imobiliară având ca obiect găsirea de clientelă sau folosirea abuzivă a unui bun – un autoturism folosit în manieră improprie

instanța competentă, art. 973: aceeași regulă, cea învestită cu judecarea cererii principale, numai că dacă nu există proces, nu mai este o instanță competentă pentru judecarea cererii principale, ci instanța din circumscripția căreia se află bunul ce urmează a fi sechestrat

procedura: se judecă de urgență cu citarea părților (pentru că este necesară dezbaterea privind necesitatea măsurii)

art. 974 sechestrul judiciar: dispozițiile art. 953 alin. (4) se aplică în mod corespunzător, necorelare, însă dacă pronunțarea se face în 24 de ore cu motivare în 48 de ore, care nu poate fi amânată, atunci și apelul se face de urgență și în cazul sechestrului judiciar

instanța va putea să oblige pe reclamant la darea unei cauțiuni

în cazul bunurilor imobile se face notarea în cartea funciară art. 954 alin. (3)

căi de atac: încheierea este supusă numai apelului în termen de 5 zile de la pronunțare la instanța ierarhic superioară

la fel cu ÎCCJ dacă competența revine Curții de Apel, se face recurs la ÎCCJ

încheierea este executorie

Administratorul-sechestru, art. 974

paza bunului este dată unui administrator-sechestru, numit de instanță fie pe baza convenției părților, fie atunci când nu există, unei persoane pe care instanța o va alege, cel mai probabil, deținătorul bunului

administratorul poate să facă toate actele de administrare și conservare, încasare de venituri și sume datorate, poate chiar să înstrăineze bunul dacă nu mai poate fi conservat, el va putea sta în judecată în numele părților dacă este autorizat în prealabil de către instanță

important pentru că este posibil ca partea să simuleze un proces și să piardă, dacă nu poate înstrăina bunul, și astfel să piardă bunul în procesul cu un terț, deci în proces va sta administratorul-sechestru pentru a asigura păstrarea bunului în patrimoniu

art. 976, în situații de urgență, instanța va putea numi, fără citarea părților (pentru că măsura citării ar putea să presupună o anumită durată), prin încheiere definitivă, un administrator provizoriu până la soluționarea cererii de sechestru judiciar, faptul că măsura este luată fără citarea părților ar putea să fie totuși acoperit de numirea unui administrator provizoriu până la momentul în care cel care își dispută dreptul să nu înstrăineze bunul (debitorul) pentru că în acest caz, spre deosebire de sechestrul asigurător, debitorul are cunoștință de luarea măsurii (?!?!)

[119]

- căi de atac: împotriva hotărârii numirii acestui administrator provizoriu se poate face apel

Măsuri provizorii în materia drepturilor de proprietate intelectuală

text nou, art. 255 Codul civil apără inclusiv drepturile provizorii, chiar și cele cu conținut nepatrimonial, dar acest drept are aplicare specială în materia proprietății intelectuale

se aplică indiferent dacă drepturile au conținut patrimonial sau nepatrimonial

condiții cumulative:

dovada credibilă că drepturile de proprietate intelectuală fac dovada unei acțiuni ilicite, actuale sau iminente

pericolul unui prejudiciu greu de reparat

textul este urmare a unei directive europene

în general, sunt cerute 2 condiții: analiza la prima facie sau humus boniiuris(adiere de dreptate – exact prima condiție), în aparență ar rezulta că dreptul e supus unei acțiuni ilicite, să rezulte dintr-o analiză sumară, fără administrarea unui probatoriu amplu că se încalcă un drept, trebuie să se facă dovada existenței dreptului și că acesta este posibil încălcat (în urma analizei fondului ar putea rezulta că dreptul ar fi fost cedat și că cel care exercită dreptul este chiar cesionarul, dar acest fapt nu poate să rezulte dintr-o analiză la prima facie)

pericolul unui prejudiciu greu de reparat, se regăsește în doctrina străină ca periculum in mora, adică cu întârziere, nu este suficient ca acțiunea să fie vădit ilicită, să fie dreptul încălcat, ci mai trebuie să se demonstreze că dacă măsura nu ar fi luată dreptul ar fi prejudiciat în esența lui, adică ar fi greu de recuperat în viitor pierderile suferite, spre exemplu: este un drept nepatrimonial, o persoana este jignită în fiecare zi, se poate considera că este un prejudiciu ușor de reparat, se cer daune proporționale cu prejudiciul, dar de fapt se dorește ca jignirea să înceteze în acel moment sau când prejudiciul ar putea fi reparat dar există o stare de vădită insolvabilitate pentru cel care face actele

prejudiciul nu trebuie să fie imposibil de reparat, ci doar greu de reparat, judecătorul să aprecieze că ar fi greu să se recupereze prejudiciul sau, în cazul celor nepatrimoniale, prejudiciul să fie irecuperabil

observație: în cazul prejudiciilor aduse prin mijloacele probei scrise sau audiovizuale, condițiile sunt mai restrictive:

petentul face dovada credibilă că drepturile sale de proprietate intelectuală fac obiectul unei acțiuni ilicite, actuale

prejudiciile cauzate reclamantului sunt grave

acțiunea nu este în mod evident justificată, potrivit art. 75 Cod civil

măsura solicitată instanței să nu apară ca fiind disproporționată în raport cu prejudiciile cauzate

[120]

spre exemplu: un om public este pozat, se restrânge dreptul la viață privată cu dorința de a fi persoană publică, chiar dacă s-ar solicita unui post TV să nu mai difuzeze fotografia respectivă, s-ar considera că acțiunea este evident justificată de art. 75 Cod civil pentru că a existat dorința de a fi persoană publică, sunt avute în vedere alte dispoziții atunci când este vorba de copii, de rude, de familie

sunt condiții mai restrictive pentru că legiuitorul a dorit să dea un sens mai larg folosirii mijloacelor de presă sau mijloacelor audio-vizuale, ar fi mai greu de restrâns activitatea acestora decât dacă drepturile sunt atinse în cazul altor utilizatori

măsuri ce pot fi luate:

interzicerea încălcării sau încetarea ei provizorie

luarea măsurilor necesare pentru conservarea probelor, spre exemplu: ridicarea unor casete ilicite de pe o tarabă sau produse contrafăcute de pe un raft

măsurile indicate au caracter exemplificativ, poate fi luat chiar și sechestru sau alte măsuri, spre exemplu: aducerea unei garanții

- dacă, spre exemplu: disputa este foarte mare pe un drept, nu este neapărat interzisă utilizarea dreptului, dar cel care utilizează dreptul în prezent poate fi obligat la depunerea unei garanții (este motivul pentru care se numesc măsuri provizorii, presupun orice își imaginează judecătorul că ar putea conduce la protejare)

- observație: prejudicii aduse prin presă sau mijloace audiovizuale, măsurile nu pot avea ca obiect interzicerea săvârșirii faptei ilicite, chiar dacă aceasta are caracter iminent, ci numai eventuala încetare a săvârșirii faptei sau interzicerea ei pe viitor dacă aceasta persistă (nu se poate interzice difuzarea unei emisiuni viitoare, ci doar după ce a apărut se poate cere stoparea), este măsură de protejare a presei scrise sau care se difuzează pentru a nu se încălca anumite drepturi de publicare (restul din cursul scris)

Citarea și comunicarea actelor de procedură

regula: citarea părților, instanța nu poate hotărî decât dacă părțile au fost citate sau s-au prezentat personal sau prin reprezentant, cu excepția cazurilor în care legea prevede altfel

instanța va amâna judecarea și va dispune să se facă citarea ori de câte ori se constată că partea care lipsește nu a fost citată cu respectarea cerințelor prevăzute de lege, sub sancțiunea nulității art. 153

excepții cu privire la necitare: conflictul de competență, art. 135, preschimbarea termenului, asigurarea probelor, tergiversarea procesului

Termenul în cunoștință

este o instituție care înlătură obligația de citare

deși regula este citarea, dacă nu ar fi completată cu această instituție, ar însemna că părțile trebuie citate la fiecare termen

termenul în cunoștință presupune faptul că legea consideră că nu mai este necesar să fi citat fiind prezumat că știi toate termenele următoare, atunci când:

[121]

partea a depus cererea personal sau prin mandatar și a luat termen în cunoștință

partea care a fost prezentă la un termen de judecată, personal sau printr-un reprezentant legal sau convențional, chiar neîmputernicit cu dreptul de a cunoaște termenul său legal

partea căreia, personal ori prin reprezentant legal sau convențional ori prin funcționarul sau persoana însărcinată cu primirea corespondenței, i s-a înmânat citația pentru un termen de judecată

de asemenea, nu se aplică regula:

dacă judecata a fost reluată după suspendare

dacă pricina a fost repusă pe rol, spre exemplu: instanța a rămas spre deliberare, și ulterior, mai având chestiuni de clarificat, a repus cauza pe rol (părțile așteptau cel mult hotărârea)

când partea este chemată la interogatoriu, în afară de cazul în care a fost prezentă la

încuviințarea lui, când s-a stabilit și termenul pentru luarea acestuia

- partea trebuie să știe de termen și dacă nu se prezintă, sunt consecințe mai grave decât în mod obișnuit, chiar dacă are termen în cunoștință trebuie să i se comunice (pentru că este posibil ca în cazul în care nu se prezintă, absența să fie asimilată cu o recunoaștere a dreptului pretins)

pentru motive temeinice s-a dispus ca partea să fie citată la fiecare termen

în cazul în care instanța de apel sau de recurs fixează termen pentru rejudecarea fondului procesului după anularea hotărârii primei instanțe sau după casarea cu reținere

- nu se presupune că militarii încazarmații și deținuții au termen în cunoștință, aceștia trebuie citați

Preschimbarea termenului

pentru motive temeinice la cerere sau din oficiu, de către completul învestit cu soluționarea cererii, în cameră de consiliu, fără citarea părților; părțile vor fi citate de îndată pentru noul termen fixat

din oficiu, spre exemplu: când se desființează un complet și se repartizează cauza la un alt complet sau apare o nouă sărbătoare legală sau când părțile cer preschimbare pentru anumite motive temeinice arătate de una dintre părți

art. 157 cuprinsul citației:

sub sancțiunea nulității exprese: a), c), d), e), k), restul, nulității virtuale

la nulitățile exprese vătămarea se prezumă, cel care invocă nu trebuie să arate motive pentru care este vătămat

spre exemplu: citației îi lipsește numărul dosarului, nulitate expresă prezumându-se de legiuitor că neindicându-i-se numărul de dosar, era puțin probabil ca partea să fi știut cu privire la ce să se apere, se poate face însă dovada contrară de către partea adversă, spre exemplu: divorț, proces de partaj succesoral, dacă este însă vorba de o societate sau de primărie, nu se poate presupune că știe despre ce dosar e vorba

[122]

spre exemplu: calitatea celui citat, de pârât sau reclamant, este însă o nulitate virtuală pentru că trebuie dovedit prejudiciul, litera f)

la lit. i) corespondent pentru termenul în cunoștință, persoana nu numai că are termenul în cunoștință, dar judecătorul îi și precizează în cuprinsul citației că nu va mai fi citat (pentru că este posibil ca partea să nu aibă cunoștințe juridice și să se aștepte să fie citată), este nulitate virtuală pentru că este un exces de zel din partea legiuitorului, nemo censetur ignorarem legem

Organe competente pentru comunicare, modalități de comunicare, locul comunicării

din oficiu, de către instanță

comunicarea citației, precum și a tuturor actelor de procedură se face, de regulă, din oficiu prin agenți procedurali ai instanței sau prin alți salariați ori prin agenți ai altor instanțe în ale căror circumscripții se află cel căruia i se comunică actul

dacă nu este posibil, se va face prin poștă, cu scrisoare recomandată (PENTRU JUSTIȚIE), cu conținut declarat și confirmare de primire, în plic închis, la care se atașează dovada de primire/procesul-verbal și înștiințarea prevăzute la art. 163

- în general, în practică, excepția este regula, adică se face prin poștă

prin mijloace moderne prevăzute de art. 154 alin. (6): fax, poștă electronică, mail, alte mijloace, dar instanța trebuie să cunoască aceste date

- instanța comunică citația și un formular care trebuie completat de parte și retransmis instanței, dacă partea nu este de bună-credință, mijloacele moderne sunt inutile, în general aceste mijloace sunt complementare, nu substituie citarea prin mijloace tradiționale, presupune situații urgente când instanța consideră că părțile ar fi

interesate să se prezinte la instanță, este necesară o confirmare clară de primire

de către părți

condiții: să fie făcute dacă au avocat sau consilier juridic și convin astfel (art.

169)

dar nu pot toate actele, ci doar actele părților, făcute de către părți (cererile, întâmpinările sau alte astfel de acte), nu și hotărârea judecătorească sau încheierile date de instanță

prin semnătură pe un exemplar care se depune drept dovadă la dosar de către partea interesată (avocatul celeilalte părți va semna de primire și acea semnătură reprezintă dovada că actul a ajuns la el și va fi depus de el

și prin alte mijloace care asigura dovada citării

Locul citării

regula este domiciliul sau sediul persoanei

reguli speciale, art. 155 NCPC: statul, ministerele, unitățile administrativ-teritoriale, persoanele supuse insolvenței (după deschiderea procedurii citarea se face la administrator sau la lichidator), incapabilii (citarea se face la ocrotitorii legali), la moștenire (la curatorul numit de instanță) – diferite cazuri în care citația se face în altă parte decât la domiciliul sau sediul persoanei în cauză

[123]

persoanele care se află în străinătate sunt înștiințate prin citație că au obligație de a-și alege un domiciliu în România unde urmează să li se facă toate comunicările

dacă acestea nu o fac, vor fi citate în străinătate, iar dovada citării va fi reprezentată de dovada înregistrării scrisorii recomandate cu confirmare de primire în România (fără să se mai aștepte și primirea dovezii că citația a ajuns la persoana în cauză, nu se mai așteaptă fiind o sancțiune pentru faptul că nu și-au ales domiciliu în România)

alegerea de domiciliu: orice persoană își poate alege domiciliul la o altă persoană, în general la reprezentant, la avocat, în acest caz va fi citat la acest domiciliu unde se vor comunica și toate actele de procedură

dacă se schimbă domiciliul în cursul procesului, partea este obligată să înștiințeze instanța și partea adversă, neînștiințarea atrage neluarea în seamă (sancțiune specifică), adică partea va fi citată la vechiul domiciliu considerându-se procedurile legal îndeplinite

Termenul pentru înmânarea citației

dacă legea nu prevede altfel, este cu cel puțin 5 zile înainte de termenul de judecată art. 159

sancțiunea este nulitatea, fără dovedirea unui prejudiciu, simplul fapt al nerespectării termenului de 5 zile atrage nulitatea

în cazuri urgente, instanța poate dispune scurtarea termenului, dar termenul nu poate fi mai scurt de 24 de ore, dacă instanța scurtează, trebuie să facă mențiune în citație de acest fapt pentru ca partea când primește citația să nu considere că este o citației nulă și să știe că citația a venit mai repede pentru că judecătorul a considerat să modifice termenul la mai puține zile

Invocarea și înlăturarea neregularităților privind citarea, art. 160

dacă citarea nu a fost făcută legal, dar partea a fost prezentă personal sau prin reprezentant, lipsa citării se acoperă, dar partea poate să ceară amânarea judecății și judecătorul trebuie să acorde această amânare pentru că este bine că s-a acoperit viciul, dar deși partea se prezintă și acoperă procedura, ea are dreptul să ia în termen (dar termenul se poate acorda chiar și a doua zi, având în vedere că este luat în cunoștință, nu mai e necesară parcurgerea timpului pentru comunicarea citațiilor)

dacă partea lipsește și nu a fost legal citată, trebuie identificat când ar trebui invocată nulitatea: art. 160 alin. (2), dacă partea lipsește, neregularitatea trebuie invocată la termenul imediat următor producerii ei, dacă la acel termen partea a fost prezentă

dacă partea nu invocă la următorul termen lipsa citării și acceptă alte acte de procedură, nu va mai putea invoca ulterior faptul că la un termen din urmă nu a fost legal citată

dacă nu a fost legal citată pe toată durata procesului, va putea invoca neregularitatea direct în apel sau în recurs

[124]

dacă partea nu este legal citată, neregularitatea va putea fi invocată și de celelalte părți având în vedere că lipsa citării ține de protecția individuală a părții, dar numai la termenul la care aceasta s-a produs pentru că este o problemă de interes (partea prezentă în instanță ar putea cere amânarea pentru că făcând la acest termen un act de procedură, partea lipsă ar putea invoca nulitatea actului, iar interesul este de a face acte valabile), poate fi invocată și din oficiu

dacă nu s-a invocat, din varii motive, la termenul următor nu se mai poate invoca, numai partea necitată poate invoca pentru că numai ea are interes, dacă nu invocă, oricum se acoperă

Înmânarea citației și a actelor de procedură

în cazul persoanei fizice, înmânarea citației și a tuturor actelor de procedură se face personal la locul citării, de principiu domiciliul sau, cazuri speciale art. 155

înmânarea se poate face oriunde se află cel citat dacă acesta semnează de primire

spre exemplu: când partea se duce la instanță să vadă dosarul, grefierul îi precizează că are și o citație, atunci nu mai are rost să se trimită citația prin agent

atunci când este vorba de instituții publice, persoane juridice sau în cazul în care urmează să fie înmânată unui avocat, notar public, ori executor judecătoresc, citația se poate face funcționarului sau persoanei însărcinate cu primirea corespondenței, care va semna dovada

situații speciale art. 161 alin. (3) – (7)

Procedura de comunicare

diferă după cum persoana este sau nu găsită, art. 163 ipoteze:

fie persoana este găsită, variante:

primește citația (se face proces verbal)

refuză citația (se depune la cutia poștală sau se afișează pe ușă și se întocmește proces verbal)

primește citația, dar refuză să semneze (proces verbal cu precizarea că a refuzat să semneze, mențiunea agentului instanței sau agentului poștal face dovadă până la înscrierea în fals)

- conform NCPC, dacă se depune în cutia poștală, se face mențiune că partea ar putea să se prezinte la instanță și să ia corespondența, dacă își are domiciliul unde se află instanța, se poate duce la primărie și să ia citația împreună cu înscrisurile atașate

(cererea de chemare în judecată, întâmpinarea, alte înscrisuri ale părții)

când partea nu este găsită personal, dar este găsită o persoană majoră care locuiește cu aceasta, nu trebuie să fie rudă, în acest caz înmânarea se face acelei persoane și se procedează în același mod (primire, refuzare, primire cu refuzare de semnare)

nu este găsită nicio persoană, caz în care citația se depune în cutia poștală și se face mențiune că într-un anumit termen, partea se poate prezenta la instanță să ridice corespondența respectivă sau la primărie, dacă nu are domiciliul în localitatea în care își are sediul instanța, art. 163 alin. (3) lit. f)

[125]

ca regulă, a treia situație este cel mai des întâlnită în practică

dacă nu se identifică locuința, domiciliul părții, situația domiciliului necunoscut: dacă reclamantul dovedește că a făcut tot ce i-a stat în putință pentru a afla domiciliul sau reședința părții adverse și nu a reușit, se va proceda la citarea prin publicitate care presupune afișarea citației în următoarele locuri:

la ușa instanței (tablou)

pe portalul instanțelor (citări prin publicitate)

la ultimul domiciliu cunoscut cu speranța că va exista o persoană care va putea lua legătura cu persoana în cauză

- când instanța apreciază că este necesar:

publicarea în Monitorul Oficial sau într-un ziar central de largă răspândire, pe seama părții active în proces

- important: în acest caz, procedura va fi considerată realizată în a 15-a zi de la data afișării

- instanța numește și un curator special pentru reprezentarea intereselor părții citate prin publicitate, acesta este un avocat din baroul de pe raza în care se află instanța, iar acesta va face apărări în interesul părții pe baza probelor sumare, mai mult comentează probele invocate de partea adversă sau ridică excepții, este o apărare utilă, dar fără eficiență mare

dacă se va dovedi că partea a cerut citarea prin publicitate cu rea-credință, toate actele de procedură vor fi anulate, iar cel care a cerut va fi sancționat și cu amendă, adică deși nu este cunoscut domiciliul, el vine în proces și dovedește că reclamantul cunoștea totuși unde locuiește,

chiar dacă nu este un domiciliu cunoscut prin acte publice, spre exemplu: pârâtul vine cu o scrisoare prin care reclamantul îi comunicase ceva (anterior sau ulterior începerii procesului)

caz special: comunicarea actelor nu se poate face datorită faptului că imobilul care a fost indicat drept locuință a fost demolat, a devenit neîntrebuințabil ori locatarul nu mai locuiește acolo, în acest caz, agentul va comunica grefei instanței pentru ca aceasta să comunice părții care a indicat adresa respectivă și aceasta să facă demersurile necesare pentru a se indica o altă adresă sau pentru a se lua măsura citării prin publicitate

comunicarea actelor se face în formele prevăzute pentru citare (și pentru comunicarea unei hotărâri judecătorești, a unei încheieri se folosește exact aceeași procedură)

citarea reprezintă înștiințarea că ai un proces într-un anumit termen

citarea nu se poate face oricând, textul prevede zilele lucrătoare și intervalul de timp, între 7:00 – 20:00

în cazuri urgente se pot folosi și zilele nelucrătoare sau sărbătorile legale, dar cu încuviințarea președintelui instanței, spre exemplu: o ordonanță președințială, 24 de ore, se poate deroga și se poate cita și sâmbăta și duminica, dar numai cu încuviințarea președintelui instanței

[126]

examen: nu se cer sumele pentru amenzile judiciare, dar cum se acordă, cum se contestă, da

Briciu: citațiile trebuie făcute la noul domiciliu dacă partea a comunicat doar părții adverse, nu și instanței sau invers trebuie aplicată sancțiunea cum vizează instanța sau partea adversă, spre exemplu: dacă a sesizat instanța și nu a sesizat și partea adversă, precizează că citațiile trebuie făcute la noul domiciliu, nu se poate lua sancțiunea neluării în seamă pentru că instanța cunoaște, dar se va putea lua această măsură dacă s-ar presupune că actele se fac între părți direct și una dintre ele și-a schimbat domiciliul și nu comunică acest fapt

părțile nu pot comunica și citațiile, termenul de 5 zile e doar pentru citarea făcută de părți

dacă se precizează că o anumită procedură se face fără citarea părților și instanța totuși citează, nu este caz de anulare, dacă însă se precizează că se face cu citare și instanța nu citează, atunci este anulare.

SEMESTRUL II

Curs 1 – 5 februarie 2014

Etapa cercetării și a dezbaterilor

Aspecte legate de ședința de judecată și excepțiile Ședința de judecată

Activitatea premergătoare ședinței de judecată

ședința de judecată, cel puțin ca principiu, este publică, regula este publicitatea

regula suportă 2 amendamente:

începând cu 1 ianuarie 2016 o parte a procesului, denumită cercetarea procesului, urmează să se desfășoare în camera de consiliu, ședința publică rămânând aplicabilă numai dezbaterilor finale

indiferent de prevederea de mai sus, chiar și până atunci, există cazuri în care legea prevede ca anumite procese, în integralitatea lor sau numai într-o anumită fază a judecății, cum ar fi prima instanță, sunt supuse judecății în camera de consiliu

- în aceste cazuri nu are importanță prevederea referitoare la 1 ianuarie 2016 pentru că și acum sunt judecate în camera de consiliu, spre exemplu: ordonanța președințială, sechestrul asigurător, sechestrul judiciar, judecarea cererii de recuzare sau de abținere, în toate aceste cazuri legea prevede expres acest fapt

- sunt situații în care deși legea nu prevede că se judecă în camera de consiliu, instanța poate decide acest lucru în concret pentru o anumită cauză

- art. 213 alin. (2) instanța poate lua această măsură atunci când dezbaterea publică ar putea să aducă atingere moralității, ordinii publice, interesului minorului, vieții private a părților ori interesului justiției, instanța, fie la cerere, fie din oficiu, poate dispune judecarea fără prezența publică (nu sunt precizate genul de pricini, dar pot fi divorțuri sau alte cazuri care implică o jenă din partea părților)

- totuși, atunci când se judecă în ședință secretă fără prezența publică, părțile au dreptul să fie prezente împreună cu reprezentanții lor și cu alte persoane cărora instanța, pentru motive temeinice, le admite prezența la proces (nu este secret total, nu participă publicul larg, însă părțile pot solicita și prezența altor persoane)

- rațiunile pot fi diverse pentru judecarea în camera din consiliu, nu există o singură explicație: uneori pentru protecția prezumției de confidențialitate (materia societăților pentru că în cazul unei acțiuni în anularea AGA se pot dezvălui secrete de natură economică sau de funcționare a societății etc.), în alte pricini nu are un caracter secret, ci presupune o urgență pentru că ședințele publice sunt planificate, iar schimbarea presupune o întreagă procedură, în schimb, în camera de consiliu instanța poate decide termenele care pot fi chiar și a doua zi (sechestrele, ordonanța președințială), la recuzare și abținere pentru efecte, apare iar ideea de secret, alteori pot fi protejate anumite categorii de persoane art. 226 (ascultarea minorilor în camera de consiliu chiar dacă judecata se face în ședință publică)

[129]

activitatea premergătoare ședinței de judecată are ca pilon central pe grefierul de ședință care are foarte multe sarcini (există grefierul șef, grefierul registrator, grefier de ședință etc.), sarcini particulare premergătoare și ulterioare

sarcinile premergătoare grefierului de ședință:

preia dosarele de la arhivă

verifică dovezile de înmânare ori de comunicare a citațiilor și altor acte de procedură (verificarea termenelor pentru citații, dacă procedurile de citare au fost întocmite și dacă dovezile de primire au fost primite - procese verbale de înmânare sau de depunere la cutia poștală, dacă au sosit citațiile cu 5 zile înainte de ședință etc.)

verifică dacă s-au făcut relațiile solicitate de instanță (alte acte de procedură solicitate, spre exemplu: extrasul de carte funciară)

întocmește lista de procese art. 215 CPC (listă cu procesele ce se dezbat în acea zi, listă care va fi afișată pe portalul instanței și la ușa instanței cu cel puțin o oră înainte de începerea ședinței)

- art. 103 alin. (1) și alin. (6) ROI (Regulament de ordine interioară al instanțelor judecătorești din 2005), la art. 215 codul nu precizează ce cuprinde lista, regulamentul precizează că lista nu cuprinde numai procesele, ci și numele judecătorilor, grefierului și procurorului (utilitate pentru situația recuzării)

- se verifică legalitatea îndeplinirii procedurilor anterioare pentru ca judecătorul să știe dacă este posibilă amânarea, atunci se concentrează mai puțin pe fond în aceste situații și se concentrează asupra dosarelor care sunt în stare de judecată

- pe lista de ședință ar trebui trecute și intervale orare reprezentative pentru judecarea și strigarea cauzei, însă deși este trecută în cod aceasta prevedere, ea nu se aplică în practică

- art. 215: reguli privind așezarea în listă a proceselor, ordinea în care sunt strigate: sunt trecute mai întâi procesele pe care legea le declară urgente, cele rămase în divergență și cele care au primit termen în continuare pentru dezbatere

- cererile rămase în divergență: atunci când în complet sunt 2 jucători și nu pot ajunge la o soluție, se repune cauza pe rol cu introducerea unui al treilea judecător

- cele care au primit termen în continuare sunt cele care s-au judecat cu o zi înainte și nu s-au putut finaliza dezbaterile, aceste cauze sunt la începutul listei reprezentând continuarea dezbaterilor din ziua anterioară (mai rar în civil)

- o altă regulă prevede că sunt trecute mai întâi procesele în care părțile sunt prezente, reprezentate/asistate de avocat/de consilier juridic, grefierul preia dosarele pentru a le verifica în vederea stabilirii acestor fapte

predă dosarele completului de judecată după întocmirea listei

Ședința de judecată propriu-zisă

rolul central este al președintelui de complet, dacă este un judecător, lucrurile sunt simple

atribuții ale președintelui completului de judecată:

conduce ședința (deschide, suspendă, ridică ședința)

[130]

dacă este complet format din mai mulți judecători și ceilalți vor să pună întrebări părților sau martorilor, experților sau altor participanți, ei pot face acest lucru, dar numai prin intermediul președintelui de complet care pune întrebarea

- același lucru se întâmplă și în cazul mărturiilor care se consemnează de grefier, grefierul consemnează numai ceea ce președintele de complet precizează că trebuie notat

președintele de complet poate încuviința și punerea de întrebări directe (nu sunt precizate motivele)

- același lucru se întâmplă și în cazul părților sau avocaților dacă se adresează martorilor (avocatul solicită președintelui de complet să pună anumite întrebări în mod direct martorului și poate face acest lucru doar dacă i se încuviințează, altfel pune întrebări doar prin președinte care solicită martorului să răspundă la întrebare sau îi repetă întrebarea)

art. 217 CPC poliția ședinței este exercitată de președintele completului

spre exemplu: președintele poate cere anumitor persoane să părăsească sala dacă este prea aglomerat, nu sunt permise armele în sala de judecată, cu excepția polițistului, persoanele trebuie să aibă o purtare și o ținută cuviincioase

alin. (5) art. 217 poziția persoanelor atunci când se adresează instanței (în picioare doar atunci când se adresează și numai în ședință publică, în camera de consiliu se stă jos, dar în România nu se aplică, vechea poveste cu aceleași săli și pentru ședința publică și pentru judecata în camera de consiliu, iar avocați sunt obișnuiți să se ridice în picioare)

minorii pot fi îndepărtați din sală (nu este permisă intrarea în sală cu minori sub

14 ani)

poate fi îndepărtată din sală partea care nu s-a purtat cuviincios, cauzând tulburarea ședinței, dar aceasta este chemată la sfârșit pentru a i se pune în vedere aspectele care s-au discutat în lipsa ei pentru că altfel este nul actul, aceste aspecte nu se aplică dacă partea are un apărător care a rămas în sală; dacă persoana care tulbură ședința este chiar apărătorul, este chemat de judecător la ordine, iar dacă tulburarea persistă, este suspendată ședința cu aplicarea unei amenzi (cerere de reexaminare asupra măsurii dispuse în cazul amenzii, art. 191)

art. 218 dacă în timpul ședinței se săvârșește o infracțiune, președintele de complet o constată și identifică pe făptuitor, întocmește proces-verbal și poate dispune chiar reținerea făptuitorului

spre exemplu: mărturie mincinoasă, ultraj la adresa judecătorului sau a procurorului sau chiar ”încăierarea în instanță”

Momentele principale în desfășurarea ședinței de judecată

ordinea în care se examinează cauzele, art. 215, 2 reguli:

în primul rând se iau cauzele unde se impune amânarea, iar apoi cauzele care suscită discuții, la cauzele care suscită discuții se urmează ordinea de pe listă, chiar și în interiorul cauzelor urgente se urmează aceiași pași (cu avocat, fără avocat)

amânările fără discuții se pot lua în complet de un judecător, chiar dacă pricina se judecă în complet colegial, format din 2 sau 3 judecători, lipsa de procedură se poate

[131]

constata de un singur judecător, dacă însă părțile discută, atunci se consideră o cauză cu dezbateri și se așteaptă și ceilalți judecători pentru că este o discuție pe o problemă de drept

- ordinea din listă poate suferi modificări pe baza cererilor făcute de către părți instanței, președintele de complet este cel care încuviințează, spre exemplu: persoana vine dintr-un alt oraș și solicită ca respectiva cauză să fie strigată mai târziu

apelul cauzelor art. 104 ROI al instanțelor, alin. (10) după strigarea cauzei și apelul părților, grefierul de ședință face oral referatul cauzei, prezentând pe scurt obiectul pricinii și stadiul în care se află judecata acesteia, comunică modul în care s-a îndeplinit procedura de citare a persoanelor chemate la proces și dacă s-au realizat celelalte măsuri dispuse de instanță la termenele anterioare (spre exemplu: depunerea raportului expertizei în cauză)

- de asemenea, la acest moment grefierul precizează faptul dacă între termene părțile au depus cerere, spre exemplu: cerere de intervenție

- alin. (12) la cererea părților poate fi schimbată ordinea listei

situația în care părțile sunt absente art. 104 ROI alin. (13) în cazul în care niciuna dintre părți nu se prezintă la strigarea cauzei, dosarul va fi lăsat la sfârșitul ședinței când, după o nouă strigare, în ordinea listei, se va proceda conform dispozițiilor procedurale, art. 223 CPC, trebuie să existe motive temeinice, spre exemplu: vine din alt oraș sau mai are un proces în altă parte în același timp

- dacă și la a doua strigare niciuna dintre părți nu se prezintă, atunci instanța va verifica dacă nu cumva una dintre ele a cerut judecarea în lipsă, dacă cel puțin una a cerut, va trece la judecare, dacă niciuna nu a cerut, atunci va dispune suspendarea cauzei pentru că înseamnă că părțile nu mai sunt în judecată (nimic din atitudinea părților nu mai indică voința lor de a se judeca, iar procesul civil este privat), principiul disponibilității – dorința părților, dacă nu mai există contradictorialitate, procesul trebuie oprit pentru 6 luni, termen după care intervine perimarea dacă nu cumva este

făcut recurs și atunci se poate cere repunerea pe rol cu plata unei taxe de timbru

- dacă se prezintă una dintre părți, procesul se desfășoară în prezența acesteia, dacă citarea pentru cealaltă parte a fost legal făcută (dacă citarea nu a fost legal făcută, instanța trebuie să amâne procesul pentru că nu se pot dispune măsuri legale)

analiza posibilelor cauze de amânare a judecății

dacă se trece de acest aspect și părțile sunt prezente, nu totdeauna procesul se judecă, ci pot interveni amânări

art. 220 – 222 CPC amânarea cauzei când nu este în stare de judecată, la începutul ședinței se pot amâna cauze

art. 221 amânarea judecății în temeiul voinței părților, nu este obligatoriu ca ele să motiveze în vreun fel de ce doresc acest lucru, în temeiul principiului disponibilității, însă amânarea se poate solicita o singură dată în cursul procesului, alin. (2) și (3), dacă și la unul dintre următoarele termene părțile nu stăruiesc în

[132]

judecată, va interveni suspendarea legală de drept pentru că se echivalează cu o delăsare a procesului, nu există contradictorialitate și atunci procesul se suspendă

la alin. (2) nu se precizează că trebuie să ceară o nouă amânare, ci să facă alte acte din care să rezulte lipsa lor de stăruire în judecată, la alin. (3) se precizează că instanța trebuie să cerceteze dacă nu cumva amânarea cerută de părți pentru un anumit motiv nu tinde la o amânare prin învoiala părților, este socotită ca atare cererea de amânare la care cealaltă parte s-ar putea împotrivi, spre exemplu: se prezintă anumite acte și cealaltă parte solicită termen pentru a le putea citi ca să știe dacă se opune sau, după ce s-a amânat de comun acord, una dintre părți solicită amânarea pentru un motiv care în mod obișnuit nu poate fi primit, nu prezintă nicio dovadă, iar cealaltă parte nu se opune; astfel, judecătorul suspendă procesul, acesta poate fi repus pe rol cu plata unei taxe care reprezintă jumătate din taxa inițială

mai poate interveni amânarea, potrivit art. 222 și pentru lipsă de apărare, se poate acorda numai în mod excepțional, pentru motive temeinice care nu sunt imputabile părților sau apărătorilor lor

condiții:

caracter excepțional

motive temeinice

motivele să nu fie imputabile părții sau apărătorului acesteia

spre exemplu: motive temeinice, starea vremii, drumuri închise din cauza zăpezii, însă motivele nu trebuie să fie neapărat mai presus de voința părților, legea cere elemente scuzabile, dacă s-ar cere mai presus de voința părților, în cazul zăpezii se putea ajunge cu avion sau pe alte drumuri, însă nu se poate cere amânare pentru că apărătorul precizează că a fost angajat doar cu o zi înainte, astfel, apărătorul este scuzat, dar partea are culpă pentru că nu și-a angajat apărător mai din timp, dacă nu a avut un motiv temeinic pentru aceasta, atunci se consideră că îi este imputabilă fapta

dacă instanța refuză amânarea pentru acest motiv, va amâna, la cererea părții, pronunțarea în vederea depunerii de concluzii scrise

pe lângă aceste 2 cauze prevăzute expres, mai există multe alte cauze de amânare, spre exemplu: cele decurgând din lipsa îndeplinirii procedurii de citare, din lipsa îndeplinirii măsurilor dispuse de instanță în timpul procesului (expertul nu depune raportul de expertiză, iar judecata nu se poate face fără raport de expertiză), uneori se pot genera amânări pentru administrarea probelor atunci când un martor nu se poate prezenta sau dacă anumite înscrisuri sunt combătute pentru înscrierea în fals

ș.a.

dacă în cazul art. 221 și 222 este amânare fără discuții, în celelalte cazuri se cer anumite dovezi, motive, discuții sau administrarea unor probe

5. dacă nu există caz de amânare, legea prevede că instanța trebuie să insiste în soluționarea cauzei pe cale amiabilă art. 227, judecătorul va putea cere ca părțile să fie prezente personal atunci când dorește să dea sfaturi de împăcare

Legea 192/2006 pentru litigiile care presupun medierea art. 227 alin. (2), medierea nu este însă obligatorie

2 categorii:

[133]

judecătorul poate să invite părțile să participe la o ședință cu privire la informarea avantajelor privind medierea

judecătorul poate să solicite părților să participe la procedura medierii care poate fi făcută doar de către un mediator autorizat, spre deosebire de procedura informării cu privire la avantajele medierii care poate să fie făcută și de mediator și de judecător sau de avocat

- dacă este recomandată medierea, alin. (3)

- medierea nu este obligatorie pentru părți, dar în situația în care judecătorul dă sfat pentru împăcare părților, după care, la un anumit moment le solicită să participe la o ședință de informare a medierii pe care o poate susține chiar el, dacă judecătorul recomandă să procedeze chiar la mediere, părțile pot să accepte sau cel puțin una poate să refuze medierea, nu se dă termen, însă poate fi sancționată partea atunci când se dă termen pentru mediere iar aceasta nu s-a prezentat, în condițiile în care acceptase anterior medierea (acceptând medierea cu rea-credință pentru obținerea unui nou termen)

- art. 227 era redactat în perioada în care ședința de informare trebuia să fie făcută obligatoriu numai de către mediator, acum însă, poate fi făcută și de alte persoane; textul are și o logică europeană, există și o directivă cu privire la mediere, dar ea se referă la litigiile din domeniul transfrontalier (unde ar fi obligatorie), nu și la cele interne, astfel, nu s-a pus niciodată problema ca medierea să fie obligatorie

- există litigii în care informarea cu privire la mediere este obligatorie, dar informarea poate fi făcută de mai multe persoane, însă nu există cauze unde medierea este obligatorie

ordinea analizei unei cauze: examinarea excepțiilor, administrarea probelor, dezbaterea cauzelor

ordinea în care iau cuvântul participanții la proces, art. 216 alin. (2) reclamant, pârât, iar apoi celorlalte părți în proces în funcție de calitatea pe care o dețin în proces, spre exemplu: apoi intervenientul principal,

dacă este intervenient accesoriu după partea pentru care a intervenit, chematul în garanție după partea pe care o garantează, în toate cazurile procurorul are ultimul cuvântul, mai puțin în situația în care el a inițiat procesul când are calitate de reclamant

- judecătorul poate acorda cuvântul chiar și în replică sau de mai multe ori, dar poate limita durata de timp acordată cuvântului

concluziile scrise nu trebuie să difere de concluziile orale, sigur că sunt mai ample, dar nu trebuie depășită limita apărărilor făcute în ședința publică art. 244, art.

- după ce judecătorul se consideră lămurit, acordă termen pentru cuvântul final, părțile sau reprezentanții lor pot depune concluzii scrise cu 5 zile înainte de închiderea dezbaterilor, se pot depune concluzii scrise și după dezbateri, dar nu se poate depăși limita a ceea ce s-a discutat la dezbateri

[134]

9. uneori, poate avea loc repunerea pe rol atunci când instanța constată că de fapt nu este lămurită (pentru administrarea unei noi probe sau pentru lămuriri suplimentare) sau repune pe rol în situația în care sunt numai 2 judecători în complet care nu ajung la o opinie comună și se constituie complet de divergență, art. 398, 399

Momentul primului termen la care părțile sunt legal citate

- importanța practică: se înlocuiește noțiunea de ”prima zi de înfățișare” cu ”primul termen”

pentru pârât:

poate formula cereri de atragere a terților în proces, dacă întâmpinarea nu este obligatorie

poate invoca necompetența materială și teritorială exclusivă

poate invoca nulități relative cu privire la neregularitățile săvârșite până la începerea judecății

poate formula cerere reconvențională (dacă întâmpinarea nu este obligatorie)

pentru reclamant:

poate modifica cererea de chemare în judecată

poate propune noi dovezi

pentru instanță:

verifică din oficiu competența generală, materială și teritorială exclusivă

verifică identitatea părților și calitatea de reprezentant (trebuie să verifice împuternicirea și calitatea de avocat, în caz contrar intervine nulitatea necondiționată de vătămare, art. 176)

procedează la estimarea duratei procesului, art. 238; durata se menționează în încheiere ca un angajament al instanței că va soluționa procesul în acel termen, dacă se depășește nu există sancțiune, pot însă exista și motive temeinice pentru care se prelungește durata (moare o parte, se schimbă un martor cu un altul sau intervin cereri de recuzare)

- totuși, partea la un moment dat ar putea să conteste durata excesivă a procedurii, astfel, dacă se depășește această durată estimată nu se anulează procedura, nu se suspendă procesul, nu se întâmplă niciun lucru care să aibă caracter peremptoriu, dar pot interveni alte sancțiuni

Încheierile de ședință

procesul nu se judecă la un singur termen, de cele mai multe ori procesul are cel puțin 2 termene, iar după încheierea ședinței de judecată de la un termen urmează o activitate care se finalizează prin redactarea unei încheieri de ședință

art. 232, grefierul de ședință este obligat să ia note cu privire la tot ceea ce se discută în legătură cu procesul, cauzele se și înregistrează, în baza înregistrărilor și a notelor, se redactează încheierea de ședință, grefierul este cel care redactează încheierea de ședință în termen de 3 zile de la data ședinței de judecată, încheiere care

[135]

este de fapt un proces-verbal în legătură cu ce s-a întâmplat în cadrul ședinței respective

noțiune: încheierile sunt actele procedurale ale instanței, întocmite pentru fiecare termen de judecată, anterioare hotărârii finale, care permit urmărirea evoluției procesului

observații: sunt situații în care nu se redactează încheierea, astfel, nu se redactează încheiere la termenul la care are loc chiar dezbaterea judecății deoarece hotărârea va cuprinde oricum și mențiuni cu privire la termenul respectiv

există și situația în care se amână pronunțarea, stabilindu-se un termen, în acest caz se redactează încheiere denumită încheiere de dezbateri, iar partea introductivă a hotărârii nu va mai menționa conținutul dezbaterilor, făcându-se numai referire la faptul că acestea au fost consemnate în încheiere, nulitatea încheierii însă atrage nulitatea hotărârii, hotărârea face corp comun cu încheierea, în această situație încheierea are o importanță mai mare

încheierile de ședință sunt acte ale instanței și nu se confundă cu încheierile date de executorul judecătoresc

încheierile premergătoare sunt cele date în cursul procesului

există și încheieri finale: sechestrul judiciar, sechestrul asigurător atunci când sunt făcute pe cale separată (finalizează anumite proceduri), asigurarea dovezilor care doar din punct de vedere administrativ sunt făcute pe cale separată, ele reprezintă însă accesorii ale procesului principal, de aceea se numesc încheieri, dar nu sunt premergătoare pentru că nu sunt în proces

încheierile premergătoare sunt de 2 feluri:

încheieri interlocutorii prin care se rezolvă excepții procedurale, incidente procedurale sau alte chestiuni litigioase, instanța nu poate reveni asupra măsurilor dispuse în cadrul lor, spre exemplu: încheierea

prin care s-a respins excepția de necompetență, încheierea prin care s-a respins excepția lipsei calității procesuale, încheierea de admitere în principiu într-o cerere de partaj (instanța stabilește dacă părțile au sau nu calitate de coproprietari, stabilește cotele și compunerea masei, mai rămâne doar ca prin hotărârea finală să repartizeze loturile, în acest caz este mai importantă încheierea de admitere în principiu decât hotărârea), încheierea prin care se admite în principiu cererea de intervenție sau cererea de chemare în garanție, acestea mai pot fi cercetate în căile de atac, dar pentru instanța care le-a pronunțat sunt obligatorii

- încheierile interlocutorii leagă instanța care le-a dat

încheierile preparatorii sunt cele prin care se adoptă măsuri de simplă administrare a judecății, fără a dezlega chestiuni litigioase, instanța nu este legată de măsurile adoptate prin aceste încheieri, putând reveni asupra lor numai în mod motivat

- spre exemplu: încheierea de încuviințare a probelor este preparatorie pentru că instanța poate reveni asupra unor probe pe care inițial le-a admis pentru că prin administrarea altor probe se poate considera convins (spre exemplu: proba cu martori

[136]

acceptată, dar ulterior, la interogatoriu, pârâtul recunoaște, astfel nu mai are rost să se facă proba cu martori sau situația în care a solicitat expertiza, iar apoi constată din înscrisuri că părțile nu au suspiciuni cu privire la calculele făcute și nu există divergențe, astfel revine asupra probei cu expertiza care acum nu mai este necesară)

instanța poate reveni asupra părții din încheiere care vizează utilitatea probei, nu asupra legalității probei, spre exemplu: mărturia este sau admisibilă, dacă este un fapt sau un act și instanța decide că este act, nu este admisibilă proba cu martori, nu se poate răzgândi că este fapt și că trebuie administrată proba cu martori, a avut loc o dezbatere, nu este posibilă revenirea pe acest argument, dar poate pe argumente de utilitate

alt exemplu: încheierea prin care s-a estimat durata procesului

Forma încheierilor

forma încheierilor de ședință urmează în principiu forma unei hotărâri judecătorești pentru că legea chiar o califică ca o hotărâre judecătorească, deși convențional se vorbește despre încheieri și hotărâri, dar la capitolul privind hotărârile sunt considerate hotărâri toate celelalte încheieri

încheierea este o hotărâre premergătoare celei finale

art. 233

Regimul căilor de atac

regula: încheierile premergătoare se atacă odată cu fondul cu condiția ca hotărârea finală să fie supusă vreunei căi de atac, astfel, apelul făcut împotriva hotărârilor finale este considerat făcut și împotriva încheierilor premergătoare, mai puțin atunci când se precizează expres că nu este făcut și împotriva încheierilor

excepția este atacarea încheierii pe cale separată atunci când legea prevede în mod expres, spre exemplu: respingerea ca inadmisibilă a cererii de intervenție, încheierile date asupra cererilor de suspendare a procesului, acestea se atacă de îndată, cererea de suspendare a executării provizorii, art. 450 alin. (5), art. 718

Briciu: chiar și încheierile prin care se respinge cererea de suspendare pentru că dacă ar fi odată cu fondul, s-a pronunțat deja hotărârea, ar fi inutil

situația în care nu există cale de atac, spre exemplu: încheierea prin care se soluționează cererea de abținere sau cea prin care se admite cererea de recuzare, încheierea prin care instanța învestită cu o cerere de strămutare dispune cu privire la suspendarea cauzei

în cazul în care legea prevede că încheierea poate fi atacată pe cale separată, dosarul se trimite la instanța superioară în copie certificată de către grefa instanței a cărei încheiere se atacă, în practică însă, dacă partea decide să o atace deși legea nu prevedea acest fapt, motivul este pentru că dosarul se trimite la instanța superioară și procesul este întrerupt, se amână judecata, dar alin. (3) art. 234 corectează acest lucru precizând că în cazul în care se declară apel sau recurs cu privire la o încheiere pentru care se prevede că nu este permisă atacarea pe cale separată, cererea se trimite numai cu o copie după încheierea atacată, certificată de grefa instanței, nu și cu întreg dosarul; în această situație, dacă instanța de control judiciar acceptă admisibilitatea căii de atac,

[137]

va cere instanței inferioare și dosarul, prin acest mod se înlătură abuzurile făcute în situația atacării unor încheieri doar pentru a obține tergiversarea procesului

Cercetarea procesului

capitolul 2 al cărții a II-a

scopul judecării procesului: art. 211, procesul este rupt în 2 etape: faza de cercetare și faza de judecare, dezbatere

art. 237 scopul și conținutul cercetării procesului: se îndeplinesc în condițiile legii actele de procedură pentru pregătirea dezbaterii în fond

noțiune: este etapa procesuală în care se îndeplinesc actele de procedură pentru pregătirea dezbaterilor finale ale procesului

actele instanței care formează conținutul cercetării procesului:

se rezolvă excepții, fie invocate de părți, fie invocate din oficiu

se examinează cererile de intervenție formulate de părți sau de terțe persoane

se examinează fiecare pretenție și apărare în parte, pe baza cererii de chemare în judecată, a întâmpinării, a răspunsului la întâmpinare și a explicațiilor părților, dacă este cazul

constată care dintre pretenții sunt recunoscute și care sunt contestate

se discută măsurile asigurătorii

se ia act de renunțarea reclamantului, de achiesare, de eventualele tranzacții

se decide în legătură cu orice alte cereri

practic, se face tot ceea ce presupune procesul, mai puțin susținerea publică a argumentelor părților, concluziile finale, după care urmează deliberarea

cercetarea este cea mai amplă parte a procesului

Locul cercetării procesului

până la 1 ianuarie 2016 în ședință publică

după 1 ianuarie 2016 în camera de consiliu pentru că cercetarea procesului presupune în general aspecte de ordin tehnic, prin urmare, s-a dorit ca prin ducerea acestor discuții în camera de consiliu să se asigure mai mult aplicabilitatea discuțiilor (în ședința publică judecătorul are o atitudine extrem de rigidă pentru a nu pierde din solemnitate, de multe și avocații vor să pară spectaculoși și se pierde din argumentele juridice, în camera de consiliu judecătorul poate să precizeze că o anumită probă nu este bine formulată și că o va lua în considerare, dar sub altă forma, în ședința publică nu și-ar fi permis un astfel de lucru pentru că s-ar considera că este antepronunțare și deci ar ajunge să o respingă)

Reguli privind cercetarea procesului:

instanța estimează durata cercetării procesului art. 238

se stabilește dacă probele se administrează de către instanță sau de către avocații/consilierii juridici ai părților art. 239, scade taxa de timbru, se evită amânările, la judecător se prezintă doar cu dezbaterea finală

termenele sunt scurte, chiar de la o zi la alta și numai pentru motive temeinice se pot acorda termenele mai lungi (în practică nu se aplică niciodată, se va aplica atunci când este în camera de consiliu), art. 241

dacă se renunță la cerere sau la drept, se încheie o tranzacție ori sunt excepții peremptorii nu va mai fi o dezbatere asupra fondului art. 243, spre exemplu: excepția prescripției care are autoritate de lucru judecat, nu se mai trece la fond

după ce judecătorul se consideră lămurit, va pronunța o încheiere prin care se declară încheiată cercetarea procesului și va da termen pentru dezbaterile în fond, părțile pot conveni ca dezbaterea să aibă loc la același termen (nu mai poți veni cu alte probe, înscrisuri, iar cererile de chemare în judecată a altei persoane pot fi făcute numai până la închiderea cercetării care apare în încheiere), însă în mod excepțional când apar probe noi, instanța le poate admite art. 244

părțile depun concluziile scrise cu cel puțin 5 zile înainte de termenul la care vor avea loc dezbaterile finale, se mai pot depune concluzii scrise în completare și după dezbaterile finale, scopul pentru care se dorește a fi făcute înainte de dezbaterile finale este pentru ca părțile să poată lua cunoștință, după dezbateri nu mai pot depune înscrisuri sau alte elemente doveditoare, fiind sancționat acest fapt cu neluarea lor în seamă


Excepțiile procesuale

- noțiune: art. 245 lato sensu totalitatea mijloacelor procesuale folosite pentru respingerea pretențiilor reclamantului, sunt:

1. apărări de fond care reprezintă răspunsul pe care pârâtul îl oferă pretențiilor reclamantului și tind la respingerea cererii ca neîntemeiată sau nefondată

pârâtul tinde la paralizarea pretențiilor reclamantului fie prin a arăta că legea pe care o invocă nu este cea incidentă în cazul respectiv, fie că interpretarea dată de reclamant este alta decât cea corectă, fie că deși legea este corect indicată și interpretată, faptele indicate de reclamant nu sunt reale sau nu sunt prezentate în forma reală

în funcție de aceste susțineri ale pârâtului cererea va fi respinsă în final ca neîntemeiată sau ca nefondată

se respinge ca neîntemeiată atunci când reclamantul nu dovedește și ca nefondată atunci când dovedește faptele pretinse de lege, dar legea sau principiul de drept pe care îl invocă nu conduce la soluția pe care el o propune

apărările sunt:

a) în fapt, atunci când pârâtul combate împrejurările de fond susținute de reclamant

[139]

b) în drept, atunci când pârâtul invocă aplicarea altor reguli de drept sau susține o altă interpretare

2. excepțiile sunt tot apărări, numai că, spre deosebire de apărările de fond, ele nu tind la paralizarea acțiunii reclamantului prin respingerea ca neîntemeiată sau nefondată, ci fie își propun amânarea procesului, fie respingerea cererii, dar fără a exista o analiză în fond, excepțiile evită discuția pe fondul cauzei

fondul reprezintă 2 componente: fapte și drept

din coroborarea faptelor cu textul de lege ar rezulta soluția, ori excepția evită soluția fie prin simpla amânare a cauzei, spre exemplu: excepția de necompetență, nu se paralizează acțiunea, dar cauza va fi trimisă la instanța competentă și astfel se amână sau litispendența sau conexitatea sau alte excepții dilatorii ori sunt excepții care conduc la un efect similar apărărilor de fond până la un punct, dar numai sub aspectul faptului că se respinge acțiunea, însă la apărări se dezleagă fondul, la excepții se păstrează refuzul de a nu discuta pricina, de a nu examina fondul

când se respinge prin apărări, ca urmare a analizei fondului, hotărârea va avea autoritate de lucru judecat, atunci când respingerea acțiunii vine ca urmare a admiterii unei excepții, hotărârea nu va fi purtătoare de autoritate de lucru judecat pentru că nu s-a pus în discuție pricina pe fond

Precizări

Domeniul de aplicare

- nu sunt excepții, ci veritabile apărări de fond anumite mijloace de apărare în care este adevărat că în mod uzual se va întâlni cuvântul “excepție”:

exceptio non adimpleti contractus, adică excepția neexecutării contractului care este o veritabilă apărare de fond, nu o excepție pentru că reclamantul solicită pârâtului executarea unei prestații, iar pârâtul susține că reclamantul nu este îndreptățit să îi ceară acest lucru pentru că nici reclamantul nu și-a respectat obligațiile, nu și-a executat propria prestație, acest fapt este posibil cel puțin până își va executa prestația și deci dacă se demonstrează că reclamantul nu are un drept, se tranșează pe fond

exceptio mali processus, adică excepția procesului rău-condus, este acea apărare pe care vânzătorul o invocă în fața cumpărătorului evins decurgând din faptul că în procesul în care a fost evins nu l-a chemat pe vânzător drept garant, dacă vânzătorul va dovedi că avea mijloace suficiente pentru a-l apăra pe cumpărător în procesul de evicțiune astfel încât să fi câștigat, atunci vânzătorul este exonerat de răspundere, se rediscută procesul demonstrându-se că prin probele arătate de vânzător și prin discuțiile purtate de el, s-ar fi ajuns la altă soluție

exceptio plurium concubentum, specific acțiunii în stabilirea paternității: cel acuzat că ar fi părintele minorului fără tată invocă faptul că mama ar avea mai mulți astfel de pretendenți, fiind din nou o apărare pe fond, prin faptul că arată că mama a avut mai multe relații nu se paralizează acțiunea, ci se trece la o analiză pentru a se arăta din care dintre relații a rezultat copilul

[140]

excepția nulității actului juridic ce stă la baza judecății, arată faptul că nulitatea nu se poate invoca niciodată pe cale de excepție, se invocă pe cale de apărare

excepția nelegalității actului administrativ din Legea nr. 554/2004 ce stă la baza judecății, nu este o excepție, dacă se judecă un proces și se invocă un act administrativ, oricare dintre părțile procesului poate invoca pe cale de excepție nelegalitatea actului administrativ, instanța stabilind dacă este sau nu contrară legii, dar soluția se va da pe fond, reclamantul își întemeiază pretențiile pe un act administrativ pe care pârâtul îl reclamă ca fiind nelegal, instanța demonstrează că este nelegal, astfel se face o analiză pe fond care duce la respingerea procesului ca nefondat

- alte apărări de fond: nemo auditur propriam turpitudinem allegans, beneficiul de discuțiune, compensația legală ș.a.

- excepțiile procesuale sunt niște mijloace de apărare și ar putea să vizeze 3

categorii:

norme de organizare (excepția de incompatibilitate)

norme de procedură propriu-zisă (necompetența, litispendența, conexitatea)

norme privind exercițiul dreptului la acțiune (lipsa calității procesuale, lipsa interesului)

- scopul excepțiilor:

tind fie la amânare

fie la respingerea pretențiilor reclamantului, dar fără o analiză în fond

nu sunt excepții, ci sunt incidente procedurale: excepția de neconstituționalitate, excepția de nelegalitate a actului administrativ, excepția trimiterii preliminare la CJUE, sesizarea ÎCCJ pentru pronunțarea unei hotărâri prealabile în dezlegarea unei probleme de drept

sunt de fapt chestiuni prejudiciale, toate se judecă la o altă instanță decât cea care este competentă să judece fondul, mai puțin excepția nelegalității actului administrativ

Comparație excepții – apărări de fond

excepțiile sunt forme de manifestare a acțiunii civile, deci persoana care invocă excepțiile trebuie să îndeplinească condițiile de exercițiu ale acțiunii civile: interes, capacitate, calitate, exercitarea dreptului

excepțiile se invocă, de obicei, în anumite termene, deosebind după cum sunt de ordine publică sau privată, pe când apărările de fond se pot invoca pe tot cursul procesului

momentul soluționării: excepția trebuie soluționată în cadrul cercetării procesului, în timp ce apărarea de fond va fi dezlegată odată cu pronunțarea hotărârii pe fond

Clasificare

sunt clasificate după obiectul lor:

de procedură

de fond

toate sunt excepții procesuale, dar pot fi de procedură sau de fond

cele de procedură vizează încălcarea normelor de procedură, de organizare sau de competență, spre exemplu: excepția de necompetență, litispendență, de compunere a completului, de perimare, de depășire a termenului, de incompatibilitate, de conexitate, de nulitate a cererii de chemare în judecată ș.a.

cele de fond sunt cele care vizează lipsuri ale dreptului la acțiune, spre exemplu: excepția lipsei de interes, lipsa calității procesuale, lipsa capacității, prematurității, prescripției sau autorității de lucru judecat, mai sunt și altele, deși enumerarea ar putea fi exhaustivă, ar mai putea fi și excepția de inadmisibilitate a acțiunii în constatare pentru neîndeplinirea caracterului de subsidiaritate, excepția de inadmisibilitate decurgând din inexistența unei căi de atac, spre exemplu: se face recurs la o hotărâre definitivă, de fapt este o lipsă a dreptului, nu de a formula acțiunea în sens de materializare a cererii de chemare în judecată, ci în sens de materializare a căii de atac și ar fi o lipsă a dreptului

excepția netimbrării, Briciu o vede ca excepție de procedură, deși alții o consideră de fond ca fiind o condiție de exercitare a acțiunii, Briciu o consideră ca extrinsecă cererii de chemare în judecată, dacă ar fi o condiție de exercitare cum ar mai fi posibil ca instanța să scutească o anumită persoană de îndeplinirea ei?

importanță: excepțiile de fond sunt în quasi-majoritatea lor excepții de ordine publică, cele de procedură sunt și de ordine publică și de ordine privată (deși excepția lipsei capacității de exercițiu nu este de ordine publică, nici excepția prescripției pe

Noul Cod)

excepțiile de fond generează un caracter peremptoriu, cele de procedură pot să genereze și doar o simplă amânare, dar au și caracter peremptoriu

după efectul spre care tind:

dilatorii atunci când tind la amânarea procesului

peremptorii care tind la paralizarea procesului, fără a se antama fondul

(respingere/anulare)

- dacă este dilatorie, se dă încheiere, dacă e peremptorie se dă sentință sau decizie, în funcție de faza procesuală

- excepțiile peremptorii se găsesc în zona excepțiilor de fond, dar pot fi și de procedură, spre exemplu: nesemnarea cererii de chemare în judecată este de fond, dar conduce la nulitate

- sunt însă și excepții care încep printr-un efect dilatoriu, dar care se poate transforma în efect peremptoriu, important pentru că dacă nu amâni cauza, ci anulezi, hotărârea poate fi casată, spre exemplu: lipsa calității de reprezentant, întâi se acordă un termen pentru a se face dovada și dacă după termen nu se face, intervine nulitate, la fel în cazul lipsei calității de exercițiu, se acordă întâi termen pentru ca actul respectiv să fie ratificat sau confirmat de către reprezentantul legal și dacă nu o face, intervine nulitatea

- în cazul netimbrării cererii, indiferent că este faza de regularizare sau faza judecății, instanța nu va anula de îndată, ci va pune în vedere părții să achite taxa într-un anumit termen, dacă nu achită, intervine nulitatea

[142]

speță examen: exemple de excepții care încep prin efect dilatoriu și sfârșesc în peremptoriu

alt exemplu: nesemnarea cererii de chemare în judecată, art. 196, se poate acoperi în cursul judecății în instanță

după caracterul normei invocate:

absolute, vizează norme de ordine publică

relative, vizează norme de ordine privată

important pentru că sunt principii separate de invocare sub aspectul termenului și al părților

excepțiile absolute pot fi invocate, de principiu, în orice fază a procesului, pe când excepțiile relative numai la un anumit termen

trebuie observată valoarea protejată prin încălcarea unei norme de drept în vederea stabilirii caracterului normei, de ordine publică sau de ordine privată pentru a se observa care excepții sunt absolute și care sunt relative

spre exemplu: excepțiile procesuale de fond sunt, în genere, de ordine publică, excepția prescripției nu mai este de ordine publică, decât pentru procesele pe vechiul cod, excepția lipsei capacității procesuale de exercițiu nu este, pe când cea a lipsei capacității de folosință, da, restul sunt de ordine publică

excepția de inadmisibilitate prin care se invocă faptul că acțiunea în constatare este de fapt în realizare, este tot de ordine publică, la fel și excepția de inadmisibilitate a recursului făcut împotriva unei hotărâri definitive

la excepțiile de procedură, dacă sunt normele de organizare, de regulă sunt de ordine publică, singurele care sunt de ordine privată sunt incompatibilitățile relative de la art. 42

la normele de competență sunt reguli diferite (semestrul I)

pentru încălcarea normelor de procedură nu există criterii, excepția de necitare e de ordine privată, ține de dreptul la apărare al părții, dacă este privitor la depășirea termenelor de apel sau de recurs, este de ordine publică chiar dacă pârâtul ar fi primul interesat să invoce faptul că cererea reclamantului s-a perimat, este și interesul statului ca o chestiune să nu rămână deschisă pe rolul instanței, excepția de perimare este o problemă de ordine publică

a nu se confunda excepțiile necondiționate de vătămare cu excepțiile de ordine publică, sunt lucruri diferite, la fel și în cazul celor virtuale cu cele de ordine privată

spre exemplu: încălcarea unui termen prohibitiv, este necondiționată de vătămare, dar nu este neapărat de ordine publică, trebuie observat ce anume protejează termenul, dacă se prevede că timp de 15 zile nu se pot face acte de la publicarea în cartea funciară, nu este de ordine publică, este de ordine privată pentru că este în favoarea debitorului

Reguli privind invocarea excepțiilor, art. 247

excepții absolute pot fi invocate de părți, instanță, procuror

[143]

nu se pot invoca în recurs acele excepții care deși sunt de ordine publică, ar antrena și alte probe decât proba cu înscrisuri, devenind inadmisibile prin imposibilitatea dovedirii

excepțiile relative se invocă cel mai târziu la primul termen de judecată după săvârșirea neregularității procedurale în etapa cercetării procesului și înainte de a se pune concluzii pe fond

Excepții

Cine?

Când?

În orice stare a

procesului, în recurs

Absolute

Părți, instanță, procuror

numai dacă se

administrează doar proba

cu înscrisuri

Cel mai târziu la primul

termen de judecată după

săvârșirea neregularității

Relative

Partea care justifică un

procedurale în etapa

interes

cercetării procesului și

înainte de a se pune

concluzii pe fond

Art. 247 alin. (3) cu toate acestea, părțile sunt obligate să invoce toate mijloacele de apărare și toate excepțiile procesuale de îndată ce le sunt cunoscute, în caz contrar, ele vor răspunde pentru pagubele pricinuite părții adverse

art. 247 alin. (3) nu se referă la faptul că excepțiile de ordine publică nu pot fi invocate oricând, ci că dacă ai cunoștință de o excepție de ordine publică și nu o invoci de îndată, ci aștepți să o invoci într-o fază superioară a procesului, se poate invoca, dar persoana va suferi daune pentru amânare

regulile legate de invocarea excepțiilor, din perspectiva persoanelor, sunt reguli generale

oricând sunt posibile excepții de la aceste reguli, spre exemplu: în materia competenței, competența materială și teritorială exclusivă sunt de ordine publică, se poate și de procuror și de instanță și de părți, dar numai până la primul termen, lipsa capacității de exercițiu, art. 57 din Cod, numai lipsa capacității de folosință este de ordine publică, lipsa capacității de exercițiu poate fi însă invocată în orice stare a procesului

în materia competenței, art. 139 conexitatea poate fi invocată de părți sau din oficiu (de ordine publică), dar cel mai târziu la primul termen înaintea instanței ulterior sesizate

- deși excepțiile de ordine publică pot fi invocate oricând, un prim amendament este că în recurs da, pot fi invocate, dar numai dacă nu este necesară administrarea altor probe decât înscrisurile pentru soluționarea problemei

[144]

art. 178 alin. (5) toate cauzele de nulitate a actelor de procedură trebuie invocate deodată sub sancțiunea decăderii părții din dreptul de a le mai invoca, sunt autori care le consideră ca fiind excepții relative, dar alți autori, printre care și Briciu le consideră ca fiind și relative și absolute, adică situația în care se invocă nulitatea unui act pentru un motiv, dar știind că există și alte motive pe care vrea să le invoce ulterior, în scopul tergiversării

dacă textul s-ar aplica numai excepțiilor relative, textul ar fi inutil pentru că oricum excepțiile relative pot fi invocate doar la primul termen și ideea de succesiune nu ar mai exista, astfel, textul face referire și la excepțiile absolute, pentru acest fapt trebuie invocată nulitatea unui act, dar neprezentând toate motivele, dacă nu s-a invocat deloc, nu se aplică sancțiunea pentru că nu se presupune reaua-intenție (ficțiune juridică, se presupune că dacă ai invocat un motiv, le-ai știut de la început și pe toate celelalte motive, adică știa sau trebuia să știe în mod rezonabil toate motivele), textul sancționează un abuz

problemă: când se invocă excepția, când calea de atac?

excepția se invocă numai în cursul procesului, dacă s-a dat cuvântul dezbaterilor, nu se mai poate, eventualele neregularități omise și dacă sunt de ordine publică pot fi invocate prin calea de atac, spre exemplu: excepția necompetenței care s-a respins, calea de atac nu va cuprinde o excepție, ci un motiv de apel sau de recurs, după caz, privind greșita soluționare a instanței (nu mai este excepție, este critică, ar fi excepție doar dacă nu s-a invocat deloc și se invocă direct în calea de atac unde poate fi admisă sau respinsă)

în doctrina mai veche (1990) s-a susținut că ar exista o categorie de mijloace de apărare care nu sunt nici excepții, nici apărări de fond și se numesc inadmisibilități, acestea ar fi însemnat un mixt, semănau cu apărările de fond pentru că antamau într-o anumită măsură fondul, dar semănau și cu excepțiile pentru că duceau la respingerea cererii (condițiile de admisibilitate a acțiunii: lipsa calității, capacității, interesului, inadmisibilității)

doctrina ulterioară, în cvasi-majoritate, a respins teza inadmisibilităților pentru că pe de o parte veneau din Codul de procedură francez unde sunt reglementate, dar expres, distinct de excepții, însă ele nu se regăseau în

legislația românească, astfel, era o suprapunere terminologică inutilă cu excepțiile de fond

în realitate, excepțiile nu aveau drept caracteristică amânarea, există și excepții care tind la judecată, dar nu pe fond

sintagma “excepția de inadmisibilitate” este utilizată, inadmisibilitatea există, dar numai dacă prin asta se face referire la efectul pe care excepția îl produce și nu că ar fi o categorie în sine, spre exemplu: excepția inadmisibilității acțiunii în constatare când există acțiune în realizare sau când se face recurs pentru o hotărâre definitivă, deși este o lipsă a dreptului de a face recurs, recursul se respinge ca inadmisibil

[145]

Reguli privind soluționarea excepțiilor

fie că sunt de procedură sau de fond se soluționează înainte de administrarea probelor sau de dezbaterea în fond a cauzei, dacă sunt invocate prin întâmpinare, întâi se rezolvă excepțiile, iar apoi se dă cuvânt asupra probelor

dacă intervin după încheierea cercetării procesului, la termenul la care urma să aibă loc dezbaterea, dar înainte de a începe, se poate invoca, excepția trebuie discutată înainte de începerea dezbaterilor pentru că excepția duce fie la amânare, fie la judecare, însă nu pe fond, astfel nu trebuie judecat fondul pentru că este posibil să fie inutil dacă excepția se dovedește întemeiată, spre exemplu: respingerea ca prescrisă, nu are rost să se administreze probe pentru o acțiune prescrisă sau dacă oricum exista autoritate de lucru judecat sau lipsă de calitate

excepția însăși este că în unele cazuri, excepțiile pot fi unite fie cu administrarea probelor, fie cu fondul cauzei dacă sunt îndeplinite cumulativ 2 condiții:

pentru judecarea excepției este necesar să se administreze probe

trebuie ca acele probe să fie comune cu cele pentru finalizarea cercetării sau pentru soluționarea procesului (ipoteza în care după faza cercetării mai apar și alte dovezi art. 391)

- durata unirii excepției cu fondul este diferită: uneori ține de momentul în care se administrează probele, odată cu administrarea probelor instanța soluționează excepția, apoi dă termene pentru soluționarea în fond a pricinii, alteori, judecătorul unește excepția chiar cu dezbaterea în fond a pricinii, dând cuvânt asupra ambelor cu mențiunea că acest lucru este posibil, dar va soluționa mai întâi excepția, iar apoi fondul, dacă mai este cazul (în situația excepțiilor de fond sau când se invocă lipsa calității procesuale active într-o acțiune în revendicare)

- imutabilitate a litigiului, o chestiune odată discutată, nu mai poate fi reluată, dar nu toți autorii consideră că acest fapt reprezintă autoritate de lucru judecat

Ipoteza invocării în mod simultan a mai multor excepții

pot fi însă invocate și pe rând, dar nu trebuie să se soluționeze pe rând, ci judecătorul la un moment dat să fie învestit cu mai multe excepții pe care nu le-a soluționat

codul nu rezolvă această problemă, sunt autori care consideră, în mod destul de greșit, că din art. 248 alin. (2) ar rezulta că mai întâi se soluționează cele de procedură, iar apoi cele de fond, fapt care ar decurge din art. 248 alin. (1), dar Briciu consideră că nu este prea corect, alin. (2) se referă la succesivitate pe când alin. (1) se referă la succesiunea pronunțării asupra excepțiilor fără a stabili o ordine, ordinea este mai degrabă între această categorie și fondul pricinii, dar și autorii care consideră acest lucru, acceptă faptul că regula suportă multe excepții, Briciu o poate considera regulă, dar numai prin faptul că prin anumite excepții se face inutilă soluționarea pe fond, spre exemplu: excepția lipsei calității și excepția nesemnării cererii, dacă este nulă cererea, nu mai interesează cine are calitate, astfel, devine inutilă discutarea calității dacă oricum a intervenit nulitatea cererii, spre exemplu: necompetența cu prescripția, se discută întâi necompetența pentru că dacă ar fi întâi prescripția și nu ar fi competent,

[146]

rezolvarea excepției prescripției ar fi anulată, pentru ca un drept să fie prescris, el trebuie mai întâi să existe, prescripția se rezolvă ultima

este important de stabilit ce efecte produce una dintre excepții asupra celeilalte, regula fiind că întâi se rezolvă excepțiile care ar face inutilă soluționarea celei din urmă

instanța va determina ordinea de soluționare în funcție de efectele pe care le produce eventuala admitere a unora dintre excepții asupra celorlalte

spre exemplu: 1. necompetența 2. prescripția 3. autoritatea de lucru judecat (ordine de soluționare 1, 3, 2)

spre exemplu: 1. necompetența 2. incompatibilitatea 3. lipsa calității procesuale active (ordine de soluționare 2, 1, 3)

spre exemplu: netimbrare, necompetență, conexitate (ordinea de soluționare 1, 2, 3) argumentul suprem fiind că netimbrarea ține de învestirea instanței, indiferent de necompetență, alții consideră că este soluționată întâi necompetența pentru că pentru a se stabili timbru, trebuie să fie competentă instanța

după NCPC, Briciu consideră că trebuie soluționată mai întâi netimbrarea pentru că ea poate fi invocată și în procedura de regularizare, pe când necompetența nu, astfel, legiuitorul acceptă că netimbrarea poate fi soluționată și de către un judecător necompetent, aceasta este opinia majoritară; mai mult, taxa de timbru plătită rămâne valabilă chiar dacă ulterior se declină competența

nu se va da la examen cel de-al treilea exemplu, primele 2 da

Soluționarea excepțiilor

dacă se admite o excepție peremptorie se pronunță de regulă, o sentință (anulează cererea, constată perimarea)

dacă excepția este dilatorie, se amână, de regulă se pronunță o încheiere, dacă se declină e sentință

dacă se respinge se dă încheiere dacă s-a soluționat după regulile generale sau hotărâre atunci când se unește cu fondul și s-a soluționat prin hotărâre finală

căi de atac pentru respingere, odată cu fondul, sunt și excepții în cazul căilor de atac de îndată, spre exemplu: excepția de suspendare

Soluția asupra

Excepție

Măsura disputată

Calea de atac

excepției

După caz, anulează

Peremptorie

cererea, constată

perimarea

Admite

Amână cauza pentru

Dilatorie

refacerea actului,

declină cauza ș.a.

Încheiere sau

Respinge

hotărâre atunci când

Odată cu fondul

se unește cu fondul

[147]

Probele în procesul civil

Legea aplicabilă

se apelează la partea de principii, art. 26

în ce privește condițiile de admisibilitate și puterea doveditoare a probelor preconstituite sau a prezumțiilor legale se aplică legea în vigoare la data producerii lor sau, după caz, a săvârșirii faptelor, tempus regit actum

dacă s-a încheiat un contract, nu este normal să se aplice legea de la momentul procesului, ci legea de la momentul actului pentru că el a fost redactat în vederea apărărilor care se puteau face la acel moment, astfel, se are în vedere și un eventual proces și se construiesc clauzele în funcție de sistemul probator de la momentul respectiv

la prezumțiile legale, comportamentul a fost ținând cont de sistemul probator de la momentul respectiv, legea se aplică însă probelor preconstituite și prezumțiilor legale

sunt și situații când nu există probe preconstituite, spre exemplu: în materie delictuală dacă ai dat cu mașina peste cineva nu se poate susține că acest fapt s-a produs în considerarea admisibilității unei anumite probe, astfel, se aplică regula generală de la începerea procesului

precizările de mai sus au în vedere ce probe pot fi administrate și ce greutate au ele, în ceea ce privește modul de administrare, administrarea probelor se face după legea de la data administrării probelor, nici măcar de la data începerii procesului (dacă martorii stau în sală sau ies afară, dacă jură sau nu, cum jură, ordinea în care se pun întrebările martorului, cu cât se amendează, când și de câte ori se citează ș.a.)

Natura normelor

art. 256 dimensiunea naturii normelor privind probele, 3 aspecte: admisibilitatea, obiectul și sarcina probei pot face, în principiu, obiectul unor convenții ale părții

admisibilitate: pentru anumite acte trebuie administrate numai proba cu

înscrisuri, nefiind primită proba cu martori, art. 309 (dacă valoarea obiectului este mai mare de 250 lei), o convenție prin care părțile precizează că se permite proba cu martori este permisă

obiectul: părțile convin să nu dovedească faptul generator de drepturi sau obligații și convin că dovada unui alt fapt este suficientă pentru dovedirea faptului generator, din rațiuni de dificultate a probării faptului generator (dacă nu ai anunțat într-un termen, se consideră că nu ai avut cunoștință, dar dacă ai făcut anumite acte se poate și proba că nu ai avut cunoștință)

sarcina probei: trebuia reclamantul și stabilesc să dovedească pârâtul

nu vor putea fi permise situațiile în care convențiile privesc drepturi la care părțile nu pot dispune, a celor care fac dificilă sau imposibilă dovada sau care contravin ordinii publice, cod art. 256 limitări ale convențiilor părților

convențiile care restrâng probatoriul de așa manieră încât devine imposibilă dovada sau fapte care contravin ordinii publice, spre exemplu: nu pot fi martori cei

[148]

care au fost condamnați pentru mărturie mincinoasă sau să stabilească prin convenție că nicio probă nu va fi acceptată, iar cea care ar fi fost acceptată să se fi știut că nu poate fi produsă sau să existe caz de forță majoră, exemplul cu actul de la NASA

nu intră în zona potențialului de disponibilitate a părților aprecierea probelor, părțile nu pot formula convenții prin care să stabilească faptul că o probă este mai puternică decât alta, dacă nu precizează legea (părțile să stabilească că mărturia este mai puternică decât proba cu înscrisuri), dar dacă partea a făcut greșeala să precizeze că are un act juridic cu valoare de peste 250 lei pentru care nu era necesară proba cu martori, dar s-a făcut greșeala să fie administrată, puterea doveditoare rămâne la aprecierea instanței

dacă o probă care este legală este necesară, instanța o poate dispune chiar dacă părțile nu au dorit, dar dacă nu este prevăzută de lege, judecătorul nu poate încălca convenția părților

administrarea probelor: regulile ar fi de ordine publică, admisibilitatea probelor este o activitate de ședință, totuși, se poate deroga în mod excepțional administrarea probelor să fie făcută de avocați și la art. 261 alin. (2) părțile pot să nu fie citate, să se învoiască atunci când proba urmează să se administreze prin comisie rogatorie sau în cazul martorilor care sunt rude, părțile pot conveni să fie audiate și rudele, deși este o problemă de ordine publică

Subiectul, obiectul și sarcina probei

Subiectul probei

este judecătorul, el trebuie să fie convins

Obiectul probei

este reprezentat de actele sau faptele ce trebuie dovedite

nu fac obiectul probei, art. 251, faptele pentru care instanța este ținută să ia cunoștință din oficiu:

a) dreptul în vigoare, în sensul că nu trebuie făcută dovada legii, judecătorul este prezumat a cunoaște legea, el trebuie să știe și ce este în vigoare și ce nu mai este în vigoare, sensul curia novit iure

legea este privită lato sensu (și ordonanțe și hotărâri guvernamentale), dar să fie actele publicate în Monitorul Oficial sau în altă modalitate prevăzută de lege

în ceea ce privește convențiile internaționale, dacă ele sunt parte integrată într-o lege, judecătorul este prezumat că le cunoaște, dacă nu, sarcina probei revine părților

la fel și dreptul cutumiar, părțile trebuie să îl dovedească, judecătorul nefiind prezumat că îl cunoaște

uzanțele trebuie dovedite art. 1 alin. (5) Cod civil și art. 2562 Cod civil conținutul legii străine se dovedește prin atestări, prin avizul unui expert sau într-un alt mod adecvat

partea care invocă o lege străină poate fi obligată să facă dovada conținutului ei, dacă nu se dovedește, conform art. 2562 alin. (3) se aplică legea română

regulamentele locale trebuie dovedite de partea care le invocă, spre exemplu: Regulamentul Local de Urbanism, instanța poate să facă adresă către instituțiile care

[149]

cuprind astfel de acte pentru a se face dovada, în situația în care părțile nu pot face dovada pentru că respectivele acte nu le sunt remise

b) nu pot face obiectul probei nici faptele necontestate de părți, faptele notorii și faptele negative nedeterminate

faptele necontestate de părți: judecătorul, în principiu, este absolvit de obligația de a le proba pentru că nu formează obiectul unui conflict, dar dacă are suspiciuni, judecătorul poate cere să fie probate

faptele notorii, în funcție de circumstanțele cauzei nu se probează, art. 255, se ține cont de gradul de notorietate și de alte aspecte relevante

faptele negative nedeterminate nu pot fi probate, însă faptele negative determinate pot fi dovedite prin faptul pozitiv contrar, spre exemplu: când faci dovada că nu ai fi putut fi prezent într-un loc pentru că erai prezent în alt loc și era imposibil să ajungi în timpul respectiv în locul în care trebuie să dovedești că nu ai fost

Sarcina probei

cel care face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege, nu este neapărat reclamantul

excepții de la faptul că sarcina probei incumbă persoanei care invocă un fapt:

existența unei prezumții legale, este legătura pe care legea o face între faptul generator de drepturi și obligații și un alt fapt conex și vecin acestuia, astfel, prin simplul fapt conex, legea consideră că a fost dovedit și faptul generator, art. 339 Cod civil (bunurile dobândite în timpul căsătoriei sub regimul comunității legale sunt considerate a fi bunuri comune pentru că este greu de dovedit că ambele părți au produs acel lucru prin fonduri comune)

remiterea voluntară a actului constatator al creanței, art. 1503 Cod civil alin. (2) și (3) se prezumă până la proba contrară că intrarea persoanelor în posesia înscrisului original al creanței s-a făcut printr-o remitere voluntară a creditorului

art. 420 Cod civil contestarea recunoașterii de filiație, în situația în care recunoașterea este contestată de celălalt părinte, de copilul recunoscut sau de descendenții acestuia, dovada filiației este în sarcina autorului recunoașterii sau a moștenitorilor săi

art. 35 din Legea 202/2001 privind egalitatea de șanse între femei și bărbați, caz în care entitatea dată în judecată trebuie să facă dovada faptului că ceea ce a făcut nu a fost discriminare, chiar dacă reclamant este femeia sau bărbatul în cauză

în materia litigiilor de muncă, angajatorul este cel care trebuie să facă sarcina probei, art. 253 Codul muncii

raporturile dintre profesioniști și consumatori, sarcina probei revine profesionistului, indiferent cine este reclamant

Reguli comune – admisibilitate, încuviințare, administrare și aprecierea probelor

Condițiile de admisibilitate

art. 255, 2 condiții:

[150]

legalitatea

capacitatea de a conduce la soluționarea procesului, denumire doctrinară de

utilitate

doctrina a mai dezvoltat încă 2 condiții [lit. c), d)]:

proba trebuie să fie legală, art. 309 situația în care este nelegală proba cu martori pentru acte juridice cu valoare de peste 250 lei, art. 1011 Cod civil donația trebuie să aibă formă autentică, bunurile mobile trebuie evaluate (prevedere de ordine publică), în materia contractului de asigurare, art. 2200 Cod civil: forma și dovada, contractul nu poate fi probat cu martori, chiar atunci când există început de dovadă scrisă, pentru a fi valabil, trebuie încheiat în formă scrisă, art. 51 procedura de soluționare a cererii de abținere sau de recuzare, nelegalitatea probei dacă se face altfel decât prin înscrisuri sau lămuriri în situația determinării competenței după valoare, art. 51 nu se admite interogatoriu ca mijloc de dovadă

- sunt nelegalități de ordine publică sau de ordine privată, la cele de ordine privată părțile pot conveni

proba trebuie să fie verosimilă, să tindă la fapte credibile, instanța trebuie să verifice ca ceea ce se solicită să nu fie contrar legilor naturii

proba să fie pertinentă, să aibă legătură cu obiectul pretențiilor sau apărărilor părților

proba să fie concludentă, să fie de natură să conducă la soluționarea cauzei, pertinența este inclusă în concludentă în general, dar poate să fie pertinentă și fără să fie concludentă

Propunerea probelor

art. 254 reclamantul depune, în principiu, prin cererea de chemare de în judecată, dar dacă modifică cererea de chemare în judecată, în legătură cu modificarea poate propune și probe, modificarea se poate face numai până la primul termen, iar ulterior numai cu acordul tuturor părților

pârâtul poate propune probe prin întâmpinare, dacă în răspunsul la întâmpinare reclamantul propune alte probe, fapt care este posibil, atunci pârâtul poate propune alte probe

dacă propunerea de probe nu este făcută în termen, partea este decăzută din

drept

partea decăzută din dreptul de a administra o probă va putea totuși să se apere, discutând în fapt și în drept temeinicia susținerilor și a dovezilor părții potrivnice, astfel, poate pune întrebări martorului părții adverse sau poate să își spună punctul de vedere cu privire la obiectivele expertizei cerute de partea adversă

excepții atunci când părțile pot cere probe peste cererea de chemare în judecată, modificarea cererii, întâmpinare, răspunsul la întâmpinare, primul termen de judecată dacă modifică cererea: art. 254 alin. (2)

1) necesitatea probei rezultă din modificarea cererii, trebuie să se recunoască dreptul de a depune noi probe și pârâtului, altfel se creează un dezechilibru

[151]

nevoia probei reiese din cercetarea judecătorească, din excepțiile invocare de o parte, din administrarea unor probe și cealaltă parte nu putea prevedea necesitatea (condiții cumulative)

partea învederează instanței că din motive temeinice nu a putut propune în termen probele cerute, repunerea în termen

administrarea probei nu duce la amânarea judecății, proba poate fi cerută chiar la termenul respectiv, dar dacă o parte nu este prezentă și se cere interogatoriul, se amână pentru că trebuie să fie citată, martorul se poate doar dacă este în sală, pentru înscrisuri se poate pentru că acestea se depun direct în ședință

când există acordul expres al tuturor părților

consimțământul trebuie să fie expres, dacă o parte vrea să facă peste termen și cealaltă parte nu este prezentă, nu se poate admite

unii autori consideră prevederea că partea care nu solicită în termen decăderea ca fiind de ordine publică și că poate fi invocată și de instanță din oficiu, Briciu consideră că dacă există acordul expres se poate cere și peste termen și astfel nu este de ordine publică, ci de ordine privată, dar din rațiuni ce țin de scurtarea procesului poate fi invocată ...?

dacă intervine administrarea probei pentru unele din aceste motive, apar o serie de reguli, art. 254 alin. (4):

dacă a intervenit încuviințarea de probe într-una dintre aceste condiții partea este sancționată din dreptul de a mai administra probe, mai puțin în situația de la punctul 4, proba nu trebuie să genereze amânare, lista cu martori trebuie depusă în 5 zile pentru că se presupune că în acest caz nu era pregătită partea, de multe ori proba rezultă chiar din ședința respectivă

să depună copii certificate de pe înscrisurile invocate cu cel puțin 5 zile înainte de termenul fixat pentru judecată, din nou, mai puțin punctul 4

să depună interogatoriul în termen de 5 zile de la încuviințarea acestei probe dacă este un interogatoriu care trebuie comunicat părților, mai puțin la punctul 4

să depună dovada plății cheltuielilor necesare efectuării expertizei în termen de 5 zile de la numirea expertului sau în termenul stabilit de instanță, mai puțin la punctul

4

- acestea sunt măsuri pentru urgentarea judecării cauzei

Încuviințarea probelor

prin încheiere motivată în care se precizează: faptele ce vor trebui dovedite, mijloacele de probă încuviințate, precum și obligațiile ce revin părților în legătură cu administrarea acestora, art. 259

încheierea are caracter preparatoriu pentru că instanța poate reveni asupra unor probe încuviințate dacă din alte probe rezultă că cele anterioare nu mai sunt necesare, dar numai sub aspectul utilității (pertinente și concludente = utilitate), nu și al legalității, sub aspectul legalității și al verosimilității încheierea are caracter interlocutoriu

[152]

Locul administrării probelor

regula: în fața instanței de judecată sesizate, în camera de consiliu dacă legea nu dispune altfel (art. 16, 261)

observație: prevederile referitoare la camera de consiliu se aplică de la 1 ianuarie

2016

excepția: comisia rogatorie art. 261 alin. (2), asigurarea dovezilor, probele administrate de o instanță necompetentă, probele administrate în cazul în care ulterior a intervenit perimarea

comisia rogatorie: audierea unui martor netransportat, efectuarea unei expertize dacă o parte se află într-o altă localitate decât cea de la sediul instanței, derogă și de la principiul administrării probelor, regula este că instanța care face comisia rogatorie doar administrează proba, trimite dosarul instanței învestite cu soluționarea cererii pentru continuarea judecății

asigurarea dovezilor atunci când aceasta se face înainte de începerea procesului pe fond, atunci când există posibilitatea dispariției probei sau dificultatea de administrare iar procesul nu a început, se administrează în avans, in futurum, este condiționată de existența unei urgențe sau poate să nu existe o urgență, dar părțile să fie de acord ca proba să se administreze în avans

probele administrate de o instanță necompetentă rămân valabile chiar și în ipoteza în care celelalte acte se anulează, instanța le poate reface, dar ele rămân în principiu valabile

probele administrate în cazul în care ulterior a intervenit perimarea, dacă o anumită cauză se perimă nu există autoritate de lucru judecat, o nouă cerere este posibilă, iar părțile pot administra și utiliza și dovezile administrate în cauza perimată, dacă instanța nu se opune

cheltuielile necesare administrării probelor art. 261


Cheltuielile necesare administrării probelor, art. 262

instanța stabilește cum vor fi suportate cheltuielile privind probele, principiul este acela că partea care a solicitat o probă trebuie să avanseze cheltuielile necesare pentru administrarea probei respective, spre exemplu: dacă ai cerut un martor care se află în altă localitate și nu s-a încuviințat o comisie rogatorie trebuie suportate cheltuielile cu deplasarea martorului, dacă ai solicitat înscrisuri și ele sunt în limbă străină, traducerea legalizată făcută prin traducător autorizat se plătește de partea respectivă

dacă proba a fost cerută din oficiu sau de procuror, instanța va stabili cheltuielile de administrare și partea care trebuie să le plătească, eventual le va pune în sarcina ambelor părți, dar de obicei sunt puse în sarcina părții în favoarea căreia sunt produse probele, în general în sarcina reclamantului, el fiind cel care a solicitat aflarea adevărului în procesul respectiv

dacă reclamantul nu plătește, art. 242 precizează că atunci când normala desfășurare a procesului este împiedicată de reclamant (în exemplul de față judecătorul

[153]

consideră că proba dispusă din oficiu este absolut necesară pentru continuarea procesului), judecătorul poate suspenda procesul, dacă nu sunt întrunite condițiile pentru ajutor public judiciar și reclamantul refuză să o plătească

- dacă proba nu este solicitată de instanță sau de procuror, ci de parte și aceasta nu plătește cheltuielile necesare, sancțiunea este decăderea părții din dreptul de a propune proba respectivă, având celelalte drepturi cu privire la apărări

Administrarea probelor

fiecare procedură în parte are reguli speciale, cele prezentate sunt reguli generale

ordinea administrării este stabilită de instanță, nu de către lege, de principiu, logica impune ca interogatoriul să se ia mai întâi pentru că este posibil să existe o mărturisire sau o recunoaștere totală sau parțială a pretențiilor părții și să fie diminuat astfel caracterul necesar al celorlalte probe

momentul administrării: pe cât posibil, în chiar ședința în care s-a încuviințat proba, dacă nu este posibil, obligatoriu trebuie să fie administrată înainte de începerea dezbaterilor asupra fondului

dovada și dovada contrară vor fi administrate, pe cât posibil, în ședința respectivă, spre exemplu: martorul propus de reclamant, dovada contrară o presupune audierea acestuia de către pârât, cât timp este audiat unul dintre martori, ceilalți martori sunt scoși din sală pentru a nu fi influențați, dar dacă un martor este ascultat la una dintre ședințe și celălalt la o următoare ședință, efectul nu se mai produce pentru că martorul poate să citească depoziția celuilalt între termene, regula nu atrage însă nulitatea în cazul în care nu se respectă

dacă s-a dispus o cercetare la fața locului aceasta se va efectua, când este cazul, mai înainte de administrarea celorlalte probe, în acest caz judecătorul se deplasează la fața locului pentru a luat contact prin propriile simțuri cu realitatea faptică a lucrurilor și acest lucru este

important pentru că celelalte probe vor fi făcute în considerarea cercetării de la fața locului, spre exemplu: observă cum este amplasată clădirea, dacă obturează vederea, dacă fapta este atât de gravă pe cât a fost prezentată de părți ș.a.

când proba cu martori a fost încuviințată în condițiile art. 254 alin. (2), adică solicitarea se face după termenele obișnuite, dovada contrară va fi cerută, sub sancțiunea decăderii în aceeași ședință, dacă amândouă părțile sunt de față, dacă nu sunt de față, se va cere în ședința imediat următoare

există situații în care se accelerează administrarea probelor atunci când acestea au fost cerute și încuviințate peste termene pentru că fiind cerute tardiv să dureze cât mai puțin

partea care a lipsit la încuviințarea dovezii este obligată să ceară proba contrară la termenul următor, iar în caz de împiedicare, la primul termen la care se înfățișează, dacă este prezentă o poate cere de îndată

[154]

Aprecierea probelor, art. 264

nu există o ierarhie asupra probelor în genere, nu mai există faptul ca o probă să fie considerată superioară celorlalte, anterior, mărturisirea era “regina” probelor, acum însă, trebuie coroborată și cu celelalte probe în vederea aflării adevărului pentru că poate să fie falsă, judecătorul, cel mult, poate să ia act de o achiesare la pretențiile reclamantului, dar nu să judece pe fond doar în baza mărturisirii dacă există suspiciuni din partea judecătorului că ar putea fi falsă, achiesarea nu reprezintă o judecată pe fond

judecătorul fondului este suveran în aprecierea probelor, ca regulă generală

numai judecătorul de fond analizează probele, judecătorul de casație (în recurs) nu are rolul de a interpreta probele, ci le acceptă pe cele analizate de judecătorul de fond, art. 264 alin.(1) și (2)

instanța va examina probele administrate, pe fiecare în parte și pe toate în ansamblul său; în vederea stabilirii existenței sau faptelor pentru a căror dovedire probele au fost încuviințate, judecătorul le apreciază în mod liber, potrivit convingerii sale, în afară de cazul când legea stabilește puterea lor doveditoare

în anumite situații particulare pot fi stabilite de către legiuitor reguli cu privire la ierarhia probelor, dar nu sunt reguli generale, ci reguli particulare pentru anumite spețe

spre exemplu: art. 421 Cod civil, contestarea filiației alin. (1) și (2) orice persoană interesată poate contestat, oricând, prin acțiune în justiție, filiația stabilită printr-un act de naștere ce nu este conform cu posesia de stat; în acest caz, filiația se dovedește prin certificatul medical constatator al nașterii, prin expertiza medico-legală de stabilire a filiației, sau, în lipsa certificatului ori în cazul imposibilității efectuării expertizei, prin orice mijloc de probă, inclusiv prin posesia de stat, iar dovada filiației prin martori se face doar în situația substituirii unui copil sau atunci când există înscrisuri care fac demnă de crezare acțiunea formulată

astfel, se indică o ierarhie a probelor care conduce la ideea că este un domeniu în care proba tehnică, expertiza, bate evazivitatea unei declarații cu martori

spre exemplu: art. 422 Cod civil acțiunea în stabilirea maternității, în cazul în care, din orice motiv, dovada filiației față de mamă nu se poate face prin certificatul constatator al nașterii ori în cazul în care se contestă realitatea celor cuprinse în certificatul constatator al nașterii, filiația față de mamă se poate stabili printr-o acțiunea în stabilirea maternității în cadrul căreia pot fi administrate orice mijloace de probă, deci întâi certificatul, iar dacă acesta se contestă, se trece la alte probe

există și alte reguli create de jurisprudență, există materii în care deși nu au existat rigori de felul acesta, s-au creat anumite reguli de succesivitate și de ierarhie a probelor, spre exemplu: în stabilirea paternității, practica a fost în sensul că se va da prioritate probelor de natură tehnică, iar dacă ele includ sau cuprind o constatare evazivă care să dea posibilitatea oricărui rezultat, se va trece la o analiză cu martori sau la prezumții

spre exemplu: art. 412 timpul legal al concepțiunii alin. (2) prin mijloace de probă științifice se poate face dovada concepțiunii copilului într-o anumită perioadă din intervalul de timp prevăzut la alin. (1) sau chiar în afara acestui interval, instanța

[155]

poate stabili gradul științific al unei probe și să analizeze în acest sens, având acest drept (fiind de fapt, o obligație)

Probele, partea a II-a

Asigurarea probelor

art. 359 – 365; procedura de asigurare a probelor este un mijloc procesual care permite administrarea probelor in futurum, adică pentru viitor

regula este că probele se administrează potrivit principiului nemijlocirii de către judecătorul de fond, iar reclamantul solicită probe prin cererea de chemare în judecată și pârâul prin întâmpinare (se soluționează întâi excepțiile, apoi se dă cuvânt asupra probelor), această procedură de asigurare aduce probele înaintea procesului cu scopul de conservare a probelor pentru a putea fi folosite într-un proces viitor sau într-un proces în curs, dar care nu a ajuns în faza administrării probelor

apare interesul de a administra o probă înainte dacă există pericol în legătură cu conservarea ei; procedura derogă de la principiul nemijlocirii, nu se administrează de instanța care soluționează fondul

forme:

constatarea unei dovezi

constatarea unei situații de fapt

Constatarea unei probe

condiții pentru administrarea unei probe în avans:

caz practic: există o construcție, un beneficiar și un antreprenor, la un moment dat, antreprenorul nu mai activează, întrerupe lucrările toamna, beneficiarul îl notifică, dar nu se întâmplă nimic, cere rezilierea contractului și vrea să continue lucrările cu un alt antreprenor pentru că pe timp de iarnă lucrările pot fi afectate, dar dacă s-ar relua lucrările, chiar dacă l-ar da în judecată pe antreprenorul care a părăsit lucrările pentru daune, atunci când va veni momentul dispunerii probelor, va fi deja primăvară, trecând mai multe termene de la începerea procesului, fiind necesare mai multe proceduri: expert, autorizare, la acel moment lucrarea deja va fi gata și va fi o problemă în a proba cum stăteau lucrurile în toamnă, antreprenorul putând să invoce faptul că el a efectuat lucrările, deși există indicii, nu se poate proba cu certitudine care dintre antreprenori a construit, astfel, fiind o situație faptică, există interesul să se administreze proba la acel moment, în toamnă

condiții art. 359:

probele ce pot fi asigurate: mărturie (poate să fie pe patul de moarte), expertiza (cazul din speță), mărturisirea, înscrisurile (trebuie să fie recunoscută semnătura), cercetarea locală, recunoașterea unui interes

interesul în asigurarea dovezii: petentul trebuie să dovedească că proba ar putea fi folosită în viitor, trebuie să existe o verosimilitate, nu neapărat certitudinea unui proces

[156]

urgența, cea mai importantă condiție, trebuie să existe un pericol ca proba să dispară sau să fie greu de administrat în viitor

- urgența este determinată de faptul că proba nu ar mai putea fi administrată sau ar fi greu de administrat în viitor, ca în cazul de mai sus, există și situații în care proba ar putea să dispară, spre exemplu: martorul care urmează să moară sau când pleacă în SUA și ar exista probleme semnificative pentru o comisie rogatorie

- nu se cere o imposibilitate totală, ci chiar și una relativă, dar aceasta trebuie demonstrată

- excepție de la urgența probei, situația în care părțile sunt de acord pentru administrarea probei în avans

- spre exemplu: pentru interes trebuie făcută dovada unui eventual proces, 2 părți își dispută un contract de antrepriză, stabilesc că le trebuie un expert, judecătorul va desemna unul, părțile nu mai vor să înceapă proces, ci doar să facă expertiza și să se mai gândească apoi dacă pornesc proces, dar există un potențial conflict

să nu existe încă un proces sau procesul să nu fi ajuns în faza administrării probelor (poate fi inclusă în condiția interesului) pentru că dacă procesul a ajuns în fața administrării probelor, nu mai există interes să fie administrată înainte

- poziția din asigurarea de dovezi nu trebuie să fie identică cu poziția din proces, pentru cazul cu construcția nu neapărat beneficiarul ar fi putut cere asigurarea dovezilor, ci chiar antreprenorul dacă beneficiarul nu îi plătise lucrările deja efectuate - atunci când stabilește admiterea asigurării unor dovezi, judecătorul nu stabilește admisibilitatea și concludența probelor, nu cercetează deci utilitatea, aceste lucruri vor fi cercetate de instanța care judecă procesul pe fond, dacă proba se dovedește a fi nelegală, se respinge chiar dacă a fost asigurată

Procedura de soluționare

instanța competentă diferă:

dacă s-a solicitat pe cale principală, atunci când nu există încă un proces, competentă va fi judecătoria în circumscripția căreia se află obiectul constatării (martorul, locul înscrisului, domiciliul celui al cărui interogatoriu se cere)

dacă este cerută pe cale incidentală, când procesul deja a început, dar nu s-a ajuns în faza administrării, va fi competentă instanța care judecă procesul în primă instanță, deși este chiar judecătorul care judecă, acest fapt rezultă din regulament, art.

96 indice 1

cuprinsul cererii: în afară de cele de la art. 194, 3 reguli mai sunt relevante:

probele trebuie indicate

faptele care se doresc a fi dovedite

urgența sau acordul părții adverse

judecarea are loc în camera de consiliu cu citarea părților, dar în situația în care există pericol de întârziere, instanța poate să judece și fără citarea părților

întâmpinarea nu este obligatorie

art. 194 prevedere specială a dispozițiilor de la art. 148

pentru această procedură este o taxă de timbru fixă, nu se regularizează dacă este pe cale incidentală, cel mult se vorbește de regularizare dacă se face pe cale principală

soluții:

dacă se admite se pronunță o încheiere executorie și nu există căi de atac

dacă se respinge există o încheiere supusă căii de atac a apelului cu citare în 5 zile de la pronunțare, dacă nu există citare, în 5 zile de la comunicare

- administrarea probelor se face după încuviințare, iar ulterior judecătorul numai ia act printr-o încheiere de faptul că proba a fost administrată sau constată imposibilitatea de administrare a ei, spre exemplu: martorul a murit între timp, această ultimă încheiere nu este supusă niciunei căi de atac

- cheltuielile de judecată cu administrarea probelor: asupra lor se pronunță de instanța care judecă procesul, dacă nu va exista proces pe fond cheltuielile rămân în sarcina celui care a făcut-o

Soluție

Actul instanței

Cale de atac

Termen

Încheiere

Nu este

supusă

Admite

executorie

(se

niciunei

căi de

-

execută de îndată)

atac

Cu citare: în termen de 5 zile de la pronunțare

Respinge

Încheiere

Apel separat

Fără citare: în termen de 5 zile de la comunicare

Constatarea de urgență a unei situații de fapt

o altă procedură de asigurare a probelor, mai puțin complicată

la asigurarea dovezilor se vorbea despre probe, la această procedură judecătorul doar constată o situație de fapt, expertul evaluează, executorul doar constată, spre exemplu: există un gard sau nu, există construcție sau nu (nu precizează și dacă este bine făcută)

avantajul este că actul făcut de executor prin propriile simțuri este un act autentic care nu poate fi combătut decât prin înscrierea în fals

spre exemplu: de obicei se fac la indiciile locative, o persoană care are ultimul apartament și folosește singur podul clădirii, în proces persoana declară că este liber, astfel, se poate face o procedură inopinată prin care executorul se deplasează la fața locului și constată situația de fapt, că la ușa de la pod era lacăt (nu trebuie să precizeze cine l-a pus sau de ce, ci numai să constate că exista)

condiții art. 364 alin. (1):

obiectul constatării să fie o stare de fapt

[158]

interesul în asigurarea dovezii

urgența, pericolul ca starea de fapt să înceteze sau să se schimbe până la administrarea probelor

încuviințarea instanței numai atunci când este necesar concursul părții adverse sau a altor persoane și acestea nu își dau acordul, dar dacă pentru de a se vedea acea stare de fapt nu este nevoie de acordul părții adverse sau al altei persoane, se va putea face fără încuviințarea instanței

- observație: competența instanței se determină potrivit regulilor generale de la asigurarea dovezilor, instanța va putea judeca chiar și fără citarea celui împotriva căruia se solicită constatarea

- procedura: competent este executorul judecătoriei din circumscripția căreia urmează să se facă constatarea

- se întocmește proces-verbal de constatare care se comunică părții care lipsește, părții împotriva căreia s-a făcut constatarea dacă nu a fost citată și are valoare de act autentic

- aspect comun celor 2 proceduri: art. 365 în caz de pericol de întârziere, asigurarea dovezii și constatarea unei stări de fapt poate avea loc chiar și în zile nelucrătoare sau în afara orelor legale, însă numai cu încuviințarea expresă a instanței

Proba cu înscrisuri

noțiune art. 265 înscrisul este orice scriere sau altă consemnare care cuprinde date despre un act sau fapt juridic, indiferent de suportul ei material ori de modalitatea de conservare și stocare

clasificări:

în funcție de scopul întocmirii:

înscris preconstituit, mai important pentru că a fost confecționat cu scopul de a proba un înscris, de a dovedi un act juridic, este suspus legii aplicabile de la momentul

întocmirii

înscris nepreconstituit

în funcție de semnare:

semnate

nesemnate

importanță: art. 268, semnătura unui înscris face deplină credință până la proba contrară despre existența consimțământului părții care l-a semnat cu privire la conținutul acestuia; dacă semnătura aparține unui funcționar public, ea conferă autenticitate acelui înscris, în condițiile legii

semnătura poate fi și electronică

în funcție de obiect:

acte originare care chiar constată un act sau un fapt

acte recognitive care au fost întocmite cu scopul de a recunoaște un act care s-a pierdut sau a fost distrus

[159]

c) acte confirmative atunci când se vorbește de existența unei nulități relative, se face un act care confirmă prin care se acoperă nulitatea relativă în limita disponibilității părților

interesul clasificării este pentru a afla ce valoare juridică au înscrisurile recognitive și cele confirmative, spre deosebire de vechiul Cod civil, în NCPC înscrisurile de recunoaștere sau de înnoire a unei datorii preexistente fac dovadă ...

dacă moștenitorii nu dovedesc prin aducerea chiar a înscrisului original că recunoașterea este eronată

practic, în NCPC înscrisurile recognitive au valoare deplină, singura limită a puterii doveditoare: debitorul ar putea să vină și să arate chiar cu înscrisul original că actul recognitiv nu face doar o recunoaștere, ci că și adaugă la el

în funcție de modul de întocmire:

acte autentice

acte sub semnătură privată

acte pe suport informatic

acte în formă electronică

importanță între primele 2 și din punct de vedere al puterii doveditoare

între c) și d) nu există identitate, nu reprezintă același lucru

în cazul înscrisurilor pe în formă electronică, Legea nr. 455/2001 se referă la dispozițiile privind semnătura electronică extinsă, esențială este

definiția de la art. 4, semnătura electronică extinsă reprezintă acea semnătură care îndeplinește cumulativ 4 condiții:

este legată în mod unic de semnatar

asigură identificarea semnatarului

este creată prin mijloace controlate exclusiv de semnatar

este legată de datele în formă electronică la care se raportează în așa fel încât orice modificare ulterioară a acestora este identificabilă

- art. 4 alin. (2) din lege, înscrisul în formă electronică reprezintă o colecție de date în formă electronică între care există relații logice și funcționale și care redau litere, cifre sau orice alte caractere cu semnificație inteligibilă, destinate a fi citite prin intermediul unui program informatic sau al altui procedeu similar

- art. 4 alin. (3) din lege, semnătura electronică reprezintă date în formă electronică care sunt atașate sau logic asociate cu alte date în formă electronică și care servesc ca metodă de identificare

- art. 6 din lege dă definiția înscrisului în formă electronică, înscrisul în formă electronică căruia i s-a încorporat, atașat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică, recunoscut de către cel căruia i se opune, are același efect cu actul autentic între cei care l-au subscris și între cei care le reprezintă drepturile, rezultă astfel 2 condiții

- art. 5 din lege înscrisul în formă electronică căruia i s-a încorporat, atașat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat nesuspendat sau nerevocat la momentul respectiv și generată cu ajutorul unui

[160]

dispozitiv securizat de creare a semnăturii electronice, este asimilat, în ceea ce privește condițiile și efectele sale, cu înscrisul sub semnătură privată

când este o semnătură electronică, chiar simplă, dar cu recunoaștere = act autentic

art. 7 din lege, ad validitatem dacă i s-a încorporat o semnătură electronică extinsă; în cazurile în care, potrivit legii, forma scrisă este cerută ca o condiție de probă sau de validitate a unui act juridic, un înscris în formă electronică îndeplinește această cerință dacă i s-a încorporat, atașat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat și generată prin intermediul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii

ipoteze:

situația în care nu se cere forma scrisă, nici ad probationem, nici ad validitatem, existența semnăturii electronice și a recunoașterii valorează act autentic, existența semnăturii electronice extinse bazată pe un certificat valorează înscris sub semnătură privată

se cere forma scrisă și semnătura electronică extinsă cu toate condițiile ad probationem sau ad validitatem

- cine trebuie să dovedească? art. 9 din lege, partea care invocă înaintea instanței o semnătură electronică extinsă trebuie să probeze că aceasta îndeplinește condițiile prevăzute de art. 4, art. 9 alin. (2) instituie o prezumție: semnătura electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat, este prezumată a îndeplini condițiile prevăzute la art. 4

- art. 8 din lege precizează că în cazul în care una dintre părți nu recunoaște înscrisul sau semnătura, instanța va dispune întotdeauna ca verificarea să se facă prin expertiză tehnică de specialitate; în acest scop, expertul sau specialistul este dator să solicite certificate calificate, precum și alte documente necesare, potrivit legii, pentru identificarea autorului înscrisului, a semnatarului ori a titularului de certificat - art. 10

condiții, partea care invocă înaintea instanței un certificat calificat trebuie să probeze că furnizorul de servicii care a eliberat respectivul certificat îndeplinește condițiile prevăzute de art. 20 din lege; furnizorul de servicii de certificare acreditat este prezumat a îndeplini condițiile prevăzute de art. 20

- conform CPC înscrisurile în format electronic sunt supuse legii speciale

înscrisurile pe suport informatic art. 282, valoare probatorie, când datele unui act juridic sunt redate pe suport informatic, documentul care reproduce aceste date constituie instrumentul probator al actului dacă este inteligibil și prezintă garanții suficient de serioase pentru a face deplină credință în privința conținutului acestuia și a identității persoanei de la care acesta emană; s-a transferat judecătorului condiția garanției dovezii serioase, pentru a aprecia calitatea documentului, instanța trebuie să țină cont de circumstanțele în care datele au fost înscrise și de documentul care le-a reprodus, judecătorul stabilește, dar sarcina probei revine părții care invocă

art. 283 prezumție de validitate a înscrierii: înscrierea datelor unui act juridic pe suport informatic este prezumată a prezenta garanții suficient de serioase pentru a face deplină credință în cazul în care ea este făcută în mod sistematic și fără lacune și

[161]

când datele înscrise sunt protejate contra alterărilor și contrafacerilor, astfel încât integritatea documentului este deplin asigurată, prezumția există și în favoarea terților din simplul fapt că înscrierea este efectuată de către un profesionist; în general, sunt valabile dacă sunt făcute de un profesionist care se ocupă cu stocarea

legislație specială Legea nr. 119/1996

actele de stare civilă art. 2 din lege, sensul este ca stocarea făcută de profesioniști să fie un garant în dovedirea situației că arhiva electronică este autentică; actele de naștere, de căsătorie și de deces se întocmesc în registrele de stare civilă, în două exemplare, ambele originale și se completează manual, cu cerneală specială de culoare neagră; de la data asigurării infrastructurii informatice necesare, al doilea exemplar al actelor de stare civilă, precum și mențiunile ulterioare vor fi întocmite în format electron

legea nu face referire la mailuri și ceea ce a fost stocat personal, textul s-a referit la arhive de valori, acte de stare civilă, documente militare, acte care sunt stocate de profesioniști

în funcție de raportul dintre înscrisuri:

acte originale

duplicate

copii

art. 285 duplicatele au aceeași valoare ca un act original, copiile, chiar legalizate, nu pot face dovadă decât pentru ceea ce este cuprins în înscrisul original; de altfel, potrivit legii notarilor publici, părțile nici nu mai au originalele, ci numai niște duplicate, dacă actul se află la arhiva națională se va elibera un duplicat, iar nu originalul

at. 286 copiile: dacă părțile pot cere ca înscrisul original să fie verificat cu copia, dacă este imposibil ca originalul să fie adus sau măcar un duplicat, copia de pe acestea constituie numai început de dovadă scrisă, cu alte cuvinte, copia legalizată are valoare deplină doar dacă există și originalul sau, în cazul actelor autentice, un duplicat, dacă partea aduce doar copie legalizată, aceasta are valoare doar de început de dovadă scrisă

copiile de pe copii nu au nicio putere doveditoare

Înscrisul autentic

noțiune: art. 269 înscrisul autentic este înscrisul întocmit sau, după caz, primit și autentificat de o autoritate publică, de notarul public sau de către o altă persoană învestită de stat cu autoritate publică, în forma și condițiile stabilite de lege; autenticitatea înscrisului se referă la stabilirea identității părților, exprimarea consimțământului acestora cu privire la conținut, semnătura acestora și data înscrisului

nu există o suprapunere totală între noțiunea de înscris autentic și cea de înscris notarial sau autentificat de notarul public, înscrisurile notariale sunt numai o parte dintre înscrisurile autentice, spre exemplu: actele de stare civilă sunt înscrisuri autentice și fac dovada, până la înscrierea în fals, pentru ceea ce reprezintă constatările personale ale ofițerului de stare civilă și, până la proba contrară, pentru celelalte

[162]

mențiuni, art. 99 alin. (2) Cod civil, actele executorilor judecătorești din Legea nr. 188/2000 sunt acte autentice, conform alin. (2) al art. 269 sunt înscrisuri autentice orice alte înscrisuri emise de către o autoritate publică și cărora legea le conferă acest caracter

art. 90 Legea nr. 36/1995 a notarilor publici, alin. (1): înscrisul autentic notarial este cel întocmit sau, după caz, primit și autentificat de către notarul public ori de către personalul misiunilor diplomatice și al oficiilor consulare, în forma și în condițiile stabilite prin lege

sunt și alte acte autentice, vezi Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătorești și Legea nr. 119/1996 privind actele de stare civilă

autenticitatea înscrisului presupune identitatea părților, exprimarea consimțământului lor cu privire la conținutul actului, semnătura lor și data înscrisului

numărul de exemplare: actele notariale se încheie într-un singur exemplar original, dar se pot elibera mai multe duplicate părților

Puterea doveditoare

art. 270 înscrisul autentic face dovadă deplină față de orice persoană până la declararea sa în fals cu privire la constatările făcute personal de către cel care a autentificat înscrisul

art. 100 alin. (2) din legea notarilor publici: reprezintă constatări personale ale notarului cele făcute prin propriile simțuri; în situația în care notarul îi pune în vedere că se face o autentificare și persoana în cauză acceptă, nu este o constatare făcută prin propriile simțuri că notarul a apreciat că persoana are discernământ, ci numai exteriorizarea consimțământului (da sau nu), dacă acel consimțământ a fost viciat nu este o problemă de constatat de către notar, faptul că persoana era fără discernământ fără a fi pusă sub interdicție, nu este un element care să fie considerat constatare prin propriile simțuri, astfel, nu trebuie să se înscrie în fals, ci se pot administra orice fel de probe

la alin. (3) al art. 100 se precizează că declarațiile părților cuprinse în înscrisul autentic notarial fac dovada, până la proba contrară, atât între părți, cât și față de oricare alte persoane; situația în care un fapt nu se întâmplă în fața notarului, dar părțile declară că s-a întâmplat, spre exemplu: părțile spun că banii s-au plătit afară, notarul scrie că vânzătorul spune că a primit banii, dar acesta nu este un act autentic pentru că nu s-a întâmplat în fața lui, are valoare, dar nefiind act autentic, dacă vânzătorul contestă poate folosi orice mijloc de probă, nu neapărat înscriere în fals

art. 101 din Legea nr. 36/1995 înscrisul autentificat de notarul public care constată o creanță certă, lichidă și exigibilă are caracter executoriu la data exigibilității acesteia, nu mai trebuie să fie început proces, ci se face direct executarea silită; în lipsa înscrisului original poate constitui titlu executoriu duplicatul sau copia legalizată de pe exemplarul din arhiva notarului

dacă actul este întocmit fără respectarea prevederilor legale este lovit de nulitate absolută, dacă legea nu prevede altfel, adică error comunit facit ius

art. 271 nulitatea și conversiunea actelor, dacă nu este semnat de părți și nu este nici act autentic, are valoare de început de valoare scrisă

[163]

- conversiunea este posibilă doar dacă forma autentică este cerută ad probationem, dacă este cerută ad validitatem oricum este nul, nu are nicio valoare

Înscrisurile sub semnătură privată

noțiune art. 272, au o singură condiție, să fie semnate de părți, indiferent de suportul material pe care se află

forma semnăturii private este în general ad probationem, spre exemplu: contract de comision, contract de arendare, uneori forma nu este cerută de lege, dar niciun act nu poate fi dovedit cu martori pentru un înscris cu valoare peste 250 lei, dacă nu există acordul celeilalte părți pentru a dovedi este necesar un înscris sub semnătură privată

sunt însă situații excepționale când semnătura este cerută ad validitatem, spre exemplu: testamentul olograf care are formă ad validitatem sub semnătură privată, s-a hotărât (Briciu) apoi că și contractul de arendare (?!?!)

condiția semnăturii de către părți: dacă actul nu este semnat, atunci actul va avea valoarea unui început de dovadă scrisă

puterea doveditoare: art. 273 alin. (1), actul face dovadă între părți până la proba contrară dacă este recunoscut de cel căruia îi este opus sau este socotit de lege ca recunoscut

art. 273 alin. (2): mențiunile din înscris care sunt în directă legătură cu raportul juridic al părților fac dovada până la proba contrară, iar celelalte mențiuni, fără legătură cu raportul juridic, pot servi doar ca început de dovadă scrisă

un înscris sub semnătură privată este mult mai ușor de contestat, spre deosebire de cel autentic care se poate doar prin înscriere în fals, se folosește procedura comparării de scripte

pe lângă condiția esențială a semnăturii, mai există alte 2 condiții suplimentare cumulative:

pluralitatea de exemplare atunci când înscrisul constată un contract sinalagmatic și are putere doveditoare doar dacă e făcut în atâtea exemplare câte părți (în persoane) cu interese contrare sunt

să se facă mențiune despre numărul total al exemplarelor pe fiecare dintre ele - condiția mai multor exemplare este importantă pentru situația în care una dintre părți ar face completări, adăugiri sau ștersături pe exemplarul său

- lipsa mențiunii nu poate fi opusă de către cel care și-a executat obligația prevăzută în înscris, nici de către terți

sancțiunea: înscrisul este nul ca mijloc de probă instrumentum, ca înscris, dar poate fi folosit ca început de dovadă scrisă, deci va putea fi completat cu alte probe

nu este necesară formalitatea pluralității de exemplare atunci când:

părțile au dispus, de comun acord, ca singurul original să fie dat în păstrarea unui terț ales de către ele, art. 274 alin. (4)

în raporturile dintre profesioniști, art. 277

[164]

c) alte cazuri: contracte încheiate prin corespondență, conversiunea actului nul ca înscris autentic, înscrisul constatat printr-o hotărâre judecătorească, spre exemplu: o tranzacție

Mențiunea bun și aprobat

o condiție necesară în cazul actelor care constată acte unilaterale, înscrisul prin are o singură parte se obligă să dea o sumă de bani sau o cantitate de bunuri fungibile

condiții, art. 275 alin. (1):

să fie un înscris olograf, să fie scris în întregime de cel care se obligă

fie, în afara semnăturii care trebuie să existe, să poarte mențiunea olografă “bun și aprobat pentru ...”

- condiția este alternativă, mențiunea este necesară pentru înscrisurile în alb când cealaltă parte poate scrie pe urmă suma pe care o dorește

- în caz de neconcordanță între cuprinsul înscrisului și mențiune – art.

275 alin. (2): când suma arătată în cuprinsul înscrisului este diferită de cea arătată în formula “bun și aprobat”, se prezumă că obligația există numai pentru suma cea mai mică, chiar dacă înscrisul și formula “bun și aprobat” sunt scrise în întregime cu mâna sa de cel obligat, afară numai dacă se dovedește în care parte este o greșeală sa dacă prin lege se prevede altfel, deci există o prezumție pentru suma mai mică

nu este necesară condiția mențiunii în cazul:

conversiei în înscris sub semnătură privată când înscrisul este nul ca act autentic

când obligația are ca obiect un bun individual determinat

în cazul obligațiilor de a face sau de a nu face, mențiunea este valabilă doar pentru obligațiile de a da

în cazul profesioniștilor

în alte cazuri, spre exemplu: în cazul chitanțelor eliberatorii

nu vizează încălcarea dispozițiilor părților

nerespectarea formalității produce aceeași sancțiune, nulitatea ca mijloc de probă instrumentum, dar este un început de dovadă scris și poate fi completat cu martori sau alte probe, prezumții

data înscrisului, art. 278:

în raporturile dintre părți: mențiunea privind data are aceeași putere ca și celelalte mențiuni, dacă este recunoscută are valoare deplină

în raporturile cu terții, data este opozabilă atunci când a devenit certă, art.

278:

din ziua în care au fost prezentate spre a se conferi dată certă de către notarul public, executorul judecătoresc sau alt funcționar competent în această privință

din ziua când au fost înfățișate la o autoritate sau instituție publică, făcându-se despre aceasta mențiune pe înscrisuri

din ziua când au fost înregistrate într-un registru sau alt document public

din ziua morții ori din ziua când a survenit neputința fizică de a scrie a celui care l-a întocmit sau a unuia dintre cei care l-au subscris, după caz

[165]

din ziua în care cuprinsul lor este reprodus, chiar și pe scurt, în înscrisuri autentice întocmite în condițiile art. 269, precum încheieri, procese-verbale pentru punerea de sigilii sau pentru facere de inventar

din ziua în care s-a petrecut un alt fapt de aceeași natură care dovedește în chip neîndoielnic anterioritatea înscrisului

- data certă în raporturile cu terții este ca o garanție împotriva antedatării actului, între părți are mai puțină relevanță pentru că actul poate fi refăcut, față de terți apare condiția datei certe

- potrivit Legii 51/1995 și avocatul poate să ateste data încheierii actului

Înscrisurile întocmite de profesioniști

- înscrisul sub semnătură privată întocmit în exercițiul activității unei întreprinderi este prezumat a fi fost făcut la data consemnată în cuprinsul său, în acest caz, data înscrisului poate fi combătută cu orice mijloc de probă art. 277 alin. (3), deci între profesioniști ar fi suficient inclusiv pentru terți data înscrisă în înscrisul respectiv, dar să fie în activitatea curentă a întreprinderii respective pentru că în general profesioniștii au și registre de înregistrare a actelor

Începutul de dovadă scrisă

art. 310 noțiune: orice scriere, chiar nesemnată și nedatată care provine de la o persoană căreia acea scriere i se opune ori de la cel al cărui succesor în drepturi este acea persoană, dacă scrierea face credibil faptul pretins, din text rezultă următoarele condiții:

nu trebuie să poarte semnătură

să existe o scriere, indiferent de forma sau motivul pentru care a fost făcută

scrierea să provină de la cel căruia i se opune

scrierea să facă credibil faptul pretins de adversar

puterea doveditoare: începutul de dovadă scrisă poate face dovada între părți numai dacă este completat prin alte mijloace de probă, inclusiv proba cu martori sau prin prezumții

situații în care legea dă valoare de început de dovadă scrisă altor atitudini ale părților la art. 358: dacă partea, fără motive temeinice, refuză să răspundă la interogatoriu sau nu se înfățișează, instanța poate socoti aceste împrejurări ca o mărturisire deplină ori numai ca un început de dovadă

admisibilitatea probei, mai multe ipoteze:

înscrisul se află în posesia părții

înscrisul se află în posesia părții adverse sau a unui terț

înscrisul se află în posesia unei instituții publice sau altei persoane juridice publice

Înscrisul se află în posesia părții

în situația clasică, reguli de administrare:

înscrisul se depune în copie certificată pentru conformitate, deci nu în original

numărul de exemplare pentru atâtea părți cu interese contrare câte sunt, plus un exemplar pentru instanță

când se depune o copie, partea este obligată să aibă asupra sa originalul și, la cerere, să îl prezinte instanței, instanța poate acorda termen pentru aducerea originalului

înscrisurile întocmite în altă limbă străină decât cea folosită în fața instanței trebuie însoțite de traduceri legalizate

înscrisurile depuse în original nu vor putea fi retrase decât după ce se vor lăsa copii legalizate de grefierul instanței unde au fost depuse, înscrisurile depuse în copie la dosar nu pot fi retrase de părți

Înscrisul se află în posesia părții adverse, art. 293 – 295

partea poate să ceară ca adversarul să fie obligat să depună înscrisul la dosar, atunci când învederează că înscrisul este probatoriu și referitor la proces

3 situații pentru înfățișarea obligatorie a înscrisului:

dacă înscrisul este comun părților în proces

dacă însăși partea adversă s-a referit în proces la acest înscris

dacă, după lege, ea este obligată să înfățișeze înscrisul

sancțiune pentru nereprezentarea înscrisului, partea refuză deși instanța a dispus prezentarea, atunci instanța poate socoti ca dovedite afirmațiile făcute cu privire la conținutul acelui înscris de partea care a cerut înfățișarea, este o prezumție simplă care poate fi combătută

instanța va respinge cererea de prezentare a înscrisului când, art.

294:

conținutul se referă la date strict personale privind demnitatea sau viața privată a unei persoane

depunerea înscrisului ar încălca îndatorirea legală de confidențialitate

depunerea ar duce la punerea în urmărire penală a unei rude sau afin până la gradul al treilea, inclusiv

- cercetarea înscrisurilor de către judecătorul delegat art. 296

Înscrisul se află în posesia unui terț

art. 297 obligația acestuia de a prezenta înscrisul:

când se arată că un înscris necesar soluționării procesului se află în posesia unui terț, acesta va putea fi citat ca martor, punându-i-se în vede să aducă înscrisul în instanță (are calitatea de martor doar în ceea ce privește răspunsul la întrebarea dacă deține înscrisul)

când deținătorul înscrisului este o persoană juridică, reprezentanții ei vor putea fi citați ca martori

- terțul va putea să refuze înfățișarea înscrisului în cazurile prevăzute anterior de art. 294

Înscrisul se află în posesia unei instituții

există posibilitatea ca înscrisul să nu poată fi depus în instanță deoarece este absolut necesar pentru funcționarea unei instituții, spre exemplu: originalul cărților funciare, planurile cadastrale, registrele autorităților publice, în aceste cazuri se trimit copii certificate ale acestor acte, nu actele originale

există posibilitatea ca judecătorul să se deplaseze la locul unde se află înscrisul dacă acesta este greu de reprodus, de adus în instanță, judecătorul se va deplasa și va cita și părțile în această situație

Administrarea înscrisurilor

- sunt 2 incidente care vizează recunoașterea sau nerecunoașterea lor, diferă în funcție de natura înscrisului, autentic sau sub semnătură privată

1. în cazul înscrisului sub semnătură privată, incidentul este verificarea de scripte; regula este că cel căruia i se opune trebuie fie să recunoască semnătura, fie să o tăgăduiască, recunoașterea poate fi și tacită, dacă nu se manifestă în sens contrar, excepție: moștenitorii pot declara că nu recunosc semnătura sau scrisul, fapt ce valorează drept contestare a acesteia

termen: contestarea se poate face la primul termen după depunerea înscrisului sub sancțiunea decăderii

dacă se contestă scrierea sau semnătura ori declară că nu le cunoaște, instanța va proceda la verificarea înscrisului prin:

se trece la procedura verificării de scripte prin compararea scrierii sau semnăturii cu scrierea din alte înscrisuri necontestate

- art. 302 alin. (2) în primul rând președintele completului de judecată va cere părții care contestă și căreia i se atribuie scrierea sau semnătura să

scrie și să semneze în fața lui și se verifică, dacă se refuză semnarea în fața judecătorului se consideră recunoaștere a înscrisului

cel mai des, judecătorul se declară nelămurit pentru că el nu este un expert, uneori scrisul făcut în fața lui și scrisul din actul contestat sunt suficient de diferite, însă diferența poate să difere din mai multe motive: poziția, momentul, instrumentul cu care s-a scris și atunci se face o expertiză care se face pe baza scriptelor sau

înscrisurilor

- părțile sunt obligate să depună înscrisuri de comparație, înscrisurile depuse pentru certificare vor fi semnate de președinte, grefier și de părți

- expertiza se poate face și în situația în care partea nu mai trăiește

- scriptele comparate pot fi înscrisuri autentice, înscrisuri sub semnătură privată, dar necontestate de părți, partea din înscris care nu este contestată, scrisul în fața instanței dacă există, acestea sunt vizate de președinte, vor fi verificate de către părți și se stabilește dacă înscrisul aparține sau nu persoanei

orice alte mijloace de probă admise de lege

- dacă se pretinde că înscrisul a fost falsificat, se va proceda la înscrierea în fals, art. 304

celălalt incident îl reprezintă procedura falsului

[168]

este specifică înscrisurilor autentice, dar poate fi folosită și pentru cele sub semnătură privată, dacă partea nu doar contestă semnătura sau moștenitorii declară că nu o recunosc, ci declară și că aceasta este falsificată

la înscrisurile autentice: înscrierea în fals, se poate pentru elementele pe care agentul instrumentator le-a consemnat pe baza propriilor simțuri: identitate, loc ș.a.

declanșarea procedurii falsului: defăimarea înscrisului făcută de partea interesată personal sau prin mandatar

termen: cel mai târziu la primul termen după prezentarea înscrisului folosit în

proces

procedura poate fi făcută de parte special sau prin mandatar, nu este necesar mandat special pentru declanșarea procedurii

dacă nu este prezentă în ședință, partea care folosește înscrisul trebuie să fie citată pentru a lua la cunoștință de denunțarea înscrisului cu mențiunea că trebuie să prezinte înscrisul original și să dea declarațiile necesare; dacă partea care a folosit înscrisul lipsește, refuză să răspundă sau declară că nu se mai servește de înscris, acesta va fi înlăturat, în tot sau în parte, după caz

chiar dacă are termen în cunoștință, partea trebuie să fie citată pentru că la acel termen pot interveni anumite renunțări la drepturi deduse din lipsa de prezentare, astfel, persoana trebuie citată

la termenul următor, judecătorul va întreba partea care a defăimat înscrisul ca fals dacă insistă în defăimare, dacă renunță, judecătorul nu mai verifică în continuare, dacă partea lipsește după ce i s-a dat termen, judecătorul din nou va considera procedura închisă,

dacă chiar partea care a defăimat înscrisul lipsește, atunci judecătorul va considera că acel înscris nu mai este folosit în proces, apreciind că partea care l-a folosit, temându-se de procedura falsului, l-a delăsat, instanța nu îl va mai lua în considerare, va considera că acel înscris nu mai este folosit în proces; dacă partea care a denunțat înscrisul ca fals lipsește, refuză să răspundă sau își retrage declarația de denunțare, înscrisul va fi considerat ca recunoscut, art. 306 alin. (2) și (3)

dacă partea se prezintă și vine cu înscrisul, va fi întrebată de judecător dacă participă cu acel înscris și dacă nu dorește, înlătură înscrisul din proces, dacă da, dacă înțelege să se folosească de acel înscris, se încheiere proces-verbal care constată starea materială a înscrisului, va fi semnat de președinte, de grefier și de părți și va dispune trimiterea cauzei la organul penal pentru cercetarea falsului

soarta procesului civil: poate interveni suspendarea, dar aceasta este facultativă pentru instanță care nu este obligată să suspende, ci poate să suspende numai dacă cel care a defăimat înscrisul ca fals a indicat și autorul sau complicele acestuia, să nu fie in rem, ci in personam, și în acest caz instanța va trimite dosarul la parchet, dar nu va suspenda pentru că șansele de reușită sunt evaluate de legiuitorul civil ca fiind mai mici dacă autorul este necunoscut, dacă însă se indică și autorul, trebuie luată în considerare suspendarea

dacă s-a ajuns la punerea în mișcare a acțiunii penale în faza penală, procesul civil se suspendă pentru că penalul ține în loc civilul

[169]

există posibilitatea ca instanța să examineze pe cale incidentală înscrisul defăimat ca fals atunci când acțiunea penală nu poate fi pusă în mișcare sau nu poate continua, spre exemplu: prescriere sau deces al autorului și instanța penală nu se poate pronunța, astfel, instanța civilă va examina falsul

există 2 posibilități: instanța civilă fie va suspenda procesul, așteptând pronunțarea penală, dar ulterior procesul penal nu mai poate continua și instanța civilă va repune pe rol examinarea cu precădere a falsului sau nu va suspenda, își va întemeia soluția pe acel fals, iar după vine soluția din penal prin care nu s-a realizat dovada falsului, dar nici nu s-a putut continua acțiunea penală din cauza celor 2 evenimente, atunci se va face revizuire, se va soluționa falsul cu precădere și se va stabili, după soluția falsului hotărârea va fi revizuită sau, din contră, nu va fi revizuită dacă nu se dovedește falsul

art. 307 suspendarea procesului și sesizarea parchetului: dacă partea care a prezentat înscrisul stăruie să se folosească de acesta, deși denunțarea ca fals a acestuia nu a fost retrasă, instanța, dacă este indicat autorul falsului sau complicele acestuia, poate suspenda judecat procesului, înaintând de îndată înscrisul denunțat ca fals parchetului competent, pentru cercetarea falsului, împreună cu procesul-verbal ce se va încheia în acest scop

art. 308 cercetarea falsului de către instanța civilă: în cazul în care, potrivit legii, acțiunea penală nu poate fi pusă în mișcare ori nu poate continua, cercetarea falsului se va face de către instanța civilă prin orice mijloace de probă

Administrarea probei prin depoziția martorului Admisibilitatea

mijlocul de probă: declarația martorului, nu martorul

admisibilitatea: în toate cazurile în care legea nu dispune altfel

pentru dovedirea faptelor juridice proba cu martori nu are limite

pentru dovedirea actului juridic există reguli și excepții

prima regulă: art. 390, un act juridic nu poate fi dovedit cu martori dacă valoarea obiectului este mai mare de 250 lei

- excepții: când proba se face împotriva unui profesionist, iar actul a fost făcut de acesta în exercițiul activității sale profesionale

când legea cere forma scrisă ad validitatem, nu este admisibilă proba cu martori

altă regulă: este inadmisibilă proba cu martori dacă pentru dovedirea unui act juridic legea cere forma scrisă ad probationem, există mai multe excepții:

partea s-a aflat în imposibilitatea materială sau morală de a întocmi un înscris pentru dovedire

există un început de dovadă scrisă

partea a pierdut pentru caz fortuit sau de forță majoră

convenția părților, convenția poate fi tacită sau expresă, poate fi dedusă din solicitarea probei cu martori și partea adversă nu se opune prin întâmpinare

actul juridic este atacat pentru fraudă, cauză imorală, dol (Briciu: sunt veritabile fapte juridice, nu acte juridice, nu ar trebui să fie excepții)

[170]

când se cere lămurirea clauzelor actului juridic

proba cu martori nu se admite niciodată împotriva sau peste ceea ce cuprinde un înscris și nici despre ceea ce s-ar pretinde că s-ar fi zis înainte, în timpul sau în urma întocmirii lui, chiar dacă legea nu cere forma scrisă pentru dovedirea actului juridic respectiv

prin încheierea de încuviințare a probei se arată faptele ce urmează a fi dovedite cu martori, martorii și obligațiile care revin părților în legătură cu administrarea probei (cheltuieli); instanța va putea limita numărul martorilor propuși

de obicei martorii nu sunt prezenți atunci când se încuviințează proba, astfel trebuie făcută și citarea, deci persoanele trebuie să precizeze adresa martorilor

excepții de la citare:

martorii sunt prezenți și pot fi ascultați pe loc, chiar în ședința respectivă

partea își asumă obligația de a duce martorii la termenul fixat pentru administrarea probei, chiar fără a fi citați (nu operează sancțiunea decăderii pentru nerespectarea acestei obligații)

chiar fără a fi citați, martorii se înfățișează la termenul fixat pentru ascultarea

lor

- dacă nu se indică adresa, dar ei vin, se încuviințează proba, chiar dacă nu au fost citați

- art. 254 alin. (2) nevoia probei reiese din dezbateri peste momentele legale, partea nu are adresă, instanța îl obligă să depună lista cu martori în 5 zile de la încuviințare, teoretic sancțiunea este decăderea, dar dacă totuși martorii vin, ei se ascultă și este caz de acoperire a decăderii printr-o normă specială

- dacă martorii nu se prezintă deși au fost citați, se procedează la aducerea lor cu mandat, potrivit art. 313; aducerea cu mandat nu este o aducere cu forța, ci organul de poliție se prezintă la martor invitându-l să participe la proces, martorul poate refuza, i se poate da o amendă, eficiența este relativ redusă

- dacă eșuează aducerea cu mandat, conform art. 313 instanța poate proceda la judecare

- înlocuirea martorilor poate avea loc în caz de moarte, dispariție sau pentru motive întemeiate (motiv întemeiat poate fi inclusiv faptul că martorul refuză să se prezinte); astfel, partea cere schimbarea martorului, instanța acceptă și acordă termen de 5 zile pentru indicarea noilor martori

Audierea martorilor

regula este că poate fi audiată orice persoană care are cunoștință despre faptele ce fac obiectul judecății

excepții, persoanele care nu pot fi martori:

de ordine privată:

rudele și afinii până la gradul al treilea inclusiv

soțul, fostul soț, logodnicul sau concubinul

cei aflați în dușmănie sau în legături de interese cu vreuna dintre părți - de ordine publică:

[171]

persoana pusă sub interdicție judecătorească

persoana care a fost condamnată pentru mărturie mincinoasă

în procesele privitoare la filiație, divorț și alte raporturi de familie se vor putea asculta rudele și afinii prevăzuți la art. 315, mai puțin descendenții

persoanele scutite de a depune mărturie, situații în care martorul are dreptul de a alege, art. 317 alin. (1): slujitorii cultelor, medicii, farmaciștii, avocații, notarii public, executorii judecătorești, mediatorii, moașele și asistenții medicali și orice alți profesioniști cărora li se impune secretul, judecătorii, procurorii și funcționarii publici, chiar și după încetarea funcției lor, cei care prin răspunsurile lor s-ar expune pe ei înșiși sau pe alte persoane anume prevăzute de lege

avocații nu pot fi obligați să depună mărturie pentru că prevede legea acest fapt, calitatea de avocat prevalează în situația actelor din cauză, la fel notarii public, mediatorii, executorii, slujitorii cultelor, judecătorii, procurorii ș.a.

toate aceste persoane vor putea fi obligate să depună mărturie dacă au fost dezlegate de secretul judiciar, adică dacă organul judiciar va obține de la partea care avea secretul o autorizație că se dezleagă, vor putea depune mărturie, mai puțin în situația preoților care ar trebui să obțină

dezlegare de la Dumnezeu

persoanele care sunt ascultate în condiții deosebite, situații complicate: copiii care nu au împlinit vârsta de 14 ani și cei lipsiți de discernământ în momentul audierii, dar fără să fie puși sub interdicție, pot fi ascultați, dar fără jurământ, iar instanța le pune în vedere să spună adevărul și trebuie să țină seama de situația lor specială atunci când le apreciază depoziția


Audierea martorilor

prima regulă: martorii vor fi ascultați în mod separat, cei care nu sunt ascultați trebuie să stea în afara sălii pentru că aflând ceea ce au declarat cei audiați anterior lor, ar putea să își schimbe declarația pentru a se conjuga cu ce au declarat ceilalți, mistificând astfel adevărul

audierea martorilor începe cu o serie de întrebări puse de președintele completului care au menirea să contureze mai bine personalitatea martorilor în vederea eventualelor excepții în ceea ce privește neprimirea lui ca martori sau a aprecierii celor spuse de ei

art. 318, martorul trebuie să menționeze anumite date: numele, prenumele, profesia, domiciliul și vârsta, dacă martorul este rudă cu una dintre părți, în acest caz, teoretic, el nu poate fi audiat ca martor, excepție făcând situația în care nu se opune partea adversă, dacă martorul se află în serviciul uneia dintre părți, fapt care poate fi considerat ca o legătură de interese cu una dintre părți în ceea ce privește audierea martorilor, însă nu întotdeauna, spre exemplu: la litigiile de muncă toți martorii se află în serviciul angajatorilor, fiind puțin probabil să existe martori în afara angajaților, de aceea, chestiunea se apreciază de la caz la caz

[172]

după identificare, va urma depunerea jurământului, prevăzut la art. 319, are următoarele semnificații: formula are caracter sacramental, dar sunt prevăzute ipoteze și în situația în care martorul nu are confesiunea religioasă creștină: referirea la divinitate se schimbă potrivit confesiunii religioase (este credincios, dar are altă confesiune decât cea creștină), în schimb, martorul fără confesiune depune jurământ, dar jură doar pe onoare și credință că nu va ascunde adevărul și că va spune tot ce știe

există și ipoteza martorului care din motive de credință nu poate să jure, în acest caz, martorul spune că se obligă că va spune adevărul și că nu va ascunde nimic din ceea ce știe

minorii, atunci când sunt audiați ca martori, nu vor depune jurământ, acestora doar li se atrage atenția să spună adevărul

după jurământ, începe audierea propriu-zisă, reguli:

martorul, ca regulă, nu are voie să citească un răspuns, dar se poate folosi de însemnări pentru a relata cifre sau denumiri, dar doar cu încuviințarea instanței

prima parte a mărturiei presupune declarația, iar apoi se pun întrebări, primul care întreabă este președintele (ceilalți judecători, dacă sunt mai mulți în complet, pun întrebările prin președinte), după președinte, pune întrebări partea care a propus martorul, dar tot prin președinte “vă rugăm să întrebați martorul ...”, iar apoi pune întrebări partea adversă celei care l-a propus, tot prin președinte care are voie să cenzureze întrebările dacă nu au legătură cu obiectul probei sau întrebările sunt jignitoare

depoziția martorului se consemnează de către grefier, dar după dictarea președintelui, grefierul nu consemnează ce aude, președintele precizează ce anume să se consemneze

dacă cu ocazia dictării pe care președintele o face grefierului părțile au obiecțiuni, acestea trebuie să semnaleze și președintele fie mai întreabă o dată martorul, fie își reformulează dictarea

în cazul unor instanțe există înregistrarea ședințelor de judecată (în curând va fi la toate instanțele), părțile pot cere înregistrarea și rectificarea consemnării depoziției dacă acestea sunt diferite

depoziția va fi semnată pe fiecare pagină, iar la sfârșit de către președinte, grefier și martor, după ce acesta a luat cunoștință de cuprinsul ei

orice ștersături, adăugiri sau schimbări în cuprinsul mărturiei trebuie încuviințate și semnate de judecător, grefier și martor, sub sancțiunea de a nu fi luate în considerare

în cazul în care depoziția are adăugiri și nu se invalidează în întregul ei, adăugirile nu se iau în seamă, la fel și în cazul ștersăturilor

locurile nescrise din declarație sunt barate cu linii pentru a nu se face adăugiri

martorii pot fi reascultați dacă instanța consideră că este necesar acest lucru după finalizarea audierii

de asemenea, dacă nu se potrivesc declarațiile martorilor, aceștia pot fi confruntați

[173]

- dacă există o bănuială semnificativă de mărturie mincinoasă sau de mituire a martorului, președintele va încheia proces-verbal și îl va trimite organelor de urmărire penală pentru a se declanșa procesul penal, art. 325

Aprecierea probei

judecătorul va determina sinceritatea martorului

și în ce măsură depoziția sa corespunde realității

martorul poate să știe adevărul, dar să îl mistifice, poate să nu declare ceea ce știe, să ascundă, să prezinte lucruri neadevărate sau să le într-o formă care nu corespunde adevărului, de acest fapt se poate da seama prin stabilirea naturii relației dintre martor și partea care l-a propus, lucru pe care îl face judecătorul

în relațiile de familie sunt audiate și rudele, mai puțin descendenții, deci relațiile pot fi puternice; nu pot fi audiate persoanele în legătură de interese, noțiunea este însă foarte largă, putând exista o prietenie foarte bună, fără să existe și o legătură de interese

judecătorul trebuie să vadă sinceritatea martorului, dar depoziția poate să nu corespundă realității chiar dacă martorul este sincer pentru că un anumit aspect poate să nu fie central pentru martor, deși pentru părți este și astfel martorul poate să nu își mai aducă aminte anumite secvențe, trebuie verificat caracterul direct al informației

judecătorul trebuie să chestioneze pentru a vedea dacă ceea ce spune martorul a fost constat prin propriile simțuri sau dacă este o relatare a altcuiva, pentru că îl acest din urmă caz ar deveni probă indirectă, astfel trebuie audiat martorul care a constat prin propriile simțuri, nu cel care a auzit de la un altul, mai puțin în situația în care martorul inițial a murit, dar atunci proba nu va mai avea aceeași valoare

de principiu, trebuie să fie acceptate doar probele directe în proces

drepturile bănești ale martorului, art. 326

proba cu martori se află sub spectrul unei mari nesiguranțe

carte din literatura de specialitate – Arta de a prezida și de a conduce dezbaterile judecătorești, scrisă de un judecător de la Timișoara în perioada interbelică:

chiar dacă există posibilitatea unor receptări identice, ceea ce este însă aproape imposibil, martorii se deosebesc prin modul de exteriorizare pentru că nu toți martorii știu să exprime ce au în memorie

există martori culți (pot să creeze pentru același șir al evenimentelor un alt film, un teatru perfect), inculți (se pot pierde în șirul întrebărilor) și de rea-credință (factori determinanți: temerea, compromiterea, simpatia, prietenia, afecțiunea, răzbunarea, coruperea cu bani sau alte făgăduieli, pasiunea)

astfel, deși proba cu martori are un caracter atât de imprecis, rămâne una dintre probele mari, în ceea ce privește faptele delictuale, proba cu martori rămâne una dintre probele importante

[174]

Probele – partea a III-a

Prezumțiile, expertiza, mijloacele materiale de probă, cercetarea la fața locului, mărturisirea

Prezumțiile

noțiune art. 327: de fapt, prezumțiile nu sunt probe, sunt niște raționamente logice, reprezintă consecințe pe care legea sau judecătorul le trage dintr-un fapt cunoscut spre a stabili un fapt necunoscut

spre exemplu: prezumția de paternitate (un bărbat este căsătorit cu o femeie, femeia a născut un copil, copilul a fost conceput în timpul căsătoriei – fapte necontestate), din faptele cunoscute, judecătorul trage concluzia că soțul mamei este și tatăl copilului, fapt necunoscut, dar considerat dovedit în baza prezumției, care este însă relativă

între faptul cunoscut și faptul necunoscut considerat dovedit pe baza faptului cunoscut trebuie să existe o legătură de conexitate, să fie un fapt vecin și conex

este o probabilitate care poate fi apreciată de către legiuitor și este o prezumție legală (acestea sunt limitativ prevăzute de lege) sau poate să fie făcute de judecător și atunci sunt prezumții judiciare, prezumțiile judiciare sunt nelimitate, sunt raționamente pe care judecătorul le face în tot cursul procesului

Clasificare

- în funcție de organul care stabilește probabilitatea ca faptul necunoscut să fie adevărat:

legale

judiciare

prezumțiile legale sunt:

simple iuris tantum, permit proba contrară

absolute iuris et de iure, nu permit proba contrară, nu mai există în Noul Cod, anterior exista prezumția de adevăr a hotărârii definitive, art. 1202, dar acum nu mai există, autoritatea de lucru judecat există, dar nu se mai întemeiază pe o prezumție absolută de adevăr

- Briciu: consideră că nici nu ar trebui să existe această din urmă categorie pentru că de esența prezumției este probabilitatea, de aceea, dacă lucrurile sunt foarte clare, devin reguli ca și autoritatea de lucru judecat, foarte multe reguli de drept au la bază prezumții, important este dacă sunt folosite în opera de legiuire sau în opera de probe, chiar și incapacitățile ar fi probe, dar ele au fost apreciate de legiuitor, spre exemplu: minorul care este considerat că nu are discernământ și nu poate încheia acte juridice, acestea nu mai sunt prezumții, ci sunt reguli, la fel art. 1446 Cod civil, prezumția de solidaritate pe care Briciu o consideră regulă, prezumția trebuie să lase o probabilitate, în realitate, textul trebuia să fie că “debitorii sunt ținuți în solidar”

[175]

c) mixte, permit proba contrară, dar numai prin anumite mijloace de probe, numai de către anumite persoane sau numai în anumite situații

spre exemplu: art. 412 Cod civil, timpul legal al concepțiunii, prezumția nu mai este absolută, dar nu poate fi nici simplă pentru că nu se acceptă orice probă, ci numai mijloace de probă științifice

spre exemplu: prezumția de maternitate față de mamă art. 411 Cod civil, astfel, prin actul de naștere și posesia de stat se prezumă filiația, dar dacă s-a stabilit prin hotărâre judecătorească că a avut loc o substituire de copil sau că a fost înregistrată o altă mamă, se poate face dovada filiației cu orice mijloc de probă

spre exemplu: art. 660 Cod civil prezumția de coproprietate asupra despărțiturilor, dacă nu rezultă contrariul din cuprinsul titlului de proprietate sau dintr-un semn de necomunitate ori dacă proprietatea comună nu a devenit proprietate exclusivă prin uzucapiune se prezumă coproprietatea, dacă proba este extrinsecă trebuie să fie un semn, nu se poate martor

spre exemplu: art. 1503 Cod civil, în Vechiul Cod era o prezumție absolută, acum a devenit o prezumție mixtă, remiterea voluntară a înscrisului original constatator al creanței (înscris sub semnătură privată) făcută de creditor către debitor, unul din codebitori sau fideiusor, naște prezumția stingerii obligației de plată; proba contrară revine celui interesat să dovedească stingerea obligației pe altă cale; există un înscris și creditorul îl remite în condițiile în care este știut că nu se poate folosi proba cu martori, prin urmare, persoana știe că dă singura dovadă, astfel, legiuitorul trage concluzia că stingerea datoriei s-a produs într-un fel, totuși, proba contrară revine celui interesat să dovedească stingerea obligației prin altă modalitate, adică datoria nu s-a stins prin plată, ci prin alt mod, adică chiar debitorul să declare (în vechiul cod proba contrară se putea face numai pe cale de mărturisire)

în schimb, la înscrisul autentic, creditorul poate să probeze că a fost remis pentru alt motiv și nu pentru stingerea obligației, spre exemplu: a fost incendiu în casă

la înscrisul sub semnătură privată se prezumă că a fost remis pentru a stinge datoria, problema care se pune este a ști dacă a fost stinsă prin plată sau prin altă modalitate

prezumțiile judiciare, duble condiții de admisibilitate:

să aibă greutatea și puterea de a naște probabilitatea faptului pretins (și necunoscut):

- legătura de conexitate să fie una puternică, atât doar că nu a avut caracterul de generalitate încât să fie declarată prezumție de către legiuitor

- nu trebuie confundate cu prezumțiile judecătorești simplele alegații ale martorilor, fără să existe o bază probatorie

să fie admisibilă proba cu martori

se folosește mai mult în zona faptelor sau și acolo unde pentru acte juridice legea permite proba cu martori

faptul cunoscut care trebuie dovedit pentru a se ajunge la dovedirea faptului necunoscut trebuie să fie dobândit în mod licit

[176]

Capacitatea instanței superioare de a verifica admisibilitatea probei din prezumțiile judiciare

în cazul celei de a doua condiții, aceasta poate fi verificată de instanța superioară, fie de apel, fie de recurs

prima condiție, Briciu: poate fi verificată doar de instanța de apel, nu și de cea de recurs pentru că reprezintă o situație de facto

Efectele prezumției

prezumția scutește de dovadă pe cel în folosul căruia este stabilită, art. 328

în realitate, nu scutește de dovadă, ci într-o primă fază partea care se folosește de prezumție trebuie să dovedească faptul vecin și conex, iar abia apoi este scutit de dovedirea faptului generator de drepturi și obligații

deci revine o probă și doar după ce se dovedește faptul vecin și conex există o scutire

prezumția poate fi răsturnată dacă legea nu prevede altfel, regula este prezumția simplă, excepția o reprezintă cele mixte și cele absolute (dar care nu mai există, Briciu nu consideră incapacitățile ca fiind prezumții)

Expertiza

noțiune: este un mijloc de probă prin care se lămuresc aspecte de fapt pentru care sunt necesare cunoștințe de specialitate

nu vizează aspecte de drept pentru că pe acestea le poate lămuri instanța și implică domenii de specialitate, adică nu vizează nici situații de fapt

care pot fi apreciate de instanță prin cunoștințele obișnuite ale oricărui om

domenii de specialitate: expertize tehnice care pot fi de mai multe feluri: evaluatoare, privind starea construcțiilor, topografice, contabile, medico-legale, criminalistice (în materia falsului de înscrisuri)

Caractere

regula o reprezintă faptul că au caracter facultativ, instanța stabilește dacă aspectul de fapt respectiv poate fi apreciat sau este necesară opinia unui specialist, deci instanța stabilește limita în care poate înțelege o anumită situație de fapt

sunt și situații excepționale în care expertiza este obligatorie, adică legiuitorul a stabilit că anumite situații nu pot fi stabilite de judecător:

expertiza psihiatrică în cazul punerii sub interdicție, art. 937 din care rezultă că expertiza este obligatorie în astfel de situații

în cazul conceperii copilului într-o anumită perioadă a timpului, art. 412 Cod civil, mijloace științifice de probă, adică expertize

în cazul înregistrării tardive a nașterii, Legea nr. 199/1996 prevede obligativitatea avizului unui expert

în cazul stabilirii despăgubirilor în caz de expropriere

[177]

sunt și cazuri când deși legea nu prevede, jurisprudența a stabilit că ar fi necesară, spre exemplu: în stabilirea paternității sau de tăgadă a paternității, domenii în care instanța nu ar da o hotărâre temeinică fără o expertiză științifică

sediul materiei:

dreptul comun, NCPC art. 330 – 340

OG nr. 2/2000 privind organizarea activității de expertiză tehnică judiciară și extrajudiciară

OG nr. 1/2000 privind organizarea activității și funcționării institutelor de medicină legală (în civil expertiza medico-legală este folosită mai ales în acțiunile privitoare la rudenie, dar și la răspunderea delictuală)

OUG nr. 190/2000 privind regimul metalelor prețioase (se face de ANPC – Autorizația Națională pentru Protecția Consumatorilor)

OG nr. 25/2000 privind organizarea activității de expertiză criminalistică, pentru expertiza grafoscopică, grafologică în cazul verificării de scripte sau a procedurii de fals când nu poate fi făcută pe cale penală și instanța este obligată să o facă pe cale incidentală

Încheierea de încuviințare a probei

expertiza se cere odată cu cererea de chemare în judecată, prin întâmpinare, prin cerere reconvențională, dacă se modifică până la primul termen sau în condiții speciale în cursul procesului

dacă se admite, se dă încheiere care cuprinde:

1. desemnarea expertului/experților, pot fi desemnați 1 sau 3 experți, trebuie să fie număr impar

principiul este că ei sunt aleși de părți, de obicei părțile se înțeleg, dacă nu se înțeleg, experții se vor trage la sorți de către instanță, dar indiferent de modalitate, ei sunt desemnați dintre experții aflați pe lista biroului local de expertiză

dacă nu există experți autorizați într-un anumit domeniu, se va recurge la opinia unor specialiști reputați în domeniu

sunt situații în care expertiza nu este făcută de un expert, ci de laboratorul sau institutul de specializare, astfel, stabilindu-se că este necesară expertiza, se trimite institutului încheierea, iar conducerea laboratorului sau a institutului stabilește cine va face expertiza

aceste expertize se fac numai în 2 instituții:

la expertiza medico-legală se face de către Institutul Național de Medicină Legală “Mina Minovici”

în cazul expertizelor criminalistice se face de către Institutul Național de

Expertize Criminalistice

- există și experți criminaliști privați, mai ales în civil nu este obligatoriu ca expertiza să se facă de expertul criminalist din laborator

- legea prevede posibilitatea pentru fiecare parte de a-și desemna și consilieri avizați din domeniul respectiv care să asiste partea la efectuarea expertizei, acești

[178]

consilieri sunt peste numărul de 1 sau 3 desemnați de instanță și vor fi plătiți de părți, ei sunt angajați pentru consiliere

încheierea cuprinde și obiectivele expertizei, adică întrebările la care trebuie să răspundă expertul

încheierea conține și termenul în care trebuie efectuată expertiza

și onorariul provizoriu care se depune în 5 zile de la încuviințare, de la numirea expertului, sub sancțiunea decăderii din dreptul de a administra proba

- onorariul este provizoriu, la finalizarea lucrării, după ce depune raportul de expertiză și după răspunsul la întrebări, expertul are dreptul să solicite reexaminarea onorariului și majorarea acestuia, instanța hotărăște asupra acestui lucru cu citarea părților

- experții desemnați de instanță nu pot primi de la părți alte sume decât cele stabilite prin încheierea instanței, fie încheierea inițială, fie încheierea prin care se majorează, orice sumă primită în afara acestora reprezintă infracțiunile de dare și luare de mită

- experții au dreptul, la fel ca martorii, la cheltuieli de transport, cazare și masă, cheltuieli care vor fi trecute în sarcina părților, dar dacă sunt primite de la părți trebuie trecute în încheiere, instanța stabilind cărei părți revin și trebuie să fie aprobate de instanță pentru a nu fi exagerate, reprezintă cheltuieli de deplasare

- sunt situații în care instanța poate fixa un termen scurt, în camera de consiliu, atunci când consideră că este necesar să consulte expertul cu privire la termenul în care va efectua expertiza, obiectivele pe care părțile le-au propus și cheltuielile care ar fi presupuse; în acest caz, instanța poate cita părțile și stabili în camera de consiliu; onorariul se depune în 5 zile de la încheiere

Recuzarea

expertul poate fi recuzat pentru aceleași motive pentru care ar putea fi recuzați judecătorii, art. 41 și 42, aplicabile în mod corespunzător

termenul de formulare a recuzării este de 5 zile, termen care curge de la numire sau de la momentul ivirii motivului pentru celelalte cazuri în care motivul a apărut după numirea expertului, cu toate astea, dacă partea dovedește că deși motivul exista, dar nu îl putea cunoaște, se poate cere repunerea în termen și instanța va aproba

cererea se judecă în camera de consiliu cu citarea părților și a expertului (a nu se confunda cu cererea pentru recuzarea judecătorului care se face în camera de consiliu cu ascultarea acestuia)

încheierea se atacă doar odată cu fondul (din nou, a nu se confunda cu cea pentru judecători)

înlocuirea expertului are loc dacă expertul nu se înfățișează, în fapt însă, uneori poate fi înlocuit și dacă nu depune raportul de expertiză în termenul prevăzut și îi este imputabil acest fapt sau dacă a intervenit un caz de boală și nu mai poate efectua expertiza, prin urmare, există și alte ipoteze pentru motive temeinice

[179]

Administrarea probei cu expertiza

sunt 2 posibilități:

judecătorul poate să chestioneze expertul asupra nelămuririlor de ordin tehnic pe care le are în ședință, dacă problemele sunt simple, punctuale și nu presupun o lucrare laborioasă, judecătorul invită expertul în ședință, expert care trebuie citat și instanța poate doar să îl asculte atunci când este posibil, în ședință, prin declarație verbală

- în cazul în care nu se prezintă, instanța poate dispune înlocuirea lui

- ascultarea expertului în ședință se face cu citarea părților care pot pune întrebări, opinia se menționează în proces-verbal

- regulile de la martori referitoare la citare, amendă și aducerea cu mandat sunt aplicabile și expertului, acestea nu se aplică specialiștilor care nu sunt experți judiciari - expertul se află pe o listă pe care s-a înscris de bunăvoie, specialistul nu se află pe listă, este identificat de părți, specialistul nu și-a asumat nicio obligație față de instanță, el face o favoare că se prezintă, nu poate fi obligat să se prezinte, el nu și-a asumat, spre deosebire de expert și, prin urmare, nu poate fi adus cu mandat sau amendat

efectuarea unui raport de expertiză

reprezintă regula, atunci când expertul face lucrarea

legea precizează că efectuarea expertizei are loc cu citarea părților în 2 situații:

dacă este nevoie de o lucrare la fața locului, spre exemplu: se măsoară un teren sau e vorba de viciile unor construcții și expertul trebuie să se deplaseze să vadă starea construcției sau stabilește fapte legate de o grănițuire sau semne de hotar

sunt necesare explicațiile părților, nu este necesară cercetarea la fața locului, dar expertul simte nevoia unor explicații, nu trebuie invitată doar partea care ar putea da explicațiile, trebuie să fie chemate ambele părți, chiar dacă este întrebată doar una dintre ele

- sunt și situații în care nu este necesară citarea, spre exemplu: expertiză contabilă pentru care expertul nu simte nevoia că ar mai fi necesare și de alte înscrisuri de la părți decât cele care sunt depuse la dosar, dacă are nevoie de explicații însă, invită părțile

- dacă se face cu citarea părților, atunci se face prin scrisoare recomandată cu conținut declarat, cu 5 zile înainte de termen

- dacă deși ne aflăm într-una din cele 2 ipoteze expertul nu a citat părțile sau a citat-o doar pe una, intervine nulitatea relativă a raportului de expertiză care poate fi invocată numai de către partea prejudiciată și numai la primul termen după depunerea raportului de expertiză, sub sancțiunea decăderii

- atunci când este nevoie de o deplasare poate să existe opoziția părților la efectuarea lucrării, atunci când acest fapt ține de capacitățile lor de opoziție, spre exemplu: evaluarea unui apartament care trebuie vizualizat, iar pârâtul nu îi dă voie să intre, anterior, se evalua un alt apartament similar

[180]

acum, dacă una dintre părți se opune, se creează o prezumție relativă împotriva părții care a împiedicat efectuarea lucrării, în sensul că afirmațiile făcute de partea adversă cu privire la situațiile de fapt ce privesc lucrarea ce face obiectul expertizei, sunt corecte, prezumția este relativă

în cazul evaluării apartamentului, nu prea funcționează prezumția

dar dacă spre exemplu: se face expertiză dacă un apartament este sau nu corespunzător, adică dacă are baie sau alte utilități și pârâtul nu îi dă voie să intre, se prezumă că reclamantul are dreptate și că apartamentul este corespunzător

uneori însă este mult prea complex ceea ce se cere expertului pentru a putea fi folosită prezumția

partea care se opune va suporta cheltuielile expertizei, chiar dacă inițial nu îi reveneau ei

în mod excepțional, instanța va autoriza, prin încheiere dată în camera de consiliu, cu citarea părților, încheiere care este executorie, va autoriza folosința forței publice pentru efectuarea expertizei

expertul face cerere instanței pentru a se utiliza forța publică, dar instanța trebuie să aprecieze și are la îndemână mai multe măsuri atunci când partea se opune: prezumția împotriva părții adverse, partea adversă poate fi amendată, dar ea poate să insiste în comportament, renunțarea la expertiză și utilizarea altor mijloace sau, dacă constată că proba este foarte importantă, dispune utilizarea forței publice (adică expertul va fi însoțit de un jandarm care va permite intrarea lui în spațiul în cauză)

Raportul de expertiză

se depune cu 10 zile înainte de termenul fixat pentru judecată, cu excepția cazurilor urgente când instanța poate stabili și un termen mai scurt

sancțiunea încălcării termenului este nulitatea relativă a raportului de expertiză

eventualele nulități și obiecțiuni se pot face numai la primul termen de la depunerea raportului, deci instanța nu poate încuviința o amânare

dacă se încalcă termenul de 10 zile, părțile pot cere o amânare pentru a-și formula eventualele obiecțiuni sau nulități

dacă se încalcă termenul de 10 zile, expertul poate fi și amendat, dar acest fapt nu are influență asupra drepturilor părților

forma raportului de expertiză este prevăzut de lege:

există o parte introductivă care conține organul care a dispus efectuarea expertizei și obiectivele

o parte de conținut care conține operațiunile făcute de expert: că s-a deplasat la fața locului, că a făcut măsurători, calcule

o parte finală care conține răspunsul la fiecare dintre obiective și concluziile

- dacă au fost mai mulți experți, ei trebuie să semneze întreg raportul, dacă au păreri diferite pot face opinii separate în cadrul aceluiași raport care este semnat de fiecare

[181]

- experții consilieri ai părților fac raporturi separate în care fie sunt de acord cu experții, fie îi completează, fie îi contrazic, dar nu este obligatoriu acest raport și ei nu semnează raportul de expertiză făcut de experții desemnați de instanță

Contestarea raportului

Lămuriri, completări, noua expertiză

- pot interveni urmare a 2 evenimente: a) la cererea părții

b) din oficiu, de către instanță, deci chiar dacă părțile nu o cer, instanța se poate declara nelămurită

- la cererea părților: la primul termen de la depunerea raportului părțile pot formula obiecțiuni care, dacă sunt admise, ar conduce la lămuriri sau completări ale raportului

- obiecțiunile se fac în 3 ipoteze:

expertiza cuprinde aspecte neclare (lămuriri)

expertiza conține contradicții între părerile experților (lămuriri)

nu se răspunde la toate obiectivele stabilite de instanțe (completare)

mijlocul este obiecțiunea, motivele sunt 3, iar rezultatul dispus de către instanță depinde în funcție de contradicții, neclarități sau omisiuni

există și cererea de refacere a expertizei atunci când neclaritățile sunt profunde, când partea nu are încredere că aceiași experți mai pot

răspunde la problemele respective și atunci se poate dispune o nouă expertiză dacă există contradicții majore

noua expertiză nu se confundă cu refacerea expertizei ca urmare a anulării raportului, efectele sunt diferite, când se dispune nulitate și refacere, primul act e nul și nu mai poate fi valorificat în niciun fel, în celălalt caz în care instanța este nemulțumită, ambele acte sunt valabile, instanța stabilind care dintre cele 2 rapoarte va fi folosit sau faptul că niciunul nu va fi

când se dispune o nouă expertiză pentru refacere, se plătește din nou onorariul, când se dispune nulitatea raportului, nu

lămuririle și completările se dau de același expert

în cazul refacerii, expertiza se face de un alt expert/experți

cererea trebuie făcută la primul termen de la depunerea raportului, dacă a fost depus cu 10 zile înainte, dacă nu, se poate face mai târziu cererea pentru refacerea expertizei

la primul termen de la depunerea raportului sau de la obiecțiuni sau de la răspunsul la completările expertizei, instanța poate să fie de bună-credință și să ceară doar lămuriri, expertul depune răspunsul la lămuriri, dar partea poate cere totuși refacerea expertizei

instanța nu poate fi decăzută din dreptul de a cere lămuriri, completări sau o nouă expertiză

[182]

Aprecierea probei cu expertiza

instanța nu este ținută de raportul experților, fapt care este ciudat pentru că instanța s-a declarat din start incapabilă să cerceteze un domeniu, după care poate să nu fie de acord, acest fapt pleacă de la suverana lor apreciere

de regulă, proba este lăsată la libera apreciere a instanței, totuși, instanța nu poate să se înlăture concluziile experților decât în mod motivat, iar argumentele utilizate să fie din aceeași zonă științifică cu cea utilizată de către expert

acest lucru este consacrat de mult în jurisprudență, în sensul că posibilitatea de a nu primi trebuie să privească aspecte comparabile, valoarea științifică a argumentelor instanței trebuie să fie comparabilă cu valoarea argumentelor experților, adică nu poate fi admisă posibilitatea ca, (în perioada comunistă) deși spre exemplu: expertiza medico-legală stabilea că nu este tatăl copilului, instanța a admis proba cu martori prin care se declarase că mama intrase împreună cu pârâtul în scara blocului, astfel de soluții nu pot fi acceptate

judecătorul trebuie să aibă argumente științifice suficient de serioase pentru a combate expertiza

atunci când există 2 opinii ale experților, instanța poate să o aprecieze fie pe una, fie pe alta, dar nu poate face o medie între cele 2, să le combine pentru că nu este științific

constatările de fapt ale experților, precum prezența părților, susținerile acestora, data, arătarea operațiunilor efectuate, fac dovada până la înscrierea în fals pentru că experții sunt delegați ai instanței

Mijloacele materiale de probă

noțiune: sunt lucruri care prin însușirea lor, aspectul, semnele sau urmele pe care le păstrează conduc la stabilirea unui fapt

spre exemplu: fotografii, benzi de înregistrare a sunetului, fotocopii, filme, discuri ș.a.

condiția pentru admiterea probei este ca obținerea acestor mijloace să fie legală și să nu fie contrară bunelor moravuri, spre exemplu: interceptarea ilegală a convorbirilor telefonice sau să nu fi intrat în casa persoanei și să sustragă ilegal

aceste mijloace sunt de obicei mai bune decât proba cu martori și surprind aspecte care sunt mai obiective, spre exemplu: sunt foarte importante în pricini urgente când nu este timp pentru administrarea unor probe complexe ca expertiza, spre exemplu: prin ordonanță președințială cere evaluarea unei construcții pentru că blochează vederea și suspendarea construcției, cealaltă parte susține că ordonanța trebuie să aibă interes, adică dacă chiar se obtura vederea, pârâtul declară că acea construcție este deja înălțată și că nu se poate admite pe motivul că se obturează pentru că pârâtul lucrează la interior și vederea este obturată deja, nu mai există motiv pentru suspendarea lucrării, ci poate cere eventual, pe fond, demolarea; instanța întreabă la ce nivel se află construcția și o parte poate să declare că lucrarea se află la etajul 2, iar cealaltă că se află la etajul 10, astfel, se poate administra o fotografie care demonstrează starea actuală a lucrării care are 10 nivele; ordonanța se judecă la un termen, prin

[183]

administrarea probei cu martori erau necesare mai multe termene, la fel și în cazul expertizei; în cazul raporturilor de familiei se pot administra ca probe scrisori

- mijloacele de probă se pun la dispoziția instanței, dacă aducerea lor este imposibilă, atunci vor fi lăsate în depozit și vor fi consultate de instanță la locul respectiv, dacă se administrează în instanță, mijloacele de probă se dau în păstrarea grefei și se încheie proces-verbal, ele se restituie părții la finalul procesului

Mărturisirea

este regina probelor, reprezintă recunoașterea de către una dintre părți de bunăvoie sau provocată prin intermediul interogatoriului a unui fapt pe care partea adversă își întemeia pretențiile sau apărările

mărturisirea poate să fie:

spontană, din propria inițiativă a părții

provocată prin interogatoriu

mărturisirea vizează un fapt, nu un drept, dacă se vor recunoscute drepturile, se face o cerere de achiesare la drepturile pretinse de reclamant sau dacă este reclamant, de renunțare la judecată, la drept

mărturisirea poate să fie specifică și reclamantului, nu doar pârâtului, pentru că pot fi mărturisi cu privire la pretenții sau cu privire la apărări

mărturisirea are un caracter personal, când se face mărturisire pentru un altul devii martor

mărturisirea presupune recunoașterea faptelor alegate de către adversar, nu există mărturisirea propriilor fapte, aceasta este o declarație, nu se poate lua interogatoriul propriu

art. 353 problema reprezentantului legal, reprezentantul legal poate fi chemat la interogatoriu, dar numai în legătură cu actele sau faptele făcute de el în calitate de reprezentant, nu cu privire la ce a făcut minorul sau interzisul

astfel, există și cazul când interogatoriul se ia reprezentanților dacă este vorba de un minor sau de un pus sub interdicție

Feluri:

1) mărturisirea extrajudiciară este admisibilă numai în cazul în care este admisibilă și proba cu martori

mărturisirea extrajudiciară este făcută în afara instanței care judecă procesul, poate fi mărturisire judiciară făcută într-un alt proces care se judecă, o mărturisire făcută într-un proces penal nu se folosește decât ca mărturisire extrajudiciară

spre exemplu: faptul că tatăl declară că dă bunul său fiului X, actul nu are formă autentică, deci este nul ca donație, nu poate fi supus conversiunii actelor pentru că trebuia ca forma autentică să fie cerută ad probationem, nu ad validitatem, dar cuprinde o mărturisire extrajudiciară, și anume faptul că tatăl a recunoscut că donatarul este copilul său și acest fapt poate fi folosit, deși actul este nul ca donație (nu ar fi declarație?)

[184]

- mărturisirea extrajudiciară este admisibilă doar în contextul admisibilității probei cu martori pentru că altfel s-ar eluda ținând cont că de cele mai multe ori mărturisirile extrajudiciare sunt făcute în formă verbală

mărturisirea judiciară face dovadă deplină contra celui care a făcut-o

în principiu, nu poate fi divizată, poate fi divizată dacă cuprinde fapte distincte și care nu au legătură între ele

la interogatoriu poate să fie o mărturisire pur și simplu spre exemplu: pârâtul este întrebat dacă a împrumutat 100 de euro de la reclamant și el răspunde că da, dar această situație este rar întâlnită pentru că altfel nu ar mai exista proces, dar dacă va declara că a primit, dar nu cu titlu de împrumut, ci cu titlu de preț, dacă se adaugă un fapt concomitent cu cel pretins și recunoscut, dar care are natura să anuleze mărturisirea, aceasta este o mărturisire calificată, ea nu se poate diviza, judecătorul va considera acesta un răspuns negativ

însă în cazul în care se declară că da, s-a primit suma de bani, dar persoana declară că i-a și restituit, în această situație se adaugă un fapt ulterior și se poate face o divizare, se acceptă faptul că a existat împrumut cu privire la suma de 100 euro, dar trebuie să se facă dovada restituirii, fiind fapte distincte (este o mărturisire complexă)

mărturisirea nu poate fi revocată, decât pentru eroare de fapt scuzabilă care este apreciată de instanță

mărturisirea trebuie să provină de la o persoană cu discernământ, fiind un act de dispoziție și nu poate privi drepturi de care partea nu poate dispune

trebuie făcută personal sau prin mandatar cu procură specială

Reguli cu privire la administrarea interogatoriului

persoanelor fizice

persoanelor juridice

Interogatoriul persoanelor fizice

persoana trebuie să fie chemată în fața instanței care face judecata, persoana nu

știe cuprinsul întrebărilor, interogatoriul are un element de surpriză, persoana trebuie să fie citată, dar citarea trebuie să poarte mențiunea că este pentru un interogatoriu pentru că lipsa de la termenul respectiv poate produce anumite efecte mai grave, spre exemplu: se poate considera o recunoaștere a pretențiilor părții adverse, astfel el trebuie să cunoască faptul că este citat cu un anumit scop și că dacă nu se prezintă, acest fapt i-ar putea produce prejudicii

partea chemată la interogatoriu trebuie citată, chiar dacă are termen în cunoștință, mai puțin în situația în care a fost prezentă la termenul la care s-a încuviințat interogatoriul și s-a stabilit termen pentru luarea acestuia, dar dacă interogatoriul s-a dispus în lipsa persoanei, ea va trebui să fie citată totdeauna

partea care întreabă face o listă pe care o remite președintele completului, acesta fiind cel care întreabă respectivele chestiuni pe interogat

partea interogată poate să dea răspunsul în scris, fără să se prezinte în instanță în cazul în care are domiciliul în străinătate și este reprezentată în proces, dacă nu

[185]

există convenții între state care să prevadă contrariul, partea va depune răspunsul prin mandatarul cu procură care cuprinde și răspunsurile la întrebări, procura trebuie să fie autentică, deci nu mandatarul dă răspunsul, el este doar mandatat să depună răspunsurile, în acest caz întrebările se comunică odată cu citația, nu se aplică regula de a veni în ședință

dacă nu are reprezentant se face comisie rogatorie sau va fi citat să vină, de principiu i se pune în vedere să își mandateze reprezentant, dacă partea este reclamant și nu își alege reprezentant, instanța poate să suspende judecata

dacă mandatarul este avocat, este suficientă o procură certificată de avocat, nu mai trebuie să fie autentică

răspunsul dat în scris reprezintă o excepție

președintele completului, cu ocazia citirii întrebărilor poate și să înlăture anumite întrebări, făcând o cenzură atunci când consideră că acestea sunt inutile sau că nu au legătură

atunci când răspunsurile se dau în scris, instanța poate să cenzureze întrebările în momentul în care încuviințează proba și când face comunicarea menționează că se răspunde doar la acele întrebări pe care le-a admis

dacă interogatoriul se ia în scris, atunci când se cere proba, se depun odată cu cererea și întrebările, când se ia verbal, întrebările se depun în ziua de judecată

ceilalți judecători, procurorul și părțile pot pune întrebări, dar prin președinte care le poate cenzura, aceste persoane pot pune și întrebări directe, dar cu încuviințarea președintelui de complet

partea nu poate citi un răspuns, dar se poate folosi de însemnări cu privire la cifre sau denumiri, însă doar cu încuviințarea instanței

există posibilitatea confruntării părților adverse

răspunsurile se consemnează pe foaia cu întrebările care se semnează pe fiecare pagină de președinte, de grefier, de partea care le-a pus și de partea care a răspuns, partea care a răspuns poate să refuze semnătura, în acest caz se face proces-verbal

atunci când se nasc alte întrebări pe parcursul primelor întrebări, se aplică art. 254 alin. (2) punctul 2, situația în care se cer alte întrebări, nu se aplică articolul dacă se cer doar lămuriri cu privire la întrebarea respectivă, spre exemplu: la mărturisirea complexă când declară că a primit 100 de euro, dar și că i-a restituit, reclamantul poate să ceară lămuriri cu privire la momentul în care pretinde că i-a restituit și dacă are sau nu vreo chitanță

în cazul interogatoriului dispus din oficiu nu se face o listă, întrebările și răspunsurile se consemnează în încheiere de către grefier

Interogatoriul persoanelor juridice

- fie că sunt de drept public sau de drept privat, vor răspunde în scris, întrebările li se comunică, răspunsurile trebuie să provină de la cel care poate să angajeze persoana juridică, de la președintele consiliului de administrație în cazul societăților comerciale, în cazul unei unități administrativ-teritoriale de la primar, în cazul ministerului de la ministru ș.a.

[186]

- se exceptează de la regula răspunsului în scris societățile de persoane, în cazul lor, asociații cu drept de reprezentare vor fi citați personal și se aplică regulile de la persoana fizică

Neprezentare la interogatoriu sau refuzul de a răspunde

problemă mai largă: efectul probei cu mărturisirea

dacă se mărturisește, efectul probatoriu este deplin, dacă însă mărturisirea este complexă se poate face o divizare

dacă partea dă răspunsuri evazive, răspunzând spre exemplu: cu “nu știu” la toate întrebările, în acest caz, proba nu are valoare juridică și judecătorul trebuie să își întemeieze hotărârea pe alte mijloace de probă

există și situația în care:

partea nu se prezintă la interogatoriu deși a fost legal citată sau

refuză să răspundă sau în cazul persoanei juridice, aceasta refuză să transmită răspunsurile la întrebări sau persoana cu domiciliul în străinătate nu trimite răspunsul la întrebări în termenul stabilit de instanță, în toate aceste cazuri, instanța poate aprecia acest fapt fie ca o recunoaștere deplină (se dovedește adevărat ceea ce pretinde cealaltă parte), fie cel care a propus interogatoriul beneficiază de un început de dovadă scrisă, deci nu poate câștiga procesul doar pe această bază, ci trebuie să completeze cu alte probe: martori, prezumții

- deși legea prevede în art. 349 că mărturisirea face deplină dovadă împotriva celui care a făcut-o, aceasta nu este și absolută, nu înlătură celelalte probe, dacă judecătorul o consideră nesinceră va putea să o coroboreze cu celelalte mijloace de probă, deci mărturisirea face dovada, dar instanța poate să o coroboreze

Curs 5 – 5 martie 2014

Incidentele procedurale

Suspendarea, perimarea și actele de dispoziție ale părților

Suspendarea procesului

incidentele procedurale sunt uzitate pentru examene și admiteri, au și valoare practică

noțiune: rămânerea în nelucrare a dosarului pentru motive dorite de părți sau independente de voința acestora

voința părților poate fi expresă sau tacită

clasificare:

suspendare voluntară, atunci când ea emană din voința părților (expresă, tacită, poate să fie chiar presupusă)

suspendare legală, care poate fi de mai multe feluri:

[187]

de drept, atunci când în prezența unui caz de suspendare instanța nu mai are dreptul să analizeze utilitatea, oportunitatea acesteia, ci simpla prezență a existenței cazului atrage suspendarea

facultativă, este tot un caz de suspendare legală, dar în această situație instanța poate aprecia dacă este sau nu este cazul să analizeze utilitatea suspendării

- spre exemplu: la conflictul de competență, instanța care intră în conflictul de competență suspendă cauza și trimite pricina la regulatorul de competență, nu se pune în discuție faptul dacă poate continua procesul sau poate să îl suspende, acest fapt era cert, trebuia doar să constate conflictul și să suspende, suspendarea fiind de drept

- spre exemplu: procedura falsului, dacă se indică autorul sau complicele instanța poate aprecia dacă poate să suspende procesul până la terminarea procesului penal sau dacă poate să continue judecata, în acest caz suspendarea legală este facultativă

Suspendarea voluntară

sediul materiei: art. 411 NCPC

cazuri:

la cererea părților, toate părțile trebuie să solicite instanței verbal sau în scris suspendarea, toate părțile procesului respectiv întrucât procesul civil este un proces al intereselor private, astfel, dacă părțile nu mai vor să insiste în judecată, conflictul nefiind stins, dar nu se mai insistă, instanța nu poate să rezolve din oficiu problema respectivă, nu mai există contradictorialitatea specifică procesului civil pentru că niciuna dintre părți nu mai dorește să se judece

acest caz reprezintă tot o concretizare a lipsei de contradictorialitate, dar legiuitorul presupune voința părților de a nu mai continua conflictul din comportamentul lor procesual: părțile să fie legal citate și să nu se prezinte niciuna la judecare și niciuna să nu fi cerut judecarea în lipsă

(condiții cumulative), dacă vreuna dintre ele a cerut judecarea în lipsă, prezumția nu mai operează pentru delăsarea

procesului pentru că partea a menționat că vrea să se judece în lipsă

precizări: cazurile de suspendare nu se aplică în anumite situații:

când cererea e făcută de procuror (în interesul uneia dintre persoanele pentru care poate: minor, pus sub interdicție, persoană dispărută)

în materie de contravenții pentru că dacă se face o plângere contravențională, ea, de obicei, suspendă executarea procesului-verbal de constatare și executare, uneori organul constatator nu se prezintă la proces și nici nu cere judecarea în lipsă (sunt multe procese contravenționale, fiind puțin probabil să se prezinte la toate acestea), pentru contravenient, dacă nu se prezenta nici el s-ar fi suspendat procesul pentru 6 luni, deci cel puțin 6 luni era suspendată plata amenzii, după care îl repunea pe rol și din nou intervenea suspendarea, astfel, dat fiind că scopul nu era acesta s-a prevăzut în OG nr. 2/2001 că textul nu este aplicabil

- cererea de judecare în lipsă produce efecte numai la instanța în fața căreia a fost formulată, dacă s-a cerut judecarea în lipsă la prima instanță, s-a judecat procesul și s-a pronunțat o hotărâre și se face apel de către oricare dintre părți, dacă în apel nu se mai cere din nou judecarea în lipsă prin cererea de apel, prin întâmpinare sau printr-

[188]

un alt act separat, cererea făcută la prima instanță nu se reportează în sensul că va valora în tot timpul procesului, ci trebuie reînnoită în calea de atac a apelului

în materia divorțului se impune prezența personală la proces a reclamantului, art. 921, dacă la termenul de judecată în primă instanță reclamantul lipsește nemotivat și se prezintă doar pârâtul, cererea va fi respinsă ca nesusținută, în doctrină s-a considerat că se aplică textul dacă se prezintă pârâtul, dacă nu se prezintă niciuna dintre părți, se suspendă procesul (Briciu: nu prea e de acord, consideră că important este doar faptul că nu se prezintă reclamantul, dacă nu și-o susține, ceea ce e indiferent dacă se prezintă sau nu pârâtul)

divorț: art. 927 apelul reclamantului împotriva hotărârii prin care s-a respins cererea de divorț va fi considerată ca nesusținută dacă nu s-a prezentat reclamantul și se prezintă numai pârâtul; apelul pârâtului va fi judecat chiar dacă se înfățișează numai reclamantul, ideea este să se încurajeze rămânerea în căsătorie dacă nu este clară dorința de divorț

Reluarea judecății după suspendare

judecata poate fi reluată la cererea părții, oricare dintre ele poate cere reluarea judecății, dar în acest caz trebuie să plătească, partea care vrea repunerea pe rol plătește 50% din taxa de timbru datorată pentru cererea care s-a suspendat, nu contează ce poziție are partea, poate fi chiar și pârâtul, deși teoretic nu ar avea motive, dar plătește 50% din taxa de timbru pe care o plătise la început reclamantul

dosarul poate fi repus pe rol și din oficiu, dar numai în vederea constatării perimării, dacă trec 6 luni de la suspendare și niciuna dintre părți, de principiu pârâtul, nu cere repunerea pe rol în vederea constatării perimării, chiar instanța, din oficiu, va repune cauza pe rol, dar numai pentru discutarea perimării, dacă va admite cererea de perimare, dosarul se stinge, cererea principală se respinge, dacă va respinge cererea de perimare (nu s-au împlinit 6 luni), procesul rămâne în continuare suspendat pentru că trebuie să existe voința părților, altfel, s-ar eluda condițiile privitoare la taxa judiciară de timbru

Suspendarea legală de drept

sunt cazuri de suspendare legală de drept grupate într-un singur articol, 412, dar dincolo de aceste cazuri, care reprezintă sediul principal al materiei, dreptul comun, sunt multe alte cazuri de suspendare de drept prevăzute și de CPC și de alte legi speciale

suspendarea legală de drept se referă la situația în care este suficient ca instanța să constate că existe un caz dintre cele prevăzute de lege și este obligată să suspende judecata, neavând drept de apreciere

cazuri de suspendare legală de drept prevăzute de art. 412 (trebuie știute perfect!)

prin decesul uneia dintre părți

- momentul până la care dăinuie suspendarea în acest caz: până la introducerea în cauză a moștenitorilor; oricare dintre părțile interesate poate cere repunerea pe rol

[189]

a cauzei identificând prezumtivii moștenitori ai defunctului (instanța stabilind ulterior dacă sunt sau nu adevărații moștenitori)

în această privință, trebuie reținut că deși este un caz de suspendare legală de drept, dacă se invocă și se dovedește moartea uneia dintre părți, totuși, în mod excepțional, instanța va putea amâna o dată procesul pentru introducerea în cauză a moștenitorilor, evitând astfel suspendarea

la momentul respectiv, partea poate spune că știe care sunt moștenitorii și să se angajeze să îi aducă până la următorul termen, astfel, se face doar cerere de amânare, fără suspendare, dacă nu se pretinde o cunoaștere și nu se face cerere, intervine suspendarea și judecata se va relua după aflarea moștenitorilor

punerea sub interdicție sau sub curatelă a uneia dintre părți

- aceasta va dăinui până la numirea tutorelui sau curatorului, intervine pentru că partea nu are reprezentant

prin decesul reprezentantului sau al mandatarului uneia dintre părți, dar să fi intervenit cu mai puțin de 15 zile înainte de ziua înfățișării, partea fiind în situația de a nu se putea pregăti pentru termenul respectiv, cele 15 zile fiind considerate un termen optim pentru pregătirea pentru proces

- suspendarea de drept va interveni până la numirea noului reprezentant

prin încetarea funcției tutorelui sau curatorului până la numirea noului tutore sau curator (se corelează foarte ușor cu punctul 2.)

când persoana juridică este dizolvată, această suspendare intervine până la numirea lichidatorului pentru că nu are cine să reprezinte societatea

prin deschiderea procedurii insolvenței, în temeiul unei hotărâri judecătorești definitive până la numirea unui administrator judiciar sau a unui lichidator, dacă debitorul trebuie reprezentat, a nu se confunda cu prevederea din Legea nr. 85/2006 care reprezintă un alt caz de suspendare de drept:

- de la data deschiderii procedurii prevăzute de Legea nr. 85/2006 se suspendă de drept toate acțiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită, pentru realizarea creanțelor asupra debitorului sau bunurilor sale; diferența este esențială pentru că acest text vizează numai ipoteza acțiunilor îndreptate asupra debitorului, vizează numai realizarea unor creanțe, astfel, acțiunile reale pot continua, se vizează oricum poziția de pârât a debitorului, în acest caz suspendarea dăinuie până la finalizarea procedurii de insolvență (până la salvarea debitorului sau până la radierea societății)

- și aceasta este însă caz de suspendare legală de drept, dar nu este din CPC

- cazul din CPC vizează ipoteza în care debitorul nu se află în situația să se suspende pentru cazul special, spre exemplu: debitorul este reclamant într-un proces, deci nu se suspendă pentru că a intrat în insolvență, se suspendă până la numirea administratorului judiciar sau lichidatorului pentru ca ei să reprezinte debitorul, astfel,

[190]

se acoperă 2 ipoteze: ipoteza debitorului reclamant și ipoteza debitorului pârât pentru alte acțiuni, spre exemplu: acțiuni reale, obligații de a face sau de a nu face, deci nu drepturi de creanță pentru a se aplica legea specială

7. caz nou în NCPC: în cazul în care instanța formulează o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare adresată Curții de Justiție a Uniunii Europene, intervine suspendarea de drept, dar potrivit prevederilor tratatelor pe care se întemeiază Uniunea Europeană, instanța nu este obligată, trimite doar dacă apreciază că este necesar, în schimb, este obligată să trimită dacă respectiva cauză a instanței este într-o cale de atac finală

observație: toate aceste motive sunt valabile și determină suspendarea dacă au intervenit până la terminarea dezbaterii, dacă intervin când judecătorul deliberează sau când redactează hotărârea, nu vor avea niciun efect asupra procesului pentru că ele se referă fie la contradictorialitate, fie la asigurarea dreptului la apărare, mai puțin punctul 7, dar care oricum, prin esență, nu poate să apară decât până la încheierea dezbaterilor, celelalte cauze, chiar dacă ar interveni după încheierea dezbaterilor nu ar prejudicia părțile cu nimic

alte cazuri de suspendare de drept:

în cazul cererii de abținere, procesul se suspendă, este o suspendare legală de drept, în schimb, dacă se formulează cerere de recuzare, instanța, cel mult nu poate să pronunțe hotărârea decât după soluționarea cererii de recuzare, art. 49 alin. (1) starea cauzei până la soluționarea declarației de abținere, efect: instanța nu poate face niciun act de procedură în cauză, la alin. (2) se precizează că formularea unei cereri de recuzare nu determină suspendarea judecății (per a contrario, declarația de abținere determină suspendarea)

pe durata judecării apelului împotriva respingerii ca inadmisibilă a cererii de intervenție, procedura de admitere în principiu a cererii de intervenție se finaliza prin încheiere, dacă era de admitere, se ataca odată cu fondul, dacă era de respingere, se ataca de îndată la instanța superioară, art. 64 alin. (4): judecarea cererii principale se suspendă până la soluționarea căii de atac exercitate împotriva încheierii de respingere ca inadmisibilă a cererii de intervenție

- textul se aplică și celorlalte cereri de atragere a terților în proces (chemarea în judecată, cererea de chemare în garanție, arătarea titularului dreptului), nu doar pentru intervenție pentru că textele fac trimitere la art. 64

în cazul disjungerii cererii de chemare în garanție, dacă cererea de chemare în garanție era de natură să întârzie judecarea cererii de chemare în judecată, se disjungea cererea de chemare în garanție, în acest din urmă caz, cererea de chemare în garanție va fi suspendată până la judecarea cererii principale, ceea ce este logic pentru că dreptul la despăgubiri (dreptul de regres) se naște dacă partea pierde în cererea principală, altfel s-ar respinge ca prematură introducerea cererii de chemare în garanție și astfel, legiuitorul decât să o respingă ca prematură, a preferat să o suspende;

[191]

deși textul este nou și anterior instanțele aplicau suspendarea, dar aceasta era facultativă

în cazul conflictului de competență, instanța în fața căreia intervine conflictul va sesiza regulatorul de competență și cauza se suspendă până la soluționarea de către regulator

în cazul litispendenței, litispendența poate fi invocată numai în fața instanței de fond, dar dacă există totuși 2 pricini între aceleași părți, cu același obiect și aceeași cauză, iar una dintre cauze se află în recurs, nu poate fi invocată nici litispendența, nici autoritatea de lucru judecat și atunci, conform art. 138 alin. (6) soluția firească este suspendarea judecății din fața instanței de fond până la soluționarea cererii de către instanța de recurs; instanțele sunt obligate să suspende judecata până la soluționarea recursului, deci este caz de suspendare de drept

dacă după o amânare prin învoiala părților, acestea nu stăruiesc în judecată, intervine suspendarea legală de drept pentru că se presupune că nu mai există contradictorialitate, art. 221 (o singură dată în cursul procesului părțile pot cere amânarea, este o derogare de la contradictorialitate, părților fiindu-le totuși permis să rămână în cadrul procesual, în mod normal dacă nu vor să se judece, ar trebui să suspende voluntar), după amânare, dacă părțile nu stăruiesc în judecată, aceasta va fi suspendată și va fi repusă pe rol cu plata a 50% din taxele pentru cererea de chemare în judecată, la alin. (3) se precizează faptul că instanța trebuie să cerceteze dacă nu cumva un motiv de amânare tinde la amânarea prin învoiala părților, invocarea unui motiv de amânare la care cealaltă partea ar putea să se opună și nu o face, fiind a doua oară când se cere amânare fără motivare, intervine suspendarea de drept, argument: lipsa de contradictorialitate, dar în acest caz părțile o ascund pentru a nu repune cauza pe rol cu plata taxelor datorate pentru introducere

sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție pentru pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei probleme de drept, procedură nouă în NCPC, se încearcă unificarea practicii și prevede faptul că atunci când o instanță care judecă în ultim grad, instanță care ar trebui să dea o hotărâre definitivă, se confruntă cu o problemă de drept de care depinde soluționarea cauzei și care este nouă și nu există un RIL pronunțat sau pe rol în ceea ce o privește, instanța în cauză va putea să suspende judecata

și să trimită întrebarea Înaltei Curți pentru ca aceasta să îi spună cum se interpretează chestiunea de drept respectivă

- după ce Înalta Curte de Casație și Justiție se pronunță, se repune cauza pe rolul instanței care a pus întrebarea

- se aseamănă cu întrebările preliminare către CJUE, mecanismul fiind același: se evită o casare viitoare prin întrebarea prealabilă pentru că instanța vrea să unifice practica pentru a nu face o greșeală și întreabă Înalta Curte care oricum s-ar fi pronunțat apoi printr-un RIL, dar nu se așteaptă RIL-ul pentru că acesta nu se mai aplică hotărârilor deja pronunțate

[192]

regula penalul ține în loc civilul art. 27 alin. (1) CPP1: dacă nu s-a constituit parte civilă în procesul penal, persoana vătămată sau succesorii acesteia pot introduce la instanța civilă acțiune pentru repararea prejudiciului cauzat prin infracțiune, alin. (7): în acest caz, judecata în fața instanței civile se suspendă (deci este o suspendare de drept) după punerea în mișcare a acțiunii penale și până la rezolvarea în primă instanță a cauzei penale, dar nu mai mult de 1 an

- alin. (3): regula se aplică și în situația în care persoana vătămată sau succesorii acesteia care s-au constituit parte civilă în procesul penal pot să introducă acțiune în fața instanței civile dacă procesul penal a fost suspendat, dar în caz de reluare a procesului penal, va interveni suspendarea procesului civil în condițiile alin. (7)

dacă se deschide procedura prevăzută de legea insolvenței, se suspendă de drept toate acțiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită, pentru realizarea creanțeilor asupra debitorului sau bunurilor sale, rol: procedura prevăzută de legea insolvenței este o procedură colectivă și toți creditorii trebuie să își valorifice creanțele în cadrul aceleiași proceduri, în fața judecătorului-sindic, iar nu prin cereri separate, adică ei trebuie să constituie masa credală și se vor certifica creanțele lor în cadrul acelei proceduri; suspendarea intervine până la terminarea procedurii care poate să însemne fie radierea debitorului fie ieșirea din insolvență

Suspendarea legală facultativă

- sediul principal al cazurilor facultative îl reprezintă art. 413, dar sunt și multe alte prevederi în cod sau în alte legi, cazurile de la art. 413:

1. când dezlegarea cauzei depinde în tot sau în parte de existența sau inexistența unui drept care face obiectul unei alte judecăți

de multe ori, cazul respectiv s-ar putea elimina prin conexare pentru că dacă un drept depinde de soluția din alt proces, sunt întrunite condițiile de la conexare, dar pot să nu fie întrunite toate condițiile, să se afle într-o stare procesuală care nu mai permite conexarea sau nu mai poate interveni pentru că nu s-a invocat în termenul prevăzut de lege, astfel,

pentru că dreptul dintr-un proces depinde de soluționarea dreptului dintr-un alt proces, se va dispune suspendare cauzei până la soluționarea dreptului de care depinde, spre exemplu: se invocă rezoluțiounea unui contract sau executarea unui contract într-un proces, iar în altul se invocă nulitatea contractului în legătură cu care s-a cerut rezoluțiunea sau executarea, astfel, pentru a se dispune rezoluțiunea sau executarea unui contract trebuie să existe un contract valabil încheiat și deci trebuie să se pronunțe mai întâi instanța pe nulitate, existența sau inexistența dreptului face obiectul unui alt proces

spre exemplu: cerere în revendicare într-un proces, iar într-un alt proces se susține că titlul care stă la baza revendicării este nul, astfel nu se poate dispune

1 Referirile la CPP se fac având în vedere Codul de procedură penală intrat în vigoare la 1 februarie 2014.

[193]

revendicarea pentru că aceasta presupune o comparare de titluri, iar titlul pe care își întemeiază pretențiile reclamantul este contestat într-un alt proces

- spre exemplu: pot să existe și ipoteze cu un proces civil și altul de contencios administrativ; într-un proces civil într-o accesiune se invocă faptul că partea a avut autorizație de construire, ceea ce înseamnă că a fost de bună-credință și în alt proces se discută valabilitatea autorizației de construire respective, susținându-se că a fost obținută prin fraudă, în acest caz, buna sau reaua credință stă în mare măsură în soluționarea procesului privind legalitatea autorizației

2. situația în care s-a început urmărirea penală pentru o infracțiune care ar avea o înrăurire hotărâtoare asupra hotărârii ce urmează să se dea, dacă legea nu prevede altfel

este vorba de începerea urmării penale, nu doar de o plângere penală sau de o fază preliminară, iar infracțiunea trebuie să aibă o înrâurire hotărâtoare, adică să fie determinantă pentru soluționarea pricinii civile, spre exemplu: o mărturie este absolut necesară în procesul civil, iar pentru în legătură cu depoziția martorului în acel dosar se începe urmărirea penală pentru infracțiunea de mărturie mincinoasă, acest caz poate să ducă la suspendarea procesului, dar dacă această mărturie nu este considerată de judecător ca importantă, ci ca fiind marginală, atunci el poate decide să nu suspende procesul, chiar dacă există urmărire penală pentru că este cazul unei suspendări legale facultative, deci judecătorul are drept de apreciere

observații:

suspendarea dăinuie până când hotărârea care a generat suspendarea devine definitivă

instanța va putea reveni asupra suspendării, încheierea nu are chiar un caracter interlocutoriu, instanța poate reveni dacă constată că partea care a cerut-o nu are un comportament diligent în cadrul procesului care a determinat suspendarea, tergiversând soluționarea acestuia, se referă la primul caz, în situația unui proces civil, astfel, dacă se suspendă un proces pentru că există un altul în care se discută un drept esențial în

acel proces, dacă părțile nu se prezintă la termen, va fi suspendat și cel din urmă și nu se întrevede o soluție imediată, în acest caz, se va putea repune pe rol procesul respectiv

- pentru a doua ipoteză, dacă urmărirea penală durează mai mult de un an de la data la care a intervenit suspendarea, atunci se va putea repune pe rol cauza civilă și se va judeca, este o corelare cu dispozițiile din CPP

Alte cazuri de suspendare facultativă

1. cererea de strămutare: în sine, nu suspendă procesul, dar instanța care judecă cererea de strămutare va putea dispune suspendarea procesului în legătură cu care s-a cerut strămutarea la cererea celui interesat, cu depunerea unei cauțiuni în cuantum de 1000 lei; pentru motive temeinice, suspendarea poate fi dispusă în aceleași condiții, fără citarea părților, chiar înainte de primul termen de judecată, art. 143 alin. (1)

[194]

art. 242 CPC atunci când instanța constată că desfășurarea normală a procesului este împiedicată din vina reclamantului prin neîndeplinirea obligațiilor stabilite în cursul judecății, spre exemplu: îi dispune reclamantului să depună actul în multiple exemplare pentru a fi certificate, iar reclamantul refuză, dacă pârâtul nu dorește să își asume acest fapt și să facă copii, judecătorul poate să constate comportamentul reclamantului și să decidă suspendarea cauzei sau spre exemplu: dacă este esențială aducerea unui înscris pentru soluționarea cauzei, iar reclamantul nu depune nicio diligență pentru aducerea lui sau să facă rost de acel înscris, cu toate că judecătorul poate să nu țină cont și să dea soluția, iar reclamantul să piardă, dar dacă consideră că nu va da o hotărâre corectă în lipsa înscrisului, fiind obligat să afle adevărul, poate să suspende din oficiu sau spre exemplu: atunci când o probă este dispusă din oficiu și judecătorul pune în sarcina reclamantului plata cheltuielilor, instanța ar putea să îl declare decăzut din probă, dar nu ar fi o soluție pentru că s-ar ajunge la același lucru pentru că nu reclamantul a cerut proba, astfel, se dispune suspendarea (Înalta Curte precizează că se decade partea din drept, nu că se va dispune suspendarea, dar ÎCCJ a soluționat o cauză specifică, nu poate fi preluată cu caracter de generalitate, este clar că ÎCCJ nu analizează în general faptele și nu are, deci, perspectiva probelor), instanța de fond poate avea mai multe atitudini, poate să îl și decadă și este acoperită legal, dar este posibil ca instanța să nu creadă în soluția respectivă și fiind obligată să afle adevărul, care poate să fie și în interesul reclamantului, nu doar într-al pârâtului, ca judecător nu poate da astfel o hotărâre care are autoritate de lucru judecat pe baza unei prezumții sau pe baza lipsei unei probe dacă lipsa probei nu duce la convingerea că adevărul este de partea pârâtului

- problema care se pune este dacă instanța poate să pronunțe o hotărâre pe baza nedovedirii și exagerând din nedovedire, inexistența sau instanța nu poate să își asume, să declare cu toată fermitatea că nu există acel drept pentru că are un dubiu, adică instanța să pronunțe o hotărâre greșită care este conformă cu procedura, dar nu cu adevărul; unele legislații permit acest fapt, dar acolo există soluția respingerii cererii ca nedovedită, la noi nu există

dacă partea s-a înscris în fals și a indicat autorul sau complicele acestuia și nu s-a pus în mișcare acțiunea penală, nu este obligatoriu să fi început urmărirea penală, este suficientă înscrierea în fals și indicarea autorului falsului sau a complicelui, nu se aplică total dispozițiile art. 413, sunt ipoteze diferite, acesta este o particularizare a art. 413, dar și cu alte condiții: nu trebuie să fi început urmărirea penală și să fie indicat autorul sau complicele

în cazul sesizării Înaltei Curți pentru pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei probleme de drept, în situația unei cauze similare celei în legătură cu care s-a născut incidentul

- este posibil ca problema să fie incidentă și în alte instanțe în pricinile lor, astfel, după ce s-a pus problema respectivă la ÎCCJ, celelalte instanțe constată că au și ele aceeași problemă și nu mai sesizează din nou, ci așteaptă soluționarea dată de ÎCCJ, diferența este că pentru instanța care a ridicat problema suspendarea de drept este

[195]

obligatorie, pentru celelalte instanțe este facultativă, instanța este cea care sesizează, partea poate pune în discuție doar

5. până la soluționarea excepției de neconstituționalitate de către Curtea Constituțională

Briciu crede în această soluție din istoria textelor, deși nu are o acoperire în legea Curții Constituționale a României: inițial, în 1992 s-a prevăzut soluția ca ori de câte ori se sesizează Curtea Constituțională cu o excepție de neconstituționalitate instanța să fie obligată să suspende cauza, deci suspendare legală de drept obligatorie, mai târziu, în 1997 s-a prevăzut că ar putea fi doar o suspendare legală facultativă, apoi iar s-a hotărât că este obligatorie, după care, în 2010, pentru că se făceau cereri abuzive, legiuitorul a vrut să revină la sistemul anterior, dar nu a abrogat textul modificator al articolului, ci a abrogat tot alineatul, deși în expunerea de motive se preciza că se dorea revenirea la sistemul anterior, adică să se lase la latitudinea instanței dacă să dispună suspendarea sau nu, acum, abrogând întregul alineat s-a șters posibilitatea suspendării, Briciu: ținând cont de expunerea de motive, de voința legiuitorului se poate aplica în acest caz, puțin forțat, situația de la art. 413 punctul 1

s-a dorit ca procesul să poată să continue dacă excepția pentru neconstituționalitate nu ar avea nicio șansă să treacă, dar este obligatorie trimiterea excepției la Curte, însă, în situația în care chiar judecătorul pune problema constituționalității, atunci normal că procesul trebuie suspendat

Procedura și efectele suspendării

Procedura suspendării

instanța se pronunță prin încheiere care se atacă cu recurs, mai puțin dacă încheierea este dată de ÎCCJ, situație în care încheierea este definitivă

în doctrina relevantă se găsește opinia conform căreia numai încheierea de admitere a cererii de suspendare se atacă cu recurs, iar nu și încheierea de respingere a cererii de suspendare

Briciu și Ciobanu: din art. 414 reiese că oricare încheiere poate fi atacată: asupra suspendării judecării procesului instanța se va pronunța prin încheiere, care poate fi atacată cu recurs, în mod separat, la instanța ierarhic superioară, deci nu se precizează încheierea prin care se admite sau prin care se respinge, ci “asupra încheierii”, asupra presupunând și situația în care se admite și situația în care se respinge

ceilalți autori consideră că doar atunci când se admite cererea de suspendare pentru că atunci când se suspendă este normal să se poată ataca separat pentru că este posibil să nu mai existe hotărâre de fond finală, pe când atunci când se respinge cererea de suspendare va exista o hotărâre de fond finală

Briciu: dar dacă ar fi un caz de suspendare pe care instanța îl ignoră și respinge cererea de suspendare, deși ea ar fi întemeiată și s-ar judeca și pronunța hotărârea pe fond, în apel poți să precizezi că a fost greșită încheierea prin care s-a respins cererea de suspendare și s-a continuat procesul, dar ar fi lipsit de efect pentru că nu va desființa instanța hotărârea și să se întoarcă să suspende procesul după ce deja s-a pronunțat hotărârea (prea puțin probabil), deci textul ar fi lipsit de efect, de fapt nu ar mai exista

[196]

cale de atac obiectiv vorbind, de aceea, pentru ambele cazuri se aplică regula atacării cu recurs

când se admite cererea de suspendare, recursul poate fi formulat cât timp durează suspendarea, doar dacă se admite, dacă se respinge, se atacă după regulile de drept comun, de la comunicarea încheierii

dacă s-a repus pe rol, nu mai există interes pentru suspendare

recursul se poate declara și împotriva încheierii prin care s-a respins cererea de repunere pe rol

Efecte

rămânerea cauzei în nelucrare, adică orice act de procedură care s-ar face după ce a intervenit cauza de suspendare, ar fi nul, mai ales la suspendarea legală de drept, dacă nu sunt plătite taxele de timbru și părțile nu se prezintă, se anulează cererea de chemare în judecată, nu se suspendă cauza, dar poate fi repusă pe rol cu plata întâi a 50% pentru repunere pe rol, 50% din taxa inițială, iar apoi primul lucru care se discută este excepția netrimbrării și anularea cererii pentru netimbrare, dar nu se anulează din prima pentru că ar fi un act nul, trebuie suspendat, la fel și în cazul decesului când se pot introduce moștenitorii care să plătească taxa

reluarea judecării procesului poate avea loc:

prin cererea de redeschidere făcută de una dintre părți, când suspendarea s-a dispus prin învoirea părților sau din cauza lipsei lor, repunerea pe rol va putea avea loc numai dacă se plătește jumătate din taxa datorată pentru cererea suspendată

prin cererea de redeschidere a procesului, făcută cu arătarea moștenitorilor, tutorelului sau curatorului, a celui reprezentat de mandatarul defunct, a noului mandatar ori, după caz, a părții interesate, a lichidatorului, a administratorului judiciar ori a lichidatorului judiciar, în cazurile prevăzute la art. 412 alin. (1) pct. 1-6

în cazurile prevăzute la art. 412 alin. (1) pct. 7, după pronunțarea hotărârii de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene

prin alte modalități prevăzute de lege: dacă s-a suspendat procesul pentru că a început urmărirea penală, după trecerea unui an fără ca în procesul penal să se fi dat o soluție, la cererea părții, dacă există un alt proces de a cărui soluționare depinde soluționarea procesului pendinte care s-a suspendat până la soluționarea cauzei respective, dacă a intervenit conflict de competență, până la rezolvarea conflictului de competență de către regulatorul de competență, în cazul medierii, dacă părțile solicită suspendarea procesului pentru a efectua medierea, pot să ceară repunerea pe rol, dar nu după mai mult de 3 luni de la soluția medierii, fără plata a 50% din taxa inițială pentru că textul apare în ideea de a se degreva instanța de o problemă

[197]

Perimarea

natura juridică este relativ incertă, totuși, oscilează între ideea de sancțiune și ideea de utilitate, adică Briciu o definește ca o sancțiune disciplinară ce intervine în cazul în care părțile lasă în nelucrare procesul timp de 6 luni

doctrina nu o consideră o sancțiune a părților, ci o necesitate pentru instanțe pentru curățirea ei de procesele care o încarcă, dar care nu tind către o soluționare, ci către o așteptare

noțiune: sancțiunea procedurală ce intervine în cazul în care părțile lasă cauza în nelucrare

domeniu de aplicare: cererea de chemare în judecată, apel, recurs, contestație, revizuire, alte căi de reformare sau retractare

nu intervine doar pentru cererea de chemare în judecată, ci și pentru alte cereri care intervin în proces și care, în general generează o cale de atac

doctrina: nu se aplică în cazul cererilor făcute de procuror pentru salvarea unui minor, a unei persoane puse sub interdicție sau a unei persoane dispărute pentru că nu se găsesc resorturile perimării în acest text, eventual, procurorul poate retrage cererea, nu se aplică nici în cererile care nu își propun soluționarea fondului: măsuri asigurătorii, ordonanțe președințiale, asigurarea dovezilor, Briciu: nici în procedura arbitrajului pentru că există un alt mecanism, intervine caducitatea dacă respectiva cauză nu se rezolvă într-un anumit interval de timp, dar sunt autori care spun că acea caducitate intervine doar la cererea părții, iar perimarea poate să intervină la cererea organului arbitral

perimarea se aplică și incapabililor, există cauze de suspendare în cazul în care nu au reprezentant, dar dacă au reprezentant, nu există niciun motiv pentru care perimarea să nu li se aplice și incapabililor

rămânerea în nelucrare trebuie să fie datorată culpei părților, trebuie să existe motive imputabile părților (natura de sancțiune)

legea prevede 2 ipoteze în care partea nu este considerată în culpă, ipoteze enunțiative, fiind cel mai des întâlnite, dar nu sunt singurele:

nu este considerată în culpă partea atunci când actul de procedură trebuia să fie făcut din oficiu și nu s-a mai făcut și nici nu a fost urmat de un altul, spre exemplu: s-a făcut declarație de abținere, s-a suspendat cauza, s-a soluționat cererea și nu s-a mai repus cauza pe rol sau nu s-a soluționat abținerea, s-a pierdut actul declarator și procesul nu a mai continuat, trecând 6 luni, în această situație nu este culpa părților pentru că instanța trebuia să soluționeze și să repună cauza pe rol

când din motive neimputabile părții, cererea nu a ajuns la instanța competentă sau nu se poate fixa termen de judecată, spre exemplu: s-a depus cerere de recurs sau de apel la instanța care a pronunțat hotărârea care trebuie să trimită la instanța superioară, dacă nu trimite dosarul, partea nu are culpă, dar atenție să nu fie motiv imputabil părții, adică în cazul în care nu a plătit taxa de timbru sau nu a semnat sau orice caz care ar face imputabil părții netrimiterea cauzei la instanța susperioară sau spre exemplu: se invocă necompentența, regulatorul de competență soluționează cauza indicând instanța care este competentă, dar uită să trimită dosarul instanței

[198]

competente sau spre exemplu: s-a admis recursul, s-a casat cu trimitere, s-a trimis dosarul, dar nu s-a fixat termen nu e caz de perimare, pentru că instanța trebuia să fixeze termenul din oficiu sau poate fi și caz în care nu se poate fixa termen pentru că instanța de recurs nu a trimis dosarul

Termenul de perimare

este de 6 luni, începe să curgă de la ultimul act de procedură efectuat în cauză, poate fi și o încheiere de suspendare, dar pot exista și alte cauze

pricina ar putea să rămână în nelucrare printr-o suspendare ori prin voința părților sau situația în care reclamantului i-au fost puse de instanță anumite obligații și acesta nu le îndeplinește

poate curge și de la sesizarea instanței printr-o cerere cu privire la ivirea unui conflict de competență, dar în acest nu ar fi imputabil părților

termenul de perimare este susceptibil de întrerupere și suspendare, cazuri diferite de dreptul comun al termenului

Întreruperea termenului de perimare

- singurul caz de întrerupere este efectuarea unui act de procedură, dar cu următoarele caracteristici:

actul de procedură trebuie să fie valabil, spre exemplu: o cerere de repunere pe rol netimbrată, nu ar putea produce efectul întreruptiv pentru că s-ar anula ca netimbrată sau o cerere nesemnată dacă nu semnează ulterior sau cererea făcută de o persoană fără calitate de reprezentant

actul să fie făcut în scopul judecății, să aibă ca tendință finalizarea procesului, deci nu este act de procedură întreruptiv cererea făcută pentru repunerea pe rol exclusiv pentru a se verifica dacă s-a îndeplinit termenul de primare, astfel încât, dacă nu s-a îndeplinit termenul până la acel moment, cererea se va respinge, dar nu se va întrerupe termenul

pentru că reclamantul nu s-a manifestat în sensul judecății, nu sunt astfel de acte nici cererile în care una dintre părți depune cerere de fotocopiere a dosarului, de vizualizare, de studiere sau de eliberare a unei copii de la dosar, nu sunt acte făcute în scopul judecății, nu sunt astfel de acte nici dacă după repunerea pe rol părțile cer să se suspende

actul de procedură să fie făcut de partea care justifică un interes, deci nu pot fi făcute de instanță din oficiu, dacă sunt făcute de instanță, nu se întrerupe termenul, nici chiar toate actele făcute de părți nu sunt întreruptive, ci acestea trebuie să justifice un interes

- de obicei, cel care justifică interes este reclamantul sau un intervenient principal sau pârâtul dacă a formulat cerere reconvențională în cauza respectivă

- observație: actul de procedură întreruptiv de perimare profită tuturor părților, produce efecte față de toate părțile, indiferent de poziția procesuală pe care o au, nu se aplică principiul independenței procesuale când actele făcute de o parte nu afectează pe celelalte, mai puțin în situația coparticipării, actul profită tuturor părților indiferent de raporturile în care acestea se află, chiar și pârât-reclamant, actul întreruptiv profită pentru că perimarea operează în bloc, se perimă întregul dosar, nu există perimări

[199]

parțiale, deci și un act întreruptiv va produce efecte față de toți, prin urmare, dacă pârâtul este cel care repune cauza pe rol, pentru că are o cerere reconvențională, se repune și cererea principală, chiar dacă a fost făcut de pârât actul

- actele întreruptive sunt făcute în scopul finalizării procesului, nu tergiversării acestuia

Cazuri de suspendare a perimării

cât timp durează suspendarea legală facultativă prevăzută de art. 413, adică procesul se suspendă pentru că depinde de soluționarea unui alt proces în care se discută un drept de a cărui existență sau inexistență depinde soluționarea procesului pendinte și ipoteza în care procesul se suspendă pentru că există o urmărire penală care ar avea o înrâurire asupra primei cauze; în aceste situații termenul de perimare este și el suspendat pentru că termenul de perimare pentru că partea nu poate să facă acte de procedură, sunt chestiuni incontrolabile

- dar, în aceste cazuri, suspendarea durează exclusiv până la momentele la care încetează cauza de suspendare, chiar dacă partea nu a avut diligența să ceară repunerea pe rol, adică, dacă s-a suspendat procesul pentru că există un alt proces în care se dispută un drept de care depinde soluționarea celui dintâi, din momentul în care hotărârea din procesul care a generat suspendarea rămâne definitivă începe să curgă și termenul de perimare pentru că nu mai există justificare pentru suspendarea termenului de perimare, astfel, dacă se soluționează procesul de care depinde și se poate cere repunerea pe rol, nu mai operează suspendarea, chiar dacă nu s-a cerut efectiv repunerea pe rol

- nu este corect faptul că atât timp durează suspendarea procesului durează și suspendarea perimării pentru că procesul poate fi suspendat mult timp după ce hotărârea a rămas definitivă în celălalt proces pentru

că partea nu a cerut repunerea pe rol, dar termenul de perimare nu mai este suspendat în continuare

- la fel și în cazul urmăririi penale, dacă a trecut un an și nu s-a finalizat urmărirea penală printr-un act de sesizare a instanței penale, trebuie cerută motivat repunerea pe rol pentru că altfel se poate risca începerea curgerii termenului de perimare

există și alte cazuri de suspendare a judecății care pot genera suspendarea termenului de perimare când suspendarea nu este urmată de lipsa de stăruință a părților, nu este vorba de suspendarea voluntară pentru că ea generează curgerea termenului de perimare din momentul în care a intervenit, e vorba de alte cauze de suspendare care pot fi de drept sau facultative și care generează suspendarea dreptului de perimare dacă nu se constată stăruința părților, spre exemplu: când se suspendă procesul pentru că a fost sesizată Curtea Constituțională cu o excepție de neconstituționalitate, nu este din cauza lipsei de stăruință a părților, instanța a decis că nu judecă procesul până nu se pronunță Curtea Constituțională, acest fapt nu îi este imputabil părții

[200]

- ipoteza nu se aplică însă atunci când s-a suspendat cauza pentru că partea nu și-a respectat anumite obligații impuse de instanță

suspendarea legală de drept pentru cazurile de la art. 412, cele de drept comun, dacă suspendarea a intervenit în ultimele 3 luni ale termenului de perimare, în acest caz suspendarea termenului are loc numai pentru 1 lună, deci nu pentru toată durata pe care o precizează cazul, ci doar pentru o lună

- spre exemplu: a intervenit decesul părții, legiuitorul dă răgazul de o lună pentru a fi găsiți moștenitorii sau până este numit curator sau administrator ori lichidator judiciar, se dă răgazul de o lună doar dacă intervine cazul în ultimele 3 luni ale termenului de perimare, dacă termenul de perimare este în primele 3 luni ale lui, nu se mai dă răgaz, ci mai rămâne timpul până la împlinirea celor 6 luni

atunci când partea este împiedicată să stăruie în judecată pentru motive temeinic justificate sau alte cazuri prevăzute de lege

- prima parte presupune o concretizare a repunerii în termen, atunci când există motive temeinice se poate cere repunerea în termen, în acest caz nu este vorba de repunerea în termen, deci se suspendă

- a doua parte se referă spre exemplu: la situația din materia medierii când părțile convin să suspende pentru a rezolva pe cale amiabilă, nu curge termenul de perimare pentru 3 luni, ceea ce reprezintă o derogare, apoi încep să curgă cele 6 luni și deci, practic, poate să rămână în nelucrare pentru 9 luni

- exercițiu: spre exemplu: instanța de strămutare a dispus suspendarea până la soluționarea cererii de strămutare, se suspendă până la soluționare și ar trebui cerută repunerea pe rol, teoretic, termenul de perimare ar trebui să curgă de la soluționare, dar repunerea pe rol nu este imputabilă părților, ci trebuie făcută de instanță, deci practic termenul curge, dar nu este imputabil părților și deci nu intervine perimarea

(ar fi o suspendare legală facultativă care nu este prevăzută la art. 413)

alte cazuri de suspendare, atunci când suspendarea nu e urmare a lipsei de stăruință a părților:

spre exemplu: în cazul sesizării ÎCCJ cu soluționarea unei probleme de drept, în acest caz instanța cu o problemă similară suspendă până la soluționarea de către Curte, deci nu ar fi imputabil părților, dar art. 521 precizează că dezlegarea dată chestiunilor de drept este obligatorie pentru instanța care a solicitat dezlegarea de la data pronunțării deciziei, iar pentru celelalte instanțe, de la data publicării în Monitorul Oficial; după ce se publică în Monitorul Oficial, cine va repune cauza pe rol? Instanța din oficiu sau părțile trebuie să ceară repunerea? Textul nu precizează, Briciu: instanța ar trebui să ceară repunerea pe rol după publicarea în Monitorul Oficial pentru că titulara cererii de suspendare este instanța, nu părțile au formulat întrebarea, spre deosebire de art. 413 când există un alt proces al părților, fie civil, fie penal, în acest caz este un incident creat de instanță, o întrebare pe care instanța o pune unei alte instanțe, sigur că și părțile pot cere repunerea pe rol, dar nu sunt obligate

[201]

- și totuși, textul precizează “și alte cazuri de suspendare atunci când suspendarea nu este urmată de lipsa de stăruință a părților”, faptul că părțile ar putea să ceară repunerea pe rol și nu o fac, nu ar putea să însemne că se află într-o situație de nestăruință (presupunem că doar ele au văzut publicarea în Monitorul Oficial)? Briciu: până la urmă ar putea să fie o lipsă de stăruință pentru că părțile pot să facă ceva, nu este ca în situația conflictului de competență când părțile nu pot sesiza regulatorul de competență, Briciu mai degrabă consideră că va fi perimare în situația de mai sus, problema este nouă, textul pare a fi mai mult prelungirea art. 413 alin. (1) pct. 1, e un caz particular, la art. 413 este vorba de o altă cauză care are ca obiect un drept, în cazul de față nu are ca obiect un drept, ci o modalitate de soluționare, Briciu consideră astfel că mai curând încetează cazul de suspendare atunci când se publică în Monitorul

Oficial

Procedura perimării

instanța va verifica următoarele condiții: trecerea termenului de 6 luni, inexistența vreunui motiv de întrerupere sau de suspendare (întreruperea generează curgerea unui nou termen, suspendarea continuă termenul), culpa părților și să nu existe o altă cauză de stingere a procesului, prevăzută prin normă specială, spre exemplu: la divorț, împăcarea soților presupune o cauză de stingere a procesului, soții se pot împăca în tot cursul judecății, chiar dacă nu au fost plătite taxele de timbru, în caz de împăcare, se restituie și taxele dacă acestea au fost plătite, art. 924, este un motiv de încurajare a menținerii căsătoriei

spre exemplu: se pronunță admiterea cererii de divorț, soțul pârât face apel pentru respingerea cererii de divorț, între timp, pe parcursului apelului se împacă și nu se mai prezintă la termene, instanța suspendă procesul pentru neprezentarea părților (dacă ar fi venit una, judeca), după 6 luni repune cauza pe rol pentru a se constata perimarea, părțile vin și precizează că s-au împăcat și solicită să se dispună art. 924, dar între timp a intervenit perimarea și deci hotărârea din primă instanță a devenit definitivă și au rămas divorțați (este o soluție greșită pentru că dacă există vreo prevedere specială care precizează că intervine încetarea procesului prin alte norme determinate de o procedură specială, ca la divorț, acestea vor avea prioritate)

perimarea operează în bloc, pentru toate cererile din dosar (cererea de chemare

în judecată, cererea de chemare în garanție, cererea reconvențională, cererea de intervenție), pentru toate aceste cereri se putea face un act întreruptiv justificându-se un interes, dacă nu au făcut, intervine perimarea

Invocarea perimării

perimarea se invocă din oficiu sau de către părți, pe cale de cerere principală sau de excepție

perimarea reprezintă deci o cauză de ordine publică, având totuși și un element curativ pentru instanțele care scapă de dosarele în care nu se stăruie în judecată, deci latura nesancționatorie

invocarea de către părți, pe cale principală sau prin excepție: partea care observă că au trecut 6 luni poate cere repunerea pe rol pentru constatarea perimării

[202]

sau în scopul judecării, dar, în acest din urmă caz, partea care observă că s-a împlinit termenul, opune excepția perimării

termen, observație: perimarea nu se poate invoca prima dată în apel, ci doar până la încheierea dezbaterilor în primă instanță, chiar dacă este de ordine publică pentru că dacă s-a pronunțat deja o hotărâre, nu mai are rost să se invoce prin cale de atac

dacă s-a respins perimarea invocată la prima instanță, în apel se poate ataca însă soluționarea greșită a acestei cereri

instanța se pronunță cu citarea părților, de urgență, prin încheiere

instanța dispune efectuarea unui referat de către grefier care să cuprindă următoarele aspecte: de când a rămas procesul în nelucrare, ce acte s-au făcut, motivul pentru care a rămas în nelucrare, dacă este imputabil sau nu părților

dacă nu a intervenit perimarea, se dă o încheiere care poate fi atacată odată cu fondul pentru că procesul continuă, dar dacă nu a intervenit perimarea, dar nimeni nu a cerut repunerea pe rol pentru judecare, atunci instanța respinge cererea de perimare prin încheiere și dispune rămânerea dosarului în suspendare pentru că nimeni nu a cerut repunerea pe rol pentru judecare, dar tot prin încheiere.

se dă sentință sau decizie (adică o hotărâre) dacă a intervenit perimarea, aceasta se poate ataca cu recurs în termen de 5 zile de la pronunțare, la instanța ierarhic superioară care nu este neapărat ÎCCJ, dacă perimarea a intervenit chiar la Înalta curte, atunci recursul se face de completul de 5 judecători de la ÎCCJ (este un caz de aparent recurs la recurs, doar aparent pentru că problema perimării a apărut direct în recurs, în realitate este recurs dat pentru o problemă apărută pentru prima dată în recurs care nu făcuse obiectul analizei până atunci, la suspendare, dacă suspendarea intervenea la ÎCCJ hotărârea era definitivă, la perimare, dacă aceasta intervine la ÎCCJ, se poate totuși ataca cu recurs)

Efectele perimării

primul efect este de stingere a procesului

al doilea efect presupune faptul că actele de procedură rămân fără efect în ceea ce privește funcția lor procedurală, ele pot avea însă efect în legătură cu declarațiile făcute de părți în fața judecătorului, cu prezența lor sau sub alte aspecte, deci pot fi folosite ca probe în alte procese, dar nu sub aspectul funcției lor procedurale, spre exemplu: dacă s-a dispus o încheiere cu privire la o excepție, soluția din excepție nu va mai avea nicio valoare, ci doar valoarea că partea s-a aflat în fața acelei instanțe și nu s-ar fi putut afla în altă parte

excepție: probele administrate rămân câștigate cauzei și pot fi utilizate într-o nouă cerere dacă noua instanță nu dispune altfel pentru că perimarea nu afectează dreptul subiectiv în mod direct, dacă dreptul nu este prescris, nu există autoritate de lucru judecat pentru că nu s-a soluționat pe fond și se pot cere aceleași probe

totuși, poate fi afectat în mod indirect dreptul subiectiv dacă se perimă nu cererea de chemare în judecată, ci se perimă cererea de apel, în acest caz, efectul perimării se întinde numai asupra apelului, nu și asupra judecății din prima instanță care devine executorie dacă se perimă apelul și pentru că nu se poate face recurs fără

[203]

să se fi făcut apel, devine și definitivă hotărârea și deci capătă autoritate de lucru judecat prin efectul perimării pentru că nu mai poate fi atacată, deci dreptul subiectiv poate fi afectat, dar nu ca efect direct al perimării, ci în mod indirect dacă se perimă o cale de atac

încă 2 efecte marginale:

perimarea apelului are ca efect dobândirea caracterului executoriu a hotărârii date de către prima instanță

perimarea recursului are ca efect definitivarea hotărârii atacate

cele 2 efecte se pot cupla pentru că, având în vedere că recursul nu se poate fce fără să se fi exercitat mai întâi apelul, automat, al doilea efect marginal decurge din primul, în afară de convenția părților nu se poate face recurs fără să se fi făcut apel și este clar că nu este prin convenția părților din moment ce s-a făcut apel și s-a perimat această cale, deci devine executorie și definitivă hotărârea


Incidente procedurale – continuare

Actele de dispoziție ale părților

Scurtă prezentare

renunțarea la judecată sau la drept

- Act specific reclamantului

achiesarea la pretențiile reclamantului - act specific pârâtului

tranzacția

act specific ambelor părți

Aspecte generale

sunt acte unilaterale, prin urmare, nu au caracter revocabil

sunt acte personale, prin urmare, pot fi făcute fie de către parte, fie de către un mandatar, dar cu procură specială și autentică (pentru că sunt acte de dispoziție)

trebuie văzut de la caz la caz dacă dreptul ce face obiectul litigiului este susceptibil de tranzacții, achiesări sau renunțări

atunci când este vorba de un minor, un pus sub interdicție sau o persoană dispărută, chiar dacă reprezentantul legal al acestuia este autorizat de instanța tutelară să încheie actul de dispoziție respectiv, instanța de judecată poate să nu ia în seamă actul respectiv și să continue procesul dacă aceasta consideră că actul este în dezavantajul persoanei reprezentate, nu este vorba de o nelegalitate pentru că reprezentantul are autorizațiile de la instanța tutelară, dar instanța care judecă procesul apreciază că nu este în favoarea persoanei reprezentate și are acest drept de a continua procesul în folosul reprezentatului care se află într-o situație specială

[204]

Renunțarea la judecată și renunțarea la drept

Renunțarea la judecată

definiție: renunțarea la judecată este un act de dispoziție specific reclamantului prin care acesta decide să nu mai continue procesul declanșat prin cererea de chemare în judecată (se aplică și pârâtului dacă face cerere reconvențională, în sensul că și acesta poate să renunțe la cererea reconvențională, la fel și intervenientul principal poate să renunțe la cererea de intervenție, chiar dacă în definiție apare cererea de chemare în judecată ca act tipic de învestire a instanței, dar toți cei care formulează pretenții în fața instanței pot să renunțe la acestea)

din punct de vedere formal cererea se face fie personal, fie prin mandatar cu procură specială, autentică

tot sub aspectul formei, cererea poate să fie făcută fie verbal în ședința de judecată, fie printr-o cerere scrisă, nu se cere ca acea cerere scrisă să îmbrace o anumită formă ad validitatem, ea se va depune la serviciul de registratură și partea o va certifica; cererea de renunțare la judecată, în sine, nu trebuie să îmbrace vreo formă specială, procura în schimb, da

termen, distincție: dacă renunțarea se face până la comunicarea cererii de chemare în judecată pârâtului, aceasta poate fi făcută, nu se solicită vreun consimțământ din partea pârâtului pentru că el nici nu cunoaște existența procesului), astfel încât renunțarea este necondiționată de orice altă poziție a pârâtului

dacă însă reclamantul renunță la primul termen la care părțile sunt legal citate sau ulterior, renunțarea nu se poate face decât cu acordul expres sau tacit al celeilalte/celorlalte părți (dacă sunt mai mulți pârâți)

logica: renunțarea nu stinge procesul într-un mod irevocabil, practic reclamantul poate să formuleze o nouă cerere de chemare în judecată pentru că nejudecându-se pe fond pricina, hotărârea nu are autoritate de lucru judecat, astfel încât, de cele mai multe ori renunțarea nu este un act de stingere a raporturilor conflictuale dintre părți, poate fi un simplu act de

armistițiu din partea reclamantului, nu mereu are ideea de delăsare, de părăsire a litigiului, ci spre exemplu: poate avea ca motivație judecarea la o altă instanță, dacă a făcut o alegere când avea alegere alternativă a instanței, nemaiputând să invoce necompetența întrucât chiar el a ales și atunci renunță și formulează o nouă cerere de chemare în judecată la o altă instanță, tot competentă sau, spre exemplu: reclamantul își dă seama că nu are probe suficiente pentru a se judeca atunci și să câștige procesul și își dă seama din întâmpinarea pârâtului că nu stă prea bine din punct de vedere al probatoriului, dar consideră că ar putea să facă rost de probe dacă ar mai avea timp și deci preferă să renunțe, să ia un răgaz și să completeze probatoriul cu înscrisuri sau martori și revine în forță cu o nouă cerere, astfel, pârâtul poate să îl blocheze spunând că putea să renunțe până la primul termen, iar apoi poate doar cu consimțământul acestuia din urmă

consimțământ tacit presupune că dacă pârâtul este prezent și se formulează cerere de renunțare, iar pârâtul nu se manifestă prin dezacord, atunci se consideră consimțământ tacit, dar dacă pârâtul nu este prezent, nu se poate considera acord tacit

[205]

și se prevede în art. 406 alin. (4) teza a doua că dacă pârâtul nu este prezent la termenul la care reclamantul declară că renunță la judecată, pârâtului îi este acordat un termen de către instanță, termen până la care să își exprime poziția față de cererea de renunțare; lipsa unui răspuns până la termenul acordat se consideră acord tacit la renunțare, dar numai cu garanția faptului că pârâtul știe cu privire la ce tace, iar nu doar dacă acesta lipsește de la termenul respectiv

ipoteze: renunțarea cu acordul pârâtului și renunțarea fără acord

ipoteză intermediară, reclamantul renunță la cerere după ce s-a comunicat cererea de chemare în judecată pârâtului, dar până la primul termen, în acest caz nu este necesar acordul pârâtului, dar pârâtul va putea să solicite obligarea reclamantului la plata cheltuielilor de judecată

termen: în cazul în care se renunță în apel sau în recurs, acest fapt este posibil, dar, evident, cu consimțământul părții adverse; în acest caz, hotărârea sau hotărârile pronunțate în fazele anterioare se vor anula în tot sau în parte, în limitele renunțării și se va pronunța o hotărâre prin care se ia act de închiderea dosarului ca urmare a renunțării

observație: între renunțarea la apel sau recurs și renunțarea la cererea de chemare în judecată sau la drept se face o deosebire, acestea nu trebuie confundate, dacă se face renunțare la cererea de chemare în judecată direct în apel, se șterge efectul apelului și al hotărârii pronunțate și se reîntoarce la stadiul inițial, ca și când nu ar fi existat nimic

dacă se renunță la apel, practic se face o achiesare la hotărârea pronunțată în prima instanță și nu se confundă cu renunțarea la cererea de chemare în judecată

spre exemplu: când o parte pierdea în primă instanță, făcea apel și spunea că renunță la cererea de chemare în judecată, intimatul, care teoretic câștigase în primă instanță, crezând că se renunță la apel, instanța îl întreba dacă este de acord cu renunțarea, intimatul spunea că da, considerând că se definitivează hotărârea care îi era favorabilă lui și câștiga cu totul; instanța lua consimțământul, pronunța hotărârea de anulare a hotărârii date de prima instanță și închidea dosarul, iar apoi

reclamantul introducea o nouă cerere de chemare în judecată; hotărârea aceea, care se bucura de autoritate de lucru judecat provizorie, nu mai valora nimic pentru că era nulă din cauza confuziei din mintea intimatului între instituția renunțării la apel care este o achiesare la hotărârea din primă instanță și renunțarea la cererea de chemare în judecată; prin urmare nu trebuie făcută această confuzie deoarece codul prevede că atunci când se renunță în apel, hotărârea din primă instanță se anulează

instanța se va pronunța printr-o hotărâre care poate să fie sentință sau decizie, în funcție de faza procesuală, hotărârea consemnează doar faptul că se renunță la cererea de chemare în judecată, nu se menționează nimic de obligații, dacă intervine însă într-o fază avansată se poate face referire la obligația cheltuielilor de judecată, dacă pârâtul le solicită

hotărârea este supusă unei căi de atac specifice: recurs la instanța superioară, nu neapărat la ÎCCJ, dacă renunțarea intervine însă chiar la ÎCCJ, atunci hotărârea devine definitivă

[206]

Efecte

hotărârea nu are autoritate de lucru judecat, o nouă cerere de chemare în judecată poate fi formulată, dacă nu s-a împlinit termenul de prescripție

renunțarea produce efecte exclusiv cu privire la cel care a formulat actul respectiv, astfel încât dacă în cauză există o coparticipare activă, faptul că reclamantul renunță nu înseamnă că procesul se stinge, va continua cu ceilalți reclamanți, dacă există cereri reconvenționale, cereri de chemare în garanție sau cereri de intervenție principală, acestea nu sunt afectate, în schimb cererea de intervenție accesorie, dacă se renunță la cererea de chemare în judecată, atunci cererea de intervenție accesorie în favoarea reclamantului rămâne fără efect, dar în cazul intervenției principale, există intervenient principal admis în principiu, iar reclamantul renunță la judecată, atunci va trebui să se disjungă și procesul continuă între intervenient principal și pârât, pentru reclamant se pronunță o altă hotărâre

- spre exemplu: situația în care se face intervenție forțată din oficiu, problema se pune dacă are calitate de reclamant, Briciu consideră că nu s-ar putea renunța, renunțarea este un act de dispoziție, introducerea în cauză din oficiu a unei părți nu poate avea loc decât în cazurile prevăzute de lege în procedura contencioasă, rezultă astfel că legea respectivă nu dă posibilitatea părților să deroge de la soarta lor procesuală, este o derogare de la principiul disponibilității, întrucât dacă partea respectivă nu ar participa, ar însemna că procesul nu ar putea continua cu ceilalți, dacă ar refuza, nici celelalte părți nu ar putea continua și s-ar încălca accesul la justiție, spre exemplu: situație asemănătoare cu ce s-a întâmplat în cazul regulii unanimității în materia acțiunii în revendicare când există mai mulți coproprietari, astfel coparticiparea este obligatorie, în acest caz, dacă doar una dintre persoane refuza să participe, nu se putea invoca, întrucât trebuia să formuleze toți, iar instanța nu putea să introducă din oficiu, astfel se bloca întregul demers judiciar; CEDO în cauza Lupaș: ducerea până la extrem a principiului unanimității ar reprezenta în unele cazuri o încălcare a liberului acces la justiție, fiind un abuz

Renunțarea la drept

dacă în ceea ce privește renunțarea la judecată, aceasta era o formă de act de dispoziție relativ inofensivă pentru reclamant pentru că în afara posibilității prescripției dreptului la acțiune nu se știrbea dreptul reclamantului de a se pune în situația anterioară și a introduce o nouă cerere de chemare în judecată, în cazul renunțării la drept, efectele sunt permanente, nu se poate introduce o nouă cerere de chemare în judecată

definiție: renunțarea la drept este un mijloc procesual lăsat la dispoziția reclamantului prin care acesta nu renunță la judecată, ci renunță la însuși dreptul subiectiv dedus judecății, ceea ce duce la pronunțarea unei hotărâri prin care se va respinge ca neîntemeiată sau nefondată cererea formulată de reclamant, nu este doar o renunțare la proces

din cauza acestui aspect se pot observa anumite diferențe față de cererea de renunțare la judecată sub aspectul termenului

[207]

formă: cererea de renunțarea la drept poate fi făcută fie personal, de către reclamant, fie prin mandatar cu procură specială și autentică

modul: cererea poate fi făcută verbal în ședință sau printr-un înscris în formă autentică depus la registratură

moment: noutate, nu mai există posibilitatea reluării procedurii de către reclamant, poate deci să renunțe la drept în orice fază a procesului

dacă renunțarea se face în căile de atac, atunci hotărârile pronunțate anterior vor fi și ele anulate în tot sau în parte, în limita renunțării, pronunțându-se și în cazul lor o hotărâre prin care se va respinge ca nefondată, reclamantul poate renunța în căile de atac, dar nu întotdeauna se respinge cererea ca nefondată, poate să fie admisă în altă parte, dar nu se discută cauzele care ar conduce pe cineva să renunțe la dreptul subiectiv

cazuri: de obicei, renunțarea la drept are alte resorturi decât renunțarea la judecată, în general se renunță atunci când s-a obținut satisfacția într-un alt mod astfel încât dreptul respectiv fie nu mai prezintă interes, fie s-a primit altceva în schimb, dar să nu fie vorba de tranzacție (unde este vorba de renunțări reciproce și concomitente), spre exemplu: partea poate spune că oferă o sumă de bani pentru a se renunța la drept, se întâmplă rar însă pentru că nu există o garanție, dar dacă părțile au încredere, se poate recurge la această modalitate, nu este ilicit dacă sunt drepturi la care se poate renunța, deci, în general, se renunță atunci când reclamantul a primit o altă satisfacție

nu se poate renunța sub condiție pentru că instanța trebuie să dea o soluție, nu se poate pronunța spunând că respinge cererea ca nefondată dacă pârâtul dă ceva; hotărârea trebuie să stingă litigiul, nu poate să îl și întrețină, de aceea, în sistemul nostru nu sunt recunoscute hotărârile sub condiție, în materie de procedură sunt acte mai ferme decât în civil, în procedură se dorește încheierea procesului

hotărârea pronunțată este o decizie sau o sentință în funcție calea procesuală

cale de atac: hotărârea este supusă numai recursului care se judecă la instanța ierarhic superioară, nu neapărat ÎCCJ; spre deosebire de renunțarea la judecată, la renunțarea la drept, chiar dacă această renunțare are loc în fața ÎCCJ va exista recurs care va reveni completului de 5 judecători de la ÎCCJ

Achiesare

este de 2 feluri:

achiesare la pretențiile reclamantului, când pârâtul recunoaște pretențiile acestuia

achiesare la hotărârea pronunțată, nu mai este un act specific pârâtului, este un act specific celui care a pierdut procesul în primă instanță, poate să fie pierdere în tot sau în parte

Achiesarea la pretenții sau la judecată

- definiție: în cazul achiesării la pretenții este vorba de un act al pârâtului de recunoaștere totală sau în parte a drepturilor invocate de reclamant

[208]

în cazul acesta se va pronunța o hotărâre prin care se va admite în tot sau în parte, în limita achiesării la pretențiile reclamantului formulate împotriva respectivului pârât

astfel, dacă pârâtul recunoaște doar o parte din pretențiile reclamantului, se poate pronunța o hotărâre parțială în limita recunoașterii, ulterior continuând procesul cu privire la partea nerecunoscută

în ce privește calea de atac împotriva hotărârii, aceasta este recursul la instanța ierarhic superioară

nu se mai precizează ce se întâmplă dacă achiesarea are loc la ÎCCJ, însă printr-o similitudine de situații, Briciu consideră că achiesarea pare mai de curând similară renunțării la drept, decât la judecată, pentru că prin achiesare se tranșează litigiul, astfel că ar putea exista recurs la completul de 5 judecători

dacă achiesarea la pretenții intervine într-o fază superioară a litigiului, trebuie anulate hotărârile pronunțate anterior și soluționată cauza în funcție de achiesare, adică prin admiterea cererii reclamantului în limitele achiesării, în tot sau în parte

Achiesare la hotărârea pronunțată

se confundă cu renunțarea la judecată pentru că și textul creează o confuzie terminologică, art. 404 are ca denumire marginală “renunțarea la calea de atac în fața primei instanței”, ar duce cu gândul că este o renunțare la judecată , creându-se astfel confuzii în practica instanțelor

art. 463 din materia căilor de atac folosește denumirea marginală corectă, achiesarea la hotărâre, dar art. 463 doar reia prevederea din art. 404

definiție: în esență, este vorba de o instituție prin care partea care a pierdut procesul, în tot sau în parte, decide să nu mai exercite calea de atac sau, dacă a exercitat-o, să renunțe la ea

ambele forme reprezintă de fapt un singur aspect, supunerea benevolă la soluția pronunțată

efectul de bază este că dacă partea declară că renunță la calea de atac a apelului înainte de a începe chiar să curgă termenul de apel, partea respectivă nu va mai putea formula apelul, logic pentru că este un act irevocabil, deci nu se mai poate răzgândi

felurile achiesării, art. 464:

achiesare la hotărâre care poate fi:

expresă

tacită

achiesarea expresă se face fie verbal în ședință, fie în scris personal sau prin mandatar cu procură specială și autentică

achiesarea tacită, parțială sau totală, trebuie să fie dedusă numai din acte sau din fapte precise și concordante care exprimă intenția certă a părții de a-și da adeziunea la hotărâre

condiții: acte sau fapte, acestea să fie precise și neechivoce, concordante și să exprime o intenție certă, neechivocă, neîndoielnică cu privire la recunoașterea pretenției respective

[209]

anterior achiesarea tacită nu era prevăzută expres, dar totuși pârâtul putea achiesa, spre exemplu: atunci când o hotărâre nu este executorie, iar partea, înainte chiar de a expira termenul de apel, dar după ce i s-a comunicat hotărârea, o execută de bunăvoie (s-ar încadra și după noul text), apelul este suspensiv de executare, deci termenul înăuntrul căruia trebuie făcut apel era și el suspensiv de executare, deci partea nu avea nicio obligație, nu putea fi supusă executării, partea știa, s-a primit hotărârea, se puteau examina eventualele nedreptăți sau incoerențe și în loc să facă apel, a decis să o execute

nu era însă considerată achiesare (s-ar menține soluția) atunci când hotărârea era executorie, deși era supusă recursului, iar partea o execută benevol, fără a exista dosar de executare silită pentru că principiul este executarea benevolă a titlurilor de executare silită, deci executarea nu înseamnă atât recunoașterea hotărârii cât teama de a nu se mări cheltuielile cu executorul judecătoresc, astfel a vrut să execute sau mai curând s-a gândit că hotărârea e executorie și că partea adversă o să cheme executorul să îl execute silit și execută, iar apoi face recurs și cere întoarcerea cheltuielilor, dacă se va face, are forța de a nu mai face certă poziția părții, o duce într-o poziție echivocă, dacă face și recurs faptele nu mai sunt nici concordante

spre exemplu: atunci când partea a avut o cerere reconvențională în proces, au pierdut și pârâtul și reclamantul, s-a formulat apel de către reclamant, partea pârâtă s-a prezentat în apel, a pus concluzii, a susținut legalitatea hotărârii respective, s-a respins apelul reclamantului, deci a câștigat, după care, la o perioadă de timp a făcut și pârâtul apel la hotărârea din primă instanță, pe cererea reconvențională precizând că dreptul său de a face apel se naște de la momentul comunicării, iar hotărârea nu i-a fost comunicată, fapt care este cert, adevărat, dar instanța a hotărât că este la fel de cert că s-a cunoscut cunoașterea conținutului hotărârii, acest fapt nu face însă să curgă termenul de apel, dar se apreciază că participând și punând concluzii pentru apelul reclamantului, solicitând menținerea hotărârii, înseamnă că s-a achiesat tacit și la soluția în ceea ce privește cererea reconvențională, astfel încât fiind în termen, se poate face apel, dar instanța va ține cont de apelul reclamantului și îl va respinge pe cel al pârâtului ca inadmisibil pentru că a achiesat tacit (sigur, era prezent și un abuz de drept, dar instanța nu a soluționat pe tărâmul abuzului de drept, ci pe tărâmul achiesării)

Tranzacția

- definiție: cunoscută de la dreptul civil, CPC nu o definește, fiind aplicabilă definiția din art. 2267 Cod civil, tranzacția este contractul prin care părțile previn sau sting un litigiu, inclusiv în faza executării silite, prin concesii sau renunțări reciproce la drepturi ori prin transferul unor drepturi de la una la cealaltă, alin. (2) prin tranzacție se pot naște, modifica sau stinge raporturi juridice diferite de cele care fac obiectul litigiului dintre părți

[210]

în realitate și renunțarea la drept sau la judecată poate să aibă în spate o tranzacție, nu neapărat judiciară, dar se poate face și o tranzacție extrajudiciară prin care o parte se obligă să renunțe la drept sau la judecată

tranzacția judiciară are posibilitatea să rezolve o problemă mai amplă, pentru că renunțarea și achiesarea se referă exclusiv la drepturile din proces, pe când tranzacția dă posibilitatea punerii în discuție și a altor probleme, din afara procesului

a se ține cont de toate articolele din Codul civil

termen: astfel cum precizează și Codul civil și CPC părțile se pot înfățișa oricând în tot cursul judecății, deci se poate face tranzacția în tot cursul procesului

Codul civil precizează că se poate și în faza de executare silită

de tranzacție instanța poate lua act chiar și între termene, fără ca părțile să fie citate, deci ele se pot prezenta fie la termene, fie între termene dacă părțile s-au pus de acord cu privire la soluția pe care o doresc; dacă părțile prezintă judecătorului tranzacția într-o altă zi decât cea privind judecata, atunci hotărârea se va da în camera de consiliu, adică deși se soluționează cauza, nu este obligatoriu ca instanța să dea termen pentru judecare în ședință publică, fiind un act de un formalism redus se poate lua pricina și în camera de consiliu chiar în ziua în care părțile depun tranzacția și se stinge conflictul și procesul

formă: tranzacția se încheie în formă scrisă obligatoriu, se semnează de toate părțile, instanța va face acte de autentificare, va verifica dacă părțile sunt chiar cele din dosar și va pronunța o hotătâre de expedient care are următoarele caracteristici:

dispozitivul hotărârii nu îl reprezintă soluția instanței, ci chiar voința/înțelegerea părților

poate fi atacată numai cu recurs la instanța ierarhic superioară, însă recursul nu poate viza decât aspecte de procedură

spre deosebire de alte hotărâri judecătorești, soluția adoptată pe calea hotărârii de expedient va putea fi pusă pe discuția unei alte instanțe fie solicitându-se anularea, rezoluțiunea sau rezilierea tranzacției, fie solicitându-se să se demonstreze că actul respectiv a fost simulat pentru că, în realitate, controlul pe care îl face instanța este exclusiv unul de procedură; regula este că odată ce s-a pronunțat o hotărâre, ea nu mai poate fi pusă în discuție, dar în acest caz există o particularitate pentru că este adevărat că există o hotărâre, dar nu poate fi contrazisă decât pentru aspecte de procedură, nu pentru vicii de consimțământ, nu rezoluțiune, nu acțiune revocatorie sau simulație, aparent se contrazice hotărârea, dar este o aparență pentru că în realitate ele se contrazice tranzacția de care s-a luat act prin hotărârea instanței, tranzacția în sine nu este sub imperiul imutabilității litigiului, ci cel mult sub principiul pacta sunt servanda, sigur, cu toate derogările, nulitate ș.a.

- în planul procedurii, sunt autori care precizează că hotărârea de expedient nu este o hotărâre purtătoare de autoritate de lucru judecat, argumentul fiind că deși se tranșează litigiul, în realitate această tranșare nu are loc prin intermediul instanței, ci prin voința părților de care instanța doar ia act (la nivel filozofic se poate accepta)

[211]

la nivel practic însă, nu are importanță pentru că aceiași autori susțin că deși nu e autoritate de lucru judecat, totuși un nou proces nu mai poate fi făcut cu privire la aspectele soluționate prin tranzacție pentru că s-ar opune o altă excepție, exceptio litis rei tranzactinae finite care are cam aceeași forță ca și autoritatea de lucru judecat, adică excepția lucrului rezolvat pe cale de tranzacție, dar care se comportă aidoma autorității de lucru judecat, adică blochează astfel un nou demers judiciar

filozofic: excepția autorității lucrului judecat își trage puterea din judecata magistratului a cărei disputabilitate trebuie să se oprească la un moment dat pentru bunul mers al statului, în timp ce tranzacția își trage puterea din convenția părților, dar ambele produc până la urma același efect, și anume că nu mai permit o dezbatere în fond; net însă, aici sunt posibile dezbateri pe fond, dar cu privire la hotărâre, ci cu privire la actul juridic propriu-zis al tranzacției, spre exemplu: dacă peste vreo 3 ani cineva va spune că nu s-a semnat minuta de către judecător sau că nu a fost corespunzătoare compunerea completului sau că nu era competență generală, deși sunt chestiuni de ordine publică care ar trebui să invoca și direct în recurs, nu se mai poate pune în discuție, nu se mai poate invoca nimic; dacă însă, spre exemplu: în mai puțin de 3 ani (pentru a nu fi trecut termenul de prescripție) se va hotărî una dintre părți că exista o cauză ilicită sau invoca o viciere de consimțământ, atunci se va putea pune în discuție valabilitatea tranzacției, nu însă a hotărârii judecății, ci a tranzacției cuprinse în hotărâre

dacă totuși o altă instanță consideră că ce s-a întâmplat acolo și pentru care s-a luat act printr-o hotărâre a fost de fapt o simulație, ce se întâmplă cu hotărârea, care este efectul ei? Hotărârea rămâne valabilă, efectul hotărârii este perfect valabil și rămâne valabilă sub aspecte formale, însă posibilitatea utilizării ei față de părțile care au cerut declararea simulației este supusă noii soluții, în acest mod ar trebui analizată problema

în acest fel se pune capăt unei vechi controverse în procedura civilă, dacă se puteau invoca aspecte ce țin de fondul tranzacției în recurs, aspecte de fapt, acum este clar că nu se poate în recurs, se pot doar aspecte de drept, ce ține de fondul tranzacției merge la instanța de drept comun pe cale separată

în cod, incidentele și actele de dispoziție sunt prezentate după dezbaterea în fond, dar ele apar înainte, de aceea au fost prezentate mai întâi

Etapa dezbaterii

după ce s-au administrat probele și s-au rezolvat incidentele, judecătorul sau completul de judecată va da o încheiere privind terminarea cercetării procesului care va marca intrarea în faza dezbaterii în fond a procesului

în cod există un lucru care nu prea se respectă, art. 244 precizează că dându-se încheiere de terminare a cercetării procesului se fixează termen pentru dezbaterea în fond a pricinii, prin urmare, art. 244, cel puțin conceptual, prevede faptul că regula este că după cercetare se dă încheiere și la un alt termen are loc dezbaterea în fond;

[212]

același articol conține însă și excepții fiind situații în care părțile de comun acord vor ca dezbaterea în fond să aibă loc la același termen, deci chiar în camera de consiliu

există și o prezumție, faptul că cererea de judecare în lipsă presupune și aspectul că partea este de acord ca dezbaterea fondului să se facă în camera de consiliu, cu excepția cazului când a prevăzut expres că vrea să fie făcută în ședință publică, adică deși se face cerere de judecare în lipsă, se precizează expres că nu se acceptă ideea ca atunci când partea lipsește judecata să fie în camera în consiliu, există deci o prezumție

cercetarea procesului are loc în camera de consiliu, iar dezbaterea în ședință publică, prevedere care este amânată până la 1 ianuarie 2016, problemă: și dispozițiile care separă termenul de finalizarea cercetării procesului de termenul pentru dezbatere sunt amânate până la 2016? Briciu: opinie minoritară, dar consideră că această separare între cercetare și dezbatere și acordarea termenului ca regulă, este pentru 2 rațiuni:

era complicat ca fiind în cameră de consiliu și terminându-se cercetarea să se plece în ședință publică pentru a se continua procesul și apoi să se revină pentru alt caz iar în camera de consiliu

dar mai este și o altă rațiune, și anume că nu este normal ca la termenul când au avut loc discuțiile pe excepții și probe, să aibă loc și dezbaterea în fond pentru că s-a dorit ca părțile să administreze probele și să aibă vizualizarea de ansamblu a lor, să ia cunoștință și să se gândească, să își redacteze pledoariile și să depună concluziile scrise cu 5 zile înainte de dezbaterea pe fond, adică să nu mai existe concluzii scrise după dezbatere, ci înainte, astfel încât în cadrul dezbaterilor judecătorul să cunoască deja poziția scrisă finală a părților și să poată pune întrebări părților; pe vechiul cod acest lucru se petrecerea exclusiv după dezbatere în fond când părțile trebuia să depună concluzii scrise, dar nu mai puteau fi consultate pentru că dosarul se află la judecător pentru pronunțare, astfel Briciu consideră că al doilea raționament subzistă și că separarea și acordarea termenului se aplică

- după încheierea de terminare a cercetării procesului intervine dezbaterea în fond care, de principiu, ar trebui să cuprindă doar punerea de concluzii cu privire la aspectele de fond, dar legiuitorul permite ca și în această fază, înainte de a se da cuvântul să existe cereri privitoare la

compunere sau referitoare la probe, punerea în discuție a unor incidente, precum perimarea, suspendarea, renunțarea la judecată care în mod normal ar trebui să fie făcute în faza de cercetare a procesului; art. 390 înainte de a se trece la dezbaterea fondului cauzei, instanța, din oficiu sau la solicitarea părților, pune în discuția acestora cererile, excepțiile procesuale și apărările care fie au fost făcute, dar nu au fost soluționate în cursul procesului, fie care, potrivit legii, pot fi invocate în orice stare a pricinii și au fost făcute chiar la acel moment; regula este că se dă cuvânt asupra acestora și după ce se soluționează se dă cuvânt asupra fondului, adică susținerilor părților și apărărilor pe fond

- de principiu, dezbaterile au loc într-o singură ședință, dar dacă amploarea lor depășește timpul afectat ședinței, atunci ele pot continua într-o altă zi, chiar în afara termenelor fixate pentru judecarea pricinii, deci se va da termen în continuare pentru continuarea dezbaterilor, spre exemplu: ipoteza în care dezbaterile ar putea continua după ora 00 și judecătorul, având în vedere ora înaintată propune încheierea

[213]

dezbaterilor și continuarea lor a doua zi de dimineață, părțile au termen în cunoștință, nu mai sunt citate


Etapa ulterioară dezbaterilor

Etapa deliberării și pronunțării hotărârii

- dezbaterile, odată încheiate, urmează o etapă a procesului care nu mai presupune participarea părților, și anume etapa deliberării, ulterior urmând pronunțarea hotărârii

Deliberarea, art. 395

deliberarea are loc, de principiu, în camera de consiliu, după închiderea dezbaterilor

observație: această regulă exprimată foarte clar în art. 395 nu exclude ipoteza în care instanța ar putea să se pronunțe asupra unor aspecte incidentale ale pricinii, deliberând chiar în ședință publică

textul de la art. 395 trebuie înțeles ca vizând ipoteza clasică, adică a dezbaterii în fond a pricinii, închiderea dezbaterilor și pronunțarea asupra fondului

dar, nu trebuie uitat faptul că judecătorul face pronunțări, de multe ori și în timpul procesului, în faza de cercetare a procesului sau chiar în faza de dezbateri dacă se ridică anumite aspecte care necesită soluționare imediată, adică judecătorul deliberează și dacă se pronunță prin încheierea de ședință asupra probelor sau când se pronunță asupra amânării judecății, spre exemplu: dacă una dintre părți invocă faptul că

există o lipsă de procedură, pentru a decide dacă amână sau nu amână, judecătorul trebuie să soluționeze în primul rând problema vicierii citației, a procedurii de citație, pentru aceasta trebuie o deliberare

astfel, art. 395 se referă la ipoteza clasică, iar toate celelalte deliberări care se fac pe parcursul procesului se vor lua în cameră de consiliu sau în ședință publică, în funcție de cum se judecă procesul

deliberarea presupune efectiv procesul de formare a opiniei completului de judecată, trebuie distins după cum există un complet cu judecător unic unde deliberarea presupune un proces exclusiv intern (de conștiință a judecătorului, fără exteriorizări) și deliberarea în cadrul unui complet colegial care presupune adunarea opiniilor judecătorilor

dacă suntem în ipoteza a doua, atunci există și o regulă care precizează că președintele completului este cel care strânge opiniile judecătorilor și în această situație există o regulă: se începe cu judecătorul cel mai nou în funcție și se termină cu opinia președintelui, argumentul legiuitorului fiind acela că judecătorii noi ar putea fi influențați în decizia lor de opiniile celor mai vârstnici și toți ar putea fi influențați de opinia președintelui și atunci, cum votul este egal, se merge pe ideea unei cât mai mici influențe pentru a se păstra un vot secret

[214]

dezbaterile se înregistrează, dar deliberările nu se înregistrează și nici nu se consemnează în încheieri pentru că faza deliberărilor este o fază secretă, deci nu se poate ști cum au stat lucrurile de fapt, nu se poate invoca faptul că s-au luat în altă ordine deciziile pentru că deliberările sunt secrete, nu se consemnează, iar judecătorii sunt ținuți de secretul deliberării, ei nu pot nici să dezvăluie presei sau altor cunoștințe cum s-a ajuns la soluția respectivă

deși codul face referire la un mecanism destul de clar, art. 398 părând a fi asemănător unui vot într-o adunare generală a acționarilor, lucrurile nu se întâmplă totuși chiar așa, până la momentul pronunțării, adică până la momentul scrierii minutei pot exista reveniri asupra opiniilor, dar să nu se imagineze situația că, spre exemplu: se întreabă cine vrea să admită și se ridică mâna, se poate întâmpla și asta, dar de cele mai multe ori există o dezbatere între judecători atunci când deliberează, spre exemplu: unul dintre judecători precizează că admite pentru un anumit motiv, iar celălalt judecător îi poate pune în vedere o problemă și atunci cel dintâi se poate răzgândi, astfel, de cele mai multe ori există o există un schimb de opinii care nu trebuie să ajungă la urechile publicului sau ale părților și în acest caz părțile ar fi mai interesate să atace fapt, decât problema în cauză, ar fi mai interesați de cum s-au făcut influențările, ceea ce nu este în beneficiul imaginii justiției, dar regula trebuie menționată

observație: dacă între momentul închiderii dezbaterilor și momentul deliberării (acceptând ideea că nu au loc în aceeași zi) un judecător părăsește instanța respectivă, el va lua în continuare parte la deliberări, atât timp cât păstrează calitatea de judecător, judecătorul poate fi detașat, delegat, avansat, dar dacă își păstrează calitatea de judecător va putea lua parte la deliberare chiar dacă nu mai face parte din instanța respectivă, este o situație oarecum atipică, teoretic hotărârea va fi pronunțată de un judecător care nu mai este la instanța respectivă, dar a fost la momentul dezbaterilor

însă, dacă unul din membrii completului pierde calitatea de judecător sau este suspendat din funcție atunci nu mai poate participa la deliberare și cauza trebuie repusă pe rol cu înlocuirea lui de către un alt judecător pentru că el nu poate fi înlocuit în faza deliberării deoarece există o altă regulă reglementată la art. 488 în materia recursului la motivele de casare, regulă conform căreia judecătorii care pronunță hotărârea trebuie să fie aceeași cu cei care au asistat la susținerea dezbaterii, deci se poate schimba un judecător pentru motive temeinice în cursul procesului, dar nu direct în faza deliberării fără a reveni înapoi în faza dezbaterii, ceea ce înseamnă repunerea pe rol a cauzei

Amânarea pronunțării, art. 396

- aceasta a fost ipoteza clasică în care deliberarea are loc, de principiu, în aceeași zi cu dezbaterea, dar sunt cazuri când judecătorii consideră că trebuie să amâne pronunțarea și pot să o amâne cu un termen de cel mult 15 zile, dar nimic nu îi împiedică ca ulterior să mai amâne cu încă 15 zile, fiind necesar însă să dea o altă încheiere, acest fapt se poate întâmpla în cauzele complexe când judecătorul dorește să

[215]

mai citească doctrină sau să se consulte și să citească concluziile părților, mai ales în situația în care sunt mai mulți judecători în complet

particularitățile în cazul amânării de pronunțare:

se redactează o încheiere de dezbateri în care se vor nota cele petrecute la termenul la care au avut loc dezbaterile, în acest caz, când se va redacta hotărârea finală, partea expozitivă a hotărârii finale va face referire la faptul că aspectele legate de ceea ce s-a întâmplat în ședința în care au avut loc dezbaterile sunt consemnate în încheierea de dezbateri care face corp comun cu hotărârea pentru că altfel nu ar putea fi înțeleasă, ar fi incompletă

- art. 425, hotărârea cuprinde în partea introductivă numele și prenumele judecătorilor, calitatea membrilor completului, numele și prenumele grefierului și al procurorului, ceea ce au discutat părțile în ședință și toate celelalte aspecte prevăzute de art. 233 alin. (1) și (2), acestea intră în partea introductivă, dar dacă loc o încheiere de dezbateri, toate aceste mențiuni vor fi făcute în încheierea de dezbateri și atunci hotărârea finală va face numai mențiune că toate acestea sunt trecute în încheierea de dezbateri, dar în acest caz se va considera că încheierea de dezbateri face parte din hotărâre, efectul fiind că dacă încheierea de dezbateri este lovită de nulitate pentru orice motiv, spre exemplu: nu este semnată, atunci va fi lovită de nulitate și hotărârea pentru că în acest caz hotărârea ar avea nu ar avea o parte, partea introductivă

- important de reținut că în general încheierile nu afectează hotărârea întrucât au independență proprie, iar nulitatea lor nu atrage neapărat nulitatea hotărârii, dar în cazul încheierii de dezbateri, aceasta fiind mult mai importantă decât alte încheieri pentru că face corp comun cu hotărârea finală, nulitatea încheierii atrage și nulitatea hotărârii din cauză pentru că nu s-ar mai putea verifica ce au spus părțile, cine a participat la judecată, compunerea instanței

dacă se decide amânarea de pronunțare, NCPC prevede în premieră posibilitatea ca pronunțarea să nu mai fie făcută în public, ci să fie pusă la dispoziția părților prin mijlocirea grefei, adică prin punerea la dispoziție a registrului de pronunțări sau inclusiv publicarea pe pagina de internet a instanței respective

- există deci o derogare de la regula potrivit căreia soluția se pronunță în ședință publică, soluție criticată de unii, apreciată de alții, ea este însă valabilă conform art. 6 pct. 1 din CEDO pentru că și în jurisprudența Curții se consemnează că prin a respecta principiul publicității în ce privește pronunțarea hotărârii, nu se înțelege neapărat citirea în public, ci și folosirea unor mijloace alternative care să conducă la realizarea scopului și anume ca publicul poate lua cunoștință de dispoziția respectivă

- regula este pronunțarea în ședință publică, dar dacă are loc amânarea pronunțării, părțile nu mai sunt la proces pentru că se amână cu cel mult 15 zile, nu mai există emoția specifică pronunțării în ședință publică, se poate verifica pe internet sau să se meargă la arhivă să verifice

legea precizează că amânarea poate fi dispusă pentru cel mult 15 zile, deci s-ar putea și mai puține zile, dar trebuie reținut că dacă judecătorul a fixat un termen de amânare a pronunțării, judecătorul nu poate pronunța hotărârea mai repede, adică

[216]

trebuie să aștepte, judecătorii sunt astfel ținuți de termen și sub aspectul încadrării în el, dar și sub aspectul nepronunțării anterioare a soluției

argument: părțile cunosc faptul că pronunțarea se amână, să presupunem, pentru 15 zile, astfel, pot să depună opinii completatoare, concluzii, aspect ce ține de dreptul lor la apărare sau ipoteza situațiilor în care termenul pentru exercițiul căii de atac curge de la pronunțare și este posibil ca partea timp de 15 zile să nu se prezinte la arhivă sau să nu se uite pe internet, dacă judecătorul se pronunță în 3 zile și termenul de apel sau de recurs cum este spre exemplu: în materie de sechestru este de 5 zile, atunci când partea se prezintă descoperi că termenul deja s-a împlinit și l-a pierdut, atunci când termenul curge de la comunicare însă, nu se mai aplică, nefiind o problemă

nici varianta în care se pronunță mai târziu nu este acceptată deși în art. 396 nu se face precizare și la faptul că nu trebuie să se pronunțe după termenul de 15 zile, codul a vrut să clarifice ipoteza în care exista un dubiu, varianta în care s-ar fi pronunțat mai înainte de 15 zile, dar aspectul că nu trebuie depășit termenul este cunoscut și nu a fost acceptată niciodată ideea că s-ar putea pronunța mai târziu, astfel că și în această situație intervine nulitatea pentru că nu s-a respectat încheierea anterioară

termenul de 15 zile se fixează prin încheierea de dezbateri, dacă pronunțarea se face în a 16-a zi, teoretic, hotărârea este nulă pentru că pronunțarea nu a avut loc la data stabilită, se pune în discuție faptul dacă nulitatea este condiționată sau necondiționată de vătămare

în literatură este considerat că ar fi nulitate în baza art. 175, adică este condiționată de vătămare, Briciu: are rezerve față de această susținere, consideră că sunt condiții extrinseci actului și că este necondiționată de vătămare, și dacă se pronunță mai devreme și dacă se pronunță mai târziu, art. 396 menționează însă doar una dintre ipoteze

cu ocazia deliberării se pot ivi unele incidente:

completul de divergență

acesta este posibil doar în ipoteza în care există un complet colegial format dintr-un număr par de judecători pentru că dacă este un judecător, nu există problemă, dacă sunt 3 judecători, art. 398 oferă

soluția care precizează că hotărârea se ia cu majoritate, iar în cazul unor judecători care au 3 opinii diferite, judecătorii ale căror opinii se apropie sunt obligați să și le unească într-una singură, codul nu precizează în ce mod, ei trebuie să se străduiască să ajungă la o opinie unică, chiar dacă va interveni amânarea pronunțării de mai multe ori, acea opinie la care se ajunge va deveni ulterior opinia majoritară

spre exemplu: la pretenția de acordare a unei sume de bani și dobânzi pot exista următoarele opinii: prima opinie este că trebuie acordate și suma de bani și dobânzile, a doua opinie este în sensul că nu trebuie să se dea nimic, iar a treia opinie că trebuie să se acorde capitalul, dar nu și dobânzile, astfel, prima și a treia opinie trebuie să se unească, codul nu precizează modalitatea, probabil se alege varianta de mijloc, aspectul rămâne la înțelegerea judecătorilor

dacă există complet par și nu se poate realiza unanimitatea atunci se va forma un complet de divergență care va include pe lângă cei 2 judecători inițiali și un al treilea

[217]

care poate fi președintele instanței, vicepreședintele, președintele de secție sau un judecător desemnat de aceștia, în practică, conform Regulamentului de ordine interioară al instanțelor, în general intră judecătorul de permanență, adică cel care ar trebui să înlocuiască pe unul dintre membrii completului dacă în ultimul moment s-ar întâmpla ceva nefericit cu acesta și nu va putea să ia parte la judecată, întotdeauna există o “dublură”, așa-numitul complet de permanență care va rezolva și problemele legate de divergență

divergența se poate judeca în aceeași zi, dar cum ea apare de obicei în faza deliberării, trebuie acordat un termen și trebuie citate părțile care nu mai au termen în cunoștință, în acest caz termenul nu poate fi mai mare de 20 zile de la divergență, în pricinile urgente, nu poate fi mai mare de 7 zile

dacă se face referire la faptul că divergența apare cu privire cu dezbaterea în fond, la deliberarea pe fond, părțile nu cunosc și atunci trebuie citate, dar divergența poate să apară cu privire la orice deliberare, nu doar pentru deliberarea cu privire la fondul problemei, spre exemplu: poate să apară divergență și cu privire la încuviințarea unei probe, un judecător consideră că proba este legală, celălalt consideră că nu este legală și intervine divergența, în acest caz părțile sunt prezente, astfel, judecătorii se retrag cu un al treilea judecător și decid cu privire la problema respectivă, iar apoi, după ce se încheie divergența se revine la formula normală și se continuă judecata în complet de 2 judecători, nu se poate judeca pe fond în complet de divergență

deci divergența poate să nu apară doar la final, în momentul deliberării asupra fondului, aceasta este cea mai întâlnită situație, dar divergența poate să apară și pe excepții, pe probe, pe încuviințarea unor obiecțiuni la raportul de expertiză, poate exista divergență și cu privire la amânare, spre exemplu: 2 judecători nu s-au putut hotărî cu privire la aprobarea sau nu a cererii de amânare cerute de una dintre părți, al treilea judecător nefiind la instanță, a trebuit să se dea termen pentru rezolvarea divergenței, partea ceruse amânarea cu un termen scurt, la judecarea divergenței asupra amânării nu a fost procedură pentru că una dintre părți nu a fost legal citată, deși culmea, atunci când s-a cerut amânarea toate părțile aveau termen în cunoștință și atunci s-a amânat cauza pentru că nu se putea rezolva divergența cu privire la cererea de amânare făcută cu o lună în urmă, deși părțile spuneau că cererea a rămas fără interes nu se putea lua act de rămânerea fără interes pentru că însăși lipsa de interes era o excepție asupra căreia trebuia să se pronunțe completul de divergență ca să constate că nu mai are interes divergența ori din moment ce nu a fost procedură legală, nu se putea lua nicio decizie așa că s-a mai amânat pentru încă o

lună, după 2 luni s-au hotărât că resping cererea de amânare și apoi s-a mai dat un termen de o lună pentru

judecarea pe fond, partea ceruse inițial o săptămână

, măsurile au fost corecte, dar absurde, uneori procedura te poate face prizonierul mecanismului ei dacă este aplicată chiar în litera ei, sigur că poate exista divergență și pe amânare, dar în situația de față nici nu era o problemă de legalitate, ci se punea problema dacă existau sau nu motive temeinice de amânare

regula este că divergența apare atunci când se rămâne în pronunțare asupra hotărârii

[218]

- regula de bază în materia divergenței: cu ocazia divergenței, în completul de divergență nu se vor discuta decât acele aspecte rămase în divergență, aceste aspecte ar putea fi:

nu tot ansamblul cererii, este posibil ca judecătorii să nu fie de acord doar asupra unui capăt de cerere și să nu existe divergență pentru toate, prin urmare, nu se reiau toate dezbaterile, consecință: nu se mai pot face cereri noi, pricina, din punct de vedere strict fizic, este reluată, dar este reluată trunchiat, numai asupra anumitor aspecte rămase în divergență ceea ce înseamnă că nu mai există plenitudinea cadrului procesual, nu se mai pot face cererii de intervenție, de chemare în judecată a altei persoane ș.a.

important: judecătorii își pot schimba opiniile cu ocazia deliberării ce are loc după dezbaterea în completul de divergență, adică ei nu sunt ținuți de opiniile care i-au adus în starea de divergență, legea dă posibilitatea reevaluării, inclusiv a opiniei inițiale, acest fapt nu reprezintă un pericol pentru că părțile nu cunosc ce opinii au avut judecătorii, de aceea, codul nou a înlăturat prevederea prin care se dispune că judecătorul era obligat să își motiveze opiniile divergente înainte de a se trece la discutare lor în completul de divergență, noul cod nu îi mai obligă pe judecători să motiveze pentru a nu puși în situația jenantă de a-și retracta apoi opiniile după soluționarea divergenței, acum se precizează doar că părțile vor fi anunțate în ședință despre chestiunile rămase în divergență

- soluția din vechiul cod nu era absurdă, era oarecum normal ca părțile să știe ce puncte au rămas în divergență pentru a ști pentru ce să pledeze, dar legiuitorul nou a făcut un compromis, a obligat pe judecători ca în ședința în care are loc divergența să prezinte părților punctele care au rămas în divergență pentru ca acestea să poată exprima concluziile orale, dar fără să mai motiveze pentru a nu exista situația jenantă de a-și retracta opinia

dacă unul dintre judecătorii completului inițial nu mai poate face parte din completul de divergență din orice motive, atunci nu va mai avea loc divergența, ci cauza se va repune pe rol într-un complet format de 2 judecători, judecătorul aflat în imposibilitate fiind înlocuit

- divergența presupune faptul că 2 judecători au opinii diferite și vine un al treilea care împreună cu cei dintâi să soluționeze, dar cei 2 judecători, prin

ipoteză, s-au înțeles pe unele aspecte și au rămas în divergență numai pentru celelalte, dacă se constată că unul dintre judecătorii inițiali nu mai poate intra în divergență, nu se poate înlocui la acel moment și să se alcătuiască completul de divergență din primul judecătorul, judecătorul care a înlocuit pe cel de-al doilea și un al treilea judecător pentru că deja nu mai este unul dintre judecătorii care stabilise anumite puncte comune cu celălalt judecător, poate să existe situația în care judecătorii sunt de acord pentru anumite puncte ori cel care îl înlocuiește nu a audiat dezbaterile, iar faptul că le va audia cu ocazia divergenței nu are relevanță pentru că le va audia doar pe cele pentru care există divergență, dar el urmează să se pronunțe și cu privire la celelalte pe care nu le-a cunoscut și s-ar încălca regula continuității conform căreia cel care a audiat

[219]

dezbaterile trebuie să fie cel care pronunță hotărârea, astfel, s-ar ajunge în situația ca judecătorul înlocuitor să participe la deliberarea cu privire la dezbateri pe care nu le-a auzit, ceea ce nu este permis, acest lucru este permis doar pentru judecătorul care vine în completare, ca al treilea judecător

Repunerea pe rol, art. 400

2. al doilea incident cu privire la deliberări este situația în care fără a fi divergență, completul, cu ocazia deliberării, apreciază că trebuie să repună cauza pe rol pentru că se consideră nelămurită

deși s-a crezut lămurită, cu ocazia deliberării constată că mai trebuia administrată o probă, că mai avea nevoie de explicații, astfel, art. 400 prevede posibilitatea repunerii cauzei pe rol, chiar fără a fi divergență pentru lămurirea completului, acest fapt presupune citarea din nou a părților pentru că nu mai au termen în cunoștință și reluarea dezbaterilor, fie pentru a se da lămuriri, fie prin administrare de probe, de obicei este necesară administrarea de probe

Briciu: pentru repunerea pe rol mai există și situații care nu se încadrează pe ipoteza articolului, spre exemplu: una dintre părți depune intenționat înscrisuri după închiderea dezbaterilor când nu mai este permis și instanța repune pe rol pentru a comunica înscrisurile, ceea ce nu este corect, instanța trebuie să le ignore, să nu țină cont de ele, dacă însă înscrisurile sunt foarte importante, instanța poate deveni nelămurită și repune cauza pe rol în acest caz pentru lămuriri, strict procedural însă, instanța ar trebui să nici nu le citească, dar dacă se va uita pe ele se pot naște îndoieli în mintea judecătorului

Întocmirea minutei, art. 401

dacă se trece de aceste incidente, adică fie nu există divergență, fie aceasta se rezolvă, în final se ajunge la un punct de vedere comun al judecătorilor care poate fi unanim sau majoritar și se va întocmi o minută

minuta este un act de procedură cu un regim special, ea cuprinde soluția pe scurt, dacă există opinie separată, se va menționa și opinia separată în minută

minuta se semnează de către cei care au participat la deliberare pe fiecare pagină, adică de judecători, iar în cazul ÎCCJ și de magistratul asistent pentru că el are un vot consultativ

important: lipsa semnăturii de pe minută determină nulitatea hotărârii și nu poate fi remediată pentru că această minută cuprinde soluția din cadrul deliberării, ea va reprezenta dispozitivul viitoarei hotărârii, care sigur, va putea cuprinde anumite completări, dar nu va putea fi modificată soluția din minută

pe lângă faptul că hotărârea finală trebuie să respecte minuta, intervine și un aspect temporal, minuta are marele avantaj că reprezintă poziția judecătorului de la momentul deliberării, dacă minuta nu este semnată, aplicarea unei semnături ulterioare nu valorează nimic pentru că s-ar presupune că opinia nu s-a format în cadrul deliberării, ci eventual s-a format ulterior ori pentru ca hotărârea să fie legală, trebuie ca deliberarea să fie cu participarea tuturor, faptul că unul nu s-a semnat minuta înseamnă, în termeni rigizi ai procedurii, că nu a participat la deliberare și că

[220]

eventual a venit ulterior și a semnat, ceea ce nu este acceptat, sigur că este posibil ca lucrurile să nu se fi întâmplat așa, dar din minută nu se poate constata că lucrurile s-au petrecut altfel, din acest motiv este considerat că nulitatea nu mai poate fi rectificată, deci practic, dacă nu s-a semnat minuta în momentul deliberării, orice semnătură ulterioară nu mai valorează nimic, există această prezumție că nu a participat la deliberare dacă nu a semnat

aspecte cu privire la minută: ca practică, minuta se aplică pe versoul cererii de chemare în judecată, dar dacă minuta este amplă, sunt multe părți, multe cereri și minuta depășește o pagină, se anexează pagina distinctă și se coase la dosar, fiind numerotată ca atare

în caz de contradicție între minută și dispozitivul hotărârii ce se va redacta ulterior, soluția nu este nulitatea hotărârii, ci refacerea dispozitivului conform minutei, argumentul constă în aceea că după momentul pronunțării judecătorii nu își mai pot schimba opinia, ei dezînvestindu-se, art. 429

a da posibilitatea judecătorilor ca după pronunțare, în faza de redactare, schimbând dispozitivul să infirme hotărârea pe cale ocolită ar fi o eludare a legii, de aceea judecătorul dezînvestit nu mai poate să retracteze hotărârea dată, chiar dacă judecătorul constată că este greșită și atunci dacă judecătorului i-ar fi permis și s-ar considera că acea contradicția între minută, care este deja făcută că a stat la baza pronunțării, și redactarea hotărârii care se face în 30 de zile, ar atrage nulitatea, fostul judecător ar putea să genereze nulitatea propriei hotărâri făcând dispozitivul hotărârii altfel decât minuta și, deși el nu mai poate să-și retracteze hotărârea, ar genera nulitatea ei în acest fel, lucru care nu este permis

minuta trebuie semnată cu ocazia deliberării, dacă un judecător ar aplica semnătura a doua zi, având în vedere că minuta este datată, s-ar înscrie în fals, fals pe care judecătorul trebuie să și-l asume

Pronunțarea hotărârii, art. 402

după redactarea minutei are loc, ca regulă, pronunțarea hotărârii, regula este că pronunțarea are loc în ședință publică, chiar dacă pricina s-a

judecat în camera de consiliu (nu doar cercetarea s-a făcut în camera de consiliu, ci și dezbaterile)

singura excepție de la această regulă o reprezintă situația în care se amână pronunțarea în cazul în care aceasta din urmă nu va trebui să fie făcută prin citirea actului în ședința publică, ci prin punerea soluției la dispoziția publicului prin mijlocirea grefei

chiar dacă nu se alege varianta punerii soluției la dispoziția publicului prin mijlocirea grefei și se merge pe soluția clasică a pronunțării în ședință publică (judecătorul poate pune la dispoziția publicului ca o alternativă), părțile nu trebuie citate pentru ziua pronunțării hotărârii, chiar dacă ele nu mai au termen în cunoștință, citarea se face la judecarea pricinii, nu la pronunțare

pronunțarea se face chiar și în cazul în care părțile nu sunt prezente (Briciu: în afară de ÎCCJ nu a văzut să se pronunțe în ședință publică, are bănuiala că nu există pronunțarea în ședință publică în concret în civil, în penal se respectă)

[221]

- data hotărârii este cea la care minuta este pronunțată, cu completarea că dacă este pusă la dispoziția publicului este data înscrisă în minută ca fiind data pronunțării, art. 403

Redactarea, semnarea și comunicarea hotărârilor judecătorești

Clasificare a hotărârilor judecătorești

clasificarea cea mai importantă din punct de vedere terminologic se face între:

sentințe

decizii

încheieri

sentințele sunt cele prin care se soluționează o cerere în primă instanță sau atunci când se atacă acte jurisdicțional-administrative

decizia este denumirea actului prin care se finalizează o cale de atac, fie că este vorba de apel, recurs, contestație în anulare, revizuire, căi ordinare sau extraordinare, de reformare sau de retractare

încheierile sunt cele prin care instanța fie soluționează anumite incidente în cursul procesului, fie situații în care legea prevede expres că finalizarea unui proces, de obicei nu în fond, are loc printr-o încheiere, ultima variantă vizează mai curând ipotezele în care sunt simple incidente procedurale, dar care din punct de vedere administrativ se tratează ca fiind dosare separare, spre exemplu: asigurarea dovezilor pe cale principală, se dă o încheiere, dar se termină respectiva procedură pentru

că încă nu există o procedură de fond, sechestrul asigurător și sechestrul judiciar, în cazul celui asigurător există un proces în curs și se poate considera ca fiind incident, dar la sechestrul judiciar există și situația când se cere înainte de proces și se dă tot o încheiere, dar nu se soluționează fondul

în ceea ce privește sentința, noul cod nu se mai reține formularea greșită din vechiul cod care spunea că sentința soluționează fondul în primă instanță pentru că sentința poate fi și cea prin care nu se soluționează fondul, adică instanța se pronunță pe excepții, important fiind faptul că instanța se dezînvestește, pe fond sau excepție

o altă clasificare cu un conținut mai adânc, iar nu doar terminologic:

hotărâri de primă instanță

hotărâri executorii

hotărâri definitive

hotărârea de primă instanță este clar ce înseamnă

hotărârile executorii sunt cele date în apel, dacă prin lege nu se prevede altfel și cele date în primă instanță, fără drept de apel ori (situație mai aparte) când părțile au convenit să nu exercite apelul și să exercite direct recursul

hotărârile definitive sunt:

cele care fie nu sunt supuse nici apelului nici recursului

[222]

hotărârile date în primă instanță fără drept de apel și împotriva cărora nu s-a exercitat recursul

hotărârile date în primă instanță care nu au fost atacate cu apel pentru că nu mai pot fi atacate nici cu recurs

hotărârile date în apel neatacate cu recurs sau fără drept de recurs

hotărârile date în recurs

orice alte hotărâri pe care legea le prevede în mod expres ca fiind definitive, art.

634

uneori legea poate preciza că hotărârea nu este supusă niciunei căi de atac, dar poate să prevadă și că este definitivă, caz în care nu este supusă recursului, dar ea este supusă contestației în anulare și uneori chiar revizuirii, când nu este supusă niciunei căi de atac nu se pot face nici măcar acestea din urmă

în principiu, hotărârea definitivă este cea care nu poate fi atacată cu recurs, restul sunt doar variațiuni, esența este că nu poate fi atacată cu recurs

pe vechiul cod: se înțelege acum prin hotărâri executorii ce se înțelegea prin hotărâi definitive, iar prin hotărâri definitive se înțelege ceea ce înțelegea prin hotărâri irevocabile

importanța clasificării: sub aspectul căilor de atac și sub aspectul executorialității deoarece legea prevede că hotărârile executorii și cele definitive pot fi puse în executare chiar dacă împotriva lor au fost exercitate căi de atac, art. 632, trebuie deci identificate

la hotărârile definitive, nemaifiind recurs, trebuie știut unde nu se mai poate exercita o cale de atac

o altă clasificare, din punct de vedere al executării:

hotărâri cu o singură executare

hotărâri cu executare alternativă

hotărâri cu executare alternativă pot să existe atunci când se solicită fie predarea unui bun, adică o obligație de da, fie obligații de a face sau de a nu face care implică un fapt personal

în aceste situații, pentru că reclamantul își prefigurează ideea că ar putea să se lovească de o opunere la executare în viitor, adică: la predarea unor bunuri mobile, dacă nu sunt găsite, nu se poate executa sau la obligația de a face, dacă este o obligație în plan personal și respectivul debitor nu vrea să execute obligația, nu se poate face nimic, astfel se ajunge în situația de a cere transformarea obligației din obligație de a da sau de a face în una sau alta dintre acestea, spre exemplu: obligația de a da un bun se transformă în obligație de a da o sumă de bani, fie obligația de a face se transformă într-o obligație de a da o sumă de bani, acest lucru se poate face de către creditor în faza de executare sau de la început, în sensul că reclamantul să solicite obligația la predarea anumitor bunuri, iar în cazul în care nu se vor găsi, să se plătească o anumită sumă de bani care reprezintă, de obicei, echivalentul bunurilor respective, adică nu mai este obligat creditorul să facă acest lucru în faza executării mult mai târziu, când poate face acest lucru de la început

[223]

o altă clasificare, din punct de vedere al conținutului:

hotărâri totale (în carte sunt denumite integrale)

hotărâri parțiale

hotărârile parțiale intervin atunci când pârâtul recunoaște doar în parte pretențiile reclamantului, iar la cererea reclamantului se dă o hotărâre parțială pe partea recunoscută, continuând procesul cu privire la partea la care nu s-a achiesat

importanța clasificării: hotărârea parțială este executorie de drept chiar dacă împotriva ei se exercită calea de atac sau chiar dacă procesul continuă pentru partea cealaltă

sunt mai multe hotărâri în carte, o altă clasificare care avea importanță, dar acum nu mai are:

hotărâri susceptibile de executare silită

hotărâri nesusceptibile de executare silită, spre exemplu: acțiunile în constatare - are importanță clasificarea în planul executării silite, dacă se poate merge cu ele la executor pentru a cere faza de executare sau dacă nu pot fi executate, ci cel mult pot fi utilizate ca înscrisuri în alte procese, proceduri

Redactarea hotărârii, art. 426

în ce privește redactarea hotărârii trebuie stabilit cine face redactarea

se realizează de către un judecător desemnat de către președintele completului de judecată, în ipoteza completului de judecată, dacă este un singur judecător, hotărârea se redactează de acesta

în cazul completelor privind litigiile de muncă se poate desemna și un asistent judiciar care să facă redactarea

opinia separată se redactează de către autorul acesteia

Cuprinsul hotărârii, art. 425

hotărârea are 3 părți:

1. o parte introductivă a hotărârii, denumită și practicaua hotărârii care va cuprinde mențiunile existente la art. 233 în materia încheierii de ședință, toate aceste aspecte sunt importante (probele care au fost administrate dacă au fost administrate înaintea dezbaterilor)

data ședinței: dacă nu este menționată nu se pot verifica aspectele legate de pronunțare pentru că pronunțarea trebuia să fi avut loc la data ședinței, nu ajunge doar mențiunea din minută, trebuie coroborată minuta cu data judecății ori dacă este încheiere de amânare a pronunțării trebuie știut dacă s-au respectat regulile de procedură, dacă nu există data ședinței nu se știe de când a început să curgă și când se împlinește termenul de 15 zile

prezența părților sau pozițiile acestora sunt extrem de importante

aspecte mai puțin importante: obiectul procesului

lipsa unora dintre aceste mențiuni poate conduce la nulitatea hotărârii, dar este o nulitate condiționată de vătămare

[224]

- când se amână pronunțarea, toată această parte introductivă va fi introdusă în încheierea de dezbateri care va cuprinde cam toate aspectele ce trebuie cuprinse în partea introductivă a hotărârii, iar în acest caz hotărârea va face doar mențiune că dezbaterile au avut loc în ședința din data X și că în acea încheiere se menționează toate aspectele prevăzute la art. 233 alin. (1) și (2) coroborate cu art. 425, cu precizarea că dacă este nulă încheierea, este nulă și hotărârea finală

2. partea a doua o constituie considerentele, este partea cea mai consistentă, se vor regăsi în acestea expunerea de fapt reținută de instanță, motivele de fapt și de drept care au întemeiat soluția instanței și motivele pentru care s-au respins cererile părților - codul nu dă o imagine exactă a considerentelor, dar precizează anumite aspecte, în primul rând că acestea trebuie să existe, considerentele cuprind cam 3 părți:

o primă parte în care se regăsește expunerea faptelor, astfel cum e prezentată de către parți

apoi înțelegerea faptelor de către instanță așa cum instanța le-a perceput prin administrarea probelor

iar apoi precizează care situații de drept se aplică, iar apoi urmează dispozitivul - există și situații în care instanța dă copy-paste la ceea ce au scris părțile în

concluzii și constatarea instanței se face în 2 rânduri, de aceea, în jurisprudență s-au constatat anumite aspecte importante:

nu constituie o hotărâre legală acea hotărâre în care instanța nu se referă și la motivele pentru care a înlăturat apărările părții care a pierdut procesul, rezumându-se doar la a relua argumentele prezentate de partea care a câștigat procesul

atunci când partea a avut mai multe argumente care susțineau un motiv, instanța nu este obligată să se refere la fiecare argument în parte, fiind suficientă referirea la motivul invocat de parte

- este importantă distincția între motive și simple argumente, argumentele sunt acele teze care susțin un motiv, motivul poate fi spre exemplu: la invocarea nulității unui contract, motivul de nulitate fiind eroarea, dar eroarea este susținută de mai multe argumente care conduc la concluzia că motivul erorii este întemeiat, în acest caz jurisprudența prevede că instanța nu trebuie să reia toate argumentele, dar trebuie să se refere la motivul erorii

un alt aspect în cazul motivării este faptul că în considerente instanța trebuie să se refere la situația de drept particularizată în speța respectivă, adică nu este valabilă hotărârea în care instanța expune numai doctrina sau jurisprudența în materie fără a o particulariza, adică, spre exemplu: părțile susțin că a intervenit eroare pentru că X motive, iar instanța spune că respinge eroarea pentru că eroare este Y lucru, precizând definiția acesteia și condițiile, după care spune că se constată că nu sunt îndeplinite în cauză condițiile, trebuie explicată soluția la care s-a ajuns, de ce este neîntemeiat ceea ce a invocat

- sub aspectul considerentelor, în doctrină se face o clasificare în funcție de importanță:

[225]

considerentele decisive sunt acelea fără de care soluția nu ar fi putut fi cea respectivă, adică considerente care susțin în mod esențial soluția

considerentele supraabundente sunt cele care nu se referă la soluția respectivă și sunt introduse de instanță, fie că sunt adevărate, fie că nu sunt adevărate, fără a fi necesare, adică hotărârea ar fi fost aceeași și cu ele și fără ele

- spre exemplu: instanța invocă o excepție de netimbrare care se admite, dar spune că cererea ar fi fost oricum neîntemeiată chiar și dacă era timbrată, nu trebuia prevăzut acest fapt pentru că rezolvarea presupune doar rezolvarea excepției timbrării, restul nu avea legătură

- diferența este că cele supraabundente nu sunt purtătoare de autoritate de lucru judecat, în schimb cele decisive, care susțin soluția, sunt purtătoare de autoritate de lucru judecat pentru că fără ele dispozitivul nu ar putea fi conceput

- spre exemplu: într-o acțiune în revendicare aspectele legate de faptul că reclamantul are titlu și faptul că titlul opus al pârâtului este inferior ca forță juridică titlului reclamantului, ambele considerente sunt importante, fiind decisive pentru că soluția nu ar fi putut fi dată fără unul dintre ele

- poate fi supraabundent și dacă se precizează că pârâtul a fost de rea-credință și alte aspecte care nu au legătură, dar numai în situația în care reaua-credință nu este o problemă pentru care acțiunea ar putea fi paralizată

- dacă soluția cuprinde motive care nu au legătură cu pricina, deci sunt motivări cu considerente supraabundente, hotărârea poate fi atacată exclusiv sub aspectul considerentelor, în principiu, hotărârea poate fi atacată doar pentru soluție, totuși, dacă hotărârea cuprinde considerente supraabundente și care vatămă partea, hotărârea se poate ataca pentru că se creează o falsă aparență de autoritate de lucru judecat

3. dispozitivul, a treia parte a hotărârii care cuprinde soluția, trebuia să aibă 2 caracteristici:

trebuie să fie concis, adică nu trebuie să cuprindă aspectele motivate din considerente

trebuie să conțină soluția la toate cererile, principale, accesorii, incidentale și la toate capetele de cerere formulate de părți, art. 425 alin. (1) lit. c)

- dacă s-a unit excepția cu fondul atunci trebuie să fie conținută soluția asupra excepției, chiar dacă s-a respins pentru a se înțelege cum s-a ajuns la judecata fondului

- dacă asupra excepțiilor instanța se va pronunța în ședință, înainte de a da cuvântul pe fond, atunci soluția se va regăsi în încheierea de dezbateri, dacă există încheiere de dezbateri și nu va mai apărea în dispozitiv, dacă nu există încheiere de dezbateri, se va regăsi în considerente, în practicaua hotărârii se precizează că în data X, cu ocazia Y, s-a invocat excepția Z pe care instanța a respins-o, iar în considerente precizează motivele, în dispozitiv apare motivarea numai dacă se unește cu fondul și se intră în deliberare cu tot cu excepția

- important: dacă sunt mai multe părți, trebuie să se reflecte în dispozitiv soluția cu privire la fiecare dintre acestea, adică dacă hotărârea s-a dat în folosul mai multor

[226]

reclamanți sau împotriva mai multor pârâți, se va arăta ceea ce se cuvine fiecărui reclamant și la ce este obligat fiecare pârât, ori, când este cazul, dacă drepturile și obligațiile părților sunt solidare sau indivizibile

spre exemplu: dacă reclamantul are cereri de chemare în judecată împotriva mai multor pârâți, dar în baza unor raporturi juridice distincte, pretinzând lucruri diferite, nu se poate ca în dispozitiv să existe doar mențiunea că se admite cererea reclamantului și se obligă pârâții, precizându-se ceea ce a vrut reclamantul față de toți, trebuie să se precizeze obligația fiecăruia dintre pârâți în mod distinct, după cum sunt raporturile juridice deduse judecății

sigur că pot fi însă și situații în care pârâții sunt obligați în solidar, dar trebuie menționat în dispozitiv că obligă în solidar pe pârâți la plata sumei X sau la anumite lucruri, dacă sunt raporturi de solidaritate

important: dacă dispozitivul intră în contradicție cu minuta, sancțiunea este refacerea dispozitivului după minută, dacă dispozitivul intră în contradicție cu considerentele decisive, în sensul că acele considerente nu susțin dispozitivul, adică se referă la cu totul altceva, spre exemplu: în dispozitiv precizează că admite cererea reconvențională formulată de pârât, iar în considerente spune de ce pârâtul nu are dreptate solicitând respectivele pretenții sau, spre exemplu: în toate considerentele se motivează de ce este sau nu este vorba de un viciu de consimțământ, iar soluția este respingerea cererii de rezoluțiune, faptul că nu există viciu de consimțământ înseamnă cel mult că acel contract este valabil, dar nu înseamnă neapărat că s-a motivat efectiv de ce s-a respins cererea de rezoluțiune, deci contradicțiile acestea se sancționează cu casarea hotărârii respective, ceea ce înseamnă nulitate

în ceea ce privește contradicția dispozitivului cu minuta, prin faptul că dispozitivul trebuie să fie în concordanță cu minuta nu înseamnă că trebuie să fie identic cu aceasta pentru că minuta reprezintă soluția pe scurt, adică în minută se va regăsi o formulare de genul “admite cererea”, această formulare merge dacă există un singur reclamant și un singur pârât, în dispozitiv se va menționa însă că “admite cererea reclamantului X, cu domiciliul în Z, în contradictoriu cu pârâtul Y pentru respectivul capăt de cerere ș.a.”

există însă o contradicție dacă în minută nu se prevede nimic cu privire la cheltuielile de judecată, iar în dispozitivul care se redactează ulterior se

prevede că se admite cererea reclamantului X și se obligă pârâtul la plata cheltuielilor de judecată, în acest caz este o soluție în plus pe un capăt de cerere accesoriu care ar fi trebuit să se regăsească și în minută, practic soluția pe cheltuielile judiciare nu există, astfel încât trebuie refăcut dispozitivul și scoasă partea referitoare la cheltuieli

alin. (3), imediat după soluția instanței, dar în partea a treia, în dispozitiv sunt anumite mențiuni cu privire la:

faptul dacă hotărârea este sau nu executorie

dacă este supusă căilor de atac ori este definitivă

data pronunțării

[227]

mențiunea dacă a fost pronunțată sau nu în ședință publică sau într-o altă modalitate prevăzută de lege, adică punerea la dispoziția publicului prin mijlocirea grefei

semnăturile membrilor completului de judecată

atunci când hotărârea este supusă căii de atac a apelului sau recursului se va indica și instanța la care urmează să se depună calea de atac

hotărârea trebuie să fie semnată de judecători și de către grefier pentru că există și o contribuție a acestuia spre deosebire de minută care conține doar semnăturile judecătorilor și, eventual, semnătura magistratului asistent, adică a celor care participă la deliberări, grefierii nu participă la deliberări; hotărârea se redactează și pe baza notițelor luate de grefier în timpul ședinței în ceea ce privește partea introductivă, există deci și contribuția acestuia și este normal să semneze

trebuie indicată calea de atac, dar mai mult decât atât trebuie indicată și instanța unde se va depune cererea pentru exercițiul căii de atac, important pentru că anterior trebuia îndeplinită o altă procedură, legea prevede că apelul sau recursul se depun la instanța care a pronunțat hotărârea, iar nu la instanța care urmează să judece, dar sancțiunea depunerii greșite este nulitatea expresă, iar potrivit unei doctrine considerate de Briciu ca fiind corectă, este posibil să fie și necondiționată de vătămare pentru că nu ține de aspecte intrinseci ale actului, ci de aspecte extrinseci (unde trebuie înregistrată cererea)

Curtea Constituțională, sub imperiul vechiului cod, existând aceeași prevedere a spus că textul care prevede nulitatea expresă pentru nedepunerea cererii de apel sau de recurs la instanța care a pronunțat hotărârea, adică înregistrarea incorectă, este neconstituțională pentru că este excesivă, că nu se respectă principiul proporționalității și că sancțiunea nulității este una prea gravă față de faptul că partea introduce greșit din eroare, ea neștiind unde trebuie depus, explicația Curții a fost în zona proporționalității între sancțiune și faptă și oarecum, că fapta va decurge de multe ori dintr-o confuzie

astfel, codul nou a păstrat sancțiunea nulității (în disprețul meritat al CCR), dar a prevăzut că în corpul hotărârii se va preciza părții calea de

atac și instanța la care trebuie depusă, astfel încât partea să nu se mai justifice prin faptul că a existat confuzie cu privire la acest aspect

important: dacă partea, întemeindu-se pe hotărârea judecătorească potrivit căreia are de exercitat o anumită cale de atac, o exercită, dar acea cale de atac nu este prevăzută de lege, atunci calea de atac va fi respinsă ca inadmisibilă, dar partea va avea dreptul să introducă din nou calea de atac corectă de la comunicarea hotărârii de respingere ca inadmisibilă, art. 457

această regulă are în vedere faptul că respectivele căi de atac sunt date de legiuitor, nu pot fi create de judecător și nici nu pot fi răpite de acesta, astfel, dacă nu există calea apelului și judecătorul precizează că se atacă cu apel, nu înseamnă că prin acest fapt s-a născut un drept de a face apel (prevedere și pe vechiul cod), soluția era respingerea apelului ca inadmisibil pentru că legea nu-l prevedea

[228]

noul cod este mai umanist și are în vedere faptul că partea este într-o eroare, este adevărat că partea se află sub imperiul principiului nemo censetur ignorarem legem, dar și judecătorul se află sub principiul faptului că el cunoaște legea, iura novit curia și atunci partea se află într-o eroare scuzabilă pentru că eroarea i-a fost indusă chiar de judecător și astfel i se dă posibilitatea să mai formuleze încă o dată calea de atac în mod corect; se are mai întâi în vedere încălcarea principiului iura novit curia, iar abia apoi se poate invoca nemo censetur ignorarem legem

soluția intervine numai dacă se respinge calea de atac intentată ca inadmisibilă, dar nu se exclude situația ca judecătorul din calea de atac să recalifice calea de atac și să o judece, dacă acest lucru este posibil, uneori însă, nu este posibil pentru că spre exemplu: dacă hotărârea precizează că trebuie exercitat apel și potrivit legii trebuia recurs și s-a făcut apel, nu prea este posibil să se recalifice pentru că apelul este pe situația de fapt, dar în recurs se pot dezbate anumite lucruri care nu erau obligatorii de identificat în apel și deci apare situația unui apel care dacă este recalificat ca recurs, practic ar fi nemotivat

nici recursul recalificat ca apel nu se poate pentru că apelul ar fi nemotivat deoarece recursul este întemeiat doar pe motive de nelegalitate și deci se răpește un drept părții care s-a întemeiat doar pe astfel de aspecte de legalitate și din respect pentru instanță și-a reprimat anumite critici pentru că nu erau de natura recursului, dar care se puteau face în apel și deci află că le putea face, dar că nu mai este în termen și atunci este clar că soluția respingerii cererii ca inadmisibilă cu posibilitatea redeschiderii dreptului de a exercita calea de atac corectă este una de îmbrățișat

Semnarea hotărârii, art. 426

- la hotărâre situația nu mai este la fel de gravă ca la minută pentru că termenul de redactare a hotărârii este de 30 de zile de la pronunțare, deci nu mai are semnificație momentul, oricând pe toată durata celor 30 de zile judecătorul poate semna, concluzii:

lipsa semnăturii de pe hotărâre ar putea fi și complinită, în timp ce lipsa semnăturii de pe minută, nu

dacă un judecător care a participat la deliberare și a semnat minuta nu mai poate participa la redactare și semna hotărârea din varii motive: pentru caz de boală, deces ș.a., semnătura va fi aplicată de către președintele completului

- la fel și în cazul grefierului, dacă grefierul se află în imposibilitate, va semna grefierul-șef, dar întotdeauna se va menționa motivul care a determinat semnarea de către alte persoane pentru ca părțile să nu considere că există un abuz, o greșeală

hotărârea poate să cuprindă și o opinie separată, dacă există opinie separată se trece întâi opinia majoritară, iar apoi cea separată

codul nou precizează că poate să existe și o opinie concurentă, aceasta este o opinie care nu este în dezacord cu opinia majoritară, dar deși se ajunge la aceeași soluție, nu este de acord cu motivarea respectivei soluții, deci există aceeași soluție, dar pentru alte motive

[229]

hotărârea se redactează în 2 exemplare originale, unul se află la dosar, iar unul în mapa de hotărâri a judecătorului

părților li se comunică doar copii certificate, iar acestea nu au semnăturile judecătorului și grefierului

Comunicarea hotărârii, art. 427

regula este că toate hotărârile judecătorești se comunică, în afara unor prevederi speciale

potrivit noului cod se schimbă filosofia sub aspectul comunicării, vechiul cod prevedea că se comunică doar acele hotărâri care sunt supuse căilor de atac și atunci când comunicarea era necesară pentru curgerea termenului prevăzut pentru calea de atac

noul cod șterge această regulă și precizează că hotărârea se va comunica din oficiu părților în copie, chiar dacă este definitivă (deci și dacă nu mai există calea recursului, tot se comunică)

sunt și o serie de prevederi și în art. 427, dar și în alte legi care presupun comunicarea din oficiu a hotărârii definitive către alte părți sau entități decât părțile din litigiu

alte cazuri din cod: art. 927 în materia divorțului există publicitatea hotărârii, alin. (4), instanța la care hotărârea de divorț a rămas definitivă o va trimite, din oficiu, serviciului de stare civilă unde a fost încheiată căsătoria, Registrului național al regimurilor matrimoniale, prevăzut de Codul civil, și dacă unul dintre soți a fost profesionist și la Registrul comerțului, dacă este profesionist supus înregistrării în Registrul comerțului, (avocații nu sunt)

sancțiunea pentru necomunicare este că nu curge termenul pentru calea de atac dacă el trebuie să curgă de la comunicare, dacă termenul nu curge de la comunicare, sancțiunea este una administrativă, iar nu procedurală

art. 427 trebuie comunicate și încheierile

alt caz de comunicare unor alte părți, art. 940 dispoziții speciale, după ce hotărârea de punere sub interdicție judecătorească a rămas definitivă, instanța care a pronunțat-o o va comunica de îndată serviciului de stare civilă la care nașterea celui pus sub interdicție este înregistrată, serviciului sanitar competent, biroului de cadastru și publicitate imobiliară, registrului comerțului (pot să fie grile la examen)

Efectele hotărârii judecătorești

noul cod reține toate efectele care erau reținute anterior doar de doctrină

dezînvestirea instanței, art. 429

de aceea judecătorul nu mai poate provoca anularea hotărârii prin redactarea unui dispozitiv neconform cu minuta pentru că legea prevede clar că de la momentul pronunțării minutei, judecătorul se dezînvestește și nu mai poate reveni asupra soluției pe care a dat-o, Briciu: nici direct, nici indirect, pe cale ocolită

există un grad de relativitate pentru că poate să fie o hotărâre cu o motivare atât de proastă încât să se determine casarea

puterea probantă de act autentic, art. 434

[230]

trebuie înțeles că forța probantă de act autentic cade doar asupra faptelor pe care instanța le-a putut constata prin propriile simțuri, spre exemplu: prezența părților în fața ei, faptul că o anumită parte a fost prezentă, iar alta a absentat, ziua în care s-a judecat sau ziua în care s-a pronunțat soluția ori s-a adoptat o anumită măsură

textul nu trebuie înțeles că are forță probantă și de act autentic și în ceea ce privește declarațiile făcute de părți în fața instanței sau pentru înscrisurile sub semnătură privată care vin validate de către instanță în sensul pronunțării unei hotărâri prin luarea lor în considerente, ci se referă la acele aspecte care pot face obiectul unei autentificări

însă mențiunea este foarte importantă, spre exemplu: când ai o acțiune pentru pronunțarea unei hotărâri care să țină loc de act de vânzare-cumpărare ce vizează un imobil, hotărârea judecătorească poate să facă transferul dreptului de proprietate pentru că se îndeplinește condiția de a fi act autentic, la arbitraj există probleme, dar există un text special

puterea executorie, art. 433

executorialitatea hotărârilor: nu toate hotărârile au putere executorie

executorialitatea înseamnă obligația părții de a aduce la îndeplinire hotărârea și posibilitatea de a recurge la un executor judecătoresc sau la o altă formă de executare silită, dacă există legi speciale, pentru a se aduce la îndeplinire pe cale forțată hotărârea respectivă

nu toate hotărârile sunt dublate de executorialitate, în primul rând trebuie să fie o hotărâre care este susceptibilă de a fi pusă în executare, spre exemplu: acțiunile în constatare nu sunt susceptibile de executare, deci trebuie să fie o obligație de a da, a face sau a nu face

în al doilea rând, trebuie să fie o hotărâre care este executorie sau măcar definitivă pentru că spre exemplu: hotărârea de primă instanță, având în vedere că de principiu apelul este suspensiv de executare, nu este de obicei învestită cu putere executorie, sunt însă și situații în care și hotărârile de primă instanță au putere executorie, spre exemplu: dacă sunt date cu execuție vremelnică

regula este însă că numai hotărârile executorii și cele definitive au putere executorie

ca regulă, sub vechiul cod executorialitatea hotărârii era condiționată de mențiunea învestirii cu putere executorie

în schimb, noul cod nu mai reține învestirea cu formulă executorie ca fiind o condiție prealabilă dobândirii puterii executorii, în schimb menționează necesitatea încuviințării executării silite înainte ca hotărârea să fie pusă în executare

dar există un proiect de lege și în curând nici încuviințarea pentru executare silită nu va mai fi necesară în cazul hotărârilor judecătorești pentru că în cazul lor puterea executorie reiese din chiar decizia judecătorilor, nu mai este nevoie de încă un judecător care să încuviințeze executarea

4) autoritatea de lucru judecat care nu mai este văzută de noul cod ca fiind o prezumție irefragabilă de adevăr, ci este văzută ca un efect al hotărârii judecătorești,

[231]

venind mai de curând din necesitatea determinată de imutabilitatea unui litigiu, art.

430-432

după ce un litigiu a fost tranșat, fie că este adevărat, fie că nu este adevărat, statul precizează că nu mai vrea să aibă de-a face cu problema și că aceasta nu mai poate fi reluată

mențiuni: autoritatea de lucru judecat, important, mai este denumită în doctrina veche și ca putere de lucru judecat, această terminologie nu mai este actuală, noul cod nu mai face referire la puterea de lucru judecat, ci doar la autoritate, oricum, chiar și când se vorbea de putere de lucru judecat, Briciu: respinge cu tărie toate acele teze în care se preciza că puterea de lucru judecat însemna ceva, iar autoritatea de lucru judecat altceva, realitatea era una și aceeași doar că se folosea o terminologie diferită, cei care făceau artificiala distincție se refereau la faptul că autoritatea de lucru judecat are 2 fațete, un aspect negativ și un aspect pozitiv, lucru care era însă cunoscut

deci autoritatea de lucru judecat are 2 efecte, art. 431:

un aspect negativ, faptul că niciuna dintre părți nu va putea relua procesul cu identitate de părți, obiect și cauză după ce a fost soluționat definitiv și care se manifestă prin blocarea unei noi proceduri care se face printr-un mijloc procesual care se numește excepția autorității de lucru judecat

- excepția autorității de lucru judecat este de ordine publică și poate fi invocată de părți sau de instanță din oficiu, în orice stare a procesului și înfrânge și principiul non reformato in peius, adică nimănui nu i se poate înrăutăți situația prin propria cale de atac,

- situație: dacă ai câștigat procesul neinvocându-se faptul că pentru respectiva persoană nici măcar nu exista dreptul de a-l provoca pentru că se mai judecase o dată și pierduse cu totul, iar acum a câștigat la jumătate, dar este lacomă și vrea tot, nu doar jumătate, astfel va face apel pentru că vrea tot, dar în apel se poate trezi cu surpriza ca instanța să spună că cercetând mai bine a observat că respectiva persoană nici nu

trebuia să facă procesul pentru că mai fusese unul înainte în care pierduse cu totul, în acest caz nu se mai poate prevala de faptul că acesta este apelul său și nu i se poate da mai puțin pentru că instanța poate chiar să nu îi mai dea nimic, prin urmare se va admite apelul persoanei, din oficiu se va schimba soluția în sensul respingerii cererii ca fiind autoritate de lucru judecat.

- în general nu se întâmplă însă lucrul acesta, excepțiile de ordine publică sunt înfrânte de regulă de principiul non reformatio in peius, dar în acest caz legea vrea ca și acest principiu să fie combătut de autoritatea de lucru judecat, ceea ce este logic pentru că de fapt dreptul respectiv nu mai exista, se pierduse

aspect pozitiv, adică potrivit art. 431 când o parte folosește hotărârea judecătorească definitivă într-un alt litigiu, prevalându-se de soluția obținută în litigiul inițial și solicitând ca instanța în noul litigiu să pronunțe o soluție conformă dezlegării date în litigiul inițial, este necesar însă ca obiectul litigiului inițial să fie inclus în obiectul litigiului ulterior, nu trebuie să fie identic pentru că ar fi lipsă de interes

[232]

dar de obicei lucrurile se petrec în felul următor: s-a obținut o hotărâre care dezleagă o problemă de drept, dar acea problemă de drept formează numai una dintre problemele de drept din al doilea litigiu și atunci se pune în vedere ca referitor la problema respectivă de drept să se aplice autoritatea de lucru judecat și să nu mai fie analizată, analizându-se doar celelalte; aceasta nu înseamnă neapărat că s-a câștigat procesul, se poate pierde din cauza altor probleme, dar înseamnă cel puțin că o problemă de drept va fi consecvent soluționată

în acest caz nu se invocă excepția, ci autoritatea de lucru judecat este invocată pe cale de apărare, nu va necesita o pronunțare asupra ei, ci va fi evaluată în cadrul dezbaterilor finale, deci în acest caz autoritatea de lucru judecat nu blochează judecata, ba din contră, dă curs judecății pe fond

nu toate hotărârile sunt purtătoare de autoritate de lucru judecat, pentru a fi purtătoare de autoritate de lucru judecat este necesar ca pricina să dezlege fondul sau măcar o excepție sau orice alt incident; în aceste ultimele 2 cazuri autoritatea de lucru judecat poartă numai cu privire la chestiunea juridică dezlegată, spre exemplu: instanța s-a pronunțat pe prescripție, nu s-a dezlegat fondul pentru că cererea s-a respins ca fiind prescrisă, hotărârea nu are autoritate de lucru judecat în ceea ce privește existența dreptului, ci are doar în ceea ce privește soluția dată asupra excepției

pentru a exista autoritate de lucru judecat este necesară tripla identitate: părți, obiect și cauză, cu precizarea că atunci când se face referire la cauză, este vorba de cauza cererii, iar nu cauza acțiunii

o hotărâre prin care se ia o măsură provizorie nu are alj asupra fondului, dar are asupra altei cereri tot provizorii dacă nu se schimbă situația care a impus adoptarea primei soluții, adică are o autoritate relativă

spre exemplu: o ordonanță prin care se cere sistarea construcției pe cale de ordonanță și instanța respinge, a doua zi vine iar și cere sistarea aceleiași construcții, tot pe baza aceleiași ordonanțe, aparent ar părea că nu are alj pentru că nu este o hotărâre de fond, este o măsură provizorie, ceea ce este adevărat, dar față de noua cerere de măsură provizorie, prima hotărâre va avea alj dacă prin a doua cerere nu se precizează că s-a întâmplat și altceva, că s-a accentuat urgența, spre exemplu: că lucrările făcute au început să genereze pagube mai mari decât le prevăzuse

instanța inițială, deci partea trebuie să precizeze că este adevărat că prima dată instanța a considerat că nu există urgență, dar între timp, continuând construcția, s-a surpat terenul, deci ceea ce se afirmase inițial și nu era foarte clar a început să se confirme și astfel instanța poate să spună că avea alj relativă până la schimbarea situației, însă dacă s-a schimbat situația, nu mai are alj și se va pronunța o hotărâre de sistare a construcției

obligativitatea și opozabilitatea hotărârilor judecătorești, art. 435

- obligativitatea vizează părțile și este în strictă legătură cu puterea executorie a hotărârii, în timp ce opozabilitatea vizează terții și nu presupune obligarea lor în

[233]

baza hotărârii și nici posibilitatea ca hotărârea să fie executată față de ei, ci numai ca terții să țină cont de hotărâre, să nu o ignore

- hotărârea nu este obligatorie față de terți, dar nu o pot ignora până la proba contrară, adică chiar dacă o parte nu a participat la proces și hotărârea nu poate fi obligatorie pentru că nu poate fi executată față de partea care nu a participat, într-un nou proces în care ar fi implicată și partea neimplicată în primul proces, această parte nu se poate prevala de simplul fapt că neparticipând la proces hotărârea îi este inopozabilă și să câștige procesul pentru că hotărârea produce totuși unele efecte față de ea până la proba contrară și deci trebuie să demonstreze de ce nu i se aplică, să administreze probe, altfel va fi o prezumție favorabilă pentru cel care invocă respectiva hotărâre


Hotărârea judecătorească – continuare

executarea provizorie

cheltuielile de judecată

procedura îndreptării, lămuririi și completării hotărârilor judecătorești

Executarea provizorie

noțiune: reprezintă însușirea unei hotărâri judecătorești de a fi executorie, chiar și dacă împotriva acesteia se formulează apel, executarea are însă caracter provizoriu

de regulă, hotărârile judecătorești sunt executorii numai după ce trec de faza apelului, fapt care se poate întâmpla în următoarele modalități:

fie nu sunt apelate

fie nu se prevede apelul (foarte rar)

fie sunt apelate și apelul se respinge, se anulează, se perimă și rămân executorii - apelul este suspensiv de executare, adică o hotărâre de primă instanță care se află în termenul de apel, pentru care urmează să se exercite apelul sau pentru care s-a exercitat deja apelul, nu se execută până ce nu s-a finalizat și această cale de atac ordinară

- de aceea, este considerat că hotărârea se bucură de o autoritate de lucru judecat provizorie care trebuie însă confirmată în fața instanței de apel

- această procedură a executării provizorii este o excepție de la regulă, adică situația în care o hotărâre judecătorească, deși este susceptibilă de a fi atacată cu apel sau a fost deja atacată cu apel, totuși poate fi pusă în executare, apelul neavând caracter suspensiv în acest caz

- dar, trebuie reținut că executarea nu poate fi una definitivă, ea are caracter provizoriu, adică dacă apelul se admite și hotărârea va fi schimbată, desființată,

[234]

anulată, suspendată, perimată, atunci se va proceda la întoarcerea executării, de aceea are un caracter provizoriu

executarea provizorie e de 2 feluri:

de drept, nu presupune un drept de apreciere al instanței, adică dacă există o pricină dintre cele pentru care legea a prevăzut că hotărârea se execută de îndată, iar apelul nu este suspensiv de executare, instanța nu poate să împiedice acest lucru (dacă admite acțiunea)

judecătorească, adică situația în care instanța acordă dreptul ca o hotărâre să fie executată de îndată, chiar dacă legea nu prevede ca atare

- care este rațiunea, de ce legiuitorul a dorit ca unele hotărâri să fie executorii

chiar înainte de a se termina și apelul, fiind știut că apelul totuși, ca regulă, este o cale suspensivă de executare? Există mai multe rațiuni care se pot dezvălui din citirea motivelor:

situația precară în care se află creditorul, spre exemplu: plata salariilor, despăgubiri pentru accidente de muncă sau sume privind obligațiile de întreținere și alocațiile pentru copii

- toate aceste au la bază ideea că dacă suma de bani nu vine de îndată, creditorul suferă niște prejudicii majore, în sensul că nu are mijloace de subzistență

o altă rațiune poate fi caracterul vădit întemeiat al dreptului recunoscut printr-o hotărâre de primă instanță, cum ar fi situația hotărârilor pronunțate în temeiul recunoașterii de către pârât a pretențiilor reclamantului, pronunțate în condițiile art.

436

- deci dacă sunt recunoscute de către pârât pretențiile reclamantului, ce s-ar mai putea întâmpla într-o eventuală cale de atac? Sigur că este deschisă calea de atac, dar acest lucru nu este considerat de legiuitor atât de important încât să oprească executarea

Executarea provizorie de drept

motivele de la art. 448:

stabilirea modului de exercitare a autorității părintești, stabilirea locuinței minorului, precum și modul de exercitare a dreptului de a avea legături personale cu minorul

plata salariilor sau a altor drepturi izvorâte din raporturile juridice de muncă, precum şi a sumelor cuvenite, potrivit legii, șomerilor

despăgubiri pentru accidente de muncă

rente ori sume datorate cu titlu de obligație de întreținere sau alocație pentru copii, precum și pensii acordate în cadrul asigurărilor sociale

despăgubiri în caz de moarte sau vătămare a integrității corporale ori sănătății, dacă despăgubirile s-au acordat sub formă de prestații bănești periodice

reparații grabnice

punerea sau ridicarea sigiliului ori facerea inventarului

cereri privitoare la posesie, numai în ceea ce privește posesia

[235]

hotărârile pronunțate în temeiul recunoașterii de către pârât a pretențiilor reclamantului, pronunțate în condițiile art. 436

în orice alte cazuri în care legea prevede că hotărârea este executorie.

dacă obiectul pricinii îl formează unul dintre cele 9 situații, plus al 10-lea care este unul general hotărârea judecătorească este executorie de îndată, apelul nu este suspensiv de executare și acest lucru nu trebuie menționat în dispozitivul hotărârii pentru că este în lege

precizare: în jurisprudență s-a arătat că la punctul 4: obligații de întreținere sau alocații pentru copii, se arată în doctrina mai veche, dar este pe deplin aplicabil și acum, pentru că noul cod a preluat în mare măsură dispoziția vechiului cod, se precizează că aceste obligații de întreținere sau alocațiile pentru copii sunt date cu execuție vremelnică, dar numai dacă ele reprezintă un capăt de cerere principal

dacă ele reprezintă un capăt de cerere accesoriu, într-o pricină în care se solicită, în primul rând, spre exemplu: recunoașterea de paternitate și plata pensiei de întreținere ca urmare a recunoașterii de paternitate, dat fiind că recunoașterea de paternitate care este capăt principal nu este executorie de drept, atunci nici plata întreținerii nu este executorie de drept pentru că reprezintă capăt de cerere accesoriu

punctul 10 în orice alte cazuri în care legea prevede că hotărârea este executorie, ceea ce înseamnă că prin dispoziții speciale, chiar ale Codului de procedură civilă sau în legi speciale se va observa mențiunea “hotărârea este executorie”, ceea ce duce la ideea că apelul nu suspendă executarea, spre exemplu:

ordonanța președințială care deși este susceptibilă de apel, apelul nu suspendă executarea pentru că se precizează în mod expres în lege la art. 999

ordonanța de plată, calea de atac nu este apelul, ci o cale de atac specială, acțiunea în anulare, dar se precizează că această cale de atât nu suspendă executarea, art. 1023

în cazul procedurii evacuării, procedura specială a evacuării, nu procedura de drept comun, adică atunci când imobilul este deținut fără drept sau în parte fără drept, hotărârea este susceptibilă de apel, dar apelul nu este suspensiv de executarea, hotărârea fiind executorie de drept, art. 1041

sechestrul judiciar și sechestrul asigurător, încheierile respective sunt supuse apelului, dar apelul nu suspendă executarea pentru că rațiunea este urgența cu care trebuie adoptată măsura, art. 953

hotărârile date în materia insolvenței sunt executorii de drept, chiar dacă sunt supuse apelului, precizare din legea specială, mai pot exista și multe alte situații

Executarea provizorie judecătorească

este mai complicată puțin decât executarea provizorie de drept pentru că la aceasta din urmă este suficient să se identifice că pricina se regăsește într-unul din cazurile prevăzute la art. 448 și nu mai trebuie adoptată o altă poziție

în cazul executorii provizorii judecătorești, aceasta este lăsată la aprecierea instanței, adică instanța ajunge la concluzia că apelul ce va urma a fi făcut împotriva hotărârii pe care chiar ea a pronunțat-o, nu trebuie să fie suspensiv de executare

[236]

mai multe condiții:

condiții de fond

condiții de formă

Condiții de fond

art. 449, obiectul procesului să aibă conținut patrimonial, în doctrina și jurisprudența veche s-a precizat că nu trebuie luată ca atare formularea privitoare la bunuri, în sensul că trebuie neapărat să fie un bun cert, determinat sau niște bunuri de gen, ci că expresia se referă la natura patrimonială, în sensul de bucuri sau aspecte care au valoare patrimonială și că nu trebuie înțeles în sens strict

procesul să nu aibă ca obiect:

strămutarea de hotare care se referă la bunuri, dar nu se aplică

desființarea de construcții, plantații sau alte așezări fixe, din nou se referă la bunuri, dar sunt excluse din domeniul execuției provizorii

dacă se solicită intabularea sau radierea unui drept din cartea funciară

- pentru toate aceste 3 categorii de pricini nu se aplică execuția vremelnică judecătorească, argumentul fiind că produc efecte, de principiu, ireversibile, în cazul lor chiar și recursul este suspensiv de executare, nu doar apelul, pentru că odată demolată o construcție, cu greu se mai poate întoarce executarea sau dacă strămuți hotarele trebuie să fie refăcute; nu înseamnă însă că toate sunt ireversibile, dar consecințele sunt foarte grave sau greu reversibile și atunci în cazul lor nu se aplică

c) măsura să fie necesară în raport cu 3 elemente care sunt alternative, nu cumulative:

temeinicia vădită a dreptului, deci instanța ar putea să spună nu doar că a admis acțiunea reclamantului, dar și faptul că față de ceea ce s-a discutat în proces pârâtul nu a opus nimic credibil, astfel că și dacă se face apel, judecătorul dă ordin să se execute hotărârea pentru că el consideră că nu trebuie să fie suspensiv deoarece nu are ce mare lucru să mai apară în apel; asta nu înseamnă că apelul este inadmisibil, poate fi făcut, dar nu suspendă executarea

starea de insolvabilitate a debitorului, să fie vădită, nu vizează ipoteza intrării în insolvență pentru că dacă a intrat în insolvență procesul, de principiu, se suspendă, este vorba deci de o insolvabilitate a lui fără a intra în insolvență

- judecătorul face raționamentul că poate debitorul are dreptate, adică a opus apărări, discuția este credibilă, este posibil ca apelul să fie admis, însă niciun judecător care a admis acțiunea nu poate accepta cu ușurință faptul că hotărârea sa ar putea fi schimbată și trebuie distins între situația că un om rezonabil ar putea considera că ceea ce a decis poate face obiectul unei dezbateri și situația în care același om rezonabil știe că a decis ceva pentru care există șanse mici de a mai face obiectul unei dezbateri

- aici poate face obiectul unei dezbateri, dar creditorul dacă ar aștepta să execute după apel este posibil să nu mai aibă ce să execute și atunci judecătorul dispune executarea de îndată, dacă însă se admite apelul, se întoarce executarea

[237]

3) neadoptarea de îndată a măsurii ar fi vădit prejudiciabilă pentru creditor, seamănă cu insolvabilitatea, dar aici este un caz general, adică ar fi prejudiciabilă din alte motive decât starea de insolvabilitate

d) există și condiția plății unei cauțiuni, dar nu este obligatorie prin lege, ci este necesară numai dacă se stabilește astfel de instanță, legea prevede numai posibilitatea aplicării unei cauțiunii

în ceea ce privește cuantumul cauțiunii, acesta nu este lăsat la aprecierea instanței, ci se trimitere la cauțiunea stabilită în materie contestației la executare, la art. 718 alin. (2) și (3) valoarea stabilită după valoarea obiectului pricinii

deci nu e ca la măsurile asigurătorii unde cuantumul cauțiunii se stabilește de instanță, mai puțin în situația când este de jumătate, aici instanța doar apreciază dacă este cazul să aplice sau nu cauțiunea, iar apoi se duce la grila de la art. 718 alin. (2) și

(3)

Condiții de formă

cererea poate fi făcută în scris, dar și verbal în fața instanței

- execuția vremelnică nu se poate da din oficiu, trebuie să existe o cerere din partea persoanei interesate, de obicei a reclamantului

b) termenul: poate fi făcută în fața primei instanțe până la închiderea dezbaterilor, nu este suspusă regulilor modificării cererii de chemare în judecată, conform cărora trebuie făcută la primul termen la care reclamantul este legal citat

- nu poate fi făcută direct în apel, însă dacă a fost făcută la prima instanță și a fost respinsă, poate fi reiterată în fața instanței de apel

Suspendarea executării provizorii

există posibilitatea suspendării executării vremelnice, adică revenirea la regulă, “vremelnică” era noțiunea din vechiul cod, execuția provizorie este excepția de la regula caracterului suspensiv al apelului, dar se poate reveni la regulă, adică se poate ca apelul să devină suspensiv de executare dacă debitorul obține suspendarea executării provizorii

reguli:

suspendarea executării provizorii este aplicabilă și suspendărilor provizorii de drept și suspendărilor provizorii judecătorești

- deci nu se aplică numai în cazul executărilor judecătorești pentru că nu este vorba de același judecător, acum este vorba de judecătorul din apel

trebuie să fie făcut apelul, nu se poate suspenda executarea provizorie dacă nu s-a făcut apel

cererea de suspendare se poate face odată cu cererea de apel sau distinct de aceasta, în faza de apel în fața instanței, art. 450 alin. (1)

nu există un termen, poate fi făcută oricând în cursul procesului de apel, art. 450 alin. (1), pentru că există o urgență în executare, dacă cel care beneficiază de execuție provizorie nu se procedează la executare, nu există motive pentru suspendarea

[238]

executării și atunci, dacă ar exista un termen la care să se facă cerere de suspendare, de multe ori cel care are execuție provizorie ar aștepta să treacă termenul și pe urmă ar începe executarea, ceea ce ar fi inechitabil și atunci este evident că ea poate fi făcută oricând în tot cursul apelului

procedura: art. 450 alin. (2), cererea de suspendare se depune la prima instanță, dacă se face odată cu cererea de apel, putându-se face chiar în interiorul cererii de apel sau direct la instanța de apel, dacă se face distinct de cererea de apel

art. 450 alin. (3), judecarea cererii de suspendare se face de instanța de apel, deci cea învestită cu judecarea apelului, fiind chiar completul care face judecata de apel

judecarea se face cu citarea părților, în termen scurt, prin încheiere care se atacă numai cu apel în mod separat, în 5 zile de la pronunțare

art. 450 alin. (4), plata cauțiunii este obligatorie și prealabilă discutării cererii de suspendare, deci nu mai e ca la sechestru, atunci când instanța admite cererea, acordă măsura și precizează termenul în care se va depune cauțiunea, în cazul de față cauțiunea trebuie depusă în avans, atunci când sunt citate părțile li se comunică și cauțiunea, ea fiind cea stabilită în cuantumul prevăzut de art. 718 alin. (2) și (3), ca în cazul suspendării executării contestației la executare

art. 450 alin. (5), există posibilitatea ca atunci când există urgență să se dispună pe cale de ordonanță președințială suspendarea provizorie a executării până la discutarea cererii de suspendare

acest lucru se va da fără citarea părților, în camera de consiliu de către un complet format dintr-un judecător, cu plata unei cauțiuni calculate tot conform art. 718 alin. (2) și (3)

trebuie reținut că dacă partea cere această ordonanță care are valoare doar până se discută cererea de suspendare provizorie, cauțiunea plătită în această ordonanță va fi deductibilă până la total din cauțiunea stabilită ulterior de complet

procedura este necesară pentru că uneori partea face cererea de suspendare odată cu cererea de apel, dar uneori cererea de apel nu este trimisă de îndată instanței superioare pentru că, spre exemplu: n-a trecut termenul de apel pentru o altă parte, apelul se înaintează instanței superioare când termenul de apel a expirat pentru toate părțile, ceea ce înseamnă că dacă pentru o parte nu s-a întors procedura de comunicare, instanța nu trimite încă dosarul și se întârzie soluționarea cererii de suspendare făcute odată cu apelul

și deci, în toată perioada aceasta partea care beneficiază de executarea provizorie poate declanșa executarea, iar când dosarul de apel ajunge într-un târziu și completul de apel va observa că există o cerere de suspendare și va considera că trebuie soluționată cu prioritate, dar deja executarea s-a produs și astfel se recunoaște părții care se află într-o asemenea situație posibilitatea ca până la ajungerea dosarului să formuleze o ordonanță președințială care stopează executarea până la momentul când cererea de suspendare a executării făcută odată cu apel ajunge la instanța superioară

cererea de suspendare a executării, chiar dacă este făcută împreună cu cererea de apel, nu se va judeca odată cu apelul, instanța va stabili un termen scurt pentru cerere de suspendare a executării, apelul judecându-se după regulile de drept comun;

[239]

cu toate acestea, termenul este posibil să nu fie suficient de scurt din 2 motive: trebuie să ajungă dosarul de apel și trebuie să se citeze părțile, ceea ce produce o amânare

Cheltuielile de judecată

cheltuielile de judecată constau în:

taxe judiciare de timbru și timbru judiciar

onorarii de avocați, experți, specialiști numiți în condițiile art. 330 alin. (3)

sumele cuvenite martorilor pentru pierderile cauzate de necesitatea prezenței la

proces

cheltuielile de cazare și transport, dacă este cazul

orice alte cheltuieli necesare pentru buna desfășurare a procesului, art. 541 spre exemplu: onorariile experților desemnați de părți, așa-numiții consilieri ai părților, plata cu traducerea actelor redactate în limbă străină, fotocopiile făcute pentru părți

nu reprezintă cheltuieli:

amenzile judiciare

despăgubirile date pentru tergiversarea procesului, adică, spre exemplu: dacă partea a provocat cu rea-credință amânarea procesului, ea este sancționată și în final câștigă procesul, dar nu înseamnă că recuperează și amenda de la partea adversă pentru că ea era sancționată pentru problema relei-credințe, dar amânarea în sine a rămas, întârzierea nu s-a

șters sau, spre exemplu: în situația în care se cere recuzarea cu rea-credință, situație în care partea poate fi amendată, această parte poate să câștige în cele din urmă procesul, dar nu înseamnă că se va putea cerere în cadrul cheltuielilor de judecată și suportarea de către partea adversă a amenzii pentru că în ceea ce privește cererea de recuzare, partea a câștiga procesul a fost de rea-credință și nu există vreo vină a părții adverse în privința acestui aspect, deci în acest caz nu sunt cheltuieli de judecată

observație: onorariile avocaților, experților și specialiștilor numiți de instanță pot fi reduse dacă sunt vădit disproporționate în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori sunt vădit disproporționate în raport cu activitatea desfășurată, instanța urmând a ține cont de circumstanțele cauzei, art. 451 alin. (2) și (3)

precizări:

onorariile experților și specialiștilor sunt oricum plătite doar după ce instanța aprobă onorariul respectiv, deci poate să îl reducă și partea va plăti exact cât i-a pus instanța în vedere și deci nu se pune problema unei reglări între parte și expert, stabilește instanța

în cazul avocaților situația este diferită, mai ales când se pune problema avocatului ales de parte

- dacă este avocat numit din oficiu nu este problemă pentru că se intră pe aceiași logică, în sensul că instanța va stabili cât să fie remunerat și oricum el este remunerat de către stat, este adevărat că partea care pierde procesul plătește, dar oricum instanța nu poate să reducă încă o dată ceea ce chiar ea a stabilit, reduce o dată și partea plătește cât a stabilit instanța

[240]

- dar în situația onorariului avocaților aleși de părți, acesta se stabilește potrivit Legii avocaților în mod liber, conform negocierii dintre avocat și client, există în

Statutul profesiei de avocat anumite criterii de stabilire a onorariului, dar sunt foarte largi:

sunt unele obiective: complexitatea cauzei, numărul părților implicate, caracterul special al problemei

dar sunt și unele subiective: timpul avocatului, dislocarea timpului prin neluarea altor cauze, precum și notorietatea avocatului, deci și acestea contribuie la onorariu și nu sunt luate în calcul de instanță, dar sunt luate în considerare la negociere

codul prevede faptul că reducerea cheltuielilor aferente onorariului nu are niciun efect cu privire la raporturile dintre client și avocat, adică instanța nu reduce onorariul ea reduce numai partea din cheltuielilor de judecată aferente onorariului, onorariul rămâne intact și trebuie plătit de parte către avocat chiar dacă nu și l-a putut recupera în totalitate prin cheltuielile de judecată

măsura a fost contestată în corpul avocaților și este aplicată totalmente haotic de către instanțe, Briciu: dar ea trebuie înțeleasă de avocați așa cum este dată de lege, pe de altă parte, trebuie aplicată de instanță așa

cum este dată de lege, în realitate, niciunii nu o înțeleg

atenție! se poate reduce doar dacă onorariul este vădit disproporționat, spre exemplu: când onorariul este de 4000 de lei și instanța consideră că era de 1500 de lei, nu se aplică, nu este vădit, dar dacă spre exemplu: la divorț vine un onorariu de 100 000 de euro, atunci da, este vădit disproporționat

logica este pusă în baza abuzului de drept, asta s-a dorit prin textul respectiv, să nu se folosească mijlocul onorariului pentru a se intimida partea adversă, numai pentru ca partea cealaltă să se teamă și să nu mai

continue procesul gândindu-se că dacă pierde are un onorariu mare de plătit

dar în situația în care onorariul nu reprezintă un prejudiciu și este un onorariu normal pentru avocatul respectiv, chiar dacă este un onorariu mai mare decât ceea ce ar însemna normal pentru alții, nu există noțiunea de vădit în acest caz pentru că instanța trebuie să se țină cont și de circumstanțele cauzei, nu doar de complexitatea cauzei sau de activitatea desfășurată

spre exemplu: contestație la executare făcută împotriva adjudecatarului la o licitație; adjudecatarul cumpără un bun de aprox. 1,5 milioane de euro pe care îl plătește, se face contestație de către un terț care precizează că bunul a fost cândva al lui, fusese al lui, dar se demonstrează în proces că mai existaseră alte 3 procese ale terțului respectiv pe care le pierduse, dar nu pe fond, ci fie pe excepția netimbrării, fie se constatase că nu avea calitate, se face contestație și se cere suspendarea executării

adjudecatarul se apără cu un avocat care îi spune că are daune de 1,5 milioane și că deci onorariul se raportează la această sumă, clientul astfel neriscând, vrea un avocat de primă clasă al cărui onorariu este de 5000 de euro, avocatul întocmește o întâmpinare în care invocă mai întâi o serie de excepții, după care și pe fond, instanța

[241]

admite prima excepție și precizează că nu s-a lucrat prea mult și reduce de la 5000 euro la 1000

Briciu: nu este corect pentru că circumstanțele cauzei aveau în vedere faptul că avocatul a făcut apărări complete pentru că pierderea pe care ar fi putut să o sufere era mare, instanța a tratat-o ca pe o chestiune minoră, a admis prima excepție și s-a terminat cauza, dar prima excepție s-a admis pentru că s-a făcut un material care să permită instanței să înțeleagă lucrurile respective și a fost simplu, dar cel care a făcut materialul a trebuit să se apere pentru tot, chiar dacă instanța nu a mai cercetat fondul, dar circumstanțele cauzei precum că cel care a întocmit materialul a făcut o analiză completă, avocatul a muncit deci mai mult decât instanța, instanța s-a raportat la munca avocatului

prin urmare, Briciu: trebuie interpretat în sensul legii, și anume că onorariile sunt vădit disproporționate, deci nu trebuie ca instanța să facă ea o apreciere; există legislații unde instanța are voie să reducă chiar onorariul, nu cheltuiala, țări europene, precum: Germania, Franța unde instanța intră peste onorariul avocatului, ceea ce în România nu este posibil, dar nu există țări în Europa la care instanța să nu se uite pe onorariu și să dea exact cheltuiala de judecată aferentă onorariului

Când se solicită cheltuielile de judecată?

cheltuielile de judecată se acordă numai la cerere, nu din oficiu

cererea nu se supune regulilor de la cererea de chemare în judecată, cererea pentru acordarea cheltuitelor de judecată poate fi făcută până la încheierea dezbaterilor, art. 452

chiar mai mult, deși codul nu precizează, în jurisprudență există o opinie bine formată și aplicată de toate instanțele în sensul că instanța trebuie, în baza rolului activ, să întrebe părțile dacă solicită sau nu cheltuieli de judecată

dacă nu au fost solicitate în cursul procesului sau dacă au fost solicitate dar instanța a omis să se pronunțe asupra lor, ar putea fi solicitate pe cale separată în termenul general de prescripție care începe să curgă de

la data la care hotărârea a rămas definitivă, adică nu de la pronunțarea hotărârii, partea trebuie să aștepte până la sfârșit să vadă dacă va câștiga procesul, adică să nu le ceară și apoi să se admită apelul și să piardă

dacă instanța a omis să se pronunțe se poate face și completarea cererii

dacă au fost solicitate și instanța le-a respins, nu mai pot fi cerute pe cale separată, pentru că există autoritate de lucru judecat și singura cale este apelul sau recursul, după caz

dovada, art. 452, trebuie depusă până la închiderea dezbaterilor

nu este acceptabil procedeul utilizat de multe ori de către instanțe, să amâne pronunțarea și să se depună apoi dovada cheltuielilor pentru că uneori partea adversă poate să conteste realitatea dovezilor respective, are dreptul să comenteze dacă dovada cheltuielilor este una corectă sau incorectă, dacă dovedește sau nu cuantumul solicitat

dovada este până la urmă un înscris care conturează o pretenție, pretenția accesorie a cheltuielilor de judecată

[242]

onorariile de avocați reprezintă fără îndoială cheltuieli și pot fi dovedite, dar nu în baza contractului de asistență pentru că acel contract ar presupune o creanță în viitor, trebuie depusă factura emisă de avocat însoțită de ordinul de plată sau de chitanță, în funcție de cum s-a făcut plata, acestea reprezintă dovada pentru că cheltuielile trebuie să se fi făcut, nu să fie cheltuieli viitoare (altfel, avocatul poate face o factură de 100.000 de euro, să i se dea cheltuieli și partea ulterior să nu mai plătească după ce încasează banii)

dacă nu s-a plătit, partea poate să ceară cheltuielile ulterior, pe cale separată, spre exemplu: este posibil ca avocatul să fi emis factură, dar partea să nu fi avut bani la momentul respectiv și atunci nu se cer cheltuielile în cadrul procesului, ci se cer pe care separată când pot fi dovedite și se explică faptul că plata s-a făcut mai târziu, dar factura trebuie să fie emisă anterior, nu să se aștepte pentru a vedea dacă se câștigă sau nu procesul și să se facă factura ulterior, după cum s-a câștigat sau pierdut

Cine suportă cheltuielile?

art. 453, cheltuielile sunt suportate de partea care pierde procesul, de regulă pentru că ea este în culpă procesuală

sunt situații când regula nu se aplică, spre exemplu: când pârâtul execută obligația în timpul procesului și cauza rămâne fără obiect, în acest caz, soluția va fi respingerea pretențiilor ca rămase fără obiect pentru că nu mai poate fi obligat pârâtul, adică să se admită acțiunea reclamantului și să fie obligat pârâtul la plată pentru că el a plătit în timpul procesului, ar însemna o dublă plată, dar nu poate fi obligat nici reclamantul să suporte cheltuielile de judecată pentru că în momentul în care a declanșat procedura el nu era în culpă, pârâtul era în culpă, dovadă că a și plătit în timpul procesului

în acest caz, se respinge cererea ca rămasă fără obiect, dar se obligă partea care a executat în timpul procesului la cheltuielile de judecată suportate de către reclamant pentru că deși pare că reclamantul a pierdut, la bază este o recunoaștere a pretențiilor lui, este o plată

art. 453 alin. (2), dacă cererea este admisă parțial, cheltuielile se acordă proporțional, adică sunt mai multe capete de cerere sau un capăt de cerere și nu s-a acordat întreaga pretenție, ci numai o parte, instanța va aprecia proporționalitatea și va acorda în parte

dacă există cereri făcute de ambele părți sau o cerere reconvențională a pârâtului sau cerere de intervenție principală făcută de către un terț intervenient și se admit și unele și altele, se va proceda la o compensare, tot o compensare este, spre exemplu: la partaj judiciar unde se procedează la o compensare pentru că, de fapt, acolo toți sunt și reclamanți și pârâți, chiar dacă nu au făcut cerere reconvențională pentru că fiecare va lua câte ceva din masă și atunci, cheltuielile se vor repartiza proporțional cu partea din masa partajabilă

[243]

Situația mai multor reclamanți sau pârâți

art. 455, dacă sunt mai multe părți, se pune problema repactizării cheltuielilor de judecată între acestea, în general cheltuielile se suportă egal, solidar sau proporțional, în raport cu poziția lor în proces ori cu natura raportului juridic

spre exemplu: sunt mai mulți pârâți, reclamantul i-a chemat în judecată pe pârâți pretinzând de la toți o datorie, dacă datoria izvorăște dintr-un raport juridic de solidaritate, spre exemplu: este un delict, reclamantul i-a chemat și pe comitent și pe prepus, reclamantul câștigă procesul și îi va obliga în solidar pe ambii, și pe prepus și pe comitent pentru că e răspundere delictuală

egal ar fi în situația în care, spre exemplu: nu mai este solidar și nu există un raport de solidaritate între pârâți, dar totuși reclamantul i-a chemat în judecată, iar probele administrate pentru toți au fost cam aceleași, în acest caz, fiecare pârât va fi obligat la o sumă egală din cheltuielile de judecată, spre exemplu: sunt 5 pârâți, iar cheltuielile de judecată sunt de 5.000 lei, fiecare dintre ei va suporta câte 1.000 lei, fără a fi solidari pentru că raportul lor juridic nu a fost solidaritatea

dacă nu ar exista această precizare, totdeauna ar trebui să fie solidaritate pentru că răspunderea pentru cheltuielile de judecată este o răspundere civilă delictuală, dar prin derogare de la regulile clasice ale solidarității în materie delictuală, legea prevede că solidaritatea sau nesolidaritatea se raportează de fapt la raportul juridic supus judecății

textul precizează că potrivit cu poziția lor în proces, ceea ce trebuie corelat cu noțiunea de proporțional pentru că este posibil ca o parte să fi generat anumite cheltuieli de judecată mai mari decât ceilalți, spre exemplu: partea a cerut o probă deosebită și atunci, pentru acea probă solicitată și care nu a condus la o clarificare sau a condus la o clarificare negativă părții care a solicitat-o, în acest caz nu va mai funcționa egalitatea, ci proporționalitatea, adică partea care a făcut apărări care au angajat cheltuieli mai mari va fi obligată la mai mult decât ceilalți, adică instanța va ține cont de faptul dacă unul dintre ei a generat costuri exagerate și atunci nu va mai fi egalitate, ci proporționalitate

ca principiu:

cheltuielile de judecată se suportă egal de către perdanți

dacă unul dintre perdanți a generat cheltuieli mai mari, va fi proporționalitate, nu va mai fi egalitate

dacă perdanții sunt solidari datorită raportului juridic dedus judecății, va fi solidaritate între ei față de cel care a câștigat procesul

- evident că socotelile dintre ei se vor putea regulariza pe regula egalității sau pe regula proporționalității, dar în acest caz nu mai stabilește această instanță, ci, eventual, o alta

alte reguli care nu sunt trecute în textul de lege, dar se desprind din altele:

[244]

chematul în garanție nu suportă cheltuielile de judecată față de cel care nu l-a chemat în garanție pentru că între ei nu există un raport juridic, cel mult va suporta cheltuielile de judecată față de cel care l-a chemat în garanție

intervenientul accesoriu, teoretic, nu are dreptul la cheltuieli de judecată pentru că el nu pretinde ceva pentru el, nu se poate spune că a câștigat procesul, iar ceilalți nu pierd ceva față de el, cel mult pierd față de partea pentru care el a intervenit

- deci regula este că partea care pierde procesul va fi obligată, la cererea părții care a câștigat, să îi plătească acesteia din urmă cheltuielile de judecată

- excepția: partea care pierde procesul este exonerată de plata cheltuielilor de judecată, posibil în următoarea ipoteză:

- la art. 454 se prevede că pârâtul ar putea fi exonerat de cheltuielile de judecată

dacă:

recunoaște în totalitate pretențiile reclamantului, deci nu este o recunoaștere parțială, nu se poate achiesare parțială, ci numai achiesare totală

dacă recunoașterea este spontană, iar nu provocată prin interogatoriu

recunoașterea trebuie să fie la primul termen de judecată la care părțile sunt legal citate

pârâtul să nu fi fost pus în întârziere sau să nu fie de drept în întârziere, cum este, spre exemplu: în materie delictuală sau obligații de întreținere, recunoașterea paternității, filiației, acestea nu sunt susceptibile de punere în întârziere, deci textul nu se aplică

textul nu se aplică în situațiile în care prin simpla recunoaștere pârâtul nu ar putea să stopeze litigiul, spre exemplu: în materie de divorț instanța trebuie să verifice motivele de divorț, divorțul nu poate să se pronunțe pe baza recunoașterii pârâtului, textul nu este aplicabil

domeniul efectiv de aplicare al acestui text este mult diminuat de dispozițiile art. 1522 din Codul civil (punerea în întârziere de către creditor)

însăși art. 454 în teza a doua spune că dispozițiile art. 1522 alin. (2) din Codul civil rămân aplicabile, adică deși Codul civil a intrat în vigoare anterior NCPC și deși NCPC are în legea de aplicare un art. 83 lit. k) prin care se precizează că sunt abrogate orice dispoziții contrare conținute în legi anterioare și deși art. 1522 alin. (5) pare a fi contrar art. 454, acesta nu va fi considerat abrogat

art. 1522 reduce sfera de aplicare a art. 454 pentru că în Secțiunea a II-a a Capitolului 2 (executarea silită a obligațiilor), atunci când se vorbește de punerea în întârziere, art. 1522 prevede că “Cererea de chemare în judecată formulată de creditor fără ca anterior debitorul să fi fost pus în întârziere conferă debitorului dreptul de a executa obligația într-un termen rezonabil calculat de la data la care i-a fost comunicată cererea. Dacă obligația este executată în acest termen, cheltuielile de judecată rămân în sarcina creditorului”

pare a fi cam aceeași idee cu cea de la art. 454, dar cu ușoare nuanțări:

a) Codul civil nu vorbește de faptul că debitorul, pârât în terminologia procesual civilă recunoaște pretențiile reclamantului, ci că le execută

[245]

b) Codul civil nu vorbește de primul termen la care părțile sunt legal citate, ci de un termen rezonabil de la momentul la care s-a făcut comunicarea cererii pe care instanța îl va putea considera ca fiind primul termen sau îl va putea considera mai mic decât primul termen sau mai lung decât primul termen, în funcție de situație

deci art. 1522 se aplică cu precădere atunci când există obligația punerii în întârziere pentru că se aplică numai atunci când există materii în care joacă punerea în întârziere

în materiile în care nu joacă punerea în întârziere sau care, într-un fel sau altul, nu sunt acoperite de art. 1522, joacă textul din art. 454 NCPC

prin voința instanței se poate însă ajunge la o similitudine și să considere ca termen rezonabil exact primul termen la care părțile sunt legal citate, iar pârâtul nu numai să precizeze că le execută, ci să și execute obligațiile la primul termen, astfel, textele se unesc prin mularea dispozițiilor de la procedură civilă pe dispozițiile de la codul civil, deși cele din codul de procedură sunt mai favorabile pentru pârât

Procedurile de îndreptare, lămurire și completare a hotărârii judecătorești

Procedura de îndreptare a hotărârii judecătorești

art. 422, îndreptarea presupune situația în care există erori materiale sau omisiuni cuprinse în hotărâri sau în încheieri care nu influențează soluția, spre exemplu: nume, calitatea și susținerile părților sau greșeli de calcul ori alte erori materiale

nu se confundă eroarea materială de aici cu cea de la contestația în anulare unde eroarea materială a generat o soluție greșită, art. 503 alin. (2) pct. 2

erorile materiale în această situație nu au generat o soluție greșită, pe când cele de la contestația în anulare au impact asupra soluției

erori care nu influențează soluția, spre exemplu: instanța trece în loc de Popescu Ion, Popescu Ionică, este o greșeală și persoana are dreptul să ceară rectificarea, se poate și mai grav, spre exemplu: instanța greșește și în loc de 100.000 trece 1.000.000, dar nu s-a discutat vreodată că s-ar datora 1.000.000, reclamantul a cerut 100.000, pârâtul s-a opus la cei 100.000 și s-a decis că reclamantul are dreptul la această sumă, este deci o greșeală materială

eroare care influențează soluția: atunci când instanța nu observă că cererea de exercitare a unei căi de atac a fost trimisă prin poștă și consideră în mod greșit că a fost depusă de la registratură și calculează termenul nu de la data de la poșta, ci de la data primirii de la grefa instanței, astfel iese din termen, dacă ar fi calculat după data plicului partea ar fi fost în termen, dar instanța nu a observat plicul pentru că nu era cusut la dosar imediat în spatele cererii și calculând greșit, respinge apelul ca tardiv; și în acest caz este o eroare materială, dar spre deosebire de celelalte două,

[246]

aceasta a produs consecințe în ce privește soluționarea și nu poate fi folosită această procedură

această procedură este folosită exclusiv pentru acele erori care nu au niciun impact cu privire la soluție, dacă sunt erori care au impact se merge pe căile de atac de reformare sau dacă nu mai sunt căi de atac de reformare, pe contestația în anulare

se poate folosi procedura și când sunt erori precum: neconcordanțe între minută și dispozitiv, dar nu să fie o neconcordanță totală, în sensul că în minută se admite, iar în dispozitiv se respinge sau se admite în parte, dar dacă, spre exemplu: sunt mențiuni în dispozitiv care nu se regăsesc în minută, dar ele nu influențează soluția sau invers, atunci se poate folosi această procedură

nu doar hotărârile, și încheierile se supun regulii și nu se face referire doar la dispozitiv, ci și la considerente, deci poate fi folosită și în cazul erorilor din considerente

îndreptarea poate fi făcută și din oficiu și la cererea părții interesate

nu există un termen în care trebuie făcută cererea, sunt autori care consideră că trebuie în limita termenului de prescripție a executării pentru că apoi nu ar mai exista interes, Briciu: hotărârea are și valoare de act probatoriu, de dovadă, ori chiar dacă ea nu mai poate fi pusă în executare în ceea ce privește caracterul de dovadă, hotărârea are efecte in rem, ceea ce înseamnă că și măcar sub acest aspect, partea are dreptul să aibă o hotărâre conformă cu realitatea și nu una în care realitatea să fie distorsionată, chiar și printr-o eroare materială

competența revine instanței care a pronunțat hotărârea, potrivit Regulamentului de ordine interioară al instanței, chiar de același complet, dar dacă completul respectiv a fost desființat atunci se va atribui completului care a preluat activitatea celui desființat, dar ar cam trebui să fie același judecător; în acest caz nu se încalcă regula conform căreia un judecător odată dezînvestit nu mai poate să modifice hotărârea pentru că el de fapt nu o modifică, ci o pune în acord cu propria soluție, nu ia o altă decizie

se judecă fără citarea părților, în camera de consiliu, dar dacă judecătorul consideră că părțile ar trebui să dea unele lămuriri, le citează

încheierea este supusă căii de atac prevăzute pentru hotărârea a cărei îndreptare a fost solicitată

Lămurirea hotărârii

art. 443, presupune cam 2 situații:

sunt necesare lămuri cu privire la înțelesul, întinderea sau aplicarea dispozitivului

sau când dispozitivul conține dispoziții contradictorii

deci procedura nu poate fi utilizată pentru a pune în acord dispozitivul cu minuta sau considerentele cu dispozitivul ori atunci când considerentele sunt contradictorii, în aceste cazuri se face apel sau recurs

procedura se utilizează numai atunci când există nelămuriri în legătură cu aplicarea dispozitivului sau când acestea cuprinde dispoziții contradictorii, deci

[247]

procedura se referă exclusiv la partea din hotărâre reprezentată de dispozitiv (îndreptarea se referea și la practicaua hotărârii și la considerente și la dispozitiv)

în doctrină și jurisprudență s-a menționat că această procedură nu poate fi o poartă ocolită pentru modificarea hotărârii judecătorești și că în realitate judecătorii trebuie să fie atenți ca prin lămuriri să nu aducă aspecte noi care nu au format obiectul dezlegării date de către ei

prin urmare, s-a considerat că nu este caz de lămurire situația în care instanța a precizat că repune părțile în situația anterioară sub aspectul mențiunilor din cartea funciar și pe calea lămuririi s-a dispus repunerea în situația anterioară și cu privire la predarea bunului

este corect însă în situația în care instanța a obligat partea la penalități de 0.15% dar a omis să arate că erau pe zi de întârziere pentru că era clară această intenție

corect este și atunci când s-a solicitat instanței să lămurească dispozitivul când a spus că admite cererea, obligă partea la plata sumei de 1.000 dolari lunar de la 1 aprilie 2008 până la data pronunțării hotărârii, atunci când hotărârea a fost pronunțată în rejudecarea după casarea cu trimitere, iar recursul fusese formulat de către pârât; pârâtul consideră că non reformatio in peius ar fi însemnat că făcând recurs, casându-se hotărârea și rejudecându-se, instanța să nu dea și pe toată durata ce a urmat momentului din care s-a făcut recurs, ci de la data pronunțării primei hotărâri; nu este cunoscută în concret voința instanței, dar era un motiv de nelămurire

a fost corect utilizată procedura și când s-au solicitat lămuriri cu privire la corpul de clădire dispus spre restituire în contextul în care instanța a dispus restituirea unui imobil aflat în str. Inocenței nr. 2, iar la această adresă erau 3 corpuri de clădire, fiecare având detalii diferite, iar instanța a precizat că este clădire și teren, nu clădiri și teren și deci trebuia lămurit dispozitivul întrucât se risca să se dea mai mult decât s-a cerut

în general sunt foarte multe pe ideea identificării locației, dar trebuie reținut de la cererea de chemare în judecată că atunci când sunt pricini imobiliare trebuie indicate: cadastrul, cartea funciară (dacă nu are vecinătățile) și să se atașeze extras de carte funciară); aceste dispoziții însă nu au existat dintotdeauna și de multe ori se preciza că se dispune

restituirea imobilului din str. Grigorescu nr. 1, iar la acea locație fuseseră de-a lungul timpului mutări, schimbări, se redusese, se mărise și neprecizându-se nici suprafața terenului sau nu era gard cu cealaltă proprietate, erau necesare lămuriri

acum situația este mai puțin aplicabilă pentru că există o mai mare rigoare în redactarea cererii; aceste nelămuriri decurg din 2 categorii de cauze: lipsa de rigoare a judecătorului care nu a fot preocupat de identificarea exactă a obiectului, dar și de o lipsă de diligență a părții care nu a realizat această identificare corectă pentru a se apăra de o eventuală procedura de lămurire care, în mod evident, întârzie executarea

această procedură, spre deosebire de îndreptare, se declanșează numai la cererea părții interesate, nu se poate face din oficiu

nu există un termen pentru formularea cererii, dar trebuie urmărit dacă mai există un interes, adică se spune cu temei că dacă a trecut termenul de prescripție al executării nu mai există interes pentru solicitarea lămuririi întinderii dispozitivului sau

[248]

eliminării dispozițiilor contrare, pentru că în realitate procedura nu vizează partea de dovadă a înscrisului, ci natura de executorialitate pe care o prezintă hotărârea judecătorească (în general, partea cu dovada este în practicaua hotărârii, dispozitivul reprezintă valoarea sub aspectul executorialității)

în procedura de executare silită există contestația la titlu care este identică cu aceasta, este același lucru doar că aceea se face dacă problema nelămuririi titlului apare ca un incident în faza de executare a titlului, deci partea nu-și dă seama că titlul este nelămurit și află acest lucru cu ocazia executării și atunci exercită contestația la titlu și nu se mai poate exercita procedura de față și vice-versa pentru că ele au același obiect, teoretic, hotărârea va avea autoritate de lucru judecat

se judecă de instanța care a pronunțat hotărârea, același complet principal, dacă nu este posibil, completul care a preluat activitatea

se judecă de urgență, cu citarea părților în camera de consiliu, citarea este obligatorie, spre deosebire de cererea de îndreptate

se pronunță o încheiere care este supusă căilor de atac prevăzute pentru hotărârea a cărei lămurire se solicită; această încheiere practic face corp comun cu hotărârea, se face și ea în 2 exemplare și se atașează la mapa de sentințe/decizii a instanței pentru că în realitate are același regim cu hotărârea deoarece hotărârea va putea fi înțeleasă numai cu această încheiere

Completarea hotărârii

- art. 444, intervine atunci când există o omisiune din partea instanței de a se pronunța cu privire la:

orice fel de cerere: principală, accesorie, conexă, incidentală

un capăt de cerere (nu contează dacă este inclus în cererile de mai sus)

cererile martorilor, experților, traducătorilor, interpreților, avocaților din oficiu, curatorilor judiciari, pentru drepturile lor

- adică, spre exemplu: instanța a omis să precizeze care este onorariul expertului, el a făcut expertiza, a depus-o, dar instanța nu a precizat suma care îi este acordată, acest fapt este o eroare, de principiu, remunerația se stabilește prin încheierea respectivă

- spre exemplu: la curator se stabilește prin încheierea de desemnare, la avocatul din oficiu onorariul total se stabilește prin hotărârea finală și acesta va fi executat de către Ministerul Justiției

- această procedură nu este o cale de atac, ci este o procedură angajată de o persoană care nu este parte la proces pentru că nici expertul, nici martorul sau avocatul din oficiu nu sunt părți în proces pentru a putea critica, dar s-a creat această formulă și ea este acceptată, este un caz special

- precizare: trebuie să fie o cerere principală, accesorie, conexă, incidentală, adică poate fi o: cerere de chemare în judecată, cerere reconvențională, cerere de intervenție principală sau cerere de intervenție accesorie, cerere de chemare în garanție, cerere de arătare a titularului dreptului, cerere conexată

[249]

procedura nu se aplică în cazul excepțiilor sau mijloacelor de apărare, spre exemplu: partea a invocat o excepție, instanța a unit-o cu fondul, dar a omis să se pronunțe asupra ei, deși trebuia pentru că legea precizează că atunci când o excepție a fost unită cu fondul, ea ar trebui soluționată mai întâi atunci și apoi se va analiza fondul, dar instanța a omis să se pronunțe și sigur că situația nu rămâne așa, dar mijlocul este calea de atac, nu completarea

aceeași soluție este și instanța a omis să se pronunțe pe o probă sau asupra unui mijloc de apărare, desigur că se critică, dar nu este o completare, nu este o cerere care să se finalizeze prin a da, a face sa a nu face, este o chestiune care trebuia să se regăsească în considerentele hotărârii

termen: termenul în care se formulează o astfel de cerere este cel prevăzut pentru declararea apelului sau recursului, adică 30 de zile, ca regulă, dar există și derogări, deci apelul sau recursul în cauza respectivă, nu în general

dacă însă hotărârea a fost pronunțată într-o cale extraordinară de atac unde nu există apel și recurs sau după casarea cu reținere, ceea ce înseamnă că nu mai este nici apel, nici recurs pentru că este dată chiar de instanța de recurs, atunci termenul este de 15 zile de la pronunțare

competența revine, ca și în celelalte cazuri, instanței care a pronunțat hotărârea

se judecă de urgență, cu citarea părților pentru că în realitate este o parte a procesului care nu a fost soluționată și se pronunță o hotărâre, care poate fi decizie sau sentință, în funcție de faza procesuală în care s-a judecat pricina și care este supusă căilor de atac prevăzute pentru hotărârea finală pentru că de fapt este o parte componentă a hotărârii de bază pe care o completează, este un capăt de cerere care nu se soluționase

reguli generale:

a) aceste completări, lămuriri, îndreptări, nu se pot cere pe calea recursului, art. 445, se vor putea prin revizuire unele dintre ele

deci dacă nu s-au cerut mai există pentru dispozițiile contrare posibilitatea revizuirii, la fel ca și pentru minus petita (mai puțin decât s-a cerut, este o expresie folosită pentru a desemna acel motiv de revizuire care constă în faptul că instanța nu s-a mai pronunțat asupra unui capăt de cerere, este necesar ca instanța să se fi pronunțat asupra unui lucru cerut, dacă s-a pronunțat, indiferent că s-a admis sau respins acel capăt de cerere, motivul nu mai poate fi invocat, a se vedea și extra petita, plus petita, ultra petita)

dar dacă s-a cerut ceva și nu s-a dat, deci instanța nu s-a pronunțat, se poate face și acțiune separată pentru că instanța nu s-a pronunțat, nu este autoritate de lucru judecat, deci nu trebuie neapărat să se facă completare; nu poate să intervină nici prescripția pentru că s-a întrerupt termenul și nu există o hotărâre prin care să se fi respins cererea pentru că ea nu s-a respins sub acel aspect, deci se poate pe cale separată, dar trebuie timbrat din nou ș.a.m.d.

[250]

caracteristica generală este că sunt supuse căilor de atac care sunt prevăzute pentru hotărârea care, după caz, se îndreaptă, se completează sau se lămurește, art.

446

aceste căi de atac speciale nu sunt veritabile căi de atac, dacă se admit, cheltuielile (spre exemplu: angajarea de avocat) sunt suportate de stat, este o prevedere nouă pentru că logica este aceea că instanța este culpabilă în cele din urmă pentru acestea și atunci vor fi suportate de către stat, art. 447

Căile de atac

căile de atac sunt:

apelul

recursul

contestația în anulare

revizuirea

clasificare:

căi de atac ordinare

căi de atac extraordinare

singura cale de atac ordinară este apelul, toate celelalte sunt căi extraordinare de atac

deosebirea: calea de atac ordinară presupune faptul că partea nemulțumită poate critica hotărârea sub toate aspectele, la căile extraordinare se pot critica doar anumite probleme, prevăzute limitativ de lege, deci doar anumite aspecte ale hotărârii

spre exemplu: la recurs doar problemele de drept, la contestație în anulare doar probleme de drept, dar nu toate, în general doar probleme de ordine publică, iar la revizuire se pot critica și probleme de fapt, dar sunt delimitate, nu orice probleme

clasificare:

căi de reformare: apelul și recursul

căi de retractare: revizuirea și contestația în anulare

căile de reformare se judecă de alte instanțe decât cele care au pronunțat hotărârea, de obicei cele cu un grad mai înalt decât instanța care a pronunțat hotărârea

căile de retractare se judecă, de principiu, de chiar instanța care a pronunțat hotărârea, cu o singură excepție în materia revizuirii în cazul căreia un motiv de revizuire se judecă de către instanța superioară deoarece căile de atac de retractare nu presupun, de obicei, un control al hotărârii, ci se critică fie omisiuni, fie aspecte survenite pronunțării hotărârii care nu au fost cunoscute de instanță, adică înscrisuri noi descoperite sau faptul că partea nu a putut să ajungă la proces, deci sunt aspecte fie necunoscute, fie ulterioare și atunci nu este nicio problemă pentru instanță de a-și retracta

clasificare:

căi devolutive: apelul

căi nedevolutive: recursul, contestația în anulare, revizuirea

căile devolutive permit reluarea întregului proces sub toate aspectele sale, de fapt sau de drept

căile nedevolutive nu permit reluarea întregului proces, ci numai anumite aspecte, spre exemplu: fie numai aspecte de drept, fie numai sub aspectul admisibilității anumitor probleme, cum este în cazul revizuirii

recursul este cale nedevolutivă de atac pentru că poate fi dezbătută numai problematica de drept, nu și cea de fapt

clasificare:

căi suspensive de executare: apelul

căi nesuspensive de executare: recursul, contestația în anulare, revizuirea

distincția este importantă în ceea ce privește executorialitatea hotărârii, sigur că și la căile nesupensive de executare se poate cere și obține suspendarea, dar aici se face referire la faptul că prin simpla introducere a cererii se suspendă executarea

reguli generale aplicabile tuturor căilor de atac:

a) art. 458, calea de atac poate fi exercitată, de regulă, numai de către una dintre părțile care au figurat în proces, nu și de către terți; deci de principiu, se exercită numai de părțile aflate în proces care justifică un interes, excepțiile sunt prevăzute expres de lege

excepții:

calea de atac exercitată de procuror, aceasta poate exercita calea de atac chiar și dacă nu a participat la procesul respectiv, adică nu a formulat el acțiunea, nu a pus măcar concluzii, art. 92 alin. (4)

calea de atac exercitată de intervenientul căruia i-a fost respinsă cererea de intervenție, nu i-a fost admisă în principiu, el nu devine parte, dar poate ataca încheierea respectivă, nu hotărârea finală pentru că el critică ideea că instanța nu l-a introdus în proces

sau în materie de proceduri necontencioase, atunci când nu există o judecată cu pârât, și tocmai din acest motiv orice persoană interesată poate să formuleze apel pentru că este posibil ca partea uneori să

prezinte un lucru ca fiind necontencios, dar el în realitate să aibă natură contencioasă, dacă instanța nu își dă seama și respinge cererea, va putea fi atacată de orice persoană, art. 534 alin. (4)

- sunt și situații aparent excepționale când, spre exemplu: se atacă de către creditorii chirografari o hotărâre în care debitorul a pierdut procesul și atunci creditorii chirografari exercită calea de atac pe calea acțiunii oblice pentru a se mări patrimoniul debitorului lor, dar este o excepție aparentă pentru că ei exercită calea de atac în numele persoanei respective sau, spre exemplu: ipoteza succesorilor cu titlu particular care ar fi apărut între momentul pronunțării hotărârii și momentul expirării termenului de apel, ei vor putea exercita apelul deși nu au fost părți în proces, dar este o derogare parțială pentru că în realitate au preluat dreptul cu dreptul de a face apel, cât mai era din termen și atunci vor exercita tot un drept al părții, este mai mult o diferență de persoană din punct de vedere fizic, dar juridic nu

b) căile de atac extraordinare nu pot fi exercitate cât timp este deschisă calea de atac a apelului, art. 459, adică nu se poate exercita recurs sau o altă cale de atac extraordinară omissio medio, trecând peste calea ordinară

- există totuși o excepție, art. 459 alin. (2) în cazul hotărârilor susceptibile de apel, dacă apelul nu a fost exercitat, recursul este inadmisibil; cu toate acestea, o hotărâre susceptibilă de apel și de recurs, poate fi atacată, înăuntrul termenului de

[253]

apel, direct cu recurs la instanța care ar fi fost competentă să judece recursul împotriva hotărârii date în apel, dacă părțile consimt expres prin înscris autentic sau prin declarație verbală dată în fața instanței a cărei hotărâre se atacă și se consemnează într-un proces verbal

deci se prevede în lege că s-ar putea totuși exercita recurs omissio medio, dar numai în cazul unei înțelegeri exprese a părților

totuși, în acest caz, recursul poate fi exercitat numai pentru încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, adică este vorba numai pentru motivul de la pct. 8 al art. 488, motivele de recurs, dacă o parte face apel, textul nu mai este aplicabil

regula apare pentru că dacă nu se critică nimic din hotărâre, nu se critică modul în care instanța a administrat probele, nu se critică vicii de procedură, competența sau modul în care a interpretat instanța probele, dar se consideră că instanța a interpretat greșit un text de lege și care interpretat invers ar conduce la soluția contrară, dar fără a interveni în ceea ce privește readministrarea probelor și atunci părțile sunt conștiente că în apel nu mai are rost pentru că rejudecându-se în apel, soluția nu va avea nicio relevanță din moment ce tot instanța de recurs va decide cum se interpretează acel text de lege și cum părțile nu critică alte aspecte, apelul este un exercițiu aproape inutil în acest caz pentru că recursul poate schimba totul; dacă au însă și alte motive de criticat, vor merge în apel întâi și apoi în recurs

c) căile extraordinare se pot exercita concomitent, dar în acest caz se va judeca întâi recursul, iar apoi revizuirea sau contestația în anulare pentru că recursul este cale de reformare pentru că este posibil să se reformeze hotărârea și să nu mai fie nimic de retractat, se poate rămâne fără obiect în cazul revizuirii și contestației în anulare pentru că recursul este posibil să se admită, deci, spre exemplu: revizuirea rămâne fără obiect, în timp ce dacă s-ar admite revizuirea, oricum ar exista recurs împotriva hotărârii

principiul legalității căii de atac, chiar dacă judecătorul scrie în dispozitiv că se poate exercita o anumită cale de atac, dacă aceasta nu este prevăzută de lege, partea nu are la dispoziție calea respectivă de atac

art. 457, hotărârea este supusă doar căilor de atac prevăzute de lege în condițiile și termenele stabilite de lege, nu poate da judecătorul nici

termenul, nici calea de atac, dacă introduce în hotărâre o cale de atac greșit indicată, partea indusă în eroare poate să fie în situația ca acea cale să îi fie respinsă ca inadmisibilă, dar, potrivit legii, în această situație, de la comunicarea hotărârii i se deschide părții dreptul de a exercita calea de atac corectă, astfel încât nu va fi prejudiciată în cele din urmă

d) unicitatea căii de atac, o cale de atac se poate exercita împotriva unei hotărâri o singură dată, dacă legea prevede același termen pentru exercitarea tuturor motivelor existente la data respectivei hotărâri, art. 460

- regula are o derogare: în materie de revizuire sunt termene diferite pentru fiecare motiv de revizuire astfel încât este posibil să se exercite mai multe revizuiri împotriva uneia și aceleiași hotărâri pentru că, spre exemplu: un termen este prevăzut

[254]

pentru faptul că partea a fost împiedicată să ajungă la proces, pct. 9 și atunci se exercită din momentul în care a ieșit și din starea care i-a impus situația de forță majoră, dar există și un alt termen care curge pentru motivul legat de descoperirea unor înscrisuri noi, pct. 5, care s-ar putea să nu aibă nicio legătură cu momentul în care s-a terminat imposibilitatea de prezentare și atunci se va face o revizuire pentru primul motiv, iar peste câțiva ani se va face o revizuire pentru al doilea motiv, când se va descoperi înscrisul

deci pot fi motive diferite, dar dacă nu sunt incidente astfel de situații, regula este că nu se poate face împotriva hotărârii un act în apel pentru niște motive, iar apoi se găsește alt motiv și să se facă din nou apel sau recurs, după caz

mai există și situația când pârâtul face apel, dar reclamantului nu i s-a comunicat hotărârea, dar el vine în procesul pârâtului și depune concluzii, dar el nu face apel acum pentru că nu i s-a comunicat hotărârea și nu a început să curgă termenul pentru el și va face apel peste 1 an când cere comunicarea hotărârii, i se comunică și abia atunci început să curgă termenul, acest lucru nu este posibil, apelul trebuia făcut o singură dată, adică toate apelurile trebuia să fie judecat printr-o singură hotărâre pentru că altfel s-ar încălca regula edictată

situații specifice ce vizează unicitatea căii de atac, oarecum unitatea hotărâri judecătorești:

dacă prin aceeași hotărâre au fost soluționate mai multe cereri, unele principale, altele accesorii, hotărârea este supusă în întregime căii de atac prevăzute de lege pentru cererea principală, chiar dacă cererile accesorii, dacă ar fi făcute separat, ar genera alte căi de atac

- spre exemplu: poate să existe într-o pricină o cerere principală cu privire la plata unei sume de 700.000 lei pentru care este prevăzută calea de atac a apelului și calea de atac a recursului și o cerere accesorie cu privire la dobânzi în valoare de 20.000 lei pentru care este prevăzut drept cale de atac doar apelul, în acest caz, se va exercita și apelul și recursul cu privire la ambele capete de cerere, chiar dacă dobânzile, dacă ar fi fost cerute pe cale separată, ar fi urmat doar o fază scurtă, apelul

în cazul în care prin aceeași hotărâre au fost soluționate mai multe cereri principale sau incidentale, cum ar fi cererea reconvențională, cererea de intervenție principală, dintre care unele sunt supuse apelului, iar altele recursului, hotărârea în întregul ei este supusă apelului, iar hotărârea dată în apel este supusă recursului, se merge pe soluția cea mai generoasă pentru parte

- cererea incidentală are, de fapt, natura unei cereri principale, singura diferență fiind că este introdusă în cursul unui proces, dar oricând are aptitudinea de a fi independentă

- în acest caz nu se mai face referire la accesorium sequitur principale în privința căii de atac pentru că ambele sunt la fel de “principale”, numai că cererea incidentală este făcută în cursul unei proceduri, acest lucru nu îi scade însă din autonomie și atunci legiuitorul a prevăzut că în caz de confruntare a căilor e atac se merge pe soluția cea mai extinsă

[255]

- dacă se disjunge, se vor da hotărâri diferite, în cazul de față este vorba de o singură hotărâre, dacă este disjunsă fiecare merge cu calea ei de atac, nu se aplică regulile de la competență în sensul că acea competență rămâne câștigată pentru că în acest caz nu operează prorogarea, regulile decurg din unitatea hotărârii

3) dacă hotărârea cu privire la o cerere principală sau incidentală nu este supusă nici apelului și nici recursului, soluția cu privire la celelalte cereri este supusă căilor de atac în condițiile legii

- spre exemplu: la divorțul prin consimțământul părților, consimțământul este numai pentru divorț, dar cu privire la nume, partaj, încredințarea minorilor, exercitarea autorității părintești, există căi de atac, deși ele sunt capete de cerere accesorii pentru că partajul este accesoriu desfacerii căsătoriei, dar ar fi absurd să se considere că desfacerea căsătoriei a fost făcută de comun acord și pentru partaj care era capăt de cerere accesoriu și să se aplice aceeași regulă, soluția este dublată și de o precizare expresă din materia divorțului

e) art. 461, în principiu, se atacă doar dispozitivul hotărârii deoarece acesta este învestit cu forță executorie, considerentele se atacă în mod excepțional doar în anumite situații:

când problemele de drept nu au legătură cu situația procesului

sunt greșite

conțin constatări de fapt care prejudiciază partea

cazurile sunt alternative pentru considerente, nu trebuie să fie prezente toate 3, textul le precizează în mod alternativ, cu privire la primele 2 sunt probleme de drept, la ultima sunt constatări de fapt ce prejudiciază partea

ipoteza este valabilă numai când se atacă doar considerentele, adică persoana e mulțumită de soluție, nu vrea schimbarea soluției, dar nu este de acord cu considerentele și dorește schimbarea acestora

anterior noului cod nu se putea, cererea era respinsă ca lipsită de interes pentru că se considera că dacă nu exista nemulțumire în sensul dispozitivului, adică al soluției și cum aceasta era purtătoare de lucru judecat și doar ea se pune în executare, orice problemă legată de motivare rămâne neinteresată, în afară de faptul că există o nemulțumire nu produce efecte, însă această percepție a legiuitorului era dublată de practică pentru că spunea că va respinge apelul pentru că nu tinde la schimbarea hotărârii, dar că va înlocui considerentele greșite cu unele corecte

mai mult, în doctrină s-a arătat că uneori considerentele susțin dispozitivul și chiar dacă persoana e mulțumită de dispozitiv, anumite considerente pot să prejudicieze pentru că ele creează false aparențe de autoritate de lucru judecat și atunci ar trebui să fie eliminate din corpul hotărârii judecătorești

noul cod recunoaște autoritatea de lucru judecat și la nivelul considerentelor decisive, doar pentru considerentele decisive însă, nu și celor supraabundente care nu au legătură cu judecata, dar chiar și așa se pot crea false aparențe de autoritate de lucru judecat, ele nu aveau ce să caute acolo și plecând de la aceste premise s-a acceptat și apelul asupra considerentelor, dat fiind și faptul că anterior, deși partea avea dreptate

[256]

și se rectificau considerentele, ea tot plătea cheltuieli de judecată ceea ce reprezenta un dezavantaj și nu era corect

acum, dacă este incidentă vreuna dintre cele 3 situații, instanța va admite apelul sau recursul, după caz, și va înlătura acele considerente care fie nu au legătură, fie sunt greșite, fie conțin situații de fapt care prejudiciază partea

evident, vor fi înlocuite cu propriile considerente ale instanței de apel, dar dispozitivul va rămâne intact

probleme de drept care nu au legătură cu judecata acelui proces, exemplu de data trecută cu netimbrarea și precizarea că oricum era neîntemeiată, instanța nu mai era învestită cu privire la acea problemă

situația în care considerentele sunt greșite, e și mai grav pentru că ar putea constitui autoritate de lucru judecat într-un proces viitor pentru că au legătură cu cauza, dar fiind greșite, partea nu poate contesta pentru că a câștigat procesul, dar într-un nou proces partea adversă îi va putea invoca acele considerente cu autoritate de lucru judecat, fără ca partea să fi putut critica aceste fapte prin căile de atac

situația constatărilor de fapt care prejudiciază partea, spre exemplu:

(amic de-al lui Briciu

) divorț prin înțelegerea părților, s-au înțeles și cu privire la copii și cu privire la toate case, conturi ș.a., și nu a fost nicio problemă, anterior nu se permitea divorțul prin consimțământ pentru că existau copii minori și atunci a trebuit să ceară divorț pe bază de probe, instanța a admis acțiunea și a dispus cum au vrut ei, copiii fiind încredințați mamei; în aceeași zi, după ei, au fost alți 2 soți care voiau să divorțeze, aveau tot 2 copii, dar se bătuseră, ajunseseră la INML, îi luase poliția, toate aceste cu martori și s-a admis și pentru ei acțiunea și s-a dispus desfacerea căsătoriei, iar copiii minori au fost încredințați tot mamei; grefierul a schimbat motivările, dispozitivul era la fel, admite cererea reclamantului împotriva pârâtei, dispune desfacerea căsătoriei și încredințează copiii minori mamei, când s-a văzut hotărârea, nu s-au regăsit în situația de fapt și au făcut apel, numai că instanța de apel, pe

baza principiilor din vechiul cod a respins apelul pentru lipsă de interes și nu a aplicat și doctrina care spunea că ar putea să substituie considerentele cu unele corecte, abia la recurs completul de judecători a apelat la doctrina cu substituirea considerentelor cu unele corecte și s-a admis recursul (hotărârea de divorț trebuia depusă la diferite instituții și în considerente se reținuse tot ce se întâmplase cu ceilalți soți, astfel exista o jenă în a li se citi respectiva hotărâre, cu atât mai mult cu cât nu erau precizate numele, în ambele hotărâri era reclamantul-pârâta și

atunci mai bine spuneau că sunt căsătoriți

)

f) măsurile de administrare judiciară nu pot face obiectul unor căi de atac, spre exemplu: o măsură de administrare judiciară este procesul-verbal de distribuire aleatorie, nu este o măsură de judecată, este în legătură cu judecata, deși este o măsură în legătură cu judecata pentru că face parte din procedura de distribuire, sau spre exemplu: la cererea de chemare în judecată se precizează că după ce dosarul se distribuie aleatoriu se înaintează de îndată completului, acel “de îndată” în general

[257]

înseamnă un an, dar termenul acela de un an nu se poate ataca pentru că este o măsură administrativă

Curs 9 – 2 aprilie 2014

Apelul

definiție: apelul este o cale de atac de reformare, adică este judecată de o instanță mai înaltă în grad decât cea care a pronunțat hotărârea

este o cale de atac ordinară, nu sunt necesare motive speciale de atacare, se exercită pentru orice nemulțumire, fie în ceea ce privește aplicarea legii, fie în ceea ce privește interpretarea probelor sau faptelor din dosar

este o cale devolutivă, produce o judecată în tot, adică atât sub aspectele de fapt ale cauzei, cât și în ceea ce privește aspectele de drept ale cauzei

este o cauză, de principiu, suspensivă de executare, adică exercitarea ei nu dă loc încă la executarea hotărârii

caracterul executoriu al hotărârii se suspendă pe durata judecării apelului, dar cu mențiunea că există unele excepții, spre exemplu: execuția provizorie când hotărârile sunt puse în executare chiar și în ipoteza în care se exercită apelul

obiectul apelului: în principiu, ar trebui să îl formeze hotărârile de primă instanță, dar sunt și excepții care constau în:

hotărâri care nu sunt supuse niciunei căi de atac, spre exemplu: hotărârea prin care se declină competența (se admite excepția de necompetență, se declină)

hotărâri care sunt supuse numai recursului, deci se sare peste apel, spre exemplu: hotărârea prin care se ia act de renunțarea la judecată sau de renunțarea la drept, acestea nu sunt supuse apelului, ci direct recursului, la fel și hotărârea de expedient din cazul tranzacției care este supusă numai recursului la instanța ierarhic superioară

- hotărârile de mai sus nu antamează fondul, dar sunt și hotărâri care antamează fondul și care nu sunt supuse apelului, ci direct recursului, spre exemplu: hotărârea din materia contenciosului administrativ, Legea contenciosului nr. 554/2004 prevede, prin derogare de la regulile dreptului comun, că hotărârile sunt supuse recursului, nu există apel

alte excepții: obiectul apelului îl mai pot forma și unele încheieri

ele se atacă de obicei odată cu fondul, adică atunci când s-a formulat apel împotriva hotărârii se consideră că s-a făcut apel și împotriva încheierilor premergătoare, sunt însă situații în care încheierile premergătoare:

a) fie sunt supuse apelului separat de fond, spre exemplu: respingerea ca inadmisibilă a cererii de intervenție sau de chemare în garanție sau o altă cerere de participare a terților în proces

[258]

b) sunt excepții și acele încheieri care nu se atacă niciodată, nici cu fondul, nici separat, spre exemplu: încheierea de admitere în principiu, încheierea de admitere a recuzării, încheierea de admitere sau respingere a cererii de abținere

Felurile apelului

apel principal

apelul incident

apelul provocat

apelul principal nu necesită explicații, partea nemulțumită de hotărâre declară apel

apelul incident este formulat de intimatul din apelul principal, după împlinirea termenului de apel în ce-l privește, printr-o cerere proprie care tinde la schimbarea hotărârii primei instanțe

situație: domeniul de aplicație al acestui apel incident se găsește în special în situația în care prima instanță a admis în parte cererea sau dacă există și cerere principală și cerere reconvențională, a admis doar pe una dintre ele, în acest caz, teoretic, trebuie să existe interesul ambelor părți de a exercita apelul, deci nu este un câștig deplin al niciuneia dintre părți; în acest context, una dintre părți, de obicei cea care a fost mai mulțumită de soluția pronunțată de instanță, chiar dacă nu a câștigat în totalitate, decide să nu mai formuleze apel, însă cealaltă parte formulează așa-numitul apel principal în interiorul termenului de 30 de zile, astfel legea îi recunoaște celui care decisese inițial să nu formuleze apel principal, dreptul de a-și reconsidera poziția, văzând că este confruntată cu apelul principal, și să formuleze și ea apel, care se numește incident

spre exemplu: A cere de la B 100.000 lei și 20.000 lei cu titlu de dobândă, instanța admite cererea în parte și îl obligă pe pârât la plata a 100.000 lei și respinge capătul de cerere privitor la dobândă; reclamantul nu face apel, se declară mulțumit doar cu recuperarea capitalului, trec 30 de zile, dar pârâtul nu vrea să dea nici suma de

100.000 lei, chiar dacă nu plătește dobânzi și face apel, astfel, în această situație îi se dă posibilitatea și reclamantului de a-și schimba poziția și de a apela, deci i se redeschide dreptul de a-și reconsidera poziția și cere schimbarea soluției și în ceea ce privește cei 20.000 lei pentru că el nu a făcut apel pentru acest capăt de cerere nu pentru că a considerat că a fost corectă hotărârea, ci pentru că a vrut să o execute mai repede și să nu o mai critice, dar pentru că pârâtul nu a înțeles buna-credință a reclamantului și de moderație și de acceptabilitate a hotărârii, atunci și reclamantul vrea să facă apel pentru tot pentru că oricum ar pierde timpul judecându-se în apelul principal al pârâtului

atunci când reclamantul este pus în această dilemă și în fața acestei decizii, el a pierdut termenul de apel principal pentru că el află că celălalt a făcut apel in genere după ce termenul pentru apelul său a expirat, adică atunci când primește citația din apelul celuilalt, deci foarte târziu și de aceea apelul incident poate fi făcut și după

[259]

îndeplinirea termenului de apel pentru că până la acel moment nu este cunoscută această situație

logica apelului incident este de a stimula pe cel care a pierdut procesul parțial să nu exercite apel decât în măsura în care consideră că poate avea succes deplin, altfel riscând să i se înrăutățească situația, însă nu ca urmare a apelului lui, ci ca urmare a apelului incident pe care îl va formula apoi partea care câștigase în parte procesul

cu alte cuvinte, dacă știi că te faci vinovat pentru 100% și ai fost obligat doar la 80%, mai bine taci și nu reclami cei 80% pentru că dacă îi reclami e posibil ca celălalt să revină și să ceară și restul de 20% și la sfârșit să fii obligat la tot

sigur că dacă consideri că nu datorai nici cei 80% îți poți asuma riscul și să dezgropi o problemă care altfel era închisă pentru partea care câștigase întrucât reclamantul nu făcuse apel, expirase termenul și dacă pârâtul nu redeschidea problema pentru reclamant lucrurile erau închise, dar prin acest mecanism s-a redeschis posibilitatea pentru reclamant de a face apel incident și se poate ajunge astfel la o înrăutățire a situației apelantului principal

art. 474 alin. (2): dacă apelantul principal își retrage apelul principal sau dacă acesta este respins ca tardiv, ca inadmisibil sau anulat pentru un viciu de formă ori respins pentru alte motive care nu implică cercetarea lui în fond, cum ar fi perimarea, cade și apelul incident și nu va mai fi analizat în fond, deci rămâne fără efect

pârâtul din speță care va fi confruntat cu această situație poate să renunțe la apelul exercitat fără rost doar pentru a amâna judecata și se poate pune astfel la adăpost pentru că rămâne fără efect și apelul incident

soluția apelului incident este corectă pentru că de multe ori un pârât, deși putea fi obligat la tot, nu este obligat, să presupunem, la o parte din cheltuielile de judecată, adică, spre exemplu: se admite cererea principală în tot, mai puțin cheltuielile de judecată pentru că i se pare instanței că onorariul avocatului a fost cam mare și nu admite tot, dar totuși pârâtul, care de fapt este vinovat de tot, face apel pentru a beneficia de efectul suspensiv de executare al apelului și să se mai judece în apel timp de un an, perioadă în

care nu se mai poate executa și în acest caz este normal să se redeschidă dreptul celuilalt de a cere toate cheltuielile de judecată pentru că este într-o situație în care nu poate executa deși pârâtul nu are nicio apărare de fond

apelul provocat necesită o explicație particulară, atunci când în caz de coparticipare procesuală sau de intervenție a unor terți în primă instanță, intimatul din apelul principal, după împlinirea termenului de apel, declară apel împotriva altul intimat sau a unei persoane care a figurat în primă instanță și care nu este parte în apelul principal, dacă acesta din urmă ar fi de natură să producă consecințe asupra situației sale juridice în proces, art. 473

spre exemplu: A dă în judecată pe B și îi solicită ceva, B cheamă în garanție pe C spunând că dacă pierde procesul cu A, trebuie obligat C să îi plătească o daună, să presupunem că este o evicțiune, A îi cere bunul lui B, iar B pentru că a cumpărat bunul de la C îi cere ca în ipoteza în care va fi evins să îi plătească anumite daune (daună = prețul), în primă instanță, cererea lui A este respinsă și se respinge și cererea de

[260]

chemare în garanție ca rămasă fără obiect, reclamantul A face apel principal pentru că e nemulțumit, pârâtul B nu face apel pentru că el este mulțumit, a câștigat pricina, nu voia să câștige cererea de chemare în garanție și să piardă în cererea principală pentru că el de fapt asta voia, ca cererea de chemare în garanție să rămână fără obiect și nici C, chematul în garanție nu are interes să facă apel, astfel, face apel doar A; dacă apelul lui A se admite, s-ar schimba soluția și B ar fi obligat să predea bunul lui A, dar în apel B nu mai poate cere obligarea lui C la plată pentru că nefăcând apel cu privire la soluția din cererea de chemare în garanție, instanța de apel nu este învestită cu reanalizarea acestei probleme astfel încât el nu va putea să regreseze decât o cerere separată, ori în acest caz pârâtul B se află într-o situație mai proastă dacă pierde procesul în apel decât dacă pierdea în primă instanță, ceea ce este nedrept și astfel există posibilitatea ca văzând că A face apel principal, pârâtul B să facă un apel provocat, chemându-l și pe C în judecată

deci, spre deosebire de apelul incident care se face de intimatul din apelul principal împotriva apelantului din apelul principal, în cazul apelului provocat, apelantul care este intimat în apelul principal nu face apel provocat împotriva apelantului principal, ci împotriva unui terț, unui coparticipant de la prima instanță care nu este parte în apelul principal

A ar fi putut să facă apel și împotriva lui B și împotriva lui C dacă cererea lui fusese respinsă ca urmare a apărărilor făcute de către chematul în garanție, caz în care ar fi fost apel împotriva altui intimat, în apelul principal

soluția din apelul principal produce consecințe asupra situației juridice a lui B pentru că dacă s-ar admite apelul principal, chemarea în garanție practic nu mai putea fi obținută decât pe cale separată, ori B solicitase inițial introducerea chematului în garanție tocmai pentru ca situația să fie rezolvată în cadrul procesului principal

practic, pierderea procesului în apel ar avea consecințe mai grave decât pierderea procesului în primă instanță, fără ca pârâtul care a chemat în garanție să fi fost în vreo culpă, deci din acest motive i se recunoaște dreptul pentru că această situație nu se poate imagina de la început, se creează această logică în circuitul procesual atunci când reclamantul a făcut apel pentru că până la acel moment pârâtul nu avea de ce să formuleze apel în cererea de chemare în garanție pentru că soluția era perfectă

precizare: în ambele cazuri, și la apelul incident și la apelul provocat, “după împlinirea termenului de apel” se înțelege că se depun cererile pentru apel incident sau apel provocat odată cu întâmpinarea în apelul principal, deci există o limită de timp, peste termenul de apel care este de 30 de zile de la comunicare, dar nu mai târziu de termenul pentru depunerea întâmpinării în apelul principal

art. 473 teza finală, și în apelul provocat există aceeași regulă că dacă apelantul principal renunță la apel, apelul este anulat, cererea se perimă, se respinge pentru orice motiv care nu presupune analiza pe fond, și apelul provocat rămâne fără efecte (ar fi rămas oricum fără efecte pentru că una dintre condiții era ca apelul principal să producă efecte asupra situației sale juridice în proces, ori dacă procesul principal cade, evident că nu mai are ce efecte să producă)

[261]

instanța competentă este instanța ierarhic superioară celei care a pronunțat hotărârea, cu mențiunea că ÎCCJ nu judecă apelul

controversă: sunt situații, puține, în care anumite pricini, deși sunt prevăzute cu drept de apel, fiind în primă instanță la Curtea de apel ar trebui ca apelul să fie la ÎCCJ, unii consideră că nu există cale de atac, alții consideră că apelul este de fapt recurs

Briciu: pentru a nu exista nicio cale de atac trebuie să existe o prevedere expresă, ori să se precizeze că hotărârea este definitivă, ori că nu există o cale de atac, ori că nu există recurs, dacă nu se precizează nimic, atunci trebuie interpretat că împotriva hotărârii respective se face recurs la ÎCCJ pentru că aceasta nu are competența funcțională de a judeca apeluri

sunt și situații în care legea prevede expres că dacă procesul este în primă instanță la Curtea de Apel, atunci cauza va fi supusă recursului, spre exemplu: în materia sechestrului asigurător și judiciar când încheierea este supusă apelului, dar dacă a fost dată de Curtea de Apel, calea de atac este recursul la ÎCCJ

termenul de apel este de 30 de zile și, de regulă, curge de la comunicare, art.

468 (1)

sunt însă situații când legea prevede altfel în sensul că poate fi un alt termen decât cel de 30 de zile:

poate să fie de 15 sau de 5 zile sau alt termen, spre exemplu: la sechestru și ordonanță termenul este de 5 zile, acestea fiind derogări în ceea ce privește durata termenului

dar pot exista derogări și în ceea ce privește curgerea termenului, adică nu curge de la comunicare, ci de la pronunțare, spre exemplu: la sechestrul judiciar curge de la pronunțare, deși la sechestrul asigurător curge de la comunicare, în materia ordonanței de plată curge de la

comunicare sau de la pronunțare, după cum a fost cu citare sau fără citare, dacă a fost cu citare, e de la pronunțare, se presupune că părțile fiind prezente, cunosc, dacă părțile nu au fost citate, e de la comunicare

observații: există cazurile de echipolență:

atunci când partea a primit sub semnătură copie de pe act, adică de pe hotărârea judecătorească care se atacă, precum și atunci când una dintre părți a cerut comunicarea hotărârii celeilalte părți

când comunicarea a fost făcută odată cu încheierea de încuviințare a executării silite, art. 468 alin. (2)

- adică nu i s-a comunicat părții cum trebuie, ci vine executorul și îi înmânează încuviințarea de executare silită; în cazul executării silite, atunci când i se dă debitorului încheierea de încuviințare, se atașează și titlul executoriu, care este chiar hotărârea

- pentru a exista ipoteza aceasta, ar trebui să fie o executare provizorie pentru că, de principiu, apelul este suspensiv de executare

la data depunerii cererii de apel formulate înainte de comunicarea hotărârii, se consideră că a fost comunicată la acea dată, art. 468 alin. (3), adică dacă nu s-a

[262]

comunicat hotărârea și totuși partea formulează apel, se consideră că la acel moment hotărârea a fost comunicată pentru că se presupune că partea cunoaște conținutul hotărârii respective dacă formulează apel

acest ultim caz nu aplică însă și în ceea ce privește motivele de apel, doar pentru declarația de apel pentru că termenul de motivare al apelului trebuie să curgă de la comunicarea efectivă a hotărârii, adică se poate prezuma că partea știe soluția din moment ce face apel, dar nu poate fi prezumat că el știe și considerentele hotărârii pentru a putea formula o critică cu privire la acestea

pentru procuror, termenul curge de la data pronunțării hotărârii, în afară de cazurile în care procurorul a participat la judecarea cauzei când termenul curge de la comunicare

este oarecum pe dos, dar totuși are o logică pentru că hotărârea se comunică doar părților participante, deci dacă procurorul nu a participat la judecată nu se poate susține că termenul curge pentru el de la comunicare pentru că lui nu i se comunică, ceea ce înseamnă că ar fi un termen sine die sau că toate hotărârile ar trebui să fie comunicate și parchetului, ceea ce ar fi excesiv, prin urmare, există doar soluția ca termenul să curgă de la pronunțare

dacă însă procurorul a participat, atunci el are drepturi egale cu toți ceilalți și hotărârea se comunică tuturor părților și atunci se revine la regula de drept comun

Cazuri de întrerupere a termenului

unele sunt cunoscute din semestrul I

moartea părții care are interes să facă apel, art. 469 alin. (1)

acest eveniment conduce la o întrerupere a termenului de apel, în acest caz se va face o nouă comunicare a hotărârii la ultimul domiciliu al defunctului, pe numele moștenirii, fără a se arăta calitatea moștenitorilor și de la această comunicare va curge un nou termen, “comunicare pe

numele moștenirii” înseamnă că pe citație se va scrie “în atenția moștenitorilor defunctului X” sau “pentru moștenitori”

dacă unul dintre moștenitori face apel nu înseamnă că acesta acceptă moștenirea, termenul de apel este scurt și este posibil să nu fie suficient pentru un moștenitor pentru a își dea seama dacă este bine sau nu să accepte moștenirea, astfel, persoana ar putea fi tentată să nu facă apel pentru că s-ar putea considera acest act ca fiind o acceptare tacită, prin urmare textul, pentru a elimina această temere, precizează expres că nu se va considera acceptare tacită, art. 469 alin. (3)

în cazul moștenitorilor incapabili sau al celor cu capacitate de exercițiu restrânsă sau dispăruților ori în cazul moștenirii vacante, un nou termen de apel va curge nu de la momentul comunicării hotărârii la adresa defunctului, ci de la momentul numirii unui tutore, curator sau administrator provizoriu al moștenirii

moartea mandatarului căruia i s-a făcut comunicarea, art. 469 alin. (4)

- în acest caz se va face o nouă comunicare părții la domiciliul ei, nu la domiciliul mandatarului, moment de la care va începe să curgă un nou termen de apel

[263]

Curs T. Briciu Complet 2013 2014 (1)

Documents

Transcript of Curs T. Briciu Complet 2013 2014 (1)