CURS I

Incursiune în studiul dreptului

Noțiunea de drept nu poate fi disociată de ideea de ”regulă”. Apropierea de drept

operează tocmai prin și cu ajutorul regulilor care îi servesc drept suport, indiferent

dacă vorbim despre legi, comportamente, uzanțe, cutume sau decizii luate de către

suveranii popoarelor, judecători sau arbitri. Relația dintre drept și regulă este doar un

punct de plecare. Nu putem să ne referim la drept ca la un ansamblu de reguli,

deoarece există și reguli sociale care nu sunt juridice.

Noțiunea de drept, provine din cuvântul latin, directus, care înseamnă drept,

linie dreaptă, direcție.

În limba latină, noțiunea de drept, ca și ansamblu de norme, este desemnată de

cuvântul jus. Ambi termeni traducându-se prin cuvântul: drept.

De asemenea, noțiunea similară o regăsim și în limba engleză, unde right, are

semnificația de drept, corect, direct, iar noțiunea de drept obiectiv, este redată prin

termenul law.

În știința juridică, cuvântul drept are mai multe înțelesuri:

în primul rând, el exprimă facultatea unei persoane (subiect) de a săvârși un act

care să fie recunoscut sau să nu fie interzis de lege, cunoscut sub numele de Drept

subiectiv. În acest caz, legea ocrotește actul împotriva acelora care se opun

exercitării lui prin sancțiuni externe și reale.

al doilea sens exprimă totalitatea regulilor juridice care asigură exercițiul

drepturilor subiective. În acest înțeles, Dreptul este definit ca ansamblul

legislației și se numește Drept obiectiv (general), structurat pe categorii și

diviziuni: civil, penal, comercial etc.

cel de-al treilea sens privește știința Dreptului. Din vechime însă, aceasta a fost

socotită o artă, o adevărată vocație; celebrii jurisconsulți romani Celsius și Ulpian

au numit-o sugestiv ars aequi et boni (arta echității și binelui). Plecând de la

faptul că ambele au ca obiect raporturile dintre oameni, pentru a armoniza

interesele individuale cu interesul general, Morala și Dreptul sunt înrudite. Cea

dintâi este însă abstractă și idealistă, ținând de conștiința umană – un factor

lăuntric deci, implicând sancțiuni emoționale –, în timp ce Dreptul este practic și

realist, deci pozitiv, stabilind norme juridice obligatorii impuse prin sancțiuni

externe și reale. „Înțelepții timpurilor vechi”, ca și cei din epoca modernă au

comentat și acceptat existența unui drept natural.

Fiecare domeniu, știința, societatea își are istoria sa. De aceea, studierea și

cunoașterea sunt pentru practicanți o obligație, o necesitate. Pentru argumentarea unei

soluții sau apărarea unei cauze, juristul este tributar incursiunii în istorie pentru a-și

culege și mai ales a-și fundamenta explicațiile logice; practica anterioară generațiilor

de juriști constituie un izvor important al deciziilor actuale. În consecință, însușirea de

cunoștinte din istoria dreptului nu constituie doar o problemă de cultură generală, cu

care trebuie să fie dotat orice intelectual, ci una de competență profesională.

Disciplina Introducere în studiul dreptului oferă studenţilor cunoştinţe teoretice

generale despre fenomenul juridic al societăţii.

În cadrul cursului este cercetată realitatea juridică a societăţii, prin prisma

apariției, evoluţiei şi funcţionării dreptului şi statului, având în vizor componentele

principale ale realităţii juridice a societăţii: conştiinţa juridică a societăţii în funcţie de

premisă ideologică, dreptul ca sistem de norme, instituţii şi ramuri, raporturile juridice

din cadrul societăţii. De asemenea, această discipină se axează pe conceptul dreptului,

principiile şi funcţiile dreptului, norma juridică, izvoarele dreptului, conexiunile

normelor juridice cu alte norme sociale, raportul drept şi stat, elaborarea actelor

normativ juridice, sistemul legislaţiei, acţiunea tridimensională a dreptului, realizarea

dreptului, interpretarea normelor juridice, răspunderea juridică.

Introducere în studiul dreptului este suportul cognitiv şi metodologic al tuturor

ştiinţelor juridice ramurale şi auxiliare, asigurându-le cu concepte juridice primare şi

construcţii juridice, principii juridice generale, clasificări şi tipologii, metode de

cercetare ştiinţifică a dreptului. Aşadar, specialul şi participativul în drept pot fi

cunoscute şi interpretate în baza generalului datorită disciplinei Introducere în studiul

dreptului.

CURS II

Apariţia și evoluția concepțiilor despre drept

Periodizarea istoriei dreptului romanesc

Dreptul monarhiei dacice: perioada delimitată de formarea statului geto-dac

centralizat și cucerirea Daciei de către romani (106).

1. Dualismul juridic în Dacia romana (106-271/274).

2. Dreptul feudal: a) etapa fărâmițării feudale, delimitată de retragetrea aureliană și

formarea statelor românești centralizate, în care procesul de formare a Legii țării (Jus

Valachicum – vechiul drept cutumiar – agrar), s-a derulat; b) etapa monarhiei

centralizate, delimitată de formarea statelor românești și Revolutia din anul 1821, în

care se finalizează dreptul cutumiar roman (Jus Valachicum) și apar primele legi

scrise.

3. Dreptul capitalist, care cuprinde perioada revoluțiilor burgheze din anii 1821 și

1848, formarea statului modern roman, statului național unitar roman, perioada

interbelică și cea postbelică până în anul 1947.

4. Dreptul socialist (dictatura comunistă), care cuprinde perioada 30 decembrie 1947

– 22 decembrie 1989.

5. Dreptul de tranzitie, după 22 decembrie 1989 – octombrie 2003 (revizuirea

Constituției adoptate în 8 decembrie 1991).

Trecutul, prezentul poporului român, conștiința sa morală, politică și juridică,

instituțiile aferente acestora, din cele mai vechi timpuri și până astăzi, ca bază a

prefigurării viitorului constituie esența cursului: Introducere în studiul dreptului.

Istoria omenirii are o vârstă matusalemică. Chinezii din Antichitate considerau

apariția cerului, pământului, a ființelor cu 594000 de ani în urmă. Babilonienii

evaluau la 1680000 de ani durata formării primelor grupari sociale, iar egiptenii isi

mentionau o viata nomada inainte e stabilirea lor în valea Nilului. In mileniul al

IV-lea înainte de Hristos au apărut primele formațiuni statale; cele mai vechi state

s-au dezvoltat pe văile marilor fluvii, Nilul, Tigrul, Eufratul, Indus, Gange, Huan-Ho

etc., sub forma despoțiilor orientale, apoi sub forma statelor sclavagiste clasice (Atena,

Roma, etc.). Proprietatea de comunitate asupra pământului de către obștile sătești,

apoi proprietatea privată au determinat o suprastructură socială și politică mereu în

transformare care a necesitat reguli și moralitate ce s-au materializat în legi, instituții,

forme de stat și de regimuri politice.

a) Egiptul Antic

In mileniul al IV-lea, în regiunea văii Nilului prin contopirea nomelor (formațiuni

prestatale) au luat ființă statul egiptean de nord (de jos) și statul egiptean de sud (de

sus). In statul egiptean de nord regalitatea a înfrânt rezistența aristocrației

gentilico-tribale si a nomelor în timp ce în statul egiptean de sus regalitatea a avut

nevoie să se impună de sprijinul dinastiei din nord. Convulsiunile interne și invaziile

din răsărit au dus la prăbușirea statului egiptean de nord în timp ce Egiptul de Sus a

reușit să-i învinga pe invadatori, iar regele Menes (3000 înainte de Hristos) să unifice

cele două regate. Cele patru secole care au urmat au transformat statul egiptean

centralizat într-o despoție orientală în care conducerea statului era asigurată de faraon,

care era ajutat de un consiliu de guvernare; administrația statului era organizată pe

mari diviziuni administrative corespunzând celor 24 de provincii, fiecare conduse de

reprezentanți ai regelui, de funcționari, supuși unei severe discipline de o justiție care

era prezidată de guvernator (cel mai înalt dregător), asistat de notabilități. Puterea

centrală a adus la ascultare aristocrația funciară și cea orășenească și cu multe eforturi

puterea sacerdotală, faraonul fiind recunoscut ca fiu al zeului Ra. Având la bază cultul,

regalitatea a transformat clerul într-o oligarhie puternică, ea devenind un adevărat stat

în stat. Templele au primit de la faraon întinse latifundii, scutiri de dări și impozite,

donații, vase de navigat, funcții în stat etc. Funcționarii superiori ocupă cu timpul

slujbele în mod ereditar, devin proprietari de pământ, în timp ce justiția regală este

inlocuită cu cea a proprietarilor de pământ. Puterea Egiptului a alternat între strălucire

și decadere datorita atât frământărilor interne (casta preoților, cadrele superioare ale

armatei, mișcările sociale), cât și a presiunilor externe (persii îl cuceresc în 225 î.H.).

Clasele sociale în statul egiptean clasic: stăpânii de sclavi (faraon, cler,

funcționărimea, nobilimea militară), țăranii (fie în comunități, fie pe fondurile statului,

fie pe pământurile templelor), orășenii, sclavii.

Statul avea în fruntea lui un rege (faraonul) ale cărui puteri erau nelimitate; ceea

ce dorea el era lege, legea emanând numai de la el; întregul aparat de stat

(administrația cetăților, conducerea militară, puterea judecătorească, funcția de mare

preot) era în mâna faraonului. In stat nu există demarcație între veniturile faraonului și

ale statului. Lipsa monedei a făcut ca impozitele și dările să fie plătite în natura: grâne,

vite, fructe, bucăți de metal – toate intrând în patrimoniul statului.

Cea mai importanta opera legislativă aprține regelui Bokgoris, fiind alcătuită din

8 cărți (40 suluri). Ea cuprinde cele mai importante ramuri ale dreptului egiptean.

Dreptul de proprietate era regelmentat printr-un regim juridic judicios elaborat.

Contractul de împrumut (al cărui obiect în formau diferitele produse, iar mai târziu

banii), înțelegerea între vânzător și cumpărător, punerea cumpărătorului în posesia

bunului etc. reprezentau doar o parte al acestei părți al regimului juridic.

Dreptul familiei, căsătoria, divorțul, pedeapsa cu moartea (doar la încălcarea

cultului religios la început), mutilările (pentru cei ce divulgau secretele de stat, pentru

furt și falsificarea sigiliilor etc.) constituiau alte domenii reglementate prin lege.

În statul egiptean organizarea justiției a constituit o preocupare importantă atât a

faraonului cât și a altor segmente ale societății, în principal preoțimea. Cel mai înalt

judecător era faraonul care putea sa delege atunci când nu putea judeca pe unul dintre

sfetnicii săi. Instanta Supremă de judecată era Curtea Supremă alcătuită din 31

judecători (cele 3 colegii sacerdotale de la Memfis, Theba și Heliopolis trimiteau cate

10 judecători) care își alegeau președintele (orașul din care se alegea președintele mai

trimitea un reprezentant pentru a-l înlocui).

Curtea Supremă judecă cele mai grave cazuri: crime, atentate împotriva regelui

sau preoților, cauzele în apel provenite de la tribunalul de noma. În organizarea

poitică a Egipului nu au existat drepturi poitice, astfel ca judecătorii erau numiți și nu

aleși de către populație.

Existau de asemenea tribunalele de noma, iar în orașele mai importante

tribunalele de poliție (fiecare oraș își avea corpul sau de magistrati).

Existau alături de tribunalele ordinare și instanțe de jurisdicție specială, cum erau

cele ce se ocupau cu infracțiunile militare sau tribunalele de jurisdicția familiei.

b) Babilonul

În regiunea marilor fluvii Tigru și Eufrat a luat ființă un stat ce s-a dezvoltat în

etape distincte. La sfârșitul mileniului al III-lea î.H. A avut loc unificarea

Mesopotamiei (Sumerul si Akadul) de catre Sargon, care a fost urmată de o politica

de cuceriri și expansiuni dar și de consecințe economice și organizatorice importante

(utilizarea pe scara largă a sistemului de irigație, intensificarea schimbului dintre oraș

și stat etc.). Imperiului lui Sargon a căzut sub loviturile unor invadatori dar orașele

state din Mesopotamia vor cunoaste o continuă dezvoltare. In Lagas regalitatea a

introdus sistemul dodecimal, calendarul cuprinzând 12 luni a 30 de zile fiecare. A

treia dinastie din Urul a unificat Sumerul și a organizat o monarhie centralizată cu o

conducere unitară în domeniile financiar și lucrări publice. Rgele s-a intitulat monarh

al celor 4 țări, proclamându-se zeu în viața; s-a generalizat munca cu sclavi.

Către anul 1800 î.H., Hamurabi a refacut unitatea Mesopotamiei și a pus la punct

o amplă legislație. După înfrângerea Asiriei de către armatele coalizate ale mezilor și

babilonieinilor va lua ființă Imperiul neobabilonian. Babilonul va deveni un important

centru comercial, dreptul babilonian aplicându-se în intregul imperiu. Acest imperiu

va dura până în anul 538 î. H. când va fi cucerit de perși.

Conducerea statului babilonian a apartinut lui Patesi-Lugal, despot asemănător

faraonului egiptean. Și el era considerat zeu, conducător al celor patru țări și al

suveranilor lumii. Avea un sfetnic principal numit nubanda, administratori speciali

desemnați pentru teritoriile cucerite, un aparat de stat alcătuit din oameni din diferite

profesiuni (preoți, scribi, judecători etc.), funcționari speciali desemnați numiți

radianum pentru orașe și unități teritoriale mai mici.

Dreptul babilonian prezintă particularitatea ca el beneficiază de documente

privind legislația cu o vechime încă neîntrecuta de nimeni. Legislația babiloniană a

beneficiat de un cumul de norme ce au aparținut comunităților sumero-acadiene.

Codul Hamurabi, care a fost editat în ultmii ani ai domniei regelui cu același nume

(descoperit în 1902 la Susa), a fost scris pentru eternitate pe o stela de bazalt (care

prezintă și multe ștersături). El reprezintă un sistem de legislație unitar care a

contribuit la uniformizarea și consolidarea regatului lui Hamurabi.

Dreptul de proprietate avea la început în Babilon doi proprietari: regele despot și

comunitatea sătească. Cu timpul regimul bunurilor atribuit militarilor, dar și

meștesugarilor și negustorilor și altor categorii de locuitori a primit o legislație în

amănunțime.

Dreptul familiei este precizat în Codul Hamurabi; astfel căsătoria se considera

valabilă numai în baza unui contract încheiat expres între părți. Codul admitea

căsătoria unui barbat liber cu o sclavă sau a unei femei libere și un sclav, dar în aceste

cazuri intervenea o discriminare între liberi și scalvi (la moartea sclavului jumătate

din bunurile agonisite reveneau celui liber și jumatatea stăpânului de sclavi).

Codul reglementa și adoptiunea (act liber al tatălui), eliberarea (plătind pentru

eliberare), succesiunea (dreptul copiilor de a moștenii pe mama și pe tata), contractul

de împrumut (camăta), dreptul penal (pedepsele, infracțiunile, violul).

Justitia în Babilon era administrată la început de preoți ca si în India și Egipt, dar

și de catre judecători civili recrutați din rândurile funcționarilor. Guvernatorul care era

investit de către rege putea să judece fiind asistat de un consiliu format din 6 persoane

printre care și un judecător (un Satamu, un rabinu); primarul judeca și cauze penale și

cauze civile.

c) Statul roman

Inceputurile Romei aparțin legendei. Organizarea poitică a etruscilor are în frunte

un rege (leucomo) care domenște peste o cetate. Mai multe cetăți au alcătuit o ligă. In

secolele VI-V î. H. regalitatea a fost treptat înlocuită printr-o republica oligarhică.

Conducerea politică a trecut la magistrați care erau aleși anual, din cadrul

familiilor aristocrației gentilico-tribală. Prin secolul al VIII-lea î. H. peste ei au venit

latinii ce se ocupau în principal cu pastoritul. Cu timpul au apărut federațiile care au

inclus și alte seminții grupate în ginți condusi de către un rege. In interiorul acestora a

luat ființă Roma, a început stratificarea socială, dar și o forma de organizare prestatală:

10 ginți alcătuiau o curie, iar 10 curii formau un trib. Au apărut adunările care erau

convocate de rege și care luau hotărâri importante (declarație de razboi, primirea de

noi ginți). O alta formă de organizare a fost Senatul care la început cuprindea 300 de

sefi de ginți și care îl desemna pe rege. Conducatorul suprem era Rex (rege), care

îndeplinea o seama de acte și care avea dreptul de a convoca Adunarea poporului.

Senatul atunci când alegea regele dădea o lege (lex curiata de Imperio), care

sancționează alegerea lui Rex și-l investește cu puterea. Regele avea în competența sa

și unele probleme de cult dar puterea lui era limitată fiind socotit că deținea aceasta

funcție prin bunăvoința zeilor.

Reformele lui Servius Tullius (rolul plebei, rolul patriciatului, tribunul plebei) au

pregatit Republica. Ultimul rege (Tarquinus Superbus) a fost înlocuit cu doi consuli și

astfel a început până la Augustus epoca republicii. In această perioada plebea a primit

dreptul să-și organizeze organele politice proprii, persoana tribunului a devenit

inviolabilă, questura ca magistratura secundară a fost deschisă plebeilor etc.

Republica romana a fost un stat al proprietarilor de sclavi, termenul de republică

sublinia organizarea democratică pentru proprietarii de sclavi și pentru oamenii liberi

din interiorul statului și nu pentru populațiile supuse. Organizarea de stat a Republicii

romane, dupa reforma lui Serviul Tullius a avut la bază comițiile centuriate cu

atribuții electorale, legislative și judiciare. Organizarea magistraturii avea la bază

principiul eligibilitatii pe termen scurt (de un an), colegialitatea și responsabilitatea.

Senatul, din punct de vedere juridic, era organul cel mai competent, el fiind

impilcat în toate domeniile. Pe plan legislativ, Senatul confirmă legile semante în

comitii, iar din secolul al III-lea a. Chr. Dadea si avizul proiectelor de lege ce urmau a

fi dezbatute în Comitii. Trecerea de la Republica la Principat și Imperiu a avut loc la

sfarsitul secolului î.H, perioada principatului începând cu Octavian, succesorul lui

Caesar. De la principat s-a trecut la imperiu (dominatul). Incepând cu secolul I î.H.

Imparatul a devenit atotputernic. Birocratia imperială era autocuprinzatoare și se afla

în serviciul imparatului; tezaurul imperial (fiscus) servea telurilor împăratului, în timp

ce tezaurul Romei ( aerarium – ul) era la dispoziția Senatului. Impăratul era ajutat de

un Consiliu Imperial, alcătuit initial din apropiați, iar apoi din juriști și administratori

numiți. Principalii funcționari imperiali: cei doi prefecti ai pretoriului care judecau în

numele împăratului și aveau o competentă „dincolo de o sută de mile de Roma”,

asupra Italiei și provinciilor. Alți funcționari cu titlul de prefecți recrutați din rândul

cavalerilor erau însărcinați cu supravegherea ordinii de noapte, cu problemele

aprovizionării, străinilor etc. Ei dispuneau de 7 cohorte pentru paza de noapte.

Provinciile supuse unui regim uniform de conducere, dar care prezentau și

particularități locale aveau iîn frunte pe guvernatori, numiți din rândul senatorilor.

Guvernatorii aveau la dispozitie un officium, alcatuit din civili și miltari, dispunând

de legati și chestori dacă conduceau provincie senatorială.

Forma de organizare statala, dar și normele juridice au constituit un exemplu

pentru o mare parte a statelor europene.

CURS III

Teorii asupra dreptului

Dreptul, ca fenomen caracteristic unui nivel superior de organizare a societăţii,

constituie expresia evolutivă a acestor legităţi obiective de manifestare a dreptului şi,

în deosebi, a esenţei sale universale, reprezintă unul din obiectivele de bază, specifice

domeniului filosofiei dreptului.

Ştiinţa juridică, ca formă a dreptului, propune o cercetare a lui prin prisma unui

anumit timp şi spaţiu de manifestare.

Ea are menirea să cerceteze, prin întregul său arsenal metodologic, dreptul

existent într-o anumită perioadă istorică, în scopul descoperirii metodelor şi căilor de

apropiere de universalitate. Remarcăm că atât universalitatea, cât şi particularitatea

dreptului sunt laturi inseparabile ale aceluiaşi fenomen.

Teoria dreptului natural presupune: „Drepturile şi libertăţile fundamentale ale

omului apar odată cu naşterea persoanei şi se sting odată cu decesul acesteia”.

Teoria dreptului natural s-a dezoltat în 2 etape:

1. Etapa Antică reprezentată de către Aristotel şi Platon.

2. Etapa şcolii dreptului natural, fondatorul căreia este Huggo Groţius (părintele

dreptului internaţional public).

Şcoala dreptului natural a dezvoltat câteva idei fundamentale:

a) Condiţia existenţei umane vine de la starea de natură în care oamenii sunt egali

şi au o libertate totală.

b) Teoria contractului social presupune că între fiecare cetăţean şi stat există un

contract, prin care cetăţenii îşi limitează drepturile sale şi libertăţile, acestea trecând

statului (J. J.Rousseau).

c) Teoria drepturilor subiective, care porneşte de la 2 concluzii diferite, conform

căreia drepturile omului reprezintă elemente ale capacităţii de folosinţă a persoanei,

lucru care a fost criticat deoarece capacitatea juridică în diferite ramuri de drept este

diferită.

d) Drepturile fundamentale ale omului rezultă numai dintr-un singur raport juridic

concret, şi anume raportul juridic de cetăţenie.

e) Teoria individualistă reprezentanţii fiind Basten, Shenon şi Lasky, conform

căreia drepturile omului îşi au sorgintea din personalitatea fiecărui om, deoarece

numai el este fiinţă liberă şi responsabilă.

f) Teoria lui Jean Renault, conform căreia drepturile omului desemnează

trăsăturile esenţiale ale statutului juridic ale personalităţii umane.

g) Teoria lui Phillip Braud, conform căreia libertăţile publice reprezintă nişte

obligaţii impuse statului. Anume această teorie a stat la baza teoriei germane de

limitare a statului, care prevedea următorul lucru: statul, garantând drepturi şi libertăţi

fundamentale ale omului, permite unei autonomii individuale (omul), să existe.

În drept, pozitivismul îmbracă 2 forme distincte:

a) pozitivismul juridic sau pozitivismul analitic;

b) pozitivismul ştiinţific, care cuprinde:

A) Pozitivismul pragmatic;

B) Pozitivismul sociologic;

C) Utilitarismul.

Acest curent de gândire a apărut odată cu formarea statelor naționale

moderne. Are la bază postulatul separarii dreptului astfel cum el este, de dreptul care

ar trebui sa fie. Pozitivismul juridic face abstracție de idealuri și consideră dreptul o

creație a statului, a cărui autoritate nu poate fi pusă sub semnul întrebării. Acest curent

nu recunoaste decât valoare normelor juridice; este vorba de acele norme juridice care

sunt în vigoare într-o epocă dată și într-un anumit stat.

Nu se întreabă dacă există un drept just sau nejust, dacă dreptul este drept sau

nedrept. În general, aceasta concepție consideră ca dreptul este expresia autonomă a

voinței statului, este un fenomen statal care este redus, deseori, la arbitrariul puterii

sau la politica forței.

Numeroşi adepti ai pozitivismului juridic au avut, în special în secolele XIX-XX,

preocuparea de a elabora, defini şi clasifica diferite concepte. În ştiinţa juridică

contemporană, poziţia pozitivist-analitică se concretizeaza în următoarele teze:

Legile sunt comandamente al ființei umane.

Nu este necesară raportarea dreptului la morală și a dreptului astfel cum el

este, la cum ar trebui să fie.

Studiul sensului conceptelor juridice merită să fie întreprins, dar acesta

trebuie să fie separat de cercetarea istorică a cauzelor și a originii legilor.

Sistemul juridic este un sistem logic „închis” din care se pot deduce, prin

mijloace logice, decizii juridice corecte, avînd la baza norme juridice prestabilite, fără

luarea în considerație a scopurilor sociale, a politicii și a normelor morale.

Apariţia Contractului social a lui Jean J. Rousseau, în forma sa finală, în 1762, a

dat naştere la numeroase controverse şi conflicte, atât în cadrul societăţii franceze, cât

şi a celei elveţiene (ideile democratice ale lui Rousseau nu convin autorităţilor din

Geneva); această dezlănţuire de ură va cuprinde şi Senatul Bernei şi Statele Olandei.

În 1764, apare la Haga o lucrare care respinge Contractul social: Anticontract social,

în care se combat în chip clar, folositor și plăcut principiile susţinute în “Contractul

social” al lui Jean Jacques Rousseau.

Ca teorie a originii guvernământului, teoria contractului social admite că statul a

fost format printr-un contract între popor şi cei pe care i-a ales drept conducători, fiind

susţinută mai ales de către protestanţii francezi, care apără drepturile supuşilor

împotriva regelui. În acelaşi timp, această teorie se poate întoarce contra adversarilor

regalităţii, deoarece cine zice contract zice egalitate între părţile contrastante,

monarhul fiind socotit, aşadar, egal cu poporul şi putându-se în felul acesta sprijini pe

contrast pentru a se împotrivi pretenţiilor supuşilor săi. În ciuda slăbiciunilor ei, teoria

contractului social a avut un rol important în luptele politice din secolul al XVI-lea,

când partea cea mai avansată a burgheziei încearcă, prin Reformă, să obţină anumite

libertăţi.

Pragmatismul - termenul pragmatism vine de la grecescul πράγμα, care înseamnă

acțiune și a fost întrebuinat prima dată de către Charles Pierce pentru a denumi

probleme filosofice. Mai târziu, William James l-a reluat şi l-a folosit pentru a

caracteriza prin el propria filosofie. Pragmatismul este considerat a fi mai mult o

„metodă”, un procedeu nou de a pune problemele și de a le dezlega, de a privi faptele

și de a le interpreta.

Metoda pragmatistă este, înainte de toate, o atitudine şi o orientare, faţă de fapte

și diferite teorii asupra lor. Această atitudine, sau orientare constă în a ne abate

privirile de la tot ceea ce-i lucru prim, principiu, categorie, pentru a ne întoarce către

lucrurile ultime, către rezultate, consecinţe, fapte.

Şcoala istorică a dreptului a apărut în prima jumătate a sec. XIX în Germania.

Fondatorul ei este Fridrich Karl von Savigny. Alţi reprezentanţi sînt Gustav Hugo,

Puchta.

Pentru susţinătorii acestei şcoli dreptul este o operă a naturii. Dreptul nu trebuie

creat ci se creează singur ca un fenomen natural ca limba, folclorul etc. el este o

oglindă a trecutului poporului. Dreptul creşte odată cu sufletul poporului şi oglindeşte

întreaga istorie a poporului. Prin urmare, cutuma, dar nu legea, reprezintă izvorul

principal al dreptului. Legiuitorul nu are puterea de a crea dreptul. El este numai un

organ care exprimă comunitatea spirituală a poporului.

Creatorul orientării biologice în drept este Herbert Spencer. Ea este fundamentată

pe teoria evoluţiei biologice elaborată de Charles Darwin. Darwin consideră că lupta

pentru viaţă obligă speciile animale, inclusiv omul, să se adapteze continuu condiţiilor

de existenţă pentru a supraveţui.

Spencer arată că individul se adaptează condiţiilor sociale conform principiului

eredităţii. Prin adaptarea la necesităţile vieţii sociale, specia umană dobîndeşte

anumite experienţe pe care le lasă ca moştenire generaţiei următoare. Ceea ce este

experienţă pozitivă şi ajută la supravieţuire, devine instinct la următoarea generaţie.

Morala, datoria, justiţia devin astfel instincte bazate pe experienţe care au permis

generaţiei precedente să supravieţuiască. Conform acestei evoluţii controlate de

legităţi biologice, experienţa este transformată în instinct.

Teoria marxistă a fost pentru prima dată, enunțată de Karl Marx și Friedrich

Engels în cartea intitulată Manifestul Partidului Comunist.

În opinia cercetătorilor marxiști există o strânsă legatură între domeniul social,

economic și politic, între aceste domenii nu pot exista bariere interdisciplinare pentru

că – aceste bariere – pot fi piedici în calea cunoașterii.

O altă trăsătură specifică a tradiției marxiste este conceptia materialistă asupra

istoriei. Istoria tuturor societaților care au existat până în prezent a fost istoria luptelor

de clasă iar scopul ultim al acestor societăți este instaurarea unei societăți fără luptă

de clasă.

Pe masură ce va dispare exploatarea omului de către om, va dispare și exploatarea

unei națiuni de către altă națiune. Odată cu dispariția antagonismelor de clasă în sânul

națiunii, va dispare și atitudinea de dușmănie dintre diferitele națiuni. În perioada în

care Marx își publica opera, modul de producție era capitalist iar clasele sociale aflate

în conflict erau: proletariatul (exploatații) și burghezia (exploatatorii).

Teoria teologică este aceea prin care se crede că o ființă divină (Dumnezeu) a

creat pământul, cerul, marea, plantele, animalele marine și păsări, apoi omul. Primul

care a susţinut această teorie a fost Platon. Aristotel a continuat cu această teorie.

Astăzi o cunoaștem si sub nemele de teoria teologică creștină.

CURS IV

Conceptul dreptului

Utilizarea cuvântului „drept” în limbaj extrajuridic are în mod preponderent o

valoare etică, fiind folosit pentru a desemna o anumită apreciere asupra conduitei

umane. Atunci când oamenii spun că o sancţiune este dreaptă sau când apreciază că o

judecată este dreaptă ori când atribuie unui judecător calificativul „drept”, ei

utilizează adjectivul ,,drept” şi variantele sale, pentru a evalua, din punct de vedere

moral, un om, un comportament sau o stare de fapt.

Spre deosebire de această semnificaţie comună a cuvântului drept, pe plan juridic

asistăm la trecerea de la cuvânt la concept, asistăm la trecerea substantivului ,,drept”

în concept juridic, apt de a dobândi sensuri distincte, care ,,drept” este utilizat pentru a

desemna dreptul obiectiv, dreptul pozitiv, dreptul subiectiv, dreptul natural, dreptul

intern, dreptul internaţional, dreptul european sau ştiinţa dreptului.

1.1. Dreptul obiectiv constituie ansamblul normelor juridice emise într-o societate

dată. În viziunea lui Jéan-Louis Bergel, dreptul obiectiv reprezintă ansamblul regulilor

care reglementează viaţa socială şi a căror respectare este garantată de puterea

publică.

1.2. Dreptul pozitiv este o parte componentă a dreptului obiectiv şi el cuprinde

totalitatea normelor juridice care sunt în vigoare la un moment dat într-o anumită

societate. Dreptul pozitiv, împreună cu partea pasivă a legislaţiei dintr-o anumită

societate, respectiv cu acele norme juridice care şi-au încetat aplicabilitatea, fie din

cauza abrogării, fie din cauza căderii în desuetudine, formează dreptul obiectiv.

1.3. Dreptul subiectiv reprezintă o facultate sau o prerogativă umană protejată de lege.

Dreptul subiectiv este consecinţa interacţiunii dintre dreptul obiectiv care, prin

normele sale, statuează drepturi şi obligaţii şi posibilităţile reale ale individului de a

beneficia de aceste prevederi abstracte ale normei de drept. În esenţa sa, dreptul

subiectiv este un procedeu juridic de ocrotire a intereselor umane ce cad sub incidenţa

dreptului pozitiv. În deplin acord cu Ihering, putem spune că dreptul subiectiv este un

interes ocrotit de lege. Existenţa interesului depinde însă de starea de fapt a persoanei

fizice sau juridice. Cu alte cuvinte, legea (dreptul pozitiv) reglementează dreptul de

proprietate, în sensul de stăpânire de bunuri în virtutea prerogativelor care vizează jus

utendi, jus fruendi şi jus abutendi. Pe această dispoziţie a dreptului pozitiv se naşte

dreptul subiectiv al persoanei care deţine un bun în proprietatea sa. Dreptul subiectiv

se referă astfel la protejarea abilităţilor persoanelor de a acţiona în societate. Sunt

aşadar drepturi subiective: dreptul de proprietate, dreptul de moştenire, dreptul la

concediu de odihnă etc., în măsura în care ne raportăm la o persoană care se află într-o

situaţie de fapt care este ocrotită de o normă de drept în vigoare (este proprietar, este

moştenitor, este salariat etc.).

1.4. Dreptul natural constituie o concepţie doctrinară care susţine că există o ordine a

relaţiilor umane, distinctă de dreptul pozitiv, superioară, absolut validă şi justă,

datorită faptului că emană de la natură, din raţiunea umană ori din voinţa lui

Dumnezeu.

În virtutea acestei concepţii, voinţa divină este egală cu natura şi, în măsura în

care natura este creaţia lui Dumnezeu, legile naturale sunt o expresie a voinţei divine1.

Această definiţie, deşi este dată de un adversar al dreptului natural, are meritul de a

pune în evidenţă adversitatea concepţiei normativiste şi a celei a dreptului natural. Cu

toate acestea, Hans Kelsen respingând ideea dreptului natural în formula sa divină o

admite, în cele din urmă, într-o manieră proprie. El respinge ideea potrivit căreia

dreptul pozitiv are ca sursă dreptul natural, dar admite că, la baza dreptului pozitiv,

stă ,,norma fundamentală”, o altă entitate transcendentă, situată dincolo de legiuitor şi

de dreptul pozitiv.

1.5. Dreptul intern este dreptul obiectiv al unei colectivităţi juridice. Prin colectivitate

juridică vom înţelege o grupare socială care se bucură de o autoritate care instituie sau

sancţionează norme juridice şi le garantează realizarea practică. Această colectivitate

poate fi anterioară creării statului sau poate dispune de o autoritate statală.

1.6. Dreptul internaţional reprezintă şi el dreptul obiectiv creat pe baze consensuale

între subiecţii dreptului internaţional. Sursele formale ale dreptului internaţional sunt

cutuma, tratatele, acordurile, pactele, convenţiile şi alte asemenea acte bilaterale sau

multilaterale, care creează drepturi şi obligaţii pentru părţile semnatare.

1.7. Dreptul european este creaţia Uniunii Europene. El are două componente: dreptul

primar şi dreptul secundar european. Dreptul primar cuprinde tratatele constitutive ale

Uniunii şi dreptul derivat aduce în prim-plan actele emise de instituţiile Uniunii

Europene.

1.8. Ştiinţa dreptului sau ştiinţele juridice reprezintă dimensiunea cognitivă a

fenomenului juridic. Prin intermediul ştiinţei dreptului, fenomenul juridic este studiat

şi pus în evidenţă, fiind definit şi raportat la realităţile sociale şi naturale în care se

naşte şi există, influenţându-le şi suportând influenţele acestora. Asupra conceptului

de drept s-au aplecat nu numai jurişti, ci şi filosofii, teologii, sociologii şi chiar

politologii. Ansamblul acestor viziuni ne determină să apreciem că în spaţiul relaţiilor

sociale reglementate de drept, poziţiile exprimate se rezumă la existenţa unor norme

general-obligatorii a căror respectare este garantată de o autoritate publică. În această

definiţie, dreptul este un concept universal, care priveşte ordinea de drept instituită în

ansamblul statelor lumii. Din acest punct de vedere, dreptul este un fenomen universal,

care are numeroase forme de manifestare la nivel statal, regional şi internaţional,

într-o continuă evoluţie istorică. Sincronismul şi diacronia acestor stări ale dreptului

ne dă semnificaţia statutului individual al cetăţeanului în spaţiul statal al existenţei

sale.

CURS V

Dreptul în sistemul normelor sociale

Problematica dreptului este strâns legată de relaţiile sociale, de poziţia omului în

cadrul acestora, de exprimarea lor politică.

Raportarea la relaţiile sociale în planul ştiinţelor sociale a fost una extrem de

controversată, care a dus la aşezarea individualismului în prim-plan, promovarea

individualismului sau la o supradimensionare a socialului în raport cu individul, ceea

ce a generat determinismul social, preponderenţa colectivismului în organizarea şi

conducerea societăţii.

Pentru eliminarea acestei opoziţii istorice credem că este nevoie de regândirea

antagonismelor istorice în cadrul interacţiunii dintre individual şi colectivitate, în

cadrul unei îmbinări a acţiunilor individuale cu cele colective.

Este cunoscut faptul că acţiunile individuale pot influenţa viaţa socială a unei

colectivităţi, dar şi nivelurile superioare ale reglării sociale pot fi decisive pentru

destinul uman. În decursul istoriei omenirii, societatea umană a fost privită fie ca o

sumă de indivizi, fie ca o entitate care determină statutul lor personal.

Pentru înţelegerea raporturilor dintre individual şi general, în existenţa socială

este necesar să recurgem la studiul nivelurilor reglării sociale, element pe care îl vom

putea pune în evidenţă prin modul în care se configurează raporturile dintre individ şi

societate şi se explică, la un moment dat, starea relaţiilor sociale.

Configuraţia relaţiilor sociale este supusă celor trei niveluri de reglare socială:

1. nivelul spontan;

2. nivelul instituţional organizatoric;

3. nivelul politic.

Cele trei niveluri de reglare socială trebuie privite într-o strânsă unitate, acţiunea

lor fiind cumulativă şi nu independentă, din două puncte de vedere: în primul rând, în

reglarea socială, cele trei niveluri acţionează concomitent, în proporţii şi cu intensităţi

diferite; în al doilea rând, cele trei niveluri realizează o întrepătrundere de la inferior

la superior, în sensul că reglarea spontană va fi prezentă şi în celelalte niveluri, după

cum cea instrucţional-organizatorică va fi prezentă şi în nivelul spontan şi în cel

politic de reglare socială.

La nivelul spontan, reglarea relaţiilor sociale nu dispune de mecanisme

specializate şi se realizează pe neaşteptate, atât datorită factorilor obiectivi , cât şi

celor subiectivi, care se instituie ca restricţii şi limite ale conduitei indivizilor în

cadrul relaţiilor sociale sau ca factori favorizanţi ai comportamentelor individuale.

Aceşti factori îi obligă pe oameni să intre în asemenea relaţii şi să urmeze un

anumit drum în satisfacerea intereselor imediate sau de perspectivă. Acest nivel al

reglării relaţiilor sociale, spontan şi haotic, este prezent, într-o măsură mai mare sau

mai mică, în orice tip sau formă a relaţiilor sociale, de la structurile sociale cele

primitive şi până la grupările complete de relaţii sociale. Manifestându-se, în mod

predominant, în societăţile primitive, acest nivel de reglare se menţine în toate

orânduirile cunoscute până în prezent şi se caracterizează prin faptul că lasă

configuraţia sistemului social la cheremul factorilor naturali şi a posibilităţilor fizice

şi psihice ale oamenilor de a se comporta în cadrul relaţiilor sociale.

Existenţa nivelului spontan al reglării sau dirijării relaţiilor sociale nu permite de

la sine controlul social asupra procesului de ordonare a relaţiilor sociale. Acest fapt a

determinat gruparea relaţiilor cu caracter relativ stabil, repetabil în instituţii şi

organisme sociale a căror menire rezidă în reducerea aspectelor sociale neconvenabile

din procesul reglării sau dirijării spontane a relaţiilor sociale.

În felul acesta se instituie un mecanism exterior reglării spontane, care exercită,

în mod conştient, o reacţie împotriva fenomenelor sociale negative, printr-o acţiune de

organizare şi conducere a proceselor sociale, de dirijare a relaţiilor sociale prin

intermediul mecanismului instituţional-organizatoric, participanţii la aceste relaţii sunt

constrânşi, la o anumită conduită în cadrul relaţiilor date.

Reglarea spontană a relaţiilor sociale este prin ea însăşi arbitrară, plină de

contradicţii şi tensiuni, iar acţiunea individuală în cadrul acesteia este lipsită de

eficienţă în raport cu presiunea pe care o exercită asupra sa diferiţi factori exteriori.

Limitarea reglării sociale la acest nivel nu este posibilă în cadrul unui număr relativ

mare de indivizi. Acolo unde există un grup social, nivelul reglării spontane este

întregit cu un cadru organizat al acţiunii umane, menit să elimine consecinţele

negative ale acţiunii necoordonate ale indivizilor, să canalizeze eforturile acestora şi

să le faciliteze satisfacerea trebuinţelor individuale şi colective. Pe acest fond au

apărut şi s-au dezvoltat instituţiile şi organizaţiile sociale – familia, unitatea

economică, şcoala, asociaţia culturală, sportivă etc.

Instituţiile sociale sunt create în mod obiectiv (de ex., instituţia proprietăţii),

altele sunt determinate de fenomene obiective (instituţiile sociale de tip familial,

religios), iar altele sunt creaţii conştiente ale indivizilor sociali (organizaţiile).

Reglarea relaţiilor sociale în cadrul fiecărui tip de instituţie sau organizaţie

socială cunoaşte o anumită determinare obiectivă care este maximă în prima categorie

şi minimă în ultima, ceea ce determină şi tipul de autoritate, esenţa şi măsura acesteia

în cadrul fiecărei forme organizatorice.

În toate cazurile însă existenţa instituţiilor şi organizaţiilor se manifestă ca o

modalitate de direcţionare a conduitei indivizilor sau care se poate manifesta ca o

constrângere ori, cum o numeşte Iohan Galtung, ca o ,,violenţă structurală”, în

virtutea căreia comportamentul individual în cadrul relaţiilor sociale este dirijat. Cu

alte cuvinte, acestui nivel al dirijării relaţiilor sociale îi corespunde, de regulă, o

autoritate extraindividuală care conştientizează scopuri, stabileşte mijloace şi impune

indivizilor reguli prin care se influenţează procesele de reglare a relaţiilor sociale în

mod conştient.

Prin urmare, nu sunt numai ,,modele de relaţii care servesc ca tipar unor raporturi

concrete”... şi care ,,au, astfel, caracter de stabilitate, de durată, de coeziune”, ci ele

întrunesc, pe lângă aceste caracteristici, şi calitatea de a contribui la reducerea

consecinţelor negative ale acţiunilor individuale necoordonate printr-un mecanism

conştient de organizare şi conducere a conduitei individuale sau dintr-o anumită zonă

sau domeniu al existenţei sociale.

Se creează, astfel, în societate, un al doilea nivel al reglării sociale, nivelul

instituţional-organizatoric, care este conştient construit în vederea dirijării

comportamentului uman, are la bază reguli de conduită (norme sociale), care

guvernează relaţii sociale cu caracter de stabilitate, ce constituie conţinutul

instituţiilor şi organizaţiilor sociale.

Aceste reguli sunt garantate în realizarea lor de motivaţia indivizilor (de credinţa

că respectarea lor este necesară), ca şi de o autoritate exterioară, personală sau

impersonală, pe care o creează însăşi existenţa instituţiilor respective.

După cum se poate observa, organizarea şi conducerea sunt fenomene proprii

instituţiilor şi organizaţiilor sociale care constau în reprezentarea modalităţilor de

ordonare conştientă a relaţiilor sociale respective, potrivit unui scop şi utilizând

anumite căi şi mijloace, prin intermediul cărora participanţii la relaţiile sociale îşi

orientează conduita; se realizează, astfel, o dirijare bazată pe autoritatea instituţională

a cărei expresie formală sau autentică o constituie o persoană, un grup sau un organ

special instituit în acest sens.

Prezenţa acestei autorităţi în cadrul instituţiilor sociale i-a determinat pe unii

autori să identifice această autoritate cu puterea politică, deşi la acest nivel nu ne

aflăm în prezenţa fenomenului politic.

Această idee este prezentă, cu preponderenţă, în sociologia organizaţională de tip

Etzioni. Francezul Michel Crozier consideră, în acest sens, că puterea este ,,Un proces

inseparabil de procesul organizaţional”, iar M. Duverger exprimă o idee similară

atunci când extinde domeniul politicului la relaţiile inegalitare din societate, arătând

că prin ,,relaţia de autoritate” se înţelege orice relaţie inegalitară, în care unul sau mai

mulţi indivizi îi domină pe ceilalţi şi îi supun, mai mult sau mai puţin, voinţei lor.

De aici trage şi concluzia că ,,Puterea este constituită din ansamblul instituţiilor

cu caracter de autoritate, adică de dominaţie a unor oameni asupra altor”.

Prezenţa autorităţii în cadrul instituţiilor, a formelor organizaţionale, i-a

determinat pe unii cercetători să extindă sfera relaţiilor politice şi la acest nivel

instituţional sau chiar dincolo de el, identificând politicul cu domeniul relaţiilor

inegalitare.

Această optică generată de o ideologie a statu-quo-ului politic identifică politicul

cu relaţiile inegalitare, deşi acestea din urmă se află la orice nivel al reglării sociale,

fiind specifice tipului social de relaţii umane. Cheia descifrării logice a specificului

fenomenelor politice, a delimitării lor de celelalte fenomene sociale constă, după

părerea noastră, în recunoaşterea unui al treilea nivel al reglării relaţiilor sociale, care

este nivelul reglării politice. În fiinţarea lor, relaţiile sociale se nasc, se desfăşoară şi

sunt orientate prin cele două niveluri ale reglării sociale, spontan şi instituţional.

La baza acestor relaţii se află, întotdeauna, un interes pe care participanţii la

relaţiile sociale caută să şi-l satisfacă. Împlinirea intereselor sociale, a acelor necesităţi

reale ale asigurării existenţei şi dezvoltării oamenilor, grupurilor şi comunităţilor

umane reprezintă motorul intern al existenţei sociale, interesele economice,

cultural-spirituale, alte interese de ordin social sunt realizate în mod obişnuit prin

mecanismele de reglare socială existente la nivel spontan şi instituţional, mecanisme a

căror acţiune se împleteşte în procesul dirijării relaţiilor sociale.

În cadrul acestor interese există, întotdeauna, o relaţie de influenţă. Robert A.

Dahl consideră că influenţa este o relaţie între actori, în care unul îl determină pe altul

să acţioneze într-un fel fără de care ei nu ar fi procedat astfel.

Atunci când această influenţă se realizează prin coerciţie, ne aflăm în

domeniul ,,puterii”.

Convergenţa intereselor sociale care ar da satisfacţie şi ar face suficiente aceste

două niveluri ale reglării sociale nu este un fenomen universal.

Dincolo de influenţa lor, în relaţiile sociale încep să apară contradicţii, stări

conflictuale şi tensiuni care nu pot fi soluţionate prin mecanismele controlului spontan

şi instituţional-organizatoric.

CURS VI

Organizarea sistemului judiciar

Sistemul judiciar românesc reprezintă ca în orice stat democratic, o componentă

esențială a civilizației și progresului fiind un ansamblu de structuri organizatorice care

concură la înfăptuirea actului de justiție.

Democrația nu ar putea exista fără justiție. Justiția este cea care veghează la

apărarea valorilor sociale recunoscute intr-o societate democratică, la promovarea și

apărarea drepturilor fundamentale ale omului.

Evoluția istorică a dus la organizarea modernă a instanțelor judecătorești. În

timpurile vechi justiția era predominant privată. Puterea judecătorească a dobândit o

organizare independentă doar în epoca modernă, o dată cu afirmarea în Anglia, Franța

mai apoi în alte state occidentale a principiului separației puterilor în stat. Anterior

justiția se contopea în practică cu funcția executivă și era înfăptuită de cele mai multe

ori de aceleași organe .

Organizarea judiciară se instituie având ca finalitate asigurarea respectării

drepturilor şi a libertăţilor fundamentale ale persoanei prevăzute, în principal, în

următoarele documente: Carta internaţională a drepturilor omului, Convenţia pentru

apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, Convenţia Organizaţiei

Naţiunilor Unite asupra drepturilor copilului şi Carta drepturilor fundamentale ale

Uniunii Europene, precum şi pentru garantarea respectării Constituţiei şi a legilor

ţării.

Organizarea judiciară are, de asemenea, ca obiectiv de bază asigurarea respectării

dreptului la un proces echitabil şi judecarea proceselor de către instanţe judecătoreşti

în mod imparţial şi independent de orice influenţe extranee.

În societățile moderne, justiția este o funcție fundamentală a statului, iar

administrarea ei reprezintă unul din atributele esențiale esențiale ale puterii. Această

putere implică existența unor structuri statale, servicii publice apte să realizeze

activitatea jurisdicțională.

Un astfel de serviciu trebuie organizat pe a baza unor principii proprii,

funcționale și autonome.

Principiile organizării judiciare reprezintă reguli esențiale ale funcționării optime

a structurilor statale abilitate să realizeze actul de justiție . Doctrina nu este unanimă

în ceea ce privește determinarea principiilor de organizare a sistemului judiciar.

Dintre principiile organizării judiciare amintim următoarele:

• Autonomia instanțelor judecătorești

• Independența judecătorilor

• Inamovibilitatea judecătorilor

• Permanența și caracterul sedentar al organelor judiciare

• Colegialitatea organelor judiciare

• Dublul grad de jurisdicție

• Specializarea instanțelor judecătorești

• Constituirea instanțelor într-un sistem ierarhic

• Accesul liber la justiție

• Egalitatea în fața instanței

• Gratuitatea justiției

Organizarea actuală a instanțelor judecătorești este guvernată de Legea 304/2004.

actualizată prin Legea 300/2011. În prezent, potrivit art. 2 alin (2) din Legea nr.

304/2004, justiția se realizează prin următoarele instanțe judecătorești:

a) Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie;

b) curţi de apel;

c) tribunale;

d) tribunale specializate;

e) instanţe militare;

f) judecătorii.

De asemenea, în art. 6 din lege prevede că ”Orice persoană se poate adresa

justiției pentru apărarea drepturilor, a libertăților și a intereselor sale legitime în

exercitarea dreptului său la un proces echitabil”.

În activitatea judiciară se delimitează în mod esenţial de atribuţiile şi actele

autorităţii legiuitoare. Deosebirile vizează organizarea, constituirea şi activitatea celor

două categorii de autorităţi precum şi existenţa unor proceduri diferite prin care se

realizează funcţia judiciară şi legislativă.

Organele legislative se constituie în urma alegerilor organizate conform legii

fundamentale şi legilor organice dezvoltătoare. Mandatul organelor legiuitoare este

limitat în timp, în prezent la o durată de patru ani, conform prevederilor Constituţiei

adoptate în anul 1991: organele judiciare sunt numite, iar judecătorii beneficiază de

inamovibilitate în funcţie.

Forul legislativ suprem poate fi sesizat doar de Guvern, deputaţi, senatori şi de un

număr de cel puţin 100.000 de cetăţeni cu drept de vot, art.74 alin.1 din Constituţie.

Activitatea de elaborare a legilor reprezintă substanţa întregului organism legislativ

iar această activitate se înfăptuieşte în baza unei proceduri specifice ce reglementează

nu numai iniţiativa legislativă, ci şi modul de adoptare a legilor şi a hotărârilor,

trimiterea proiectelor de legi şi a propunerilor legislative de la o cameră la alta,

medierea, promulgarea legii etc.

Sesizarea organelor judiciare se face printr-o cerere. Din punct de vedere formal

activitatea legislativă se concretizează în norme-legea formală-iar activitatea judiciară

se materializează într-o hotărâre-sentinţă sau decizie.

Între activitatea judiciară şi cea legislativă există şi o interacţiune logică

determinată de imperativul unei bune funcţionări a mecanismelor statale. Problema

reală nu este aceea a unei „delimitări” sau „separări” rigide a „puterilor”, ci a unei

fructuoase colaborări între autorităţile statului.

Astfel, autoritatea legiuitoare exercită un control asupra modului de organizare şi

funcţionare a instanţelor judecătoreşti. Acest control se exercită prin normele stabilite

de forumul legislativ privitoare la organizarea, la atribuţiile instanţelor şi la procedura

judiciară. Un asemenea control trebuie să fie destinat optimizării actului judiciar şi nu

poate constitui în niciun caz o imixtiune în activitatea concretă de judecată.

Autoritatea judecătorească exercită şi ea un control asupra „puterii” legislative,

concretizat în competenţa atribuită acesteia în materie electorală, în cauzele penale

privind pe senatori şi deputaţi, precum şi prin interpretarea pe care instanţele o dau

legilor cu prilejul aplicării lor. Autoritatea judecătorească se află într-un raport, de

„dependenţă” relativă faţă de organele administrative. Spunem „dependenţă” relativă

întrucât în activitatea judiciară judecătorii sunt independenţi şi se supun numai legii.

Un alt aspect al aceleiaşi „relative dependenţe” rezultă şi din împrejurarea că

judecătorii şi procurori sunt numiţi în funcţie de Preşedintele României. Totuşi, o

atare „dependenţă” este formală căci rolul de organ de disciplină revine Consiliului

Superior al Magistraturii, art.134 alin. 2 din Constituţie, iar numirea în funcţie a

magistraţilor se face la propunerea aceluiaşi organ, care este veritabil „Guvern al

magistraturii”.

Autoritatea judiciară exercită un control asupra „puterii” executive, control

realizat în cadrul procedurii privind soluţionarea cauzelor persoanelor vătămate în

drepturile lor de către administraţie printr-un act administrativ sau prin esoluţionarea

unor cereri în termenul legal (procedura conteinciosului administrativ).

Autonomia autorităţilor judiciare faţă de celelate organe statale imprimă acelaşi

caracter şi actului în care se finalizează activitatea de bază a jurisdicţiei.

În scopul prezentării trăsăturilor particulare ale actului jurisdicţional au fost

adoptate mai multe criterii.

a. Criteriile formale

Un prim criteriu formal se referă la organul emitent. În această concepţie, actul ce

emană de la o autoritate judecătorească constituie un act jurisdicţional. Este un

criteriu formal important, dar nu se poate ignora faptul că, nu toate acetele pronunţate

de instanţele judecătoreşti au caracter jurisdicţional, după cum există şi autorităţi

administrative ce au căderea de a emite acte jurisdicţionale.

În actul jurisdicţional intervin trei subiecţi: statul prin intermediul judecătorului,

reclamantul şi pârâtul.

De aici s-a tras concluzia unei diferenţe esenţiale între cele două categorii de acte,

subliniindu-se că în cadrul actului jurisdicţional statul nu acţionează în interes propriu,

în timp ce în cadrul actului administratriv acţionează în favoarea sa. Altfel spus, în

actul administrativ statul este parte în conflict, în timp ce în cazul actului

jurisdicţional intervine pentru soluţionarea litigiului dintre alţi subiecţi de drept.

În cadrul criteriilor formale trebuie să menţionăm şi desfăşurarea activităţii

judiciare sub formă de proces, deci în cadrul unei proceduri prestabilite de lege.

Aşadar, judecătorul nu acţionează la întâmplare în vederea soluţionării unui conflict

între particulari sau alţi subiecţi de drept, ci după o procedură riguros determinată de

lege.

Criteriile formale, privite izolat sau în ansamblul lor, nu sunt de natură să

realizeze o delimitare categorică a actului jurisdicţional faţă de actul administrativ,

astfel încât s-a recurs şi la unele criterii materiale.

b. Criteriile materiale

Un prim criteriu vizează finalitatea actului. Potrivit acestui criteriu, actul

jurisdicţional urmăreşte restabilirea ordinii de drept şi armoniei sociale.

În literatura juridică mai veche s-a considerat că activitatea juridisdicţională se

particularizează faţă de cea administrativă prin prezenţa necesară a unei pretenţii

referitoare la existenţa unui drept sau unei situaţii juridice subiective.

Asupra pretenţiei deduse judecăţii, şi după aprecierea faptelor ce sunt prezentate,

judecătorul este dator să se pronunţe printr-o hotărâre. Puterea lucrului judecat este

considerată un atribut exclusiv a actului jurisdicţional. Astfel spus, dacă un act

dobândeşte autoritate de lucru judecat el este un act jurisdicţional; în caz contrar, nu

ne eflăm în prezenţa unui act jurisdicţional. Prin urmare, fără autoritatea lucrului

judecat nu poate fi concepută nici funcţia judiciară.

c. Sistemul mixt

În literatura juridică s-a subliniat că nici criteriile materiale nu sunt suficiente

pentru delimitarea actului jurisdicţional faţă de actul administrativ. O delimitare mai

riguroasă se poate realiza doar în cadrul unui sistem mixt, adică al unui sistem care

îmbină criteriile formale cu cele materiale.

Totalitatea criteriilor prezentate au un caracter esenţial: existenţa unei proceduri

specifice (judiciară), existenţa unei pretenţii care conduce la o soluţie (hotărâre)

înzestrată cu putere de lucru judecat.

CURS VII

Normele juridice

Normele Juridice constituie structura internă a dreptului privit în ansamblu,

elementele sale constitutive.

Trasăturile normei juridice sunt următoarele:

este o regulă de conduită generală și impersonală, stabilită sau recunoscută de stat,

care exprimă voința de stat și a cărei respectare obligatorie este garantată de forța

coercitivă a statului.

are caracter general care se manifestă prin faptul ca regulă de conduită prescrisă

este tipică, se aplică la un număr nelimitat de cazuri și este impersonală.

o trasatură esențială a normei juridice este obligativitatea ei: sunt un

comandament impus de puterea publică, a cărui respectare este obligatorie.

caracterul general obligatoriu, imperativ al normei juridice este esențial, deoarece

asigura ordinea de drept în societate, stabilitatea și dezvoltarea relațiilor sociale în

conformitate cu interesele societății.

Norme -principii, definitii, sarcini.

Numeroase acte normative, în primul rând Constituțiile, pe lângă unele prevederi

al căror caracter reglementativ și deci normativ este evident, conțin și unele prevederi

cu caracter de principiu prin care se consfințesc unele relații social-politice, se

stabilesc unele scopuri ale legislatiei, sau activității de stat (principiul separației

puterilor, suveranității , democratismul statului etc.).

Alte acte normative conțin o serie de definiții, caracterizari ale actului respectiv,

indicând scopul și rolul său.

Prevederile acestor acte normative, care formulează atât unele principii generale,

cât și unele principii valabile într-o singură ramură de drept sau care cuprind definiții

și caracterizări, au un caracter reglementativ, ele fiind partea inseparabilă a normelor

juridice , deoarece stau la baza înțelegerii și interpretării lor concrete, integrându-se ân

textele normative .

Normele juridice și dispozițiile individuale

Între norma juridică și o dispoziție individuală există unele trasături comune dar

și deosebiri calitative.

Astfel, ambele prescriu o anumită comportare în conformitate cu voința de stat,

fiind aparate de forța coercitivă a statului.

În timp norma juridică are caracterul unei reguli generale, este un etalon, o

măsură după care trebuie să se ghideze oamenii în acțiunile lor.

Dispozitia din actul concret este aplicata o singură dată, nu are caracter de

repetabilitate sau continuitate.

Conduita prevazută de norma juridică se realizează prin intermediul unor

dispoziții individuale.

Dispozitiile referitoare la organizarea și funcționarea unui organ concret de stat

au caracter normativ, pentru ca ele se aplică continuu.

STRUCTURA NORMEI JURIDICE

1. Structura logico-juridică

Arată din ce elemente componente și reciproc dependente este logic organizată

prescripția normei, indiferent de formularea ei textuală, de ramura de drept căreia îi

apațtine.

Aceste elemente sunt: IPOTEZA, DISPOZIȚIA ȘI SANCȚIUNEA

Componenta trihotomică a normei corespunde situației logice, potrivit căreia

orice prescripție, pentru a avea semnificația și autoritatea unei norme de drept, trebuie

să prevadă condițiile în care unele categorii de subiecte vor avea o anumită conduită,

care este aceasta conduita și care sunt urmările nerespectării sau încălcarii ei.

IPOTEZA este acea parte a normei juridice care stabilește condițiil, imprejurarile

sau faptele în prezența cărora se aplică dispoziția normei juridice, precum și

categoria subiectelor la care se referă revederile dispoziției .

În funcție de precizia cu care este formulată ipoteza normei juridice este:

a) Ipoteza determinată - stabilește exact condițiile de aplicare a dispoziției.

b) Ipoteza relativ determinată - indică împrejurările de aplicare a dispoziției, dar

conținutul concret al acestor împrejurări prin natura lui nu poate fi dat în actul

normativ, ci este lasat pe seama organului de stat .

IPOTEZA poate să fie :

a) Simplă - să prevadă o singură împrejurare în prezenta căreia se aplică dispoziția

b) Complexă - să prevadă o multitudine de împrejurări care, toate sau fiecareîn

parte, să determine aplicarea dispoziției.

DIZPOZIȚIA este acea parte, acel element al normei juridice, care prevede

conduita ce trebuie urmată, în ipoteza data, deci care sunt drepturile subiective și

obligațiile corespunzatoare ale persoanelor vizate de norma juridică respectivă.

Dispoziția poate să prevadă fie săvârșirea unei acțiuni, fie o inacțiune, abținerea

de la fapte ilicite.

Dispoziția poate să impună o anumită conduită, să interzică sau să permită o

anumită comportare.

In funcție de caracterul conduitei prescrie dispoziția poate fi :

a) Determinată - stabileste categoric și fără nici o posibilitate de derogare drepturile

și obligațiile subiectelor vizate .

b) Relativ determinată - prevede mai multe variante posibile de conduita urmând ca

subietele să aleagă una dintre ele sau fixează anumite limite, în cadrul cărora se pot

stabili drepturile și obligațiile .

SANCȚIUNEA indică urmările nerespectării dispoziției normei juridice=

măsurile luate împotriva persoanei care a violat legea, aduse la îndeplinire prin

autoritatea statului.

În funcție de natura raporturilor sociale reglementate, de pericolul social pe care îl

prezintă actele de încălcare, de importanța intereselor, a valorilor apărate etc.,

sancțiunile difera din punctul de vedere al naturii și gravității lor: penale,

administrative, disciplinare, civile (caracter patrimonial). Ele se subdivid, în cadrul

fiecarei categorii în parte, după gravitatea lor .

În functie de scopul urmărit de o sancțiune:

a) Sancțiuni de anulare a actelor ilicite

b) Sancțiuni reparatorii

c) Sancțiuni disciplinare

d) Sancțiuni contravenționale

e) Sancțiuni penale

Sanctiunile pot urmări: anularea sau desființarea actului ilicit, restabilirea situației

legale și repararea prejudiciului produs, aplicarea unor măsuri de constrângere în

vederea ispășirii vinovăției pentru fapta antisocială și a prevenirii de noi încălcări.

În funcție de gradul de determinare :

a) Absolut determinate - fiind formulate categoric nu pot fi modificate, micșorate

sau mărite, de organul de aplicare.

b) Relativ determinate - se stabilesc în limitele unui minim și maxim, urmând ca

organul de aplicare să stabilească între aceste limite sancțiunea corectă.

c) Alternative și cumulative - organul de aplicare poate alege între 2 sau mai

multe sanțtiuni care se apliăa pentru un anumit act ilicit.

Structura tehnico-juridică

Se referă la forma exterioară de exprimare a conținutului și a structurii logice a

normei, la redactarea ei mai concisă, sintetică sau mai dezvoltată, la modul în care

normele se încadreză în texte normative.

Normele juridice sunt o parte a unui act normativ care este structurat în capitole,

secțiuni, articole, alineate.

Articolul este elementul structural de bază al actului normativ care conține, de

regulă, o dispoziție de sine stătătoare. Un articol nu coincide cu conținutul integral al

unei norme.

În unele cazuri, într-un articol sunt cuprinse mai multe norme de drept.

În alte situații, o normă de drept este cuprinsă în mai multe articole, elementele ei

componente putând fi stabilite numai prin coroborarea lor.

Indiferent de felul cum este formulată o normă, ea trebuie să prevadă o conduită

de urmat, o dispoziție sun forma unor drepturi, îndrituiri și obligații juridice.

Tehnica legislativă nu cere însă atât formularea expresă a îndrituirii, cât

formularea obligației.

Sancțiunea este și ea tot o indicație a unei anumite comportări, dar a unei

comportări nedorite, impuse numai pentru că nu s-a respectat dispoziția și având drept

scop tocmai asigurarea respectării acesteia.

CURS VIII

Izvoarele de drept

Teoreticienii acestei științe au identificat ca izvoare principale ale Dreptului:

obiceiul, legea, doctrina și jurisprudența.

1. Obiceiul (datinile juridice). Acesta constituie dreptul consuetudinar sau

cutumiar, constând într-o sumă de reguli de conduită nescrise, formate prin repetarea

îndelungată a unor practici generale, regionale sau locale. Obiceiul a jucat un mare rol

la toate popoarele aflate în primele faze ale dezvoltării lor juridice (în Franta, până la

redactarea oficială a obiceiurilor, în secolul al XVI-lea, „la coutume” a reprezentat

principalul izvor de drept, ca și la romani de altfel, până în secol al XVII-lea).

2. Legea. Evoluând, societatea a simtit nevoia, într-o primă etapă, a unificării,

armonizării și codificării obiceiurilor, transformarea lor în legi, prin adunarea și

sancționarea lor în forma scrisă, în colectii generale numite Coduri.

Conceptul de lege prezintă două accepțiuni: în sens larg, ea desemnează orice act

normativ emis de un organ de stat împuternicit să emită astfel de acte, conform unei

proceduri prestabilite; în sens strict, trebuie înțelese numai actele normative emise de

Parlament.

3. Doctrina și jurisprudența sunt considerate izvoare secundare. Doctrina

rezulta din lucrările unor juriști ilustri, care explică și comentează regulile juridice,

expun teoriile de Drept, conceptiile lor în problemele juridice controversate.

Jurisprudența se definește ca totalitatea soluțiilor date de instanțele de judecată de

toate gradele în spețele judecate. Incepând din antichitate și până în epoca modernă,

istoria dreptului oferă exemple celebre de jurisprudența.

1. Înțelesuri (accepțiunile) noțiunii de izvor de drept.

Distingem mai multe sensuri ale noțiunii izvor de drept :

Izvor material de drept-sunt premizele, sau condițiile de apariție și dezvoltare a

dreptului (economice,politice,culturale). Altfel zis, aceste condiții se numesc

factori de configurare a dreptului.

Izvor real de drept – arată începutul dreptului care rezidă în conștiința juridică a

populației,care la rândul ei determină conștiința juridică a legiutorului.

Izvor formal de drept – ne arată modalitățile sau formele de exprimare a dreptului.

Dreptul ar fi abstracțiune pură în afara formelor care îl exprimă (legi, hotărâri,

decrete, ordine). Legislația statului este forma de exprimare a dreptului.

Izvor direct de drept – izvorul direct arată proveniența dreptului nemijlocit de la

un organ competent de stat (de exemplu legile sunt emise nemijlocit, direct de

către parlament).

Izvor indirect de drept – sunt surse secundare de drept, care necesită aprobarea

sau sancționarea de către stat (statutele organizațiilor nestatale necesită

recunoaștere și înregistrare de stat, fiind o sursă indirectă de drept).

Izvor documentar de drept – arată publicația oficială în care este afișat dreptul.

Izvor scris –Document, monument pe care se întemeiază un fapt istoric sau care

servește pentru sprijinirea unei afirmații științifice, în formă scrisă.

Izvor nescris-obiect care nu conține nici o inscripție, dar prin a cărui descoperire

se pot întocmi presupuneri și teze în legătură cu istoria culturii vizate.

Izvor interpretativ de drept este doctrina juridică şi jurisprudenţa (practica

judecătorească), care desluşește aspectele neclare ale dreptului pozitiv.

Izvoarele oficiale ale dreptului sunt sursele dreptului care emană de la autoritatea

publică competentă şi care exprimă sau interpretează normele juridice.

Izvoarele neoficiale ale dreptului sunt sursele care contribuie atât la elaborarea

normelor juridice, cât şi la interpretarea ştiinţifică a dreptului (doctrina juridică).

2. Obiceiul juridic în funcție de izvor de drept.

Obiceiul juridic este obiceiul recunoscut și sancționat de către stat, și care are

obligativitate juridică. Obiceiul juridic este cel mai vechi izvor formal de drept, fiind

sursa de exprimare a dreptului antic și medieval, iar cel contemporan renunță la

general să fie exprimat în obiceiul juridic.

Structura unui obicei juridic se compune din:

Elementul material este obiceiul propriu-zis, regula de conduită socială, cu

caracter general, tipic, constituită pe parcursul unei perioade îndelungate de timp.

Un obicei este o deprindere colectivă.

Elementul psihologic – se exprimă în recunoaștere necesității, respectării și

executării obiceiului propriu-zis. În cazul dat recunoaștere de către stat sau

obligativitate juridică.

Obiceiul juridic este cel mai vechi izvor formal de drept, este sursa de exprimare

a dreptului antic și medieval, iar cel contemporan renunță la general să fie exprimat în

obiceiul juridic.

În dreptul contemporan obiceiul juridic mai e recunoscut ca izvor formal de drept

în dreptul internațional public (cutumă internațională), în dreptul civil (uzanțe).

3. Precedentul judecătoresc (judiciar).

Precedentul judecătoresc este un izvor specific dreptului anglo-saxon, arată

capacitatea judecătorilor, de a adopta norme juridice. Precedentul judecătoresc este

hotărârea judecătorească, emisă de un organ judecătoresc superior, care exprimă

norme juridice, obligatorii de executat de către judecătorii din organele judecătorești

ierharhic inferioare. Precedentul judecătoresc este o soluție judiciară obligatorie

pentru soluționarea unor cauze (dosare) asemănătoare.

Precedentul judecătoresc nu este recunoscut ca izvor formal de drept în familia

romano-germană de drept, prin urmare judecătorii sunt opriți prin lege să elaboreze

hotărâri judecătorești cu caracter general.

4. Contractul normativ în funcție de izvor de drept.

Contractul normativ este un act juridic bilateral, care exprimă norme juridice,

stabilite de părțile contractante, în vederea reglementării relațiilor de interes comun.

Contractul normativ este un izvor specific de dreptul muncii, de drept internațional

public și de drept constituțional.

În dreptul muncii contractele normative se numesc, contracte colective de muncă

și convenții colective de muncă, încheiate de angajați și pe de altă parte de angajator

(contractul colectiv de muncă nu se confundă cu contractul individual de muncă, pe

care îl încheie fiecare salariat în parte). În dreptul internațional public, contractul

normativ este numit tratat internațional. Tratatul intenațional este principalul izvor de

drept internațional public. În dreptul constituțional contractul normativ este numit

acord federativ (act constitutiv al federației de state). Contractele normative nu se vor

confunda, cu contractele individual juridice. Cele din urmă nu sunt izvoare de drept

deoarece nu exprimă norme juridice, însă crează efecte juridice.

Totuși raporturile juridice se bazează de regulă pe contracte individual juridice

(vânzarea-cumpărarea, schimbul, împrumutul, arenda).

5.Actul normativ juridic ca izvor de drept.

Actul normativ juridic este principalul izvor formal al dreptului contemporan.

Actul normativ juridic este actul juridic elaborat şi adoptat de către autoritatea

competentă a statului, care exprimă norme juridice şi care reglementează un anumit

tip de relaţii sociale. De regulă, actul normativ juridic poartă denumirea de lege,

decret, hotărâre, decizie, etc. Autorităţile competente de emiterea actelor normative

sânt autoritatea legislativă (Parlamentul) şi autoritatea executivă (Preşedintele statului,

Guvernul, ministerele şi alte organe specializate ale administraţiei publice centrale,

organele administraţiei publice locale).

Avantajele actului normativ faţă de alte izvoare formale de drept:

caracterul scris;

caracterul procedural determinat (actele normative se iniţiază şi se adoptă după

procedura stabilită prin lege);

caracterul probator (forţă probantă incontestabilă a actelor normative);

caracterul operativ (durata elaborării şi adoptării actelor normative, de regulă,

este în termene rezonabile);

caracterul reglementator primar (actele normative reglementează relaţiile sociale

originare şi primare în stat (politice, economice, culturale etc.).

Actul normativ juridic cu supremaţie este legea adoptată de către Parlament.

Totalitatea actelor normative în vigoare ale unui stat se numeşte legislaţie.

CURS IX

Raporturile juridice

1. Noțiunea și trăsăturile

Raportul juridic este relația socială reglementată de drept (pozitiv).

Raportul juridic este relația socială, intersubiectivă, volitivă și valorică întemeiată

pe normele juridice în vigoare stabilită între subiecții de drept în vederea realizării

drepturilor subiective și îndatoririlor juridice.

Trăsăturile raportului juridic:

Caracterul social - raporturile juridice se realizează (apar, se modifică, încetează)

în cadrul social şi între membrii societăţii.

Caracterul intersubiectiv – în relațiile juridice se întâlnesc între subiecții de drept .

Caracterul volitiv – exteriorizează voința subiecților de drept.

Caracterul valoric – valorile sociale sunt valorificate, protejate şi promovate prin

raporturi juridice.

Caracterul istoric (evolutiv) – raporturile juridice au evoluat în timp concomitent

cu tipurile şi formele dreptului.

Caracterul normativ - juridic-raporturile juridice sunt prevăzute de legiuitor în

normele juridice, care reglementează relaţiile sociale, transformându-le ulterior în

raporturi juridice.

Raporturile juridice coexistă cu alte relații sociale, economice, religioase,

interpersonale.

Raporturile juridice pot fi clasificate :

După numărul de participanți:

a) bilateral;

b) multilaterale.

După tipul relațiilor sociale sau obiectul de reglementare deosebim:

a) raporturi juridice constituționale;

b) raporturi juridice administrative;

c) raporturi juridice penale;

d) raporturi juridice civile, familiale.

După repartiția drepturilor și îndatoririlor juridice deosebim :

a)raporturi juridice relativ determinate –ambii participanți au drepturi subiective

și obiective.

b)raporturi juridice absolut determinate – o parte are doar îndatoriri,alta doar

drepturi.

2. Premisele raportului juridic

Premisa majoră al oricărui raport juridic este norma juridică în vigoare.

Premisa minoră este faptul juridic împrejurare sau o stare reală de care legiutorul

leagă apariția, fie încetarea unui raport juridic).

Faptele juridice se clasifică după criteriul volitiv în acțiuni (faptele săvîrșite cu

voința omului).

La rândul lor acțiunile se divizează în:

a) licite –fapta volitivă care corespunde normelor juridice în vigoare.(contracte).

b)ilicite – fapta săvîrșită prin încălcarea normelor juridice în vigoare. (infracțiuni,

încălcări, prejudicii).

Evenimentele – sunt faptele juridice nevolitive (nașterea omului, decesul,

calamnitățile naturale, scurgerea timpului, termenul de valabilitate).

După gradul de complexitate deosebim fapte juridice :

- simple - o singură faptă juridică.

- complexe - două sau mai multe fapte juridice.

Printre acțiunile licite ale subiecților de drept distingem actele juridice, acele

acțiuni licite săvîrșite de subiecții de drept în vederea creării efectelor juridice.

Deosebim acte juridice: acte juridice civile, administrative, de dreptul muncii,

acte de drept internațional.

3. Structura raportului juridic

Orice raport juridic este construit din 3 elemente :

a) subiecții raportului juridic (participanții).

b) obiectul raportului juridic (elementele de legătură).

c) conținutul raportului juridic (dreptul și obligația).

Pe poziția de subiect se pot plasa: personale fizice și persoanele juridice, statul,

organele de stat. Persoana fizică este individul titular de drepturi și îndatoriri juridice.

Semnele de identificare a persoanei fizice:

a) Numele

b) Domiciliul

c) Starea civilă

Persoanele fizice participă în raporturi juridice dacă au capacitate juridică. Prin

capacitate juridică întelegem aptitudinea persoanei fizice de a avea drepturi subiective

și de a executa obligațiile.

Capacitatea juridică de folosinţă este aptitudinea persoanelor fizice de a avea

drepturi subiective şi obligaţii juridice. Capacitatea juridică de folosinţă apare odată

cu naşterea omului şi încetează odată cu decesul omului.

Capacitatea juridică de exerciţiu este aptitudinea persoanelor fizice de a-şi

exercita drepturile subiective şi de a-şi executa obligaţiile juridice.

Persoana juridică este o colectivitate de persoane fizice care urmărește un scop

comun legal, se organizează într-o formă organizatorică juridică, în baza unui act

constitutiv și care are capacitate juridică.

Semnele de identificare a persoanei juridice:

a) Denumire

b) Formă

c) Sediu

d) Patrimoniu (cont bancar ).

Capacitatea juridică a persoanei juridice începe odată cu înregistrarea de stat a

persoanelor juridice (camera de registru) și încetează odată cu excluderea persoanei

juridice din registru de stat a persoanelor juridice.

Obiectul raportului juridic este ceea ce leagă subiecții în cadrul raportului juridic.

Din punct de vedere a teoriei moniste obiect al raportului juridic este doar conduita

subiecților raportului juridic.

Conform teoriei pluraliste în calitate de obiect al raportului juridic pot fi acțiunile

și inacțiunile subiecților raportului juridic, bunurile materiale, valorile nepatrimoniale

(demnitatea, onoarea, reputația), banii, hârtiile de valoare (testament, act de studii,

documentele.

Conținutul raportului juridic este ansamblul drepturilor subiective și îndatoririlor

juridice,ale subiecților raportului juridic. De regulă în cadrul raporturilor juridice

ambii participanți sunt titulari de drepturi subiective și de îndatoriri juridice(ceea ce

trebuie de făcut). Dacă dreptul subiectiv este conduita posibilă legală a participanților

la raportul juridic, atunci îndatorirea juridică este conduita necesară, a unui subiect

față de celălalt subiect.

Subiectul raportului juridic care este titularul dreptului subiectiv se numește parte

îndrituită (subiect activ al raportului juridic).

Subiectul raportului juridic care este titularul de îndatoriri se numește parte

îndatorată (subiect pasiv al raportului juridic).

Într-un raport juridic se impune asigurarea unității de drepturi subiective și

îndatoriri juridice ale subiecților.

CURS X Răspunderea juridică

Viaţa socială se desfăşoară în mod organizat în baza unor norme sau reguli

sociale necesare bunului mers al activităţilor umane în cele mai diverse sectoare.

Aceste norme stabilesc o anumită conduită pe care subiectele purtătoare ale

relaţiilor sociale trebuie să le respecte în raporturile dintre ele.

Încălcarea regulilor prestabilite printr-o conduită necorespunzătoare antrenează

răspunderea socială – într-o mare diversitate de forme – din partea celui vinovat,

obligându-l să suporte cele mai diferite consecinţe ale faptei sale.

1. Noţiunea răspunderii juridice

În funcţie de natura politică, morală, juridică, religioasă a normelor încadrate şi

răspunderea juridică este o formă şi parte integrantă a răspunderii sociale al cărui

specific constă în faptul că derivă din încălcarea unei reguli de drept ce incubă.

Obligativitatea suportării unei constrângeri de stat a cărei intervenţii – după o

anumită procedură - are ca unic temei abaterea de la norma juridică. Prin declanşarea

răspunderii şi suportarea consecinţelor decurgând din ea se stabileşte ordinea de drept

încălcată.

Încălcarea dreptului şi corolarul ei firesc, răspunderea juridică, sunt situaţii de

excepţie în procesul realizării dreptului întrucât respectarea normelor şi îndeplinirea

sau executarea benevolă a prevederilor legale reprezintă modalităţile cele mai uzuale

întâlnite în viaţa curentă, aplicarea dreptului intervenind în mod excepţional, doar în

cazul abaterilor.

Această stare se aplică prin faptul că, în imensa majoritate a cazurilor, între

interesele sociale generale consacrate şi promovate prin lege şi interesele individuale

există, de regulă, o stare de concordanţă propice promovării legalităţii şi ordinii de

drept.

Pe de altă parte, nu se poate nega nici faptul că pentru unii respectarea dreptului

în situaţiile juridice în care se află este şi rezultatul temerii faţă de sancţiunile

aplicabile în cazul nerespectării legii.

Cu toată această stare de lucruri, nu se exclude însă posibilitatea ca, în anumite

situaţii, subiectele de drept să încalce legea, uneori în mod repetat, în baza unor

motivaţii dintre cele mai diferite, statul trebuind să ia un complex de măsuri pentru a

preveni încălcări, dar, mai ales, atunci când asemenea fapte antisociale totuşi s-au

produs să utilizeze mijloacele legale pentru a aplica sancţiunile prevăzute în norme

pentru nerespectarea condiţiei din dispoziţia lor.

Într-adevăr, răspunderea juridică este legată în mod organic de activitatea statului

şi a organelor sale special investite cu atribuţii legale în materia constatării încălcării

legii, determinarea factorului răspunderii şi a limitelor ei, precum şi aplicarea

constrângerii specifice cazului dat.

Aceste atribuţii legale reprezintă, concomitent, şi tot atâtea garanţii menite ce

exclud arbitrajul în aplicarea legii, deoarece declanşarea răspunderii juridice are

urmări, unele chiar deosebit de grave prin natura şi amploarea lor, constituind

privaţiuni de ordin material sau moral ce pot duce la pierderea temporară a

exerciţiului său moral ce pot duce la pierderea temporară a exerciţiului unor drepturi,

a libertăţii individului sau chiar suprimarea vieţii acestuia.

Elementele determinate ale răspunderii juridice, în configurarea ei, distincţia de

alte forme ilicite, încălcarea unei norme juridice prin comiterea respectivei abateri şi

intervenţia organelor de stat după o procedură strict determinată.

Fapta ilicită reprezintă conduita aflată în contradicţie cu legea şi care este

sancţionată ca atare, încălcarea trebuind să fie reală şi nu aparentă, formală, adică să

reprezinte un fapt material-juridic ilicit al omului prin care s-a lezat efectiv o valoare

socială protejată de lege.

Norma juridică încălcată reprezintă singurul temei al răspunderii juridice, întrucât

încălcarea oricăror alte norme nu antrenează această răspundere decât dacă

respectivele reguli au o consacrare juridică.

Prin intervenţia statului în cazul încălcării regulii de drept – intervenţie specifică

numai răspunderii juridice, comparativ cu alte forme ale răspunderii sociale – se

urmăreste atât înlăturarea încălcării şi sancţionarea celui vinovat, cât şi prevenirea

săvârşirii în viitor, de către acelaşi subiect sau de către alţii, a unor abateri similare

sau diferenţe, dezvoltarea astfel a constiinţei juridice şi reeducarea celui vinovat.

În orice caz, sancţiunea aplicată trebuie să fie reacţie proporţională cu gravitarea

faptei comise, să nu înjosească persoana celui vinovat şi nici să-l expună la suferinţe

inutile.

Răspunderea juridică se defineşte ca fiind acea formă a răspunderii sociale,

stabilită de stat în urma încălcării normelor de drept printr-un fapt ilicit şi care

determină suportarea consecinţelor corespunzătoare de către cel vinovat, inclusiv

prin utilizarea forţei de constrângere a statului în scopul restabilirii ordinii de drept

astfel lezate.

Răspunderea juridică este analizată sub aspectul condiţiilor de a fi întrunite, a

formelor sau felurilor în care ea intervine şi a principiilor care stau la baza

interveneţiei organelor de stat şi a limitelor ei.

2. Principiile răspunderii juridice

Deşi răspunderea juridică cunoaşte o multitudine de forme, ea are totuşi un fond

comun de reguli aplicabile acestei diversităţi numite principii ale răspunderii şi care se

află în strânsă legătură cu unele principii fundamentale ale dreptului, cât şi cu

principii ale unor ramuri de drept.

1. Principiul legalităţii răspunderii constă în aceea că răspunderea juridică nu poate

opera decât în condiţiile sau în cazurile prevăzute de lege, în forma şi limitele stabilite

de aceasta, conform unei anumite proceduri desfăşurate de organe special investite în

acest sens.

Dacă ar fi să ne limităm doar la răspunderea penală, aceasta regulă enunţată își

găsește expresia în principiile legalității, incriminării, adică a consacrării numai prin

lege a faptelor infracţionale şi în legalitatea pedepsei, adică a aplicării numai a

sancţiunii cuprinse în normele juridice.

2. Principiul răspunderii pentru fapta săvârşită cu vinovăţie are la bază concepţia

juridică a răspunderii subiective conform căreia autorul faptei răspunde numai atunci

când şi-a dat seama sau trebuia să-şi dea seama de rezultatele faptei sale şi de

semnificaţiile ei social – juridice periculoase, fiind sancţionat pentru comportamentul

său antisocial.

Fără vinovăţie, nu există răspundere juridică, chiar dacă sunt întrunite toate

celelalte condiţii de bază, iar aceasta trebuie de cele mai multe ori dovedită ca, de

pildă, în dreptul penal, unde operează prezumţia nevinovăţiei învinuitului sau

inculpatului, ceea ce obligă organele de stat la dovedirea ei, fiind cu totul excepţională

şi limitată prezumţia de vinovăţie ca, de pildă, în cazul părinţilor pentru faptele

copiilor minori, dar, şi în această ipoteză, prezumţia poate fi combătută, înlăturată.

3. Principiul răspunderii personale, conform căruia răspunderea revine numai celui

efectiv vinovat de comiterea faptei ilicite, regulă cu caracter absolut în cazul formelor

sancţionării sau represive datorită pericolului social al conduitei ce incubă atitudinea

represivă a societăţii.

În cazul răspunderii reparatorii există, uneori în condiţiile legii, şi răspunderea

pentru fapta altuia cu caracter limitat, dar posibil de înlăturat (răspunderea părinţilor

pentru copiii minori, a persoanei juridice pentru faptele membrilor) sau răspunderea

solidară ori împreună cu alţii.

4. Principiul unicităţii răspunderii conform căruia pentru fapta ilicită există o singură

răspundere sau nu se poate aplica decât o singură sancţiune şi nu mai multe (“non bis

in idem”), având aceeaşi natură juridică ca şi norma încălcată. Excepţie fac cazurile

de cumul deja prezentate şi care derivă din scopurile diferite ale răspunderii.

5. Principiul justeţei sau proporţionalităţii răspunderii în conformitate cu care se

impune corelarea răspunderii sau a pericolului ei social sau a întinderii pagubei, a

formei de vinovăţie cu care a fost săvârşită, printr-o corectă şi concretă individualitate

sau proporţionalizare, ca, de pildă, a sancţiunii sau pedepsei penale unde se ţine seama

de toate împrejurările legate de comiterea faptei, de circumstanţele atenuante sau

agravante, ca şi de persoana făptuitorului etc.

6. Principiul umanismului răspunderii în conformitate cu care sancţiunea aplicată şi

constrângerea exercitată au un rol reeducativ şi de reintegrare socială, netrebuind să

provoace suferinţe inutile celui sancţionat şi să nu-i înjosească demnitatea şi

personalitatea.

7. Principiul perseverenţei prin răspundere, conform căruia sancţiunea are rolul de a

preveni atât pe cel vinovat, cât şi pe alţii de a mai săvârşi în viitor alte fapte sau fapte

de acelaşi gen în care sens există o prevenţie specială şi una generală prin răspunderea

declanşată.

8. Principiul celerităţii sau operativităţii tragerii la răspundere în baza căruia

momentul aplicării sancţiunii, reprezentând reacţia socială, trebuie să fie cât mai

aproape de cel al comiterii faptei, fără amânări sau tergiversări deosebite şi

nenecesare soluţionării cauzei, pentru ca rezonanţa socială a sancţiunii să fie maximă

eliminând starea de insecuritate din raporturile sociale şi neîncrederea în drept,

sporind, astfel, efectul preventiv al aplicării acestuia.

CURS XI

Probele și mijloacele de probă

1. Notiuni introductive.

Judecătorul nu poate rezolva un litigiu pe baza simplelor afirmații ale părților,

convingerea sa trebuind să se bazeze și pe probele administrate în cauză.

Titularul dreptului subiectiv, pentru a obtine satisfacție în fața instanței trebuie

să-și probeze susținerile. De aceea se vorbeste de un drept subiectiv procesual, dreptul

la probă, care dublează și întărește dreptul subiectiv substanțial. Un vechi adagiu latin

spune: idem est non esse et non probari.

În sens larg, prin probă se înțelege acțiunea de stabilire a existentei sau

inexistentei unui fapt.

În sens restrans, prin probă se desemneaza mijlocul legal pentru dovedirea unui

fapt ori faptul probator, adica un fapt material care, dovedit printr-un mijloc de probă,

este folosit pentru a dovedi un alt fapt material.

În mod obișnuit noțiunea de probă este folosită în sensul de mijloc de probă,

adică: înscrisuri, martori, prezumții, mărturii, expertiză, cercetarea la fața locului.

2. Clasiflcarea probelor.

Probele din procesul civil se clasifică în funcție de mai multe criterii:

a) după cum se realizează, în fața instantei sau în afara ei:

- probe judiciare,

- probe extrajudiciare.

b) după natura lor:

- probe personale,

- probe materiale

c) după cum duc direct sau nu la stabilirea faptului principal:

- probe directe,

- probe indirecte

d) dupa caracterul originar sau derivat:

- probe primare, imediate, nemijlocite

- probe secundare, mediate, mijlocite.

e) după modul de perceptie al faptelor de către judecător:

- probe care constau in perceperea personals a judecătorului;

- probe care constau in perceperea faptelor de alte persoane.

3. Conventiile asupra probelor. Subiectul, obiectul și sarcina probei.

Convențiile asupra probelor sunt în principiu admise, cu condiția ca ele să ducă la

lărgirea posibilităților de probă, fără a se încalca normele de ordine publică, fie din

dreptul material, fie din dreptul procesual.

Convențiile prin care se restrang posibilitățile de probă nu pot fi primite.

Subiectul probei este Judecătorul.

Obiectul probei sunt faptele juridice în sens larg, care au creat, modificat sau stins

raportul juridic dedus judecății ori faptele care au determinat ineficacitatea acestuia.

Sarcina probei revine, celui ce face o afirmație înaintea judecății, deoarece trebuie

să o dovedească.

4. Reguli comune privind admisibilitatea, administrarea si aprecierea probelor.

Admisibilitatea probelor.

- proba sa fie legală,

- să fie verosimila. adica credibila,

- să fie pertinentă, adică să aibă legatură cu obiectul cauzei,

- să fie concludentă. adică să ducă la rezolvarea cauzei respective.

Este posibil ca o probă să fie pertinentă. dar să nu fie concludentă.

Administrarea probelor.

Propunerea probelor se face de către reclamant prin cererea de chemare în

judecată, iar de pârât prin întâmpinare.

Nepropunerea probelor în aceste condiții atrage decaderea părților din dreptul de

a solicita probe, afară de cazurile expres prevăzute:

când nevoia dovezii ar reieși din dezbateri și partea nu o putea prevedea,

când administrarea dovezii nu pricinuiește amânarea judecății,

când dovada nu a fost cerută în condițiile legii din pricina neștiinței sau lipsei de

pregătire a părții, care nu a fost asistată sau reprezentată de avocat.

Dacă o parte renunță la probele pe care le-a propus acestea pot fi însușite de

cealaltă parte, iar dacă amândouă părțile renunță, instanța din oficiu poate administra

probele.

Partea decazută din dreptul de a administra o proba va putea să se apere discutând

în fapt și în drept temeinicia susținerilor și dovezilor adversarului.

Probele se încuviințează sau se resping prin încheiere motivată.

Administrarea probelor se face în fața instanței de judecată în ordinea statornicită

de către aceasta. Dovada și dovada contrarie se vor administra, pe cât este cu putință,

în același timp.

Aprecierea probelor: Toate probele se apreciază liber de către judecător,

neexistând o ierarhie a probelor.

5. Proba prin inscrisuri

Definiție = prin înscris se înțelege orice declarație despre un act sau fapt juridic,

făcută prin scriere cu mâna sau prin dactilografiere, litografiere ori imprimare, pe

hârtie sau pe orice alt material. De regula, înscrisurile conțin declarații făcute de părți

înainte de ivirea unui litigiu.

Există însă și înscrisuri care se întocmesc cu intenșia de a fi folosite ca mijloace

de probă, caz în care poartă denumirea de înscrisuri preconstituite.

Înscrisurile preconstituite se clasifică în :

înscrisuri originale;

înscrisuri recognitive;

înscrisuri confirmative.

Înscrisurile originale ( originare, primoniale) - Sunt înscrisurile întocmite de

organul instrumentator competent sau de părți în scopul constatării, modificării sau

stingerii unui act juridic.

Ele pot fi înscrisuri autentice și înscrisuri sub semnatură privată:

dacă originalul nu mai există, copia legalizată de funcționarii competenți are

putere doveditoare, cu unele distinctii: copia emisa în prezenta magistratului și a

părților citate în acest scop, precum și copia emisă în absența magistratului dar de

față cu părțile care au asistat de bună-voie, adică duplicatele emise în condițiile

legii, au aceeasi putere doveditoare ca și originalele;

copia legalizată de un functionar public competent, fără citarea părților, are

aceeasi putere doveditoare ca și originalul, dar numai dacă au trecut 30 de ani de

la eliberarea copiei și originalului, în caz contrar ea valorând doar ca un început

de dovada scrisă care se poate completa cu alte probe, inclusiv martori sau

prezumții;

copia legalizataă de un funcționar public necompetent are doar valoarea unui

început de dovada scrisă;

copiile copiilor nu au nici o putere doveditoare.

Inscrisurile recognitive - Sunt acele înscrisuri care se întocmesc de părți pentru a

recunoaște existența unui raport juridic, care anterior a fost constatat printr-un înscris

original, înscris original care nu mai există.

Ele nu sunt copii sau duplicate ale înscrisului original pentru ca prin ele părțile

recunosc existența unui raport juridic încheiat anterior acestui înscris și sunt semnate

de partea sau părțile de la care emană.

Înscrisurile confirmative - Sunt înscrisurile prin care părțile acoperă o nulitate

relativă cuprinsă într-un înscris anterior, făcând ca acel act sa nu mai fie viciat. Pentru

a avea aceasta putere actul de confirmare trebuie să cuprindă obiectul, cauza și natura

obligației și să menționeze motivul de nulitate și intenția de a acoperi viciul,

renunțându-se astfel la acțiunea în nulitate.

a. Înscrisurile autentice

Sunt acele înscrisuri care s-au facut cu solemnitatile cerute de lege, de un

functionar de stat, care are dreptul de a funcționa în locul în care actul s-a întocmit.

Rezultă deci, că înscrisurile autentice nu sunt numai cele întocmite de notarii

publici, ci orice înscris care îndeplineste cerintele cuprinse în dispozițiile din Codul

civil.

Uneori forma autentică este cerută pentru valabilitatea actului juridic ( forma ad

vaiiditatem ), dar părțile pot recurge la aceasta formă ori de cate ori doresc, de regulă

prin intermediul notarului public, întrucat ea prezintă mai multe avantaje:

înscrisul autentic face dovada datei încheierii sale până la înscrierea în fals;

înscrisul autentic se bucura de o prezumție de validitate, cel care îl folosește fiind

scutit de orice alta dovadă, proba contrarie trebuind să fie făcută de adversar;

înscrisul întocmit de notarul public prin care se constată o creanță certă și lichidă

are putere de titlu executoriu la data exigibilității acesteia:

Inscrisul autentic face dovada până la înscrierea în fals în ceea ce privește

constatările personale ale agentului instrumentator, iar celelalte mențiuni înscrise în

act fac dovada până la proba contrarie.

b. Înscrisurile sub semnatură privată

Sunt înscrisurile întocmite și semnate de părți fără intervenția unui organ de stat.

Aceste înscrisuri pot fi întocmite prin scrierea de mână de către una dintre părți,

de ambele părți, de un terț, dactilografiate, etc. singura condiție fiind ca ele să fie

semnate de părți.

Prin excepție legea cere ca în anumite cazuri să fie îndeplinite și alte condiții

speciale, respectiv condiția ,,multiplului exemplar” sau mențiunea ,,bun și aprobat”.

Condiția multiplului exemplar este cuprinsă în dispozitiile Codului Civil și se

aplică înscrisurilor sub semnatură privată care constată convenții sinalagmatice, fiind

motivată de necesitatea ca fiecare parte cu interese contrarii să poată dovedi convenția

în caz de litigiu. Fiecare exemplar trebuie să facă mențiune despre numărul

originalelor întocmite, dar lipsa mențiunii numărului de exemplare nu poate fi opusă

de cel care a executat convenția.

În unele cazuri, deși ne aflăm în fața unor convenții sinalagmatice, nu este

necesară condiția multiplului exemplar: când înscrisul e nul ca act autentic dar e

valabil ca înscris sub semnatură privată, când convenția sinalagmatică este constatată

printr-o hotărâre judecătorească. când convenția se încheie prin corespondență, când

înscrisul s-a întocmit într-un singur exemplar care a fost lăsat în păstrarea unui terț sau

când părțile îl recunosc expres sau tacit.

Mențiunea bun și aprobat este cerută de dispozitiile art. 275 Cod procedură civilă

în cazul înscrisurilor sub semnatură privată care constată convenții din care se nasc

obligații unilaterale. Aceste obligatii apar atunci când una dintre părți se obligă să-i

plăteasca celeilalte părți o sumă de bani sau o câtime oarecare. În acest caz, actul

trebuie să fie scris în întregime de cel care se obligă sau acesta înainte de a semna

trebuie să adauge, la sfârșitul actului, mențiunea ,,bun și aprobat' cu menționarea în

litere a sumei.

Dacă există nepotriviri între suma trecută în act și cea din mențiunea ,,bun și

aprobat”, chiar dacă actul și formula au fost scrise în întregime de cel care se obligă,

se prezumă ca obligatia este pentru suma cea mai mică. Aceasta prezumție nu

operează în cazul cambiei, biletului la ordin, cecului.

Ea nu este necesară: când obligația are ca obiect un bun cert și determinat sau

obligații de a face sau a nu face, când obligația unilaterală nu este determinată, în

cazul chitanțelor liberatorii pentru că ele nu se referă la nașterea unei obligații, ci la

executarea ei, în cazul înscrisului nul ca act autentic, în cazul comercianților.

meseriașilor, plugarilor, vierilor, slugilor și oamenilor care muncesc cu ziua.

Înscrisurile sub semnatură privată care nu îndeplinesc condițiile de mai sus pot fi

valorificate ca începuturi de dovada scrisă.

Alte înscrisuri sunt registrele, cărțile și hârtiile casnice, mențiunea creditorului pe

titlul de creanță, raboajele, facturile, corespondența, telegramele, faxurile, registrele

comerciale, etc.

Administrarea probei cu înscrisuri

Înscrisurile de care părțile înțeleg să se foloseasca în cauză se anexează la cererea

de chemare în judecată și la întampinare sau cererea reconvenționala în copii

certificate de parte, în atâtea exemplare câte părți adverse sunt, plus un exemplar

pentru instanța.

Înscrisurile care sunt într-o limbă străină sau într-o scriere veche se depun în

traduceri certificate de parte sau traduceri efectuate de un traducator autorizat.

''Părțile trebuie să aibă asupra lor originalul înscrisurilor de care se folosesc sau

trebuie să depună originalul la grefă, pentru a putea fi confruntat de către judecător cu

copiile de la dosar, sub pedeapsa neluării în seamă”.

În cazul în care la dosar s-au depus originalele partea le poate lua numai dacă

depune în locul lor copii legalizate de grefa instanței. Toate înscrisurile depuse la

dosar rămân dobandite cauzei și nu mai pot fi retrase.

Există și situații în care înscrisul de care doreste să se folosească una dintre părți

este deținut de partea adversă. În acest caz, instanța va lua un interogatoriu din oficiu

celeilalte părți și dacă aceasta refuză să răspundă ori se dovedește că a ascuns sau

distrus înscrisul sau nu vrea sa îl înfățiseze instanța poate considera că înscrisul are

conținutul pe care îl pretinde partea ce a solicitat depunerea sa.

Dacă înscrisul a cărui depunere o dorește partea adversă cuprinde chestiuni

personale sau s-ar încălca secretul de serviciu ori ar putea atrage urmărirea penală

pentru partea ce îl deține sau o alta persoană sau ar expune-o disprețului public,

instanța după ce va constata acest lucru va putea să respingă cererea de depunere la

dosar.

Pentru înscrisurile deținute de autorități sau alte persoane se va face adresa de

către instanța dispunându-se depunerea lor la dosar.

Există însă cazuri în care, conform normelor legale în materie, originalele

înscrisurilor nu pot trimise instanței, cum este cazul cărților funciare sau a registrelor

de stare civilă. În aceste situații cercetarea originalului se va face de către completul

de judecată la locul situării înscrisului, părțile fiind citate în acest scop, cu arătarea

zilei, orei și locului unde urmeaza să se facă verificarea.

Nu de puține ori înscrisurile depuse de una dintre părți sunt contestate de cealaltă

parte. În aceste cazuri, în funcție de natura înscrisului instanța va recurge la

verificarea de scripte sau la procedura falsului.

6. Proba prin declarațiile de martor

Martorii sunt persoane străine de proces care au receptat și memorizat fapte care

sunt concludente în rezolvarea unui proces civil și care le relatează instanța de

judecata pentru aflarea adevărului. Mijlocul de probă nu sunt martorii ci mărturia lor.

Admisibilitatea probei cu martori - este reglementată în art. 309 Cod proc.civilă.

Art. 309, prin alineatele 1 și 2, instituie două interdicții în legatură cu dovada prin

martori a actelor juridice:

nu se pot dovedi cu martori actele juridice a căror valoare depășeste 250 lei, în

acest caz dovada putându-se face numai prin înscris autentic sau înscris sub

semnatură privată.

nu se poate face dovada cu martori împotriva și peste cuprinsul unui înscris.

Persoanele care pot fi ascultate ca martori

Martori pot fi numai persoanele fizice care cunosc fapte ce formeaza obiectul

judecății.

Din punct de vedere legal nu există o limitare a vârstei martorilor, însă la copii

sub 14 ani și la persoanele cu debilitate mintală aprecierea depoziției se va face ținând

cont de aceste elemente și numai în măsura în care se coroborează cu celelalte

mijloace de probă.

În art.215 C.proc.civ. legiuitorul a instituit câteva categorii de persoane care nu

pot fi audiate ca martori :

- rudele și afinii până la gradul trei inclusiv,

- soțul și fostul soț, logodnicul ori concubinul;

- interzișii judecătorești,

- persoanele condamnate pentru mărturie mincinoasă.

Tot ca o exceptie, in cauzele care privesc starea civilă a persoanei și în cauzele de

divorț se pot audia ca martori rudele și afinii, cu excepția descendenților.

Unele categorii de persoane, care în principiu pot să depună mărturie, pentru

anumite categorii de fapte sunt scutite de către legiuitor.

Astfel:

cei ținuți de secretul profesional, pentru fapte aflate în exercitarea funcției, cum ar

fi preoții, medicii, moașele, farmaciștii, avocații, notarii, etc.

cei ținuți de secretul de serviciu, pentru fapte aflate în legatură cu serviciul, cum

ar fi ofițerii, politiștii, unele categorii de funcționari publici, etc.,

cei care prin răspunsurile lor s-ar expune pe ei, rudele sau afinii până la gradul

trei inclusiv, soțul sau fostul soț la o pedeapsa penală sau la disprețul public.

Administrarea probei cu martori.

Propunerea probei cu martori se face prin cererea de chemare în judecată, prin

întampinare, prin cererea reconvențională, la prima zi de infățișare. Atunci când

consideră necesar cu arătarea motivelor, instanța poate limita numărul martorilor

propuși de către părți, cu respectarea principiului egalității părților.

Martorii odată admiși vor fi audiați de instanță, fără a se putea renunța la ei decât

pentru motive temeinice. De asemenea înlocuirea martorilor odată încuviințați se

poate face numai în caz de moarte, dispariție sau pentru alte motive temeinice.

Dupa admiterea martorilor instanța va dispune citarea lor, iar audierea tuturor

martorilor se va face pe cât posibil la același termen de judecată. Dacă martorul nu se

prezintă la termenul pentru care a fost citat, sau când sunt cauze urgente, se poate

dispune aducerea lor cu mandat de aducere și amendarea.

Fiecare martor este audiat separat, în ordinea stabilită de președintele instanței, cu

consultarea părților, cei neaudiați asteptând în afara sălii de judecată, iar cei odată

audiați răman în sala de sedință.

Înainte de a depune mărturia, martorul va trebui sa declare, pentru a fi consemnat

de grefier, numele, domiciliul, vârsta, profesia, daca este rudă și în ce grad cu părțile

din proces, dacă este angajat al vreunei părți din proces și dacă este în judecată, în

dușmănie sau în legături de interes cu vreuna dintre părțile din proces. După

consemnarea acestor date el va depune juramântul, iar președintele instanței îi va

atrage atenția că mărturia mincinoasă se pedepseste de legea penală.

În cuprinsul depozitiei martorul va arăta faptele pe care le cunoaște, aratând dacă le-a

perceput direct sau de la alte persoane, neavând voie să citească răspunsuri scrise

anterior. El va răspunde la întrebarile puse de președinte sau de celelalte părți din

proces iar cele relatate de el se consemneaza în scris de către grefier, după dictarea

președintelui. Depoziția scrisă se semnează de martor, grefier și președinte pe fiecare

pagină.

7. Proba prin interogatoriu

Prin intermediul interogatoriului se administrează proba cu marturisirea părților

din proces. Mărturisirea poate să fie judiciară sau extrajudiciară.

Mărturisirea extrajudiciară reprezintă declarațile parților făcute într-o cerere

adresată organelor de stat, cele consemnate într-un proces-verbal al executorului

judecătoresc, cele date în fața procurorului, cele făcute iîn cadrul unui alt proces, etc.

Mărturisirea judiciară se face în cursul judecății, în fața judecătorului, prin

intermediul interogatoriului, dar ea poate fi și spontana, caz în care se consemnează în

încheierea de ședință.

Admisibilitatea mărturisirii

Mărturisirea este admisibilă în toate materiile, inclusiv în materie comercială. Art.

C.proc.civ. interzice mărturisirea în procesele de divorț, cu privire la motivele de

divorț, printr-o decizie a Curții Constituționale acest text a fost declarat

neconstituțional.

Mărturisirea este admisibilă numai în legătură cu drepturi de care partea poate să

dispună și poate avea ca obiect numai fapte.

Administrarea probei prin interogatoriu

Procedura interogatoriului este prevazută în art. 351 C.proc.civ.

Fiind un act personal mărturisirea poate fi făcută numai de parte personal, de

aceea ea va fi citată să se prezinte în instanță, cu mențiunea ,,personal la

interogatoriu”.

Ca și în cazul martorilor, daca partea nu se poate prezenta la instanță se poate

dispune luarea interogatoriului în locația în care aceasta se află.

Prin exceptie de la prezența personală a părții, cele care au domiciliul în strainatate

pot răspundă la interogatoriul ce le va fi transmis prin intermediul mandatarului, în

scris, în cuprinsul unei procuri speciale. De asemenea, persoanele juridice vor

răspunde în scris la interogatoriul ce se comunică, răspunsul fiind semnat de cel care

angajează răspunderea persoanei juridice, ștampilat.

8. Proba prin expertiză tehnică judiciară

Atunci când lamurirea faptelor ce formeaza obiectul unui proces sau a legăturilor

dintre anumite împrejurări invocate de păți și aceste fapte necesită cunoștințe din

domeniul științei, tehnicii, artei, etc. judecătorul poate ordona efectuarea unei

expertize de către o persoană de specialitate.

Expertiza judiciară, reglementată în art. 330 C. proc.civ., este un mijloc de probă

prin care se aduce la cunoștinta organelor judiciare opinia unor specialiști cu privire la

acele împrejurări de fapt pentru a căror lamurire sunt necesare cunoștințe deosebite.

Opinia expertului se formează pe baza unor activități de cercetare concretă a

cazului și a aplicarii unor date de specialitate de către persoane competente desemnate

de organul judiciar.

Există situații în care expertiza este obligatorie sub sancțiunea nulitătii hotărârii :

expertiza psihiatrică la punerea sub interdicție,

expertiza medico-legală pentru stabilirea vârstei la înregistrarea tardivă a nașterii,

expertiza prețuitoare în materie de gaj,

expertiza topografică în materia exproprierii, etc.

Propunerea probei cu expertiză se poate face de către parți sau de instanță din

oficiu, dar numai după punerea ei în discuția părților.

Experții desemnați de instanța sunt persoane care au atestata această calitate de

către Ministerul Justitiei, în urma promovării unui examen în diferite specialități.

Evidența experților este ținută de către birourile de expertize locale, care funcționează

pe lângă tribunale.

Prin aceeași încheiere se stabilesc obiectivele expertizei, onorariul provizoriu și

data depunerii lucrării. Partea care a solicitat expertiza este obligată să depună în

termen de 5 zile onorariul stabilit în contul biroului local de expertize, pe numele

expertului.

Expertii se pot recuza pentru aceleasi motive ca și judecătorii, recuzarea trebuind

să fie solicitată în termen de 5 zile de la numire, dacă motivul există la acea data sau

de la data aparției motivului. Recuzarea expertului se judecă în ședinta publică, cu

citarea parților și a expertului.

Expertul poate fi convocat în instanța pentru a da lămuriri asupra expertizei.

Dispozițiile privitoare la citarea, aducerea cu mandat și amendarea martorilor sunt

aplicabile și expertului.

Instanta nu este legată de concluziile expertizei, dar fie ca le primește sau nu

trebuie să-și motiveze poziția. Judecătorii sunt însă legați de constatarile de fapt ale

experților, de arătarea cercetărilor efectuate la fața locului și de susținerile părților în

fața experților, acestea făcând dovada până la înscrierea în fals.

9. Proba prin cercetarea la fața locului

Este o proba judiciară directă reglementată de art. 345 C.proc.civ.

Ea se solicită de către părți sau se poate dispune din oficiu de instanță. Se ordona

prin încheiere arătându-se împrejurarile de fapt în legatură cu care se face cercetarea.

La fața locului se va deplasa întreg completul sau numai unul dintre judecători, în

prezența părților ce vor fi citate. Cu prilejul cercetării locale pot fi ascultați martori și

experți.

Desfasurarea cercetării și cele constatate la fața locului se consemnează de către

grefier, la dictarea președintelui completului într-un proces-verbal care se depune la

dosar.

10. Prezumțiile

Prezumțiile, ca mijloc de probă sunt reglementate în art. 329 Cod proc. civil.

Ele sunt consecințele pe care legea sau magistratul le trage dintr-un fapt cunoscut

către un fapt necunoscut.

Așadar prezumtiile pot fi legale, atunci când sunt cuprinse în acte normative, cum

este prezumția de paternitate, și judecătorești atunci când sunt rezultatul

raționamentului judecătorului, care pe baza probelor existente la dosar face

raționamente logice privind faptele conexe care au generat drepturile sau obligațiile

deduse judecății.

In ambele cazuri așadar ele sunt rezultatul unui raționament.

Prezumțiile legale sunt expres și limitativ cuprinse în lege.

Doctrina a subclasificat prezumțiile absolute în două categorii:

prezumții legale absolute, numite și irefragabile, care corespund unui interes

general și nu pot fi răstrunate prin nici un mijloc de probă, cum este puterea

lucrului judecat.

prezumții legale asbolute care corespund unui interes particular și care pot fi

răsturnate prin mărturisire judiciară sau prin anumite mijloace de pobă sau numai

de către anumite persoane.

Prezumțiile simple sunt nelimitate ca număr pentru ca ele sunt rezultatul

raționamentului judecătorului.

Pentru ca judecătorul să poată folosi acest mijloc de probă trebuie îndeplinite cele

două condiții impuse: prezumția să fie temeinică și să fie folosită numai în cazurile în

care este admisibilă și proba cu martori.

11. Asigurarea dovezilor

Este reglementată în art. 359-356 C. proc.civ.

Ea reprezintă posibilitatea dată persoanei care este interesată în constatarea de

urgență a mărturiei unei persoane, părerii unui expert, stării unor bunuri mobile sau

imobile sau care dorește să dobândească recunoașterea unui înscris, a unui fapt ori a

unui drept care sunt în primejdie să dispară sau să fie greu de administrat în viitor.

Cererea de asigurare a dovezilor poate fi făcută și în cazul în care nu este

primejdie de întarziere, dar numai cu învoirea pârâtului. În cerere trebuie să se arate

dovezile a căror administrare se solicită, starea de urgență sau faptul ca pârâtul este de

acord. Asigurarea dovezilor se poate solicita pe cale principală, înainte de a se

introduce actiunea principală sau pe cale incidentală, în timpul judecaății. Dacă este

introdusă pe cale principală competenta revine judecătoriei în raza căreia se află

martorul sau obiectul cercetării, iar dacă este introdusă pe cale incidentală este

competentă instanța care judecă pricina.

Întampinarea nu este obligatorie. Judecata se face în camera de consiliu cu sau

fara citarea părților, iar instanța se pronunță prin încheiere. Încheierea este executorie

și se poate ataca numai cu recurs în termen de 5 zile de la pronunțare, dacă s-a dat cu

citarea părților sau de la comunicare, dacă judecata s-a facut fără citarea părților.

Încheierea dată în timpul judecății nu poate fi atacată decât odată cu fondul. Codul

reglementează și o procedură de constatare a stărilor de fapt. Ea poate fi folosită când

există urgența, care rezidă din posibilitatea încetării ori schimbării starii de fapt până

la administrarea dovezilor. Cererea este de competența instanței în circumscripția

căreia urmeaza să se facă constatarea. Pentru facerea constatării va fi delegat un

executor judecătoresc. Probele conservate prin aceasta procedură pot fi folosite și de

partea care nu le-a cerut. Cheltuielile prilejuite de acest proces vor fi avute în vedere

de instanța care judecă fondul.

CURS XII

Introducere în tehnica legislativă

Noţiunea de tehnică în drept este relativ recentă; tehnica a existat întotdeauna,

dreptul neputând fiinţa fără ea. Ca ansamblu de procedee, de reguli în vederea

stabilirii formulării şi aplicării dreptului, tehnica juridică a apărut odată cu dreptul şi,

în special, odată cu dreptul scris.

Conceptul de tehnică juridică este dezvoltat şi pus în valoare de François Geny

care în operele sale ştiinţifice dă o nouă orientare ştiinţei dreptului. În lucrarea

monumentală „Science et technique droit privé positif”, Fr. Geny face distincţia între

„dat” şi „construit”, distincţie foarte importantă în înţelegerea tehnicii juridice. Geny

îşi pune întrebarea dacă este dreptul un „dat” în afara oricărei elaborări umane sau

dacă este cumva un „construit” de către oameni. Răspunsul pe care ilustrul profesor

francez ni-l oferă este că „dat”-ul dreptului formează principiile generale ale unei

posibile viitoare reglementări, iar „construit”-ul este rezultatul tehnicii.

În concluzie, conţinutul noţiunii de tehnică juridică ne apare ca deosebit de

complex, el implică momentul receptării de către legiuitor a comandamentului social,

aprecierea sa selectivă şi elaborarea normei (tehnica elaborării dreptului, tehnica

legislativă), dar cuprinde de asemenea, şi momentul realizării (transpunerii în viaţă)

normei de drept construite de legiuitor (tehnica realizării şi interpretării dreptului).

Tehnica legislativă este o parte constitutivă a tehnicii juridice fiind compusă

dintr-un complex de metode şi procedee menite să asigure o formă corespunzătoare

conţinutului reglementărilor juridice.

Totuşi, dreptul nu trebuie redus la o simplă punere în formă (dictată de metode şi

reguli tehnice specifice) a „dat”-ului social. Dreptul presupune, pe lângă măiestria

legiuitorului, luarea în considerare a influenţei sistemului de valori, fiind, într-un

anume sens, o rezultantă a acestui sistem. Pentru acest motiv, arta de a formula legi

este extrem de dificilă şi cere nu numai o serioasă informaţie, ci şi un sentiment de

utilitate socială şi un fel de intuiţie pe care nu o au decât foarte puţini oameni. Istoria a

conservat asemenea exemple: Solon – legiuitorul Atenei; Lycurg al Spartei; Pittacus

al Mitilenei, Napoleon Bonaparte, Iustinian etc.

Revenind la cele afirmate anterior referitoare la conceptele de „dat” şi „construit”

care stau la baza întregii construcţii a societăţii, pe acest fond al determinării

raporturilor dintre drept şi societate, sub aspectul naşterii acestuia, se pot face unele

distincţii semnificative. Atunci când vorbim despre tehnica legislativă nu putem omite

disciplina legisticii formale (ştiinţă a dreptului cu un statut aparte).

La Congresul al 5-lea al Asociaţiei Internaţionale de Metodologie Juridică de la

Montreux din 24–27 septembrie 1997, s-a definit legistica formală sau tehnica

legislativă ca ştiinţa ce analizează sistemul de comunicare şi furnizează principiile

menite să amelioreze cunoaşterea textelor legislative.

Cercetători ai Consiliului Legislativ consideră că tehnica legislativă are ca subiect

sistemul de comunicare şi, ca atare, ea are drept scop ameliorarea înţelegerii textelor

normative. Ioan Vida opinează că „Legistica formală îşi propune ca obiectiv esenţial

asigurarea validităţii, previzibilităţii şi aplicabilităţii normei juridice, care are ca o

componentă de sine-stătătoare cunoaşterea normei, asigurarea predictibilităţii sale,

fără a se rezuma la aceasta”.

Prin drept în general înţelegem ceea ce au sistemele de drept în mod constant,

logic, necesar formal şi structural, aşa cum au obiectele sociologiei, psihologiei sau

economiei ori fizicii. Dreptul în particular reprezintă dreptul european contemporan,

dreptul francez al secolului XVIII, dreptul românesc în perioada interbelică, etc.

Aşadar, fundamentul dreptului particular stă în dreptul în general şi atunci, ca să

„facem” o ştiinţă despre drept trebuie ca afirmaţiile noastre să aibă validitate prin

aceste constante.

Preluând afirmaţia lui J. J. Rousseau, potrivit căreia „poporul ajunge să

dispreţuiască legile ce se schimbă în fiecare zi”, juristul român P. C. Vlachide

subliniază: „anchiloza legilor despărţite de viaţă este o primejdie, dar aceasta nu

înseamnă că trebuie să se schimbe, iar o democraţie de instabilitate ar fi şi mai

dăunătoare decât osificarea, dat fiind că lipsa de fermitate a unui sistem legislativ este

de natură să atace însăşi valoarea, prestigiul şi încrederea pe care trebuie să le inspire

orice lege, schimbarea grăbită a lor nefăcând decât să dovedească inutilitatea

măsurilor luate prin ele. Legile pot rămâne indefinit în vigoare, cu condiţia ca o

practică judiciară serioasă să le ofere drumul către noi orizonturi ştiinţifice”. Stabilă,

legea conservă normele ce ocrotesc şi garantează valorile sociale din societate;

dinamică, legea reglementează multitudinea conduitelor şi acţiunilor umane.

Noţiunea de sistem de drept implică faptul că normele juridice fixate în acte

normative formează un întreg complex în cadrul căruia se distribuie ierarhic, în

interdependenţe măsurabile, un nou act normativ nu se adaugă sistemului existent, ci e

integrat lui, datorită compatibilităţilor de principii, de finalităţi, de structură.

Principiul corelării actelor normative este regula generală a cărei respectare

orientează activitatea creatoare de drept pe făgaşul noncontradictorialităţii căci

normele juridice alcătuiesc un sistem care, prin natura sa, nu poate fi contradictoriu.

Acest principiu are în vedere ca la introducerea unui nou element în sistemul dreptului,

acesta să fie compatibil cu celelalte elemente ale sistemului, să se armonizeze cu

acestea şi presupune eliminarea antinomiilor juridice şi realizarea unei armonii şi a

unei compatibilităţi evidente între componentele sistemului de drept. Acelaşi principiu

ne obligă, totodată, să asigurăm concordanţa normelor dreptului intern cu cele ale

dreptului internaţional şi cu cele ale dreptului european.

Principiul accesibilităţii şi economiei de mijloace în elaborarea actelor

normative dă expresie exigenţelor de tehnică legislativă în procesul de creare a

dreptului, conducând la elaborarea unor construcţii juridice suple, clare şi predictibile,

apte de receptare socială şi de o respectare liber consimţită. De principiu, orice act

normativ trebuie să îndeplinească anumite condiţii calitative, printre acestea

numărându-se şi previzibilitatea, ceea ce presupune că acesta trebuie să fie suficient

de precis şi clar pentru a putea fi aplicat. Astfel, formularea cu o suficientă precizie a

actului normativ permite persoanelor interesate să prevadă într-o măsură rezonabilă,

în circumstanţele speţei, consecinţele care pot rezulta dintr-un act determinat. Desigur

este dificil să se adopte legi redactate cu o precizie absolută, dar şi cu o anume supleţe,

însă caracterul mult prea general şi, uneori, chiar eliptic nu trebuie să afecteze

previzibilitatea legii.

Montesquieu arăta că legea trebuie să fie concisă şi simplă iar termenii

întrebuinţaţi într-o lege să aibă acelaşi înţeles în mintea tuturor oamenilor. Legile nu

trebuie să fie subtile, ele fiind făcute pentru oamenii de rând. Alţi autori susţin că

legea nu-şi va putea îndeplini scopul decât dacă este precisă, clară, sau, aşa cum

afirmă Sir James Henry Sumner Maine, dacă îndeplineşte trei condiţii: să fie clară,

elegantă şi precisă.

Actele normative sunt impersonale, ceea ce înseamnă că se adresează tuturor

destinatarilor săi indiferent de nivelul lor intelectual şi, în consecinţă, de posibilităţile

diferite de receptare a mesajului normativ. Legiuitorul, care, potrivit lui Rudolf

Ihering, trebuie să gândească profund ca un filosof şi să se exprime (clar) ca un ţăran,

este obligat să folosească în construcţia normativă un limbaj clar, concis, pe înţelesul

tuturor, astfel încât să evite pe cât posibil confuziile, controversele, reacţiile sociale

negative, eludarea legii, datorate unui text normativ formulat în dispreţul acestei

reguli (a accesibilităţii).

Cerinţa economiei de mijloace în elaborarea normativă poate fi înglobată

următoarelor două principale reguli ce trebuie avute în vedere: evitarea repetiţiilor şi

evitarea contradicţiilor.

Definirea unor termeni legali este necesară într-un text normativ deoarece ea

impune un sens anume unor termeni, în cadrul unuia sau mai multor acte normative.

Ea este obligatorie într-un text de lege numai în sfera sa de aplicare, dincolo de

aceasta fiind inoperantă pentru că ea este exclusiv un instrument de tehnică legislativă.

Trimiterea este un alt procedeu tehnic folosit destul de des întrucât datorită lui

textul juridic nu este excesiv de încărcat rămânând exact acele noţiuni de care are

nevoie destinatarul său. Potrivit acestei tehnici, după ce termenul sau expresia a fost

folosită prima dată, e suficient să se facă în articolele următoare o simplă referire la

textul în care a fost folosită iniţial. Trimiterile pot să opereze de la un articol al unei

legi la altul sau de la o lege la alta.

Asimilarea, ca procedeu de tehnică legislativă, constă în supunerea unei categorii

de subiecte sau de situaţii juridice regimului creat pentru o altă categorie. Ea este

destul de des întrebuinţată, aproape în toate ramurile dreptului.

Prezumţiile juridice sunt procedee tehnice de o deosebită importanţă pe care

legiuitorul le utilizează în construcţiile juridice „Ele sunt definite drept operaţiuni

intelectuale prin care se admite existenţa unui fapt prin proba altui fapt.” V.D.

Zlătescu afirmă că „prezumţiile – absolute sau relative – sunt folosite de legiuitor nu

pentru a ascunde adevărul, nici pentru a impune un adevăr convenţional. Raţiunea lor

este tocmai aceea de a ajuta la aflarea adevărului, prin generalizarea unei experienţe

îndelungate, atunci când a-l afla este dificil.”

Ficţiunea juridică reprezintă un procedeu de tehnică, în conformitate cu care, un

anumit fapt este considerat ca existent sau ca stabilit, deşi el nu a fost stabilit sau nu

există în realitate. Ficţiunea pune în locul unei realităţi, alta inexistentă.

Referindu-se la rolul ficţiunii juridice, Mircea Djuvara remarca: „Dreptul

lucrează mereu cu ficţiuni şi este de observat în evoluţia dreptului că ficţiunea a fost

una din pârghiile cele mai importante de progres ale dreptului. Ficţiunea este o

minciună şi totuşi dreptul o consacră. Cum? Prin ce minune?”. Răspunsul şi-l dă

singur Mircea Djuvara când afirmă că ficţiunea este „numai un mijloc ajutător al

soluţiei pentru desăvârşirea idealului de justiţie”.

În sprijinul principiului economiei de mijloace întâlnim, ca procedeu tehnic – nu

ca unul general – cuantificarea, care este folosită în situaţii în care legiuitorul doreşte

să reglementeze cât mai precis şi în conformitate cu principiul mai sus enunţat.

Spre deosebire de definire pe cale de enumerare, ea porneşte de la un grad mai

înalt de generalitate pentru a coborî la ipostaze mai aproape de concret, clasificarea,

porneşte de la premisa unei generalizări, tinzând spre gruparea unor elemente distincte

într-o idee comună.

Cerinţa esenţială a acestui procedeu de tehnică legislativă este ca toate elementele

clasificării să fie subsumabile unei idei generale şi să nu fie luate în mod arbitrar.

„Alterarea conceptelor” constă în substituirea, în locul unei idei greu sau

imposibil de determinat, a unei idei vecine care, în mod evident, nu se poate

suprapune celei dintâi, fiind mai puţin adecvată decât aceasta pentru ilustrarea

sensului exact al intenţiei legiuitorului.

Elaborarea proiectelor de acte normative trebuie precedată, în funcţie de

importanţa şi complexitatea acestora, de o activitate de documentare şi analiză

ştiinţifică, pentru cunoaşterea temeinică a realităţilor economico-sociale care urmează

să fie reglementate, a istoricului legislaţiei din acel domeniu, precum şi a

reglementărilor similare din legislaţia străină, în special a ţărilor Uniunii Europene.

Activitatea de documentare vizează, în egală măsură, procesul de creare a

dreptului, domeniu în care eforturile cercetătorului se îndreaptă, pe de-o parte, spre

cunoaşterea generală a obiectivului viitoarei reglementări juridice, spre identificarea

legislaţiei în vigoare în raport cu care urmează a fi luate decizii privitoare la abrogarea

acesteia, la preluarea unor reglementări juridice în noul act normativ sau la rămânerea

în vigoare a unora dintre actele normative existente, în tot sau în parte.

Cunoaşterea generală, bazată pe o cercetare documentară de acelaşi gen, îşi

propune să asimileze totalitatea datelor umane, sociologice, filosofice, politice,

economice, sociale, istorice şi de altă natură asupra problematicii ce urmează a fi

supusă cercetării ştiinţifice.

În schimb, cercetarea dreptului pozitiv sau a legislaţiei în vigoare urmăreşte o

regrupare a elementelor de drept existente asupra problemei ce urmează a fi

soluţionată. Dincolo de obiectul cercetării ştiinţifice, efectuarea acesteia este

subordonată faţă de două demersuri intelectuale: analiza materialului documentar şi

sinteza acestuia.

Documentarea, în general, pentru un legiuitor, va consta în extragerea soluţiilor

legislative, a soluţiilor judecătoreşti, a concluziilor şi propunerilor formulate de

doctrina juridică, utile pentru elaborarea proiectelor de lege sau de alt act normativ. În

desfăşurarea documentării trebuie să se pornească de la un plan care să cuprindă

zonele ce urmează a fi investigate şi principalele probleme care formează obiectul

investigaţiei documentare. Materialele sunt trecute în fişe tematice care la rândul lor

se grupează după problemele propuse pentru investigare. Pe baza analizei materialului

documentar se realizează operaţiunea de sinteză, care duce la găsirea celor mai

importante principii, concepte, soluţii juridice ce vor sta la baza viitoarei reglementări.

Pe măsură ce tehnica evoluează, documentarea clasică este tot mai mult înlocuită

cu informatica documentară, instrumentul postmodernist de stocare a datelor şi de

utilizare eficientă a informaţiilor necesare juristului şi funcţionarului public. Esenţa

informaticii documentare o constituie noile metode de stocare şi utilizare a

informaţiilor, devenite din ce în ce mai complexe şi mai numeroase.

Cercetarea juridică în termeni metodici ca: finalitate, comandă, control, feedback

a devenit din ce în ce mai amplă şi aprofundată constituindu-se „Juscibernetica”

termen care indică orice aplicaţie a conceptelor şi metodelor cibernetice în drept.

Pe terenul informaticii juridice, cercetătorul jurist este plasat într-o lume care se

dezvoltă din ce în ce mai accelerat – Cyberspace – denumire generică dată mediilor de

realitate virtuală şi mediilor de realizare a magistralelor informaţionale cu ajutorul

calculatoarelor. Există o „Declaraţie de independenţă a Cyberspaţiului” în care se

precizează: „Vom crea o civilizaţie a minţii în Cyberspaţiu. Fie ca ea să devină mai

umană şi mai cinstită decât lumea pe care guvernele noastre au creat-o până acum”. În

această lume unealta inevitabilă a juristului este calculatorul care a pătruns deja în

lumea juridică în documentare ca un preţios auxiliar, în procesul de învăţământ, în

elaborarea actelor normative şi darea unor decizii cu caracter repetitiv, în gestiunea

informatică.

CURS XIII

Legalitate și legitimitate în drept

Deşi la prima vedere cele două noţiuni sunt perfect congruente şi practic decurg

una din cealaltă, în realitatea lucrurile nu stau tocmai aşa, cel puţin la nivelul aplicării

normelor juridice existente.

Strict terminologic legitim însemnă „fundamentat pe lege, în conformitate cu

legea” (LEGÍTIM, - Care este întemeiat pe lege, care se justifică prin lege).

În principiu, noţiune de drept nu se poate circumscrie decât legalităţii, fiind astfel

posibilitatea de manifestare, conduită pe care o persoană o poate avea, recunoscută şi

susţinută de către forţa statului în baza reglementării sale juridice. În consecinţă,

legalitatea dreptului presupune şi legitimitatea sa.

Astfel, atunci când un drept fundamental este grav încălcat prin reglementarea sa

sau când exerciţiul său este virtual imposibil din cauza limitărilor practice impuse de

lege, împrejurare ce echivalează cu suprimarea lui de fapt, cetăţeanul are dreptul şi

obligaţia să încalce acele reglementări, această manifestare fiind legitimă prin

raportare la textele fundamentale.

De altfel, art. 20 alin. 2 arată foarte clar „Restrângerea poate fi dispusă numai

dacă este necesară într-o societate democratică. Măsura trebuie să fie proporţională cu

situaţia care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu şi fără a aduce

atingere existenţei dreptului sau a libertăţii.”

Legalitatea, ca trăsătură ce trebuie să caracterizeze actele juridice ale autorităților

publice, are ca element central conceptul de „lege”. Andre Hauriou definea legea ca o

regulă generală scrisă stabilită de către puterile publice după deliberare și comportând

acceptarea directă sau indirectă a guvernanților. Ion Deleanu o definește drept „actul

ce cuprinde reguli generale și obligatorii sancționate prin forța de constrângere a

statului, atunci când aplicarea ei nu se realizează din convingere și care este

susceptibilă de aplicare ori de câte ori se ivesc condițiile prevăzute în ipoteza ei”.

În sens larg, noțiunea de lege include toate actele juridice care conțin norme de

drept. Legea în accepțiunea sa restrânsă este actul juridic al parlamentului elaborat în

conformitate cu constituția, potrivit unei proceduri prestabilite și care reglementează

regulile sociale cele mai generale și cele mai importante. Un loc aparte în sistemul

legislativ administrat îl are constituția definită ca lege fundamentală, situată în vârful

ierarhiei sistemului legislativ, ce cuprinde norme juridice cu forță juridică superioară,

care reglementează relații sociale fundamentale și esențiale, cu deosebire cele privind

instaurarea și exercitarea puterii de stat.

Starea de legalitate în activitatea autorităților publice se fundamentează pe

conceptele de supremație a constituției și supremația legii. Supremația constituției

este o calitate a legii fundamentale care în esență exprimă forța juridică supremă a

acesteia în sistemul de drept. O consecință importantă a supremației legii

fundamentale este conformitatea întregului drept cu normele constituționale.

Noțiunea de supremație juridică a legii este definită ca „acea caracteristică a ei

care își găsește expresia în faptul că normele pe care le stabilește nu trebuie să

corespundă nici unor altor norme în afară de cele constituționale, iar celelalte acte

juridice emise de organele statului îi sunt subordonate din punct de vedere al

eficacității lor juridice”.

Prin urmare, supremația legii în accepțiunea de mai sus, este subsecventă

principiului supremației constituției. Important este faptul că legalitatea, ca trăsătură a

actelor juridice ale autorităților statului, implică respectarea principiului supremației

constituției și a supremației legii. Respectarea celor două principii este o obligație

fundamentală de natură constituțională consacrată de dispozițiile art.1 alin. 5 din

Constituție. Nerespectarea acestei obligații atrage după caz sancțiunea

neconstituționalității sau nelegalității actelor juridice.

Legalitatea actelor juridice ale autorităților publice implică următoarele cerințe :

actul juridic să fie emis cu respectarea competenței prevăzută de lege; actul juridic să

fie emis în conformitate cu procedura prevăzută de lege; actul juridic să respecte

normele de drept superioare ca forță juridică.

„Legitimitatea” este o categorie complexă cu multiple semnificații și care

formează obiectul de cercetare pentru teoria generală a dreptului, filozofia dreptului,

sociologie și alte discipline.

Semnificațiile acestui concept sunt multiple. Amintim câteva: legitimitatea puterii;

legitimitatea regimului politic; legitimitatea unei guvernări; legitimitatea sistemului

politic etc. Referindu-se la acest concept, Jean Leca afirma: „Termenul de legitimitate

desemnează calitatea care îi dă posibilitatea deținătorului unei puteri de a ordona sau

de a interzice, capacitatea de a fi ascultat fără a apela la violență fizică explicită sau,

ceea ce înseamnă același lucru, facultatea recunoscută ca fiind normală de a recurge

cu succes la constrângere dacă este nevoie”.

Conceptul de legitimitate poate fi aplicat și în cazul actelor juridice emise de

autoritățile publice fiind legat de „marja de apreciere” recunoscută acestora în

exercitarea atribuțiilor.

Aplicarea și respectarea principiului legalității în activitatea autorităților statului

este o problemă complexă, deoarece exercitarea funcțiilor statale presupune și puterea

discreționară cu care organele statului sunt investite sau altfel spus dreptul de

apreciere al autorităților privind momentul adoptării și conținutul măsurilor dispuse.

Ceea ce este important de subliniat este faptul că puterea discreționară nu poate fi

opusă principiului legalității, ca dimensiune a statului de drept.

În opinia noastră, legalitatea reprezintă un aspect particular al legitimității actelor

juridice ale autorităților publice. Astfel, un act juridic legitim este un act juridic legal,

emis în sfera marjei de apreciere recunoscută autorităților publice, care nu generează

discriminări, privilegii sau restrângeri nejustificate ale drepturilor subiective și este

adecvat situației de fapt care îl determină și scopului legii. Legitimitatea face

distincția dintre puterea discreționară recunoscută autorităților statului, iar pe de altă

parte, excesul de putere.

Nu toate actele juridice care îndeplinesc condițiile de legalitate sunt și legitime.

Un act juridic care respectă condițiile formale de legalitate, dar care generează

discriminări sau privilegii sau restrânge nejustificat exercitarea unor drepturi

subiective sau nu este adecvat situației de fapt ori scopului urmărit de lege, este un act

juridic nelegitim. Legitimitatea, ca trăsătură a actelor juridice ale autorităților

administrației publice trebuie înțeleasă și aplicată în raport cu principiul supremației

Constituției.

CURS XIV

Elemente generale de drept comparat

Principalele sisteme de drept care există la ora actuală în Europa sunt:

romano-germanic sau dreptul continental;

sistemul anglo-saxonic, numit și dreptul comon low.

Caracteristic acestor sisteme este faptul că au rădăcini comune din care preiau, nu

numai teminologii și metode, dar și noțiuni și principii comune, altfel spus valori

comune.

Sistemul de drept romano-germanic este unul dintre cele mai vechi sisteme de

drept, ocupând un loc important în lumea contemporană. Acest sistem s-a implimentat

nu numai în Europa, ci și America Centrală și de Sud, Asia și Africa.

Inițial procesul de universalizare a dreptului a constituit-o recepția dreptului

roman în spațiul cucerit de romani, care a oferit Europei un sistem juridic mult mai

unitar. Ulterior, ca urmarea destrămării imperiului roman, unele din fostele provincii

au căutat să-și formuleze propriile sisteme juridice apelând în ultima instanță la

dreptul roman, care din punct de vedere tehnico juridic era mult superior cutumelor

locale.

În unele țări, dreptul roman, s-a impus secole la rând. Astfel, în Germania, dreptul

a fost aplicat până la sfîrșitul secolului al XIX când și-a adoptat propriul Cod civil.

O importantă etapă în stabilirea dreptului continental a fost cea a adoptării

codurilor civile în Europa. Aceste coduri, nu au făcut decât să perpetueze unele reguli

fundamentale caracteristice dreptului privat roman, care, combinat, completat,

amendat de cutumele locale, a dat substanță sistemelor de drept actuale.

Datorită influențelor pe care le-au avut cutumele locale asupra principiilor de

drept roman sau conturat două mari tipuri:

1) Sistemul de orientare franceză;

2) Sistemul de orientare germană.

1) Sistemul dreptului civil francez este denumit și sistemul bazat pe instituții

avînd ca sursă de inspirații Codul civil francez din 1804. Acest cod este un exemplu

fără precedent de logică juridică și 6 tehnică legislativă. El este considerat cel mai

răspândit act normativ și datorită faptului că reprezintă incontestabil expresia juridică

a victoriei relațiilor economice de piață.

Codul civil francez este compus din trei cărți, divizate la rândul lor în titluri.

Înaintea primei cărți sunt introduse 6 articole referitoare la aplicarea legilor. În

general de la apariția lui și pînă în prezent, Codul a suferit o serie de reforme,

determinate de modificările și apariției unor noi relații sociale care au impus

reglementarea lor. Aceste reforme au prefigurat un nou tip de legislație civilă,

marcând revoluția pașnică a dreptului civil contemporan având o influență directă și

asupra unor alte ramuri de drept.

Dreptul civil francez a servit drept model pentru multe sisteme de drept din

Europa și din afara ei. Astfel principalele sisteme de drept europene a căror legislație

civilă este de inspirație franceză sunt:

Sistemul de drept spaniol. Codul civil spaniol este o lege de inspirație

franceză. El este împărțit în 4 cărți. Prima, se referă la persoane, a doua, la bunuri

și proprietate, a treia cuprinde diferite moduri de dobîndire a proprietății, și a

patra privește obligațiile și proprietate. Printre particularitățile lui merită să fie

menționată stabilirea majoratului la 23 de ani.

Sistemul de drept italian. Deși, inițial, legislația civilă italiană era puternic

marcată de cea franceză, Codul civil italian adoptat la 24 aplilie 1942 caracterizat

prin tendința de ieșire de sub acerstă influență, denotă o remarcabilă originalitate.

Ce mai importantă inovație tehnico legislativă pe care o reprezintă Codul, constă

în includerea dreptului comercial în codul civil, realizându-se în acest sens o

reglementare unitară a raporturilor de drept privat. De asemenea, reglementările

cu privire la relațiile de familie, suferă schimbări esențiale. În acest sens, au fost

eleminate o serie de principii și reglementări depășite, făcând loc principiilor de

egalitate între soți.

Sistemul de drept portughez. În evoluția dreptul civil portughez se disting

două perioade. Prima perioadă începe cu adoptarea Codului civil din 1807.

Acesta se caracterizează printr-o puternică influență a legislației franceze, dar

conținînd și aspecte de originalitate, acestea referinduse în special la faptul, că

conținutul său poartă amprenta doctrinei, el avînd aspectul mai mult a unui tratat

de drept civil de cît a unei legi. Cea de a două perioadă se caracterizează prin

intrarea în vigoare la 1 iunie 1967 a unui nou Cod civil. Acesta poartă amprenta

atât a legislației moderne franceze cât și a celei germane, prin introducerea, în

cartea întâi a părții generale. Cartea a doua se referă la materia obligațiilor, a

contractelor speciale, dreptului de proprietate și dezmembrămintele lui. Cartea a

treia se referă la relațiile de familie, iar ultima, a patra, regelementează dreptul

succesoral.

2) Sistemul juridic german

Al doilea tip a sistemului de drept de tip continental este cel bazat pe pandecte.

Acesta se caracterizează prin faptul că reprezintă o culegere de opinie a juriștilor

asupra principalelor probleme de drept și transpunerea lor în practică.

Sursa principală de inspirație a acestui sistem este Codul civil German adoptat în

1896 și intrat în vigoare la 1 ianuarie 1990.

Codul civil german cunoscut sub inițialele B.G.B. se caracterizează prin elemente

inedite, limbaj tehnicist, particullarități în definirea unor concepte de bază, o structură

diferită care-l difernțiază de Codul civil francez.

O particularitate a Codului civil german o reprezintă structura sa, care conține o

parte generală, aplicabilă celeilalte părți, partea specială. Partea generală, conține

principii care stau la baza regelemntărilor raporturilor civile. O altă particularitate o

reprezintă limbajul sofisticat cu un înalt nivel de abstractizare, dedicîndu-se în

exclusivitate profisioniștilor, spre deosebire de codul civil francez ce conține un

limbaj simplu, accesibil tuturor. El se deosebește de alte coduri și prin cazuistica sa

abstractă. În concepția B.G.B., codul trebuie să regelementeze în detaliu toate efectele.

Să cuprindă toate aspectele ce s-ar putea înfățișa instanțelor. 7 Sistemul bazat pe

pandecte a avut o influență în mai multe țări europene, printre care: Austria, Grecia,

Ungaria, Elveția, Turcia.

Sistemul de drept austriac. Codul civil austriac, numit A.B.G.B. este unul din

cele mai vechi coduri de pe continentul european, încă în vigoare. El este împărțit

în 3 cărți, conținând 1502 articole. Prima parte vizează dreptul persoanelor și

relațiile de familie. Cea de a doua vizează bunurile, drepturile reale și

succesiunile. Partea a treia se referă, în special, la materia obligațiilor și celei cu

privire la prescripția extinctivă.

Sistemul de drept grec. Codul civil grec de asemenea se înscrie în categoria

actelor de inspirație germnă, reproducând textual multe dispoziții din Codul

german. Particularitățile la care se referă Codul civil grec sunt cele referitoare la

relațiile de familie, puternic influențate de biserica ortodoxă.

Sistemul de drept ungar. Ca urmare a faptului că Ungaria a făcut parte din

Imperiul Austro-ungar, pe teritoriul ei s-au aplicat dispozițiile Codului civil

austriac. Acest Cod s-a aplicat și după ieșirea Ungariei din componența

imperiului, până în 1960. În mare parte noul Cod civil ungar prezintă o copie

fidelă a codului german și austriac, cu excepția părții generale din aceste coduri,

care a fost înlocuită cu o parte de dispoziții generale în care se consemnează

scopul său și modul în care sunt exercitate drepturile și obligațiile. Partea a doua,

este consacrată materiei persoanelor. Partea a treia, reglementează proprietatea.

Partea a patra, reglementază obligațiile, iar cartea a cincea, dreptul succesoral.