curs drept contabilitate

161
Capitolul I CONSIDERAŢII GENERALE PRIVIND DREPTUL COMERCIAL Secţiunea 1. Noţiunea, obiectul şi definiţia dreptului comercial 1.1. Noţiunea dreptului comercial Dreptul comercial constituie un ansamblu de norme juridice care reglementează comerţul. Pentru a fi deplin înţeleasă noţiunea dreptului comercial este necesar să precizăm noţiunea de comerţ. În sens economic, comerţul este definit ca o activitate al cărei scop este schimbul şi circulaţia mărfurilor de la producători la consumatori. Deci, comerţul ar consta în operaţiunile cuprinse în intervalul dintre momentul producerii mărfurilor şi intrării lor în circulaţie până în momentul ajungerii acestora la consumatori. Aceste operaţiuni sunt realizate de comercianţi, care sunt agenţi economici diferiţi de producătorii mărfurilor. Folosind această accepţiune a noţiunii de comerţ, care este şi cea uzuală, dreptul comercial ar putea fi definit ca totalitatea normelor juridice privind interpunerea şi circulaţia mărfurilor de la producători la consumatori. În sens juridic, noţiunea de comerţ are un conţinut mai larg decât cel al noţiunii definite în sens economic. Ea cuprinde nu numai operaţiunile de interpunere şi circulaţie a mărfurilor, pe care le realizează negustorii, ci şi operaţiunile de producere a mărfurilor, pe care le efectuează fabricanţii, precum şi executarea de lucrări şi prestarea de servicii, pe care le realizează antreprenorii, respectiv prestatorii de servicii sau, în general, întreprinzătorii. Definirea noţiunii dreptului comercial prin folosirea sensului juridic al noţiunii de comerţ se întemeiază pe dispoziţiile Codului comercial român. Articolul 3 Cod Comercial stabileşte anumite acte juridice, fapte şi operaţiuni pe care le declară fapte de comerţ. Între aceste fapte de comerţ figurează nu numai actele de vânzare – cumpărare, prin care se realizează circulaţia mărfurilor, ci şi întreprinderile de transport, întreprinderile de fabrică şi manufactură, etc., care sunt operaţiuni ce vizează producerea de mărfuri ori prestarea de servicii. 1 Totodată, art. 7 Cod Comercial atribuie calitatea de comerciant oricărei persoane fizice care săvârşeşte fapte de comerţ cu caracter profesional, indiferent de natura activităţii. 1 Prin noţiunea de întreprindere se înţelege o activitate organizată şi desfăşurată în anumite condiţii, şi nu o unitate economică, dotată cu personalitate juridică. 1

Transcript of curs drept contabilitate

Page 1: curs drept contabilitate

Capitolul ICONSIDERAŢII GENERALE PRIVIND DREPTUL COMERCIAL

Secţiunea 1. Noţiunea, obiectul şi definiţia dreptului comercial

1.1. Noţiunea dreptului comercial

Dreptul comercial constituie un ansamblu de norme juridice care reglementează comerţul. Pentru a fi deplin înţeleasă noţiunea dreptului comercial este necesar să precizăm noţiunea de comerţ.

În sens economic, comerţul este definit ca o activitate al cărei scop este schimbul şi circulaţia mărfurilor de la producători la consumatori. Deci, comerţul ar consta în operaţiunile cuprinse în intervalul dintre momentul producerii mărfurilor şi intrării lor în circulaţie până în momentul ajungerii acestora la consumatori. Aceste operaţiuni sunt realizate de comercianţi, care sunt agenţi economici diferiţi de producătorii mărfurilor. Folosind această accepţiune a noţiunii de comerţ, care este şi cea uzuală, dreptul comercial ar putea fi definit ca totalitatea normelor juridice privind interpunerea şi circulaţia mărfurilor de la producători la consumatori.

În sens juridic, noţiunea de comerţ are un conţinut mai larg decât cel al noţiunii definite în sens economic. Ea cuprinde nu numai operaţiunile de interpunere şi circulaţie a mărfurilor, pe care le realizează negustorii, ci şi operaţiunile de producere a mărfurilor, pe care le efectuează fabricanţii, precum şi executarea de lucrări şi prestarea de servicii, pe care le realizează antreprenorii, respectiv prestatorii de servicii sau, în general, întreprinzătorii.

Definirea noţiunii dreptului comercial prin folosirea sensului juridic al noţiunii de comerţ se întemeiază pe dispoziţiile Codului comercial român.

Articolul 3 Cod Comercial stabileşte anumite acte juridice, fapte şi operaţiuni pe care le declară fapte de comerţ. Între aceste fapte de comerţ figurează nu numai actele de vânzare – cumpărare, prin care se realizează circulaţia mărfurilor, ci şi întreprinderile de transport, întreprinderile de fabrică şi manufactură, etc., care sunt operaţiuni ce vizează producerea de mărfuri ori prestarea de servicii.1

Totodată, art. 7 Cod Comercial atribuie calitatea de comerciant oricărei persoane fizice care săvârşeşte fapte de comerţ cu caracter profesional, indiferent de natura activităţii. Deci, are calitatea de comerciant, atât intermediarul care se ocupă de circulaţia (distribuţia) mărfurilor, cât şi producătorul de mărfuri (fabricantul) ori executantul de lucrări (constructorul) sau prestatorul de servicii (transportatorul).

Din cele arătate rezultă că, dreptul comercial cuprinde normele juridice care reglementează activitatea comercială, adică producerea şi circulaţia (distribuţia) mărfurilor, executarea de lucrări şi prestarea de servicii.

1.2. Obiectul dreptului comercial

Determinarea obiectului dreptului comercial, a sferei sale de aplicare, este legată de opţiunea legiuitorului pentru un anumit sistem.

Într-un sistem, denumit sistemul subiectiv, dreptul comercial are ca obiect normele juridice aplicabile comercianţilor.

După un alt sistem, denumit sistemul obiectiv, dreptul comercial cuprinde normele juridice aplicabile comerţului, adică acelor acte juridice, fapte şi operaţiuni calificate de lege ca fiind fapte de comerţ, indiferent de persoana care le săvârşeşte.

Codul Comercial român are la bază, ca principiu, sistemul obiectiv. Articolul 3 Cod Comercial stabileşte, aşa cum am arătat, actele juridice, faptele şi operaţiunile considerate fapte de

1 Prin noţiunea de întreprindere se înţelege o activitate organizată şi desfăşurată în anumite condiţii, şi nu o unitate economică, dotată cu personalitate juridică.

1

Page 2: curs drept contabilitate

comerţ, cărora li se aplică Codul Comercial, indiferent dacă persoana care le săvârşeşte are sau nu calitatea de comerciant.

1.3. Definiţia dreptului comercial

Din cele arătate în legătură cu noţiunea de comerţ şi obiectul dreptului comercial rezultă elementele pe baza cărora se poate defini dreptul comercial, ca ramură a sistemului nostru de drept.

Dreptul comercial este un ansamblu de norme juridice de drept privat care sunt aplicabile raporturilor juridice izvorâte din săvârşirea actelor juridice, faptelor şi operaţiunilor, considerate de lege fapte de comerţ, precum şi raporturilor juridice la care participă persoanele care au calitatea de comerciant. 2

Secţiunea 2. Trăsăturile dreptului comercial.

2.1. Comercialitatea

Raporturile juridice de drept comercial se caracterizează în primul rand prin comercialitate. Noţiunea de comercialitate aparţine dreptului intern al fiecărui stat şi se determină după criterii proprii.

Determinarea comercialităţii cunoaşte în diferite sisteme de drept două concepţii: concepţia subiectivă şi concepţia obiectivă.

Potrivit concepţiei subiective (proprie legislaţiei germane, art. 343 H.G.B.), comercialitatea raportului juridic depinde de calitatea autorului, a subiectului participant. Dacă raportul juridic se concretizează în acte sau fapte juridice făcute de o persoană care este comerciant, raportul juridic respectiv este calificat ca fiind un raport comercial.3 Calitatea de comerciant o au toate persoanele care exercită permanent o activitate comercială, cu titlu de profesie, sau care au numele ori firma înmatriculată în registrul comerţului.

Aşadar, potrivit concepţiei subiective, actul de comerţ este caracterizat prin trei trăsături:o este realizat de un comerciant;o este realizat în exercitarea profesiei comerciale;o realizându-l, comerciantul urmăreşte exploatarea comerţului său.

Potrivit concepţiei obiective (sistem adoptat de legislaţia franceză şi de celelalte legislaţii de inspiraţie franceză), comercialitatea unui raport juridic este detaşată de profesiunea de comerciant, exercitată de persoana care a săvârşit actul respectiv.

Comercialitatea actelor şi faptelor juridice este definită, la rândul ei, pe baza a două criterii: unul pozitiv şi altul negativ. În cadrul acestui sistem, comercialitatea se determină potrivit elementelor intrinseci ale raportului juridic respectiv.

În conformitate cu criteriul pozitiv, sunt fapte de comerţ (lato sensu), faptele juridice declarate de lege astfel, pe baza naturii lor obiective (art. 3 pct. 1-20 C.com).

În cadrul enumerării actelor şi faptelor de comerţ, făcută de legiuitor, se regăsesc cel puţin trei idei, care sunt fundamentale în procesul calificării unui act sau fapt juridic comercial. Acestea se referă la:

ideea de interpunere în schimb; ideea de activitate economică organizată sub formă de întreprindere; ideea de conexiune economică a unui act sau fapt juridic oarecare cu un act sau fapt

juridic de comerţ, calificat, ca atare, pe baza primelor idei.

2 I. N. Finţescu – Curs de drept comercial, vol. I, Bucureşti, 1929, pg. 7. Pentru alte definiţii, a se vedea: I. L. Georgescu – Drept comercial român, vol. I, Editura Socec, Bucureşti, 1946, pg. 9; G. Ripert, R. Roblot – Traite de droit commercial, vol. I, 13eme edition, 1998, pg. 1; Y. Guyon – Droit des affaires, Tome 1, 8eme edition, Economica, Paris, 1994, pg. 5; P. Poruţiu – Tratat de drept comercial, vol. I, Editura Universităţii, Cluj, 1945, pg. 8.3 St. D. Cărpenaru – Drept comercial român, ediţia a V-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, pg. 2

2

Page 3: curs drept contabilitate

Cu toate acestea, Codul comercial roman are în vedere şi aşa-numitele “acte subiective de comerţ” săvârşite de un comerciant.4 Din momentul stabilirii calităţii de comerciant a autorului lor, operaţiunile făcute sunt prezumate a fi comerciale. Astfel, potrivit art. 4 C.com, sunt considerate fapte de comerţ “celelalte contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul”.Această prezumţie instituită de legiuitor cu privire la comercialitatea unui fapt juridic este numai relativă (iuris tantum), ceea ce înseamnă că poate fi combătută prin proba contrară. În afară de cazurile arătate, prezumţia legată de comercialitate operează de plin drept, toate operaţiunile unui comerciant fiind acte de comerţ prin efectul acestei prezumţii.

Conform criteriului negativ, prin care legiuitorul exclude anumite acte şi fapte juridice de la caracterul comercial, potrivit art. 5 C.com., „Nu se poate considera ca fapt de comerţ cumpărarea de producte sau de mărfuri ce s-ar face pentru uzul sau consumaţiunea cumpărătorului, ori a familiei sale; de asemenea, revânzarea acestor lucruri şi nici vânzarea productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are de pe pământul său sau cel cultivat de dânsul”.

2.2. Egalitatea juridică a părţilor şi specificul normelor juridice

Raporturile juridice comerciale se bazează pe egalitatea juridică a subiectelor de drept. În cadrul relaţiilor contractuale, voinţa unui partener nu este subordonată voinţei celuilalt, fiecare fiind liber să negocieze clauzele contractuale. Această trăsătură a raporturilor de drept commercial accentuează idea că dreptul comercial este o ramură de drept privat.

Egalitatea juridică a părţilor acţionează ca urmare a existenţei în dreptul comercial a normelor juridice dispozitive, supletive. Spre deosebire de ramurile dreptului public, în care subiectele de drept, persoane fizice şi/sau juridice se află pe poziţie de subordonare juridică faţă de stat (organele statului), normele juridice fiind, de regulă, imperative, în dreptul comercial suntem în prezenţa unor norme juridice de la care subiectele se pot abate, stabilind de comun acord conduita pe care trebuie să o aibă fiecare în cadrul unui raport juridic comercial. Această posibilitate pe care o au părţile contractante este expresia principiului libertăţii de voinţă, consacrat în art. 969 C.civ.

Normele juridice care reglementează activitatea de comerţ se regăsesc în legislaţia comercială, dar şi în legislaţia civilă, de drept procesual civil, precum şi în unele documente internaţionale (convenţii, tratate), care cuprind norme de drept material uniform şi care se aplică în raporturile comerciale interne, ca norme de drept unificat.

2.3. Rapiditatea (celeritatea), simplitatea, securitatea şi creditul

Normele juridice de drept comercial conţin mecanisme care facilitează circulaţia rapidă a bunurilor (de exemplu: circulaţia valorilor mobiliare – acţiuni, obligaţiuni; circulaţia efectelor de comerţ, etc.).

Având în vedere faptul că normele dreptului comercial se adresează în principal comercianţilor, iar activitatea acestora trebuie să se desfăşoare cu maximă rapiditate, potrivit sintagmei „timpul costă”, dreptul comercial conţine şi dispoziţii derogatorii de la dreptul comun, care îl fac mult mai accesibil pentru destinatarii săi.

Ritmul rapid al afacerilor5 este asigurat prin recunoaşterea, în dreptul comercial, a oricărui mijloc de probă pentru dovedirea obligaţiilor comerciale, dar şi prin acceptarea formelor simplificate de contractare (de exemplu: oferta scrisă, urmată de acceptare; oferta scrisă sau verbală, urmată de executare).

4 În acest sens, în doctrină s-a considerat că introducerea în dreptul comercial şi a faptelor subiective de comerţ alături de actele obiective de comerţ a definit concepţia legiuitorilor români ca obiectiv realistă. A se vedea, R. Petrescu – Drept comercial român, Editura Oscar Print, Bucureşti, 1996, pg. 25.5 S-a considerat că esenţa dreptului comercial ar consta în faptul că este un drept dinamic, eficace şi supus influenţelor internaţionale. A se vedea, Fr. Dekeuver – Defossez – Droit commercial. Activites commerciales, comercants, fonds de commerce, concurrence, consummation , Montchrestien, Paris, 1992, pg. 23. În acelaşi sens, a se vedea, pentru dezvoltarea dinamismului şi eficienţei dreptului comercial, I. Turcu – Teoria şi practica dreptului commercial roman, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998, pg. 24-25.

3

Page 4: curs drept contabilitate

Dreptul comercial se bazează pe „credit”, termenul având două accepţiuni:- credit în sens de amânare în timp a plăţii datoriei;- credit în sens de încredere, bună – credinţă, care trebuie să existe în relaţiile dintre

comercianţi.Necesitatea creditului a impus adoptarea unor norme juridice speciale, cu caracter

derogatoriu de la dreptul comun (de exemplu, prezumţia de solidaritate a debitorilor).Pentru realizarea creditului, în cele două accepţiuni ale sale, dreptul comercial conţine

reglementări privind securitatea acestuia. Astfel, de exemplu:- în art. 42 C.com. legiuitorul instituie prezumţia de solidaritate a debitorilor, oferind

astfel o garanţie pentru creditori, în realizarea creanţelor lor;- în art. 43 C.com. este prevăzută regula potrivit căreia debitorul este de drept în întârziere

prin simpla ajungere la termen (aceasta fiind o reglementare care concretizează şi simplitatea dreptului comercial).

Secţiunea 3. Corelaţia dreptului comercial cu alte ramuri ale dreptului

3.1. Corelaţia dreptului comercial cu dreptul civil

Ca subramuri ale dreptului privat, dreptul comercial şi dreptul civil reglementează, în principal, raporturile patrimoniale bazate pe egalitatea juridică a părţilor.6 Dar, pe când dreptul comercial priveşte numai raporturile juridice care au ca izvor săvârşirea faptelor de comerţ şi raporturile juridice la care participă persoanele care au calitatea de comerciant, dreptul civil are ca obiect toate celelalte raporturi patrimoniale, precum şi raporturile personale nepatrimoniale.

Corelaţia dintre dreptul comercial şi dreptul civil este definită de art. 1 Cod Comercial care prevede: „În comerţ se aplică legea de faţă. Unde ea nu dispune se aplică Codul Civil.” Deci, dreptul comercial, ca drept special, se completează cu dreptul civil, care reprezintă dreptul comun al raporturilor de drept privat.

Întrucât dreptul comercial este un drept special, iar dreptul civil este un drept comun al raporturilor de drept privat, Codul Comercial cuprinde numai regulile specifice raporturilor comerciale; regulile generale aplicabile raporturilor comerciale sunt cuprinse în Codul Civil, care se aplică deopotrivă, atât raporturilor civile, cât şi raporturilor comerciale.

3.2. Corelaţia dreptului comercial cu dreptul procesual civil

În Codul Comercial sunt cuprinse, pe lângă normele de drept substanţial, şi numeroase norme de drept procesual civil. Fac parte din această categorie, în principal, normele cuprinse în Cartea a IV-a a Codului Comercial referitoare la exercitarea acţiunilor comerciale. Asemenea norme cu caracter procesual se găsesc şi în legile comerciale speciale, cum sunt: Legea registrului comerţului, Legea cambiei şi biletului la ordin, Legea cecului, Legea 85/2006.7

Toate normele procesuale cuprinse în Codul Comercial, sau în legile comerciale speciale au un caracter derogatoriu faţă de normele din Codul de procedură civilă, care conţine normele cu caracter general în materie procesuală.

Corelaţia dintre dreptul comercial şi dreptul procesual civil îşi are suportul în dispoziţiile art. 889 Cod Comercial care prevăd că „Exerciţiul acţiunilor comerciale se reglementează de Codul de procedură civilă, afară de dispoziţiile codului de faţă”.

Cum se poate observa, între Codul Comercial şi Codul de Procedură Civilă există aceeaşi relaţie ca aceea existentă între Codul Comercial şi Codul Civil (art. 1 Cod Comercial).

3.3. Corelaţia dreptului comercial cu dreptul comerţului internaţional

6 Gh. Beleiu – Drept civil român, ediţia a V-a, Casa de editură şi presă „Şansa” S.R.L., Bucureşti, 1998, pg. 43-45.7 Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, publicată în M. Of. Nr. 359 din 21 aprilie 2006.

4

Page 5: curs drept contabilitate

Dreptul comercial şi dreptul comerţului internaţional reglementează raporturi patrimoniale, care, prin esenţa lor, sunt asemănătoare, adică raporturile născute din săvârşirea faptelor de comerţ. 8

Dar, pe când dreptul comercial are ca obiect raporturile de drept intern, dintre cetăţenii români ori persoanele juridice de naţionalitate română, dreptul comerţului internaţional se referă la raporturile cu elemente de extraneitate, adică raporturile la care participă persoane fizice ori persoane juridice străine.

Raporturile juridice stabilite cu parteneri străini sunt reglementate, ca şi raporturile comerciale interne, de Codul Comercial român, dacă, potrivit convenţiei părţilor, lex causae este legea română.

Având în vedere elementele de extraneitate, raporturile comerciale din sfera dreptului comerţului internaţional sunt guvernate şi de anumite izvoare internaţionale, în special convenţiile internaţionale la care România este parte.

Din cele arătate rezultă că dreptul comerţului internaţional constituie o subramură a dreptului comercial. Deci, dreptul comerţului internaţional apare ca un drept special faţă de dreptul comercial, care este dreptul comun în materia raporturilor comerciale.

3.4. Corelaţia dreptului comercial cu dreptul administrativ

Activitatea comercială are un rol important pentru societate. De aceea, chiar atunci când ea are un caracter particular, fiind desfăşurată pe baza proprietăţii private, statul intervine pentru a asigura o bună organizare şi desfăşurare a acesteia, în vederea protejării intereselor consumatorilor. Folosind mijloacele specifice rolului său, inclusiv cele administrative, statul acţionează pentru crearea şi reglementarea unor instituţii necesare desfăşurării activităţii comerciale: camerele de comerţ şi industrie; bursele de valori, etc. Totodată, statul ia măsuri pentru ocrotirea unor interese generale prin: reglementarea registrului comerţului; sancţionarea faptelor care constituie activităţi comerciale ilicite; combaterea concurenţei neloiale; protecţia consumatorilor.

3.5. Corelaţia dreptului comercial cu dreptul financiar

Întrucât desfăşoară o activitate producătoare de profit, comercianţii se află sub incidenţa reglementărilor legale în materie fiscală. Cunoaşterea prevederilor legilor fiscale prezintă interes pentru dreptul comercial; pe de o parte, ele oferă indicii pentru înţelegerea naturii unor activităţi şi, implicit, pentru caracterizarea raporturilor comerciale la care dau naştere; pe de altă parte, nerespectarea lor atrage aplicarea unor sancţiuni de drept privat.

3.6. Corelaţia dreptului comercial cu dreptul penal

Codul Comercial, ca şi unele legi comerciale speciale, cuprind, pe lângă norme de drept privat (norme de drept comercial) şi norme de drept penal, prin care se asigură protejarea unor interese generale.

Astfel, prin lege se sancţionează penal nerespectarea unor dispoziţii privind constituirea şi funcţionarea societăţilor comerciale (art. 271-292 din Legea nr. 31/1990) ori nerespectarea unor obligaţii stabilite de Legea registrului comerţului (art. 45 din Legea nr. 26/1990).

Tot astfel, sunt sancţionate penal anumite fapte considerate activităţi comerciale ilicite (art. 5 din Legea 12/1990) ori concurenţă neloială (art. 5 din Legea 11/1991).

Secţiunea 4. Izvoarele dreptului comercial

4.1. Noţiuni generale

8 D. A. Sitaru – Dreptul comerţului internaţional, vol. I, Editura Actami, Bucureşti, 1995, pg. 98-99.

5

Page 6: curs drept contabilitate

În funcţie de natura lor, izvoarele dreptului comercial se împart în două mari categorii: izvoare normative şi izvoare interpretative.

4.2. Izvoarele normative ale dreptului comercial

Sub aspect formal, izvoarele dreptului comercial sunt: Constituţia României, Codul Comercial, legile comerciale speciale şi, cu caracter subsidiar, Codul Civil şi legile civile speciale.

4.2.1. Constituţia

Ca lege fundamentală a ţării, Constituţia9 reglementează principiile de organizare a activităţii economice.

Potrivit art. 135 din Constituţie, economia României este o economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi concurenţă. Statul trebuie să asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie.

4.2.2. Codul Comercial

Normele dreptului comercial se află, în principal, în Codul Comercial. Acest act normativ constituie reglementarea de bază a activităţii comerciale. El cuprinde norme juridice care reglementează instituţiile fundamentale ale dreptului comercial: faptele de comerţ, comercianţii şi obligaţiile comerciale, etc.

4.2.3. Legile comerciale speciale

Codul Comercial cuprinde numai normele juridice principale privind activitatea comercială; alte norme privind această activitate se găsesc în legile comerciale speciale.

Prin legi comerciale avem în vedere: legile adoptate de Parlament, decretele-legi, hotărârile şi ordonanţele guvernului, precum şi actele normative emise de alte organe ale statului.

O serie de aspecte ale activităţii comerciale sunt reglementate prin lege. Cu titlu de exemplu menţionăm: Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale; Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului; Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale; Legea nr. 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin; Legea nr. 59/1934 asupra cecului, etc.

4.2.4. Codul civil şi legile civile speciale

Potrivit art. 1 Cod Comercial, în absenţa unor norme în Codul Comercial se aplică dispoziţiile Codului Civil. Deci, Codul Civil constituie un izvor subsidiar al dreptului comercial.

Ca izvor subsidiar al dreptului comercial o importanţă deosebită o au dispoziţiile Codului Civil privind materia obligaţiilor, în special cele referitoare la izvoarele şi efectele obligaţiilor, precum şi cele privind contractele speciale (contractul de vânzare – cumpărare, contractul de mandat, etc.).

Trebuie observat că, deoarece nu tot dreptul civil se află în Codul Civil, ci şi în legile civile speciale, în realitate, izvorul subsidiar al dreptului comercial îl constituie Codul Civil şi legile civile speciale. De aceea, art. 1 Cod Comercial trebuie redactat în sensul că în absenţa unor dispoziţii în legile comerciale se aplică legile civile, înţelegând prin acestea Codul Civil şi legile civile speciale.

9 Constituţia României a fost adoptată de Adunarea Constituantă în 21 noiembrie 1991 (M. Of., Partea I, nr. 233/21.11.1991). Ea a fost modificată şi completată prin Legea de revizuire a Constituţiei României nr. 429/2003 (M. Of., Partea I, nr. 758/29.10.2003), fiind republicată, cu reactualizarea denumirilor şi dându-se textelor o nouă numerotare (M. Of., Partea I, nr. 767/31.10.2003).

6

Page 7: curs drept contabilitate

Dintre legile civile speciale, care prezintă un interes deosebit pentru materia dreptului comercial, menţionăm Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice şi decretul nr. 167/1958 privind prescripţia extinctivă.

4.3. Izvoarele interpretative ale dreptului comercial

Pe lângă izvoarele normative, există şi izvoarele interpretative ale dreptului comercial. Rolul acestor izvoare este de a ajuta la interpretarea voinţei manifestate în raporturile comerciale, ca în cazul uzurilor comerciale, sau la interpretarea actelor normative comerciale, în vederea aplicării lor, ca în cazul doctrinei şi practicii judiciare.

4.3.1. Uzurile comerciale

Uzul (obiceiul sau cutuma) este o regulă de conduită născută din practica socială, folosită vreme îndelungată şi respectată ca o normă juridică obligatorie.

În dreptul comercial român, uzurile comerciale nu sunt izvoare normative. Dacă în dreptul nostru comercial nu există uzuri normative, doctrina şi practica judiciară recunosc uzurile interpretative (convenţionale). Acestea rezultă din voinţa prezumată a părţilor şi sunt menite să lămurească sensul şi limitele acestei voinţe.

Astfel, potrivit art. 970 Cod Civil, „convenţiile trebuie executate cu bună-credinţă. Convenţiile obligă nu numai la ceea ce este prevăzut expres în ele, ci şi la toate urmările ce echitatea, obiceiul sau legea dă obligaţiei după natura sa”. În temeiul acestor dispoziţii, obligaţiile din contractele comerciale trebuie executate cu bună-credinţă, cu diligenţa unui bun comerciant. Aceste contracte cuprind şi obligaţiile rezultate din obiceiurile activităţii comerciale, chiar dacă nu există o stipulaţie expresă.

Apoi, art. 980 Cod Civil, prevede că dispoziţiile îndoielnice se interpretează după obiceiul locului unde s-a încheiat contractul. Deci, dacă anumite clauze ale contractului comercial sunt îndoielnice ori echivoce, pentru a li se stabili sensul, trebuie să se apeleze la obiceiul activităţii comerciale existent la locul încheierii contractului.

În sfârşit, potrivit art. 981 Cod Civil, clauzele obişnuite într-un contract se subînţeleg, deşi nu sunt prevăzute expres în contract. Această dispoziţie legală are o mare importanţă în activitatea comercială, care se bazează pe anumite obiceiuri. Aceste obiceiuri sunt considerate de lege ca fiind acceptate tacit de către părţile contractante.

4.3.2. Doctrina

Se admite, în general, că doctrina nu este izvor de drept. Concluzia este deopotrivă valabilă şi pentru dreptul comercial. Dar doctrina dreptului comercial este un instrument important de interpretare a legilor comerciale şi, deci, de aplicare a acestora. Ea este un factor de progres al dreptului, deoarece, de multe ori, soluţiile ei sunt preluate de legiuitor şi transpuse în actele normative.

4.3.3. Practica judiciară

În mod tradiţional, în dreptul nostru, practica judiciară nu a fost recunoscută ca izvor de drept. Potrivit principiului separaţiei puterilor în stat, instanţele judecătoreşti sunt competente să aplice legea. Dar soluţiile date de instanţele judecătoreşti, fără să aibă puterea precedentului judiciar, contribuie la interpretarea legilor comerciale.

Semnalele practicii judiciare pot să constituie un izvor de inspiraţie pentru legiuitorul comercial.

7

Page 8: curs drept contabilitate

Un anumit rol în interpretarea legilor comerciale tind să-l dobândească deciziile Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie (secţiile unite), date în judecarea recursurilor în interesul legii (art. 329 Cod porcedură civilă).

Capitolul IIFAPTELE DE COMERŢ

Secţiunea 1. Noţiunea faptelor de comerţ

Codul Comercial nu dă o definiţie a faptei de comerţ; el stabileşte numai o listă a actelor juridice şi operaţiunilor pe care le declară fapte de comerţ.

În absenţa unei definiţii legale a faptei de comerţ, doctrina dreptului comercial a căutat să formuleze o definiţie generală a faptei de comerţ.

Astfel, s-a arătat că, faptele de comerţ sunt actele juridice, faptele juridice şi operaţiunile economice prin care se realizează producerea de mărfuri, executarea de lucrări ori prestarea de servicii sau o interpunere în circulaţia mărfurilor, cu scopul de a obţine profit.

Secţiunea 2. Categoriile de fapte de comerţ

Faptele de comerţ sunt împărţite în trei categorii: faptele de comerţ obiective (art. 3 Cod Comercial), faptele de comerţ subiective (art. 4 Cod Comercial) şi faptele de comerţ unilaterale sau mixte (art. 56 Cod Comercial).

2.1. Faptele de comerţ obiective

Faptele de comerţ obiective sunt actele juridice şi operaţiunile prevăzute, în principal, în art. 3 Cod Comercial. Aceste fapte de comerţ sunt obiective, deoarece legiuitorul le-a considerat comerciale datorită naturii lor şi pentru motive de ordine publică. Comercialitatea acestor acte juridice şi operaţiuni rezultă din lege, care le consideră fapte de comerţ. În consecinţă, orice persoană care săvârşeşte asemenea fapte de comerţ intră în raporturi juridice comerciale guvernate de legile comerciale.

O primă grupă o formează operaţiunile de interpunere în schimb sau circulaţie. O a doua grupă cuprinde operaţiunile care realizează organizarea şi desfăşurarea activităţii de producţie, adică întreprinderile. O a treia grupă priveşte actele juridice şi operaţiunile conexe (accesorii).

2.1.1. Operaţiunile de interpunere în schimb sau circulaţie

Intră în această categorie cumpărarea şi vânzarea comercială, precum şi operaţiunile de bancă şi schimb.

2.1.1.1. Cumpărarea şi vânzarea comercială

Potrivit art. 3 Cod Comercial, legea consideră ca fapte de comerţ:a) cumpărările de producte sau mărfuri spre a se revinde, fie în natură, fie după ce se vor fi

lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a se închiria; asemenea şi cumpărarea spre a se revinde de obligaţiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerţ (pct. 1);

b) vânzările de producte, vânzările şi închirierile de mărfuri în natură sau lucrate şi vânzările de obligaţiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerţ, când vor fi fost cumpărate cu scop de revânzare sau închiriere (pct. 2).

Deci, cumpărarea – vânzarea este comercială când cumpărarea bunurilor s-a făcut în vederea revânzării sau vânzarea priveşte bunuri care au fost cumpărate pentru a fi revândute.

8

Page 9: curs drept contabilitate

Din dispoziţiile art. 3 pct. 1 şi 2 Cod Comercial rezultă că trăsătura caracteristică a cumpărării şi vânzării comerciale o constituie intenţia de revânzare.

Pentru a constitui o trăsătură distinctivă a cumpărării – vânzării comerciale, intenţia de revânzare sau închiriere trebuie să îndeplinească trei condiţii:

a) intenţia de revânzare sau închiriere trebuie să existe la data cumpărăriib) intenţia de revânzare sau închiriere trebuie exprimată de cumpărător, adică să fie

cunoscută cocontractantului.c) intenţia de revânzare sau închiriere trebuie să privească, în principal, bunul cumpărat.Potrivit art. 3 pct. 1 şi 2 Cod Comercial, cumpărarea – vânzarea comercială poate avea ca

obiect numai bunurile mobile: productele10, mărfurile şi obligaţiunile statului11 şi titlurile de credit care circulă în comerţ.

2.1.1.2. Operaţiunile de bancă şi schimb

Potrivit art. 3 pct. 11 Cod Comercial sunt considerate fapte de comerţ „operaţiunile de bancă şi schimb”.

În concepţia legii, banii şi creditul pot forma obiectul circulaţiei, adică obiectul unor operaţiuni comerciale.

Potrivit Legii 58/1998 privind activitatea bancară, societăţile bancare efectuează următoarele activităţi: acceptarea de depozite; emiterea de garanţii; tranzacţii cu instrumente monetare negociabile şi valori mobiliare; administrarea de portofolii ale clienţilor; operaţiuni de mandat (art. 8).

Operaţiunile de schimb sunt operaţiunile de schimb valutar. Regimul valutar este reglementat prin Regulamentul Băncii Naţionale a României nr. 1/2004 privind efectuarea operaţiunilor valutare.12

Operaţiunile de schimb valutar se realizează de către societăţile bancare autorizate să participe pe piaţa valutară şi casele de schimb valutar.

2.1.2. Întreprinderile

Întreprinderea constituie o organizare autonomă a unei activităţi, cu ajutorul factorilor de producţie (forţele naturii, capitalul şi munca) de către întreprinzător şi pe riscul său, în scopul producerii de bunuri, executării de lucrări şi prestării de servicii, în vederea obţinerii unui profit.

Această definiţie priveşte numai întreprinderile avute în vedere în Codul Comercial. Deci, pentru a fi supusă Codului Comercial, întreprinderea trebuie să aibă ca obiect operaţiunile prevăzute de art. 3 Cod Comercial, care sunt considerate fapte de comerţ.

Având în vedere obiectul lor, întreprinderile enumerate de art. 3 Cod Comercial se împart în două grupe.

Prima grupă cuprinde întreprinderile de producţie (industriale) şi din ea fac parte întreprinderile de construcţii şi întreprinderile de fabrici şi manufactură.

A doua grupă priveşte întreprinderile de prestări de servicii şi cuprinde: întreprinderile de furnituri; întreprinderile de spectacole publice; întreprinderile de comisioane, agenţii şi oficii de afaceri; întreprinderile de editură, imprimerie, librărie şi obiecte de artă; întreprinderile de asigurare; întreprinderile de depozit în docuri şi antrepozite; întreprinderi de transport de persoane şi lucruri.

a. Întreprinderile de construcţii: Potrivit art. 3 pct. 8 Cod Comercial sunt considerate fapte de comerţ întreprinderile de construcţii.

Obiectul întreprinderii poate fi construirea de edificii noi, dar şi lucrările de transformare, adăugire, amenajare, etc. În toate cazurile, construirea, transformarea, adăugirea, etc se referă la

10 Noţiunea de producte folosită în dreptul comercial este mai largă decât cea din dreptul civil; ea se apropie de noţiunea de fructe naturale, folosită în dreptul civil.11 Noţiunea de „obligaţiuni ale statului” la care se referă art. 3 C.com. reprezintă titluri de credit emise de către stat.12 M. Of., Partea I, nr. 117/10.02.2004.

9

Page 10: curs drept contabilitate

bunurile imobile: locuinţe, construcţii industriale, canale, desecări, amenajări irigaţii, etc. Totodată, întreprinderea de construcţii poate avea ca obiect şi lucrările de reparaţii ale edificiilor.

Întreprinderea de construcţii este socotită faptă de comerţ, atât în cazul când întreprinzătorul procură materialele, cât şi în cazul când materialele sunt procurate de beneficiar. Concluzia se bazează pe faptul că art. 3 pct. 8 Cod Comercial nu face nici o distincţie în privinţa procurării materialelor.

b. Întreprinderile de fabrici şi manufactură: Articolul 3 pct. 9 Cod Comercial prevede că sunt fapte de comerţ şi întreprinderile de fabrici şi de manufactură. Ele au ca obiect transformarea materiilor prime, materialelor, etc în produse noi. Deci elementul caracteristic al acestor întreprinderi îl constituie organizarea factorilor de producţie (capitalul, munca şi forţele naturii) în scopul transformării materiilor prime şi materialelor în produse noi, ca natură şi utilitate. De vreme ce legea nu face nici o distincţie, procurarea materiei prime şi materialelor poate fi făcută de către întreprinzător sau de beneficiar.

c. Întreprinderile de furnituri: Aşa cum prevede art. 3 pct. 5 Cod Comercial, sunt considerate fapte de comerţ şi întreprinderile de furnituri. Întreprinderea de furnituri constă într-o activitate sistematic organizată, prin care întreprinzătorul, în schimbul unui preţ stabilit anticipat, asigură prestarea unor servicii sau predarea unor produse la anumite termene succesive, de exemplu: furnizarea de electricitate, ridicarea gunoiului menajer, etc.

d. Întreprinderile de spectacole publice: Articolul 3 pct. 6 Cod Comercial califică drept fapte de comerţ şi întreprinderile de spectacole publice. Întreprinderea de spectacole publice presupune organizarea unor factori specifici, în scopul punerii la dispoziţia publicului a unei producţii culturale sau sportive, în vederea obţinerii unui profit.13

Obiectul unei asemenea întreprinderi poate fi orice spectacol: de teatru, circ, concert, film, întrecere sportivă, etc.

Au caracter comercial şi, deci, sunt supuse Codului Comercial, toate actele şi faptele juridice săvârşite pentru realizarea spectacolului: închirierea sălii, procurarea recuzitei, contractele cu autorii şi artiştii, contractele privind publicitatea, etc. Spectacolele publice date direct de către artişti nu sunt fapte de comerţ. În privinţa spectacolelor publice de binefacere, se consideră că ele nu au caracter comercial. Acelaşi regim juridic îl au şi spectacolele publice realizate fără scop speculativ de către asociaţiile culturale, sindicate, cluburi de amatori, etc.14

e. Întreprinderile de comision, agenţii şi oficii de afaceri: Potrivit art. 3 pct. 7 Cod Comercial sunt considerate fapte de comerţ întreprinderile de comision, agenţiile şi oficiile de afaceri.

Codul Comercial are aici în vedere organizarea unei activităţi al cărei scop este facilitatea încheierii tranzacţiilor comerciale printr-un intermediar, care poate fi un comisionar sau o agenţie ori oficiu de afaceri. Deci, în concepţia legii, sunt fapte de comerţ numai operaţiunile de intermediere realizate în cadrul unei întreprinderi.

Operaţiunile de intermediere realizate în condiţiile art. 3 pct. 7 Cod Comercial sunt fapte de comerţ, indiferent dacă tranzacţiile la care se referă aceste operaţiuni sunt comerciale sau civile. În schimb, operaţiunile de intermediere realizate izolat, adică în afara unei întreprinderi, vor fi comerciale numai dacă privesc operaţiuni comerciale.

Întreprinderile de comision au ca obiect operaţiunile de intermediere care se realizează pe baza contractului de comision. În temeiul contractului de comision, ca urmare a împuternicirii date de comitent, comisionarul încheie acte de comerţ în nume propriu, dar pe seama comitentului (art. 405 Cod Comercial). Acest contract de comision este folosit pentru realizarea unor operaţiuni de vânzare, cumpărare, transport, etc.

Agenţiile sau oficiile de afaceri sunt şi ele întreprinderi care realizează operaţiuni de intermediere între comercianţi şi clientelă. Aceste operaţiuni pot fi: obţinerea de informaţii, procurarea de clienţi, mijlocirea în afaceri, etc. Operaţiunile de intermediere constituie obiectul de activitate al unor agenţii de turism, de publicitate, agenţii matrimoniale, agenţii imobiliare, etc.

13 C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 32/1993, în „Dreptul” nr. 4/1994, pg. 91.14 R. Rodiere, R. Houin – Droit commercial, vol. I, Dalloz, Paris, 1970, pg. 41.

10

Page 11: curs drept contabilitate

f. Întreprinderile de editură, de imprimerie, de librărie şi de vânzare a obiectelor de artă: Întreprinderile menţionate au ca obiect operaţiunile prin care se valorifică drepturile de autor izvorâte din crearea unor opere ştiinţifice, literare şi artistice.

Potrivit Legii nr. 8/199615 privind dreptul de autor şi drepturile conexe, crearea unei opere ştiinţifice, literare sau artistice dă naştere unor drepturi morale şi unor drepturi patrimoniale de autor. Ca titular al acestor drepturi, autorul este îndrituit să le valorifice, în condiţiile legii.

Valorificarea drepturilor patrimoniale se realizează, în principal, prin exercitarea dreptului de reproducere şi difuzare a operei, ţinând seama de specificul ei.

Operaţiunile privind reproducerea şi difuzarea operelor ştiinţifice, literare şi artistice sunt considerate fapte de comerţ, deoarece ele intermediază între autor şi public. Pentru a fi considerate fapte de comerţ, operaţiunile în cauză trebuie să se desfăşoare organizat şi sistematic în condiţiile unei întreprinderi de editură, imprimerie (multiplicare) şi librărie (difuzare).

Întreprinderea de editură presupune organizarea factorilor specifici în vederea reproducerii şi difuzării operei. Această activitate se întemeiează pe contractul de editare, prin care autorul unei opere ştiinţifice, literare sau artistice cedează întreprinzătorului (editorul), în schimbul unei remuneraţii, dreptul de a reproduce şi dreptul de a difuza opera.

Întreprinderea de imprimerie presupune organizarea factorilor specifici în vederea efectuării operaţiunilor de multiplicare, pe cale mecanică sau manuală, a operelor ştiinţifice, literare sau artistice.

Întreprinderea de librărie are ca obiect operaţiunile, realizate cu factorii specifici, prin care se asigură difuzarea în public a operei. Aceste operaţiuni au la bază vânzarea către public a cărţilor, albumelor, etc. primite în depozit sau comision.

Întreprinderile de vânzare a operelor de artă implică organizarea factorilor specifici, pentru vânzarea operelor de artă, cum sunt tablourile, sculpturile, gravurile, etc.

Legea cere ca întreprinzătorul să fie o altă persoană decât autorul operei, deoarece numai în acest caz, existând o interpunere între autor şi cumpărător, operaţiunea poate fi considerată comercială. Aceasta înseamnă că vânzarea operei de artă de către autorul ei nu este considerată faptă de comerţ.

g. Întreprinderile de transport de persoane sau de lucruri: Articolul 3 pct. 13 Cod Comercial califică drept fapte de comerţ şi întreprinderile de transport de persoane sau de lucruri, pe apă sau pe uscat.

Transportul este o operaţiune de deplasare materială a unei persoane sau a unui lucru de la un loc la altul, care se realizează în condiţii şi mijloace diferite.16

În concepţia Codului Comercial, are caracter comercial, atât transportul de persoane, cât şi transportul de lucruri (de mărfuri).

Operaţiunile de transport sunt fapte de comerţ dacă sunt exercitate într-o organizare sistematică a factorilor specifici, adică în condiţiile unei întreprinderi.

O întreprindere trebuie considerată faptă de comerţ cu privire la toate operaţiunile pe care le implică obiectul activităţii ei. Deci, în privinţa întreprinderii de transport, vor fi comerciale toate actele şi faptele efectuate în cadrul acestei activităţi. Între actele juridice folosite în acest domeniu, un rol important îl are contractul de transport, al cărui regim general este prevăzut în art. 413 – 441 Cod Comercial.

În transportul de mărfuri, prin contractul de transport, cărăuşul se obligă, în schimbul unui preţ, faţă de expeditor, să transporte anumite mărfuri, pe care să le elibereze destinatarului.

În transportul de persoane, prin contractul de transport, cărăuşul se obligă, faţă de o persoană, să o transporte până într-un anumit loc în schimbul unui preţ.

h. Întreprinderile de asigurare: Potrivit art. 3 Cod Comercial, sunt fapte de comerţ asigurările terestre, în contra daunelor şi asupra vieţii (pct. 17), precum şi asigurările contra riscurilor navigaţiei (pct. 18).

15 Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe (M. Of., Partea I, nr. 60/1996).16 St. Sipoş – Cu privire la natura juridică a activităţii de transport, în „Revista de drept comercial”, nr. 11/1996, pg. 39 şi urm.

11

Page 12: curs drept contabilitate

Asigurările au rolul de a contribui la refacerea bunurilor avariate sau distruse, precum şi de a plăti anumite sume de bani în cazul producerii unor evenimente privind viaţa şi integritatea persoanelor.17

Asigurările facultative se realizează în temeiul contractului de asigurare. Prin acest contract, asigurătorul, în schimbul unei sume de bani (prima de asigurare)ia asupra sa riscul producerii unui anumit eveniment (cazul asigurat), obligându-se ca, la producerea evenimentului, să plătească asiguratului sau unei terţe persoane o indemnizaţie (despăgubire sau suma asigurată) în limitele convenite.18

Potrivit legii, asigurătorul încheie contracte de asigurare de bunuri pentru cazurile de avariere, distrugere, furt şi alte evenimente), de persoane (pentru cazurile de invaliditate, deces, ajungerea la o anumită vârstă sau alte evenimente) şi de răspundere civilă (pentru vătămarea corporală sau decesul unei persoane, avarierea sau distrugerea unor bunuri sau alte pagube pentru care există răspundere civilă, în condiţiile legii).

Potrivit art. 6 Cod Comercial, asigurările de lucruri sau stabilimente care nu sunt obiectul comerţului şi asigurările asupra vieţii sunt fapte de comerţ numai în ce îl priveşte pe asigurător. Deci, în aceste cazuri, asigurările sunt fapte de comerţ unilaterale sau mixte.

i. Depozitele în docuri şi antrepozite: Activitatea de depozitare a mărfurilor în locuri anume destinate, cum sunt docurile, antrepozitele, silozurile, constituie faptă de comerţ, indiferent de persoana care face depozitul. Sunt considerate fapte de comerţ şi operaţiunile privind recipisele de depozit şi scrisorile de gaj eliberate de întreprinzătorul acestor stabilimente. Nu sunt fapte de comerţ obiective sub forma întreprinderii, depozitele făcute ca operaţiuni izolate. Asemenea depozite ar putea fi, în condiţiile legii, fapte de comerţ accesorii (conexe) ori fapte de comerţ subiective.

2.1.3.Operaţiunile conexe (accesorii)

Categoria faptelor de comerţ obiective include, alături de operaţiunile de interpunere şi de întreprinderi, faptele de comerţ conexe sau accesorii.

Faptele de comerţ conexe sunt acte juridice sau operaţiuni care dobândesc comercialitate datorită strânsei legături pe care o au cu acte sau operaţiuni considerate de lege fapte de comerţ.

Din categoria faptelor de comerţ conexe fac parte: contractele de report asupra titlurilor de credit; cumpărările sau vânzările de părţi sociale sau de acţiuni ale societăţilor comerciale; operaţiunile de mijlocire în afaceri; cambia sau ordinele în producte sau mărfuri; operaţiunile cu privire la navigaţie; depozitele pentru cauză de comerţ; contul curent şi cecul; contractele de mandat, comision şi consignaţie; contractul de fidejusiune.

a. Contractele de report asupra titlurilor de credit: În temeiul contractului, o persoană (reportatul) deţinătoare de titluri de credit (acţiuni, obligaţiuni, etc.) care nu vrea să le înstrăineze definitiv, dă în report (vinde temporar) aceste titluri unei alte persoane (reportatorul) în schimbul unui preţ, plătibil imediat. Totodată, părţile se înţeleg ca, la un anumit termen, reportatorul să revândă reportatului titluri de credit de aceeaşi specie (nu titlurile dobândite), la preţul determinat, la care adaugă o primă, care constituie preţul serviciului prestat de reportator.

b. Cumpărările sau vânzările de părţi sociale sau acţiuni ale societăţilor comerciale: Părţile sociale sunt diviziunile în care este împărţit capitalul social al societăţii cu răspundere limitată. În cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită simplă, capitalul social este fracţionat în părţi de interes.

Acţiunile sunt fracţiunile în care este divizat capitalul social al societăţii pe acţiuni sau comandită pe acţiuni.

În concepţia Codului Comercial, cumpărările şi vânzările de părţi sociale sau acţiuni ale societăţilor comerciale sunt fapte de comerţ, fără a fi condiţionate de existenţa intenţiei de

17 Materia asigurărilor este reglementată prin Legea nr. 136/1995 privind asigurările şi reasigurările în România (M. Of., Partea I, nr. 303/29.12.1995).18 Fr. Deak – Tratat de drept civil. Contracte speciale, Editura Actami, Bucureşti, 1999, pg. 516 şi urm.

12

Page 13: curs drept contabilitate

revânzare, aşa cum cere legea în cazul cumpărărilor şi vânzărilor de bunuri mobile (art. 3, pct. 1 şi pct. 2 Cod Comercial). Explicaţia constă în faptul că aceste operaţiuni sunt legate de o faptă de comerţ, care este contractul de societate. Deci, cumpărările şi vânzările părţilor sociale şi acţiunilor societăţilor comerciale sunt fapte de comerţ accesorii sau conexe.

c. Operaţiunile de mijlocire în afaceri: Mijlocirea constă într-o acţiune de intermediere între două persoane, în scopul de a înlesni încheierea unui act juridic pentru care acestea sunt interesate.

Mijlocitorul nu este un reprezentant al părţilor, deoarece nu acţionează în baza unei împuterniciri. Mijlocitorul face demersuri pentru a le pune în contact, persoanele interesate facilitându-le încheierea actului juridic în cauză.

Din acceptarea de către partea interesată a demersurilor făcute şi încheierea actului juridic cu cealaltă parte rezultă un contract de mijlocire. În temeiul acestui contract, mijlocitorul este îndreptăţit la plata unei remuneraţii pentru serviciul prestat, din partea beneficiarului acestui serviciu.

Având în vedere că demersurile mijlocitorului sunt acte materiale, şi nu acte juridice, contractul de mijlocire apare ca un contract de locaţiune de servicii. Operaţiunile de mijlocire sunt considerate fapte de comerţ dacă actele juridice mijlocite au caracter comercial.

d. Cambia sau ordinele în producte sau mărfuri: Cambia este un înscris prin care o persoană (trăgător) dă dispoziţie altei persoane (tras) să plătească o sumă de bani, la scadenţă, unei a treia persoane (beneficiar) sau la ordinul acesteia.

Biletul la ordin este un înscris prin care o persoană (emitent) se obligă să plătească o sumă de bani la scadenţă, altei persoane (beneficiar) sau la ordinul acesteia.

În concepţia Codului Comercial, cambia şi biletul la ordin sunt considerate fapte de comerţ obiective, independent de natura raportului fundamental din care izvorăsc (comercial sau civil).

Cât priveşte ordinul în producte sau mărfuri este o cambie, cu particularitatea că obligaţia are ca obiect o anumită cantitate de producte sau mărfuri.

e. Operaţiunile cu privire la navigaţie: Sunt fapte de comerţ construirea, cumpărarea şi vânzarea vaselor, precum şi actele juridice privind dotarea vaselor şi aprovizionarea lor (art. 3 pct. 15 Cod Comercial). Sunt fapte de comerţ expediţiile maritime şi închirierile de vase (art. 3 pct. 16 Cod Comercial), împrumutul maritim, ipoteca maritimă, etc. Pentru recunoaşterea caracterului comercial al acestor operaţiuni, legea nu cere ca ele să fie realizate în condiţiile unei întreprinderi ori să fie făcute în scop de speculaţie.

Operaţiunile menţionate au caracter comercial, atât în cazul navigaţiei pe mare, cât şi în cazul navigaţiei pe lacuri ori fluviile interioare.

f. Depozitele pentru cauză de comerţ: Aşa cum am arătat, potrivit art. 3 pct. 20 Cod Comercial, depozitele făcute în docuri şi antrepozite sunt fapte de comerţ, dacă sunt efectuate în condiţiile unei întreprinderi. Distinct de aceste depozite, art. 3 pct. 19 Cod Comercial consideră fapte de comerţ şi depozitele pentru cauză de comerţ.

Legea are în vedere depozitele care au caracter izolat ori care se fac în alte locuri decât cele avute în vedere de dispoziţiile art. 3 pct. 20 Cod Comercial. Asemenea depozite sunt considerate fapte de comerţ numai dacă au o cauză comercială, adică sunt legate de operaţiuni comerciale, de exemplu: mărfurile depozitate au fost cumpărate pentru a fi revândute.

g. Contul curent şi cecul: Contul curent este un contract prin care părţile convin ca, în loc să lichideze creanţele lor reciproce izvorâte din prestaţiile făcute de una către cealaltă, lichidarea să se facă la un anumit termen, prin achitarea soldului de către partea care va fi debitoare.

Contul curent este un act care priveşte în mod obişnuit activitatea comercială. De aceea, el constituie faptă de comerţ în toate cazurile când este folosit de un comerciant.

În concepţia Codului Comercial, contul curent este o faptă de comerţ obiectivă, dacă are o cauză comercială, adică el este legat de o operaţiune considerată faptă de comerţ, de exemplu: contractul de cont curent încheiat de părţi are în vedere prestaţii reciproce rezultate din contractele comerciale.

13

Page 14: curs drept contabilitate

Cecul este un înscris prin care o persoană (trăgător) dă ordin unei bănci la care are un disponibil (tras) să plătească o sumă de bani unei persoane (beneficiar) sau la ordinul acesteia. Cecul este considerat faptă de comerţ obiectivă numai dacă are o cauză comercială, de exemplu: cecul este emis pentru plata unor mărfuri cumpărate în scop de revânzare.

h. Contractele de mandat, comision şi consignaţie: Au caracter comercial, dacă au ca obiect tratarea de afaceri comerciale (art. 374 şi 405 Cod Comercial).

Contractul de mandat este contractul prin care o parte (mandatarul) se obligă să încheie anumite acte juridice în numele şi pe seama celeilalte părţi (mandantul) de la care a primit împuternicirea.

În temeiul art. 374 Cod Comercial, mandatul este considerat faptă de comerţ obiectivă numai în cazul în care actul juridic pe care trebuie să îl încheie mandatarul este un act comercial pentru mandant, de exemplu: mandantul îl împuterniceşte pe mandatar să cumpere o cantitate de marfă pentru a fi revândută de către mandant.

Contractul de comision este contractul prin care o parte (comisionarul) se obligă ca, din însărcinarea celeilalte părţi (comitentul) să încheie anumite acte juridice în numele său, dar pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraţii (comision).

În baza art. 405 Cod Comercial, contractul de comision este faptă de comerţ obiectivă în cazul în care actele juridice pe care le încheie comisionarul cu terţul sunt acte comerciale pentru comitent.

Contractul de consignaţie este contractul prin care una din părţi (consignantul) încredinţează celeilalte părţi (consignatarul) anumite bunuri mobile spre a le vinde, în nume propriu, dar pe seama consignantului.

Contractul de consignaţie este un act de comerţ numai dacă actul de vânzare – cumpărare încheiat cu terţul are un caracter comercial pentru consignant, de exemplu: consignantul l-a împuternicit pe consignatar să vândă un bun pe care l-a cumpărat, în scop de revânzare.

i. Contractul de garanţie reală mobiliară şi contractul de fidejusiune: Contractul de garanţie reală mobiliară este contractul în temeiul căruia se constituie o garanţie reală în bunuri sau drepturi în beneficiul unui anumit creditor (art. 14 din Legea nr. 99/1999 privind regimul juridic al garanţiilor reale mobiliare).

Contractul de fidejusiune este contractul prin care o persoană numită fidejusor se obligă faţă de creditorul altei persoane să execute obligaţia debitorului, dacă acesta nu o va executa (art. 1652 Cod Civil).

Aceste contracte sunt considerate fapte de comerţ când obligaţia garantată este o obligaţie comercială.

2.2. Faptele de comerţ subiective

Art. 3 Cod Comercial enumeră actele şi operaţiunile considerate, datorită naturii lor şi pentru motive de ordine publică, fapte de comerţ obiective. În continuare, art. 4 Cod Comercial dispune: „Se socotesc, afară de acestea (adică de cele prevăzute în art. 3), ca fapte de comerţ celelalte contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul.”

Articolul 4 Cod Comercial instituie o prezumţie de comercialitate pentru toate obligaţiile comerciantului. Vor fi comerciale nu numai obligaţiile contractuale, ci şi obligaţiile derivând din faptele licite (gestiunea de afaceri, îmbogăţirea fără just temei şi plata nedatorată), precum şi cele rezultate din săvârşirea unor fapte ilicite (art. 998 Cod Civil). Dar, această prezumţie nu poate fi combătută decât în condiţiile art. 4 Cod Comercial, adică prin dovedirea caracterului civil al obligaţiei sau a caracterului necomercial al obligaţiei, care rezultă din chiar actul săvârşit de comerciant.

Dacă o anumită obligaţie asumată de comerciant este de natură civilă, prezumţia de comercialitate este înlăturată. Această excepţie se bazează pe realitatea că, în afara actelor şi

14

Page 15: curs drept contabilitate

operaţiunilor legate de activitatea pe care o exercită ca profesiune, comerciantul face şi acte de natură civilă, care, evident, nu pot fi supuse regimului Codului Comercial.

Intră în această categorie atât actele de drept civil propriu-zise (testamentul, acceptarea ori renunţarea la moştenire, etc.), cât şi actele juridice de drept al familiei (recunoaşterea unui copil din afara căsătoriei, adopţia, etc.). De asemenea, fac parte din această categorie actele juridice privind imobilele, care, în concepţia Codului Comercial, sunt acte civile, precum şi contractele de concesiune.

Prezumţia de comercialitate este înlăturată şi în cazul în care necomercialitatea rezultă din chiar actul săvârşit de comerciant.

Întrucât este îndreptăţit să încheie şi acte juridice străine de activitatea sa profesională, comerciantul poate, prin propria sa voinţă, să imprime actului un caracter necomercial. Comerciantul poate cumpăra unele bunuri necesare uzului său personal ori al familiei sale ori poate împrumuta o sumă de bani destinată unui scop străin comerţului.

Legea cere ca necomercialitatea să rezulte din însuşi actul săvârşit de comerciant, ceea ce înseamnă că din actul încheiat trebuie să reiasă destinaţia necomercială a bunurilor cumpărate ori a sumei de bani împrumutate, şi mai cere cunoaşterea de către cocontractant a caracterului necomercial al actului.

În toate cazurile, intenţia de a înlătura prezumţia de comercialitate, ca şi cunoaşterea de către cocontractant a acestei intenţii, trebuie să existe la momentul încheierii actului.

2.3. Faptele de comerţ unilaterale sau mixte

Potrivit art. 5 Cod Comercial, nu se poate considera faptă de comerţ vânzarea produselor pe care proprietarul sau cultivatorul le are după pământul său, ori cel cultivat de acesta. Deci, vânzarea de produse agricole unui comerciant este un act de comerţ pentru comerciant şi act civil pentru agricultor.

Apoi, art. 6 Cod Comercial prevede că asigurările de lucruri sau stabilimente care nu sunt obiectul comerţului şi asigurările asupra vieţii sunt fapte de comerţ numai pentru asigurător.

Deoarece în toate aceste cazuri, actele juridice sau operaţiunile menţionate sunt fapte de comerţ numai pentru una dintre părţi, ele au fost denumite fapte de comerţ unilaterale sau mixte.

Problema care se pune în legătură cu faptele de comerţ unilaterale sau mixte este aceea a reglementării aplicabile.

În dreptul comercial român, problema regimului juridic al faptelor de comerţ unilaterale sau mixte are o reglementare legală. Articolul 56 Cod Comercial dispune: „Dacă un act este comercial numai pentru una din părţi, toţi contractanţii sunt supuşi în ce priveşte acest act, legii comerciale”.

Ca o consecinţă a acestei concepţii, art. 945 Cod Comercial prevede că „acţiunile derivând din acte care sunt comerciale chiar numai pentru una din părţi, se prescriu pentru toate părţile contractante, în conformitate cu dispoziţiile legii comerciale”.

Excepţiile de la aplicarea legii comerciale – principiul potrivit căruia faptele de comerţ unilaterale sau mixte sunt guvernate de legea comercială cunoaşte două limitări: nu sunt aplicabile dispoziţiile referitoare la persoana comerciantului şi acele dispoziţii pe care însăşi legea comercială le exclude de la aplicare.

a. Dispoziţiile legii comerciale privind persoana comercianţilor. Aşa cum rezultă din art. 56 Cod Comercial, faptele de comerţ unilaterale sau mixte sunt supuse legii comerciale. Trebuie observat, însă, că legea comercială reglementează numai actul juridic încheiat de părţi. Aceasta înseamnă că în privinţa încheierii şi executării actului, a dovezii drepturilor, a prescripţiei etc. sunt aplicabile dispoziţiile legii comerciale.19

Legea comercială reglementează numai raportul juridic fără a avea vreo consecinţă asupra statutului juridic al părţii pentru care actul juridic nu este act de comerţ. Cu alte cuvinte, prin faptul că actul juridic la care participă necomerciantul este guvernat de legea comercială nu îl transformă pe necomerciant în comerciant, cu toate obligaţiile care îi revin acestuia.19 D. Clocotici – Actele şi faptele de comerţ, în „Dreptul” nr. 7/1995, pg. 23.

15

Page 16: curs drept contabilitate

b. Dispoziţiile pe care însăşi legea comercială le exclude de la aplicar.: Articolul 56 Cod Comercial prevede că faptele de comerţ unilaterale sau mixte sunt supuse legii comerciale, „afară (...) de cazurile în care legea ar dispune altfel”. Deci, însăşi legea comercială admite anumite cazuri când dispoziţiile sale nu sunt aplicabile. În consecinţă, în asemenea cazuri sunt aplicabile regulile dreptului civil.

Un caz în care dispoziţiile legii comerciale nu sunt aplicabile faptelor de comerţ unilaterale sau mixte priveşte obligaţiile cu pluralitate de debitori. Articolul 42 Cod Comercial stabileşte regula potrivit căreia „în obligaţiunile comerciale codebitorii sunt ţinuţi solidar, afară de stipulaţie contrară”. Deci, în dreptul comercial, legea instituie o prezumţie de solidaritate a codebitorilor. Dar, în alineatul final al art. 42 Cod Comercial se prevede că această prezumţie „nu se aplică la necomercianţi pentru operaţiuni care, în ceea ce îi priveşte, nu sunt fapte de comerţ”. Deci, legea comercială exclude aplicarea prezumţiei de solidaritate când codebitorii sunt necomercianţi, iar obligaţia lor are ca izvor un act juridic, care, în privinţa lor, nu este faptă de comerţ. Vor fi incidente dispoziţiile Codului Civil, care consacră regula divizibilităţii obligaţiilor cu pluralitate de debitori.

Capitolul IIICOMERCIANŢII PERSOANE FIZICE

Potrivit art. 7 Cod Comercial, „sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ având comerţul ca profesiune obişnuită”. Din textul legal rezultă că, pentru a dobândi calitatea de comerciant, persoana fizică trebuie să îndeplinească două condiţii: să săvârşească fapte de comerţ şi să săvârşească faptele de comerţ ca o profesiune obişnuită.

Alături de cele două condiţii prevăzute de art. 7 Cod Comercial, trebuie să se adauge o a treia condiţie, aceea ca faptele de comerţ să fie săvârşite în nume propriu. Această condiţie este necesară pentru a delimite pe comerciant de auxiliarii folosiţi de acesta în activitatea comercială.20

Secţiunea 1. Condiţiile cerute pentru dobândirea calităţii de comerciant persoană fizică

Pentru dobândirea calităţii de comerciant de către o persoană fizică sunt necesare trei condiţii:

a) Pentru a deveni comerciant, persoana fizică trebuie să săvârşească anumite fapte de comerţ obiective, care sunt prevăzute de art. 3 Cod Comercial.

Pentru a duce la dobândirea calităţii de comerciant, săvârşirea faptelor de comerţ obiective trebuie să fie efectivă. Deci, nu este suficientă simpla intenţie de a deveni comerciant. Împrejurarea că o persoană are o firmă înscrisă în registrul comerţului nu îi conferă acesteia calitatea de comerciant. Săvârşirea unor fapte de comerţ se poate realiza şi indirect, prin intermediul altei persoane, de exemplu, prin intermediul unui prepus. Deci, caracterul efectiv al săvârşirii faptelor de comerţ trebuie înţeles în sens juridic, adică de asumare de către persoana în cauză a răspunderii pentru urmările actelor săvârşite, direct sau indirect.

Calitatea de comerciant se dobândeşte prin săvârşirea de fapte de comerţ obiective numai dacă acestea au caracter licit.21 Orice acte sau operaţiuni contrare ordinii publice sau bunelor moravuri sunt nule şi nu produc nici un efect. În acest sens, desfăşurarea unor activităţi care sunt interzise liberei iniţiative nu pot duce la dobândirea calităţii de comerciant.22

b) Pentru a dobândi calitatea de comerciant nu este suficient ca o persoană să săvârşească fapte de comerţ obiective, se cere ca săvârşirea faptelor de comerţ să aibă caracter de profesiune. Săvârşirea faptelor de comerţ are caracter profesional când aceasta constituie o ocupaţie, o

20 În acest sens, a se vedea: Cas. III, decizia nr. 312/1938, în „Revista de drept comercial”, 1938, pg. 335; Tribunalul Muscel, sentinţa comercială nr. 19/1934, în „Pandectele române”, 1935.III, pg. 10.21 Acordarea de împrumuturi cu dobânzi cămătăreşti nu conferă calitatea de comerciant celui care se ocupă cu asemenea operaţiuni.22 A se vedea Legea nr. 12/1990 privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite.

16

Page 17: curs drept contabilitate

îndeletnicire permanentă pe care o exercită o anumită persoană.23 Articolul 9 Cod Comercial prevede că orice persoană care în mod accidental face o operaţiune de comerţ nu poate fi considerată comerciant, cu toate că operaţiunea este supusă legilor comerciale. Deci, săvârşirea izolată a unor fapte de comerţ obiective are ca efect naşterea unor raporturi juridice supuse legilor comerciale. Dar, prin săvârşirea acestor fapte de comerţ, persoana în cauză nu dobândeşte calitatea de comerciant, deoarece exercitarea acestor fapte de comerţ nu a avut un caracter profesional.

c) Pentru dobândirea calităţii de comerciant este necesară o a treia condiţie, şi anume ca săvârşirea faptelor de comerţ să se facă în nume propriu. Această condiţie asigură delimitarea sub aspect juridic a comerciantului de auxiliarii folosiţi de acesta în activitatea sa, care sunt reprezentanţi ai comerciantului.

Săvârşind fapte de comerţ în nume propriu, comerciantul angajează numele şi patrimoniul său în raporturile cu terţii. În schimb, auxiliarii, ca reprezentanţi ai comerciantului, săvârşesc şi ei fapte de comerţ cu caracter profesional, dar în numele şi pe seama comerciantului.

Astfel, prepusul este însărcinat cu comerţul patronului său, fie în locul unde acesta îl exercită, fie în alt loc (art. 392 Cod Comercial). Tot astfel, comişii pentru negoţ sunt însărcinaţi să vândă mărfurile în interiorul localului unde se exercită comerţul (art. 404 Cod Comercial).

În sfârşit, comişii călători pentru negoţ sunt reprezentanţii însărcinaţi cu exercitarea comerţului în alte localităţi (art. 402 Cod Comercial).

În toate cazurile, întrucât reprezentanţii săvârşesc faptele de comerţ, nu în nume propriu, ci în numele şi pe seama altuia, ei nu au calitatea de comerciant, această calitate aparţine comerciantului care le-a dat împuternicirea.

Situaţia este asemănătoare şi în cazul administratorilor unei societăţi comerciale. Potrivit legii, administratorii încheie toate actele juridice cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului societăţii. Obligaţiile şi răspunderile administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele special prevăzute de legea societăţilor comerciale. Deci, administratorii încheie actele juridice în numele şi pe seama societăţii, iar nu în nume propriu. Drept urmare, calitatea de comerciant o are societatea comercială.

Secţiunea 2. Delimitarea calităţii de comerciant de alte profesiuni îndeplinite de persoanele fizice

Calitatea de comerciant a unei persoane fizice se cere a fi delimitată de alte profesiuni pe care le exercită persoanele fizice. Avem aici în vedere pe meseriaşi, pe cei care exercită profesii liberale şi pe agricultori.

a) Meseriaşii. Un meseriaş este o persoană care, pe baza cunoştinţelor dobândite prin şcolarizare sau practică, execută anumite operaţiuni de prelucrare şi transformare a obiectelor muncii sau prestează anumite servicii. Elementul caracteristic al meseriei este munca personală calificată a meseriaşului asupra materiei ori în prestarea unor servicii.

În cazul când o persoană desfăşoară o activitate personală limitată la exerciţiul meseriei sale, pe baza comenzilor clienţilor şi cu materialele acestora, activitatea este civilă şi, deci, supusă legii civile. Deci, în acest caz, calitatea de comerciant a meseriaşului este exclusă.

Cât timp meseriaşul se limitează la exerciţiul meseriei, în sensul arătat, el nu are calitatea de comerciant. Din momentul în care săvârşeşte fapte de comerţ în condiţiile art. 7 Cod Comercial, meseriaşul dobândeşte calitatea de comerciant. Deci, meseriaşul este considerat comerciant în cazurile în care cumpără mărfuri în vederea prelucrării şi revânzării lor (art. 3 pct. 1 Cod Comercial) sau, folosind forţă de muncă străină, îşi organizează o întreprindere (art. 3 pct. 9 Cod Comercial).24

Rezultă că delimitarea calităţii de comerciant de calitatea de meseriaş se poate realiza numai prin raportare la dispoziţiile art. 7 Cod Comercial, care stabilesc condiţiile cerute pentru dobândirea calităţii de comerciant.

23 R. Rodiere, R. Houin – Droit commercial, vol. I, Dalloz, Paris, 1970, pg. 54-59.24 Are calitatea de comerciant tâmplarul care cumpără material de tâmplărie pentru a fi transformat în obiecte de lux, ca şi fotograful care cumpără materiale pentru a produce şi vinde fotografii.

17

Page 18: curs drept contabilitate

b) Persoanele care exercită profesiuni liberale.25 În mod tradiţional, se admite că persoanele care exercită profesiuni liberale nu au calitatea de comerciant. Sunt avuţi în vedere medicii, avocaţii, notarii publici, arhitecţii, etc.26

Spre deosebire de activitatea comercială, activitatea desfăşurată de aceste persoane se exercită în mod independent şi constă în punerea la dispoziţia celor interesaţi a cunoştinţelor şi competenţei lor. În schimbul acestei activităţi, persoanele în cauză primesc onorarii şi deci, nu urmăresc obţinerea de profit.

În cazul în care, pentru exercitarea activităţii, cel care îndeplineşte o profesiune liberală (de exemplu, stomatologul) cumpără şi foloseşte anumite materiale se consideră că aceste acte sunt accesorii şi, deci, persoana în cauză nu devine comerciant.

c) Agricultorii. Potrivit art. 5 Cod Comercial, nu sunt considerate fapte de comerţ vânzările produselor pe care proprietarul sau cultivatorul le are de pe pământul său ori pe care l-a cultivat. Întrucât vânzarea produselor agricole nu este faptă de comerţ, ci act juridic civil, înseamnă că agricultorii nu au calitatea de comercianţi.

Secţiunea 3. Dovada calităţii de comerciant a unei persoane fizice

Întrucât calitatea de comerciant se dobândeşte prin săvârşirea faptelor de comerţ obiective cu caracter profesional, înseamnă că această calitate se poate proba numai prin prezentarea unor dovezi din care să rezulte că persoana în cauză a săvârşit efectiv una sau mai multe fapte de comerţ prevăzute de art. 3 Cod Comercial ca profesiune obişnuită şi în nume propriu. Calitatea de comerciant persoană fizică nu se consideră probată cu dovezi privind existenţa autorizaţiei administrative de exercitare a comerţului, înmatricularea în registrul comerţului, titulatura de comerciant folosită în anumite înscrisuri, dobândirea unui fond de comerţ, plata unor impozite pe profit, etc.

Secţiunea 4. Încetarea calităţii de comerciant a persoanei fizice

Persoana fizică încetează să mai aibă calitatea de comerciant în momentul în care nu mai săvârşeşte fapte de comerţ ca o profesiune obişnuită.

Încetarea săvârşirii faptelor de comerţ poate să fie temporară, deci, ea să fie reluată. Pentru a avea efectul încetării calităţii de comerciant, trebuie ca încetarea săvârşirii faptelor de comerţ să fie efectivă şi din ea să rezulte intenţia de a renunţa la calitatea de comerciant, de exemplu: radierea înmatriculării din registrul comerţului sau retragerea autorizaţiei administrative, urmată de încetarea efectuării unor fapte de comerţ cu caracter profesional.

Secţiunea 5. Capacitatea persoanei fizice cerută pentru a fi comerciant

În temeiul dispoziţiilor Codului Comercial şi ale Decretului nr. 31/1954 privind persoanele fizice şi juridice, o persoană fizică are capacitatea de a fi comerciant dacă are capacitate deplină de exerciţiu. Având o asemenea capacitate, persoana fizică poate să-şi exercite drepturile şi să-şi asume obligaţii săvârşind acte juridice.

Având în vedere aceleaşi dispoziţii ale Codului Comercial şi ale Decretului nr. 31/1954, nu au capacitatea de a fi comercianţi: minorul şi persoana pusă sub interdicţie.

25 Cu privire la definirea profesiilor liberale vz. C. Tufan – Profesiile libere (liberale), în Revista de drept comercial nr. 10/1997, pg. 71.26 Pentru exercitarea profesiei, medicii pot constitui societăţi civile medicale, iar avocaţii societăţi civile profesionale.

18

Page 19: curs drept contabilitate

a) Minorul. Incapacitatea de a fi comerciant priveşte pe orice minor. Ea se referă nu numai la minorul sub 14 ani, care este lipsit de capacitate de exerciţiu, ci şi la minorul care a împlinit această vârstă, care are capacitate de exerciţiu restrânsă.

O problemă se poate pune în legătură cu capacitatea de a fi comerciant a minorului care a împlinit vârsta de 16 ani. S-ar putea discuta dacă nu ar trebui să i se recunoască acestui minor capacitatea de a fi comerciant, de vreme ce, potrivit art. 10 din Decretul nr. 31/1954, minorul de 16 ani poate să încheie contractul de muncă ori să intre într-o organizaţie cooperatistă, fără a avea nevoie de încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui. Considerăm că dispoziţiile citate nu pot justifica recunoaşterea capacităţii de a fi comerciant unui minor care a împlinit vârsta de 16 ani.

Concluzia se bazează, în primul rând, pe deosebirile care există între condiţia juridică a salariatului sau a membrului organizaţiei cooperatiste şi cea a comerciantului. Salariatul ori membrul organizaţiei cooperatiste se află într-un raport de subordonare şi are drepturile şi obligaţiile rezultate din raportul de muncă, pe când comerciantul îşi asumă personal obligaţii prin actele juridice pe care le încheie, cu consecinţe grave pentru patrimoniul său, inclusiv aplicarea procedurii falimentului în cazul insolvenţei.

O problemă se pune şi în legătură cu capacitatea femeii minore căsătorite. Potrivit legii, femeia se poate căsători la împlinirea vârstei de 16 ani şi, cu dispensă, la împlinirea vârstei de 15 ani. Prin căsătorie, femeia minoră dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu (art. 8 alin 3 din Decretul nr. 31/1954). Cu toate că, prin căsătorie, femeia minoră dobândeşte deplina capacitate de exerciţiu socotim că ea nu poate avea capacitatea de a fi comerciant, până la împlinirea vârstei de 18 ani.

Dobândirea capacităţii de exerciţiu depline pe această cale nu reprezintă o garanţie suficientă pentru exercitarea comerţului cu titlul profesional. De aceea şi art. 10 Cod Comercial, stabilind condiţiile cerute pentru recunoaşterea capacităţii de a fi comerciant unui minor, a prevăzut nu numai condiţia ca minorul să fie emancipat, ci şi o altă condiţie, distinctă, ca minorul, indiferent de sex, să aibă 18 ani împliniţi.

În concepţia Codului Comercial, incapacitatea minorului priveşte începerea unui comerţ. Minorul nu are capacitatea de a începe un comerţ. Legea permite însă continuarea comerţului în numele minorului. Se au în vedere acele cazuri în care s-ar afla minorul, de a fi titularul unui fond de comerţ dobândit pe cale succesorală. Continuarea comerţului în numele minorului constituie un mijloc de ocrotire al acestuia. De aceea, art. 13 Cod Comercial prevede posbilitatea continuării comerţului în numele minorului, prin intermediul părinţilor sau, după caz, al tutorelui.

Continuarea comerţului în numele minorului se face cu autorizaţia instanţei, care trebuie publicată în Monitorul Oficial şi înregistrată în registrul comerţului (art. 21 lit h din Legea nr. 26/1990).

Persoana împuternicită să continue comerţul în numele minorului poate săvârşi toate actele necesare exercitării comerţului. Sunt excluse, desigur, actele care ar contraveni scopului continuării comerţului, de exemplu, vânzarea fondului de comerţ.

Întrucât comerţul este continuat în numele minorului prin săvârşirea faptelor de comerţ, minorul dobândeşte calitatea de comerciant, iar nu părintele sau tutorele. În consecinţă, în cazul insolvenţei, minorul va fi supus procedurii insolvenţei. Dar, sancţiunile penale pentru infracţiunile săvârşite în cursul procedurii se aplică reprezentantului, deoarece ele privesc persoana care a comis infracţiunea.

b) Persoana pusă sub interdicţie. Potrivit art. 14 Cod Comercial, persoana pusă sub interdicţie nu poate fi comerciant şi nici continua comerţul. Legea interzice acestei persoane să înceapă ori să continue un comerţ.

Astfel, în cazul în care persoana pusă sub interdicţie ar dobândi pe cale succesorală un fond de comerţ, părintele ori tutorele nu ar putea continua comerţul în numele interzisului. În consecinţă, fondul de comerţ aparţinând interzisului va fi supus lichidării. Soluţia legii se explică prin aceea că interzisul este o persoană care este lovită de o infirmitate iremediabilă, lipsită de speranţa de a putea desfăşura vreodată o activitate comercială.

19

Page 20: curs drept contabilitate

Secţiunea 6. Incompatibilităţi, Decăderi, Interdicţii şi Autorizaţii privind desfăşurarea activităţii comerciale

6.1. Incompatibilităţi privind desfăşurarea activităţii

Activitatea comercială are, prin definiţie, un caracter speculativ, în sensul că ea urmăreşte obţinerea unui profit. Acest caracter face ca activitatea comercială să nu poată fi exercitată de persoanele care au anumite funcţii sau profesii legate de interesele generale ale societăţii. Existând o incompatibilitate de interese, legea interzice persoanelor care au asemenea funcţii sau profesii să exercite comerţul cu caracter profesional.

Constituţia României, în art. 125, prevede că funcţia de judecător este incompatibilă cu orice altă funcţie publică sau privată, cu excepţia funcţiilor didactice din învăţământul superior. O prevedere identică există şi în privinţa procurorilor (art. 132) şi judecătorilor Curţii Constituţionale (art. 144).

Potrivit Legii 161/2003, calitatea de deputat, senator, membru al guvernului, de ales local şi funcţionar public este incompatibilă cu calitatea de comerciant persoană fizică.27

Prin Legea nr. 188/1999 sunt stabilite anumite incompatibilităţi pentru funcţionarii publici. 28 Astfel, funcţionarii nu pot deţine funcţii în regiile autonome, societăţile comerciale ori în alte unităţi cu scop lucrativ. Tot astfel, funcţionarii publici nu pot exercita la societăţi comerciale cu capital privat activităţi cu scop lucrativ care au legătură cu atribuţiile ce le revin din funcţiile publice pe care le deţin şi nu pot fi mandatari ai unor persoane în ceea ce priveşte efectuarea unor acte în legătură cu funcţia publică pe care o îndeplinesc (art. 57 din lege).

Incompatibilitatea de a fi comerciant există şi în privinţa celor care exercită profesii liberale (avocaţii, notarii publici, medicii, arhitecţii, etc.). Astfel, exercitarea profesiei de avocat este incompatibilă cu „exercitarea nemijlocită de fapte materiale de comerţ” (art. 12 lit. c. din Legea 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat). Deci, avocatul poate avea calitatea de comerciant cu excluderea săvârşirii nemijlocite a unor fapte materiale de comerţ.

Exercitarea profesiei de notar public este incompatibilă cu „desfăşurarea unor activităţi comerciale, direct sau prin persoane interpuse” (art. 35 lit. b din Legea 36/1995 a notarilor publici şi a activităţii notariale). Din aceste dispoziţii legale rezultă că profesia de notar public este incompatibilă, în toate cazurile, cu calitatea de comerciant.

Exercitarea profesiei de medic este incompatibilă cu calitatea de comerciant (art. 14 lit. b din Legea 306/2004 pentru exercitarea profesiei de medic).

Persoana care nu respectă dispoziţiile legale privind incompatibilitatea şi exercită o profesiune comercială urmează să fie destituită din funcţia ce o deţine ori, după caz, să fie exclusă din organizaţia profesională din care face parte.

6.2. Decăderi cu privire la exercitarea unei activităţi comerciale

Asigurarea legalităţii şi moralităţii activităţii comerciale, precum şi protejarea demnităţii profesiunii comerciale, impun ca, în cazul săvârşirii unor fapte grave, comercianţii să fie decăzuţi din dreptul de a exercita o profesiune comercială. Instanţa judecătorească poate dispune sancţiunea decăderii din dreptul de a exercita profesia comercială ca o pedeapsă complementară, în condiţiile Codului penal.

6.3. Interdicţiile privind exercitarea unei activităţi comerciale

27 Legea 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei,( Monitoul Oficial, Partea I, nr. 279/21.04.2003).28 Legea 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici (Monitorul Oficial, Partea I, nr. 600/08.12.1999). Legea nr. 188/1999 a fost modificată şi completată şi apoi republicată (M. Of., Partea I, nr. 251/22.03.2004).

20

Page 21: curs drept contabilitate

Pentru ocrotirea unor interese generale ale societăţii, de ordin economic, social sau moral, anumite activităţi nu se pot exercita pe baza liberei iniţiative:29 fabricarea şi comercializarea de echipament militar, de muniţii şi armament; fabricarea şi comercializarea de droguri şi narcotice în alt scop decât de medicament.

Prin H.G. 1323/1990 au fost stabilite, în temeiul art. 218 din Legea 31/1990, activităţile care nu pot face obiectul unei societăţi comerciale: activităţile care, potrivit legii penale, constituie infracţiuni sau sunt contrare unor alte dispoziţii legale cu caracter imperativ; activităţile care constituie, în condiţiile stabilite de lege, monopol de stat; fabricarea sau comercializarea de droguri sau narcotice în alt scop decât de medicament; imprimarea hărţilor cu caracter militar, etc.

6.4. Autorizaţii privin desfăşurarea unei activităţi comerciale

Dobândirea calităţii de comerciant este reglementată de O.U.G. nr. 44/2008 care a înlocuit Legea nr. 300/2004. Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 reglementează accesul la activitatea economică a Persoanelor Fizice Autorizate, precum şi a Întreprinderilor Individuale şi Întreprinderilor Familiale, inclusiv procedura de înregistrare în registrul comerţului şi de autorizare a funcţionării acestora.

Înainte de a începe activitatea economică, atât persoanele fizice autorizate, cât şi întreprinzătorii persoane fizice, titulari de întreprindere individuală, au obligaţia să solicite şi să obţină înregistrarea în registrul comerţului şi autorizarea funcţionării. Întreprinderea familială dispune de un termen de 15 zile de la încheierea acordului de constituire pentru a cere înregistrarea şi autorizarea funcţionării.

Pot desfăşura activităţi economice în una din formele prevăzute (persoană fizică autorizată, întreprindere individuală, întreprindere familială), persoanele fizice care îndeplinesc următoarele condiţii:

au împlinit vârsta de 18 ani, respectiv vârsta de 16 ani în cazul membrilor întreprinderii familiale; nu au săvârşit fapte sancţionate de legile financiare, vamale şi cele care privesc disciplina financiar – fiscală, de natura celor care se înscriu în cazierul fiscal; au un sediu profesional declarat. Pentru stabilirea sediului profesional este necesar ca persoana fizică autorizată, titularul întreprinderii individuale sau oricare membru al întreprinderii familiale să deţină un drept de folosinţă asupra imobilului la adresa căruia acesta este declarat; declară pe propria răspundere că îndeplinesc condiţiile de funcţionare prevăzute de legislaţia specifică în domeniul sanitar, sanitar – veterinar, protecţia mediului şi protecţia muncii; în cazul în care, potrivit unor prevederi legale speciale, pentru anumite activităţi economice este necesară îndeplinirea unor condiţii de pregătire profesională şi/sau de atestare a pregătirii profesionale, trebuie să se facă dovada îndeplinirii acestor condiţii.

Cererea de înregistrare în registrul comerţului şi de autorizare a funcţionării se depune la registrul comerţului de pe lângă Tribunalul din judeţul în care solicitantul îşi stabileşte sediul profesional.

Înregistrarea în registrul comerţului a persoanei fizice autorizate, a întreprinderii individuale şi a întreprinderii familiale se face în baza rezoluţiei motivate a directorului oficiului registrului comerţului.

Oficiul Registrului Comerţului va elibera certificatul de înregistrare, conţinând codul unic de înregistrare şi certificatul constatator emis în baza declaraţiei pe propria răspundere de îndeplinire a condiţiilor de funcţionare.

Certificatul de înregistrare este documentul care atestă înregistrarea în registrul comerţului, autorizarea funcţionării şi luarea în evidenţă de către autoritatea fiscală competentă.

29 Exploatarea monopolurilor de stat este reglementată prin Legea nr. 31/1996 privind regimul monopolului de stat (M. Of., Partea I, nr. 96/13.05.1996).

21

Page 22: curs drept contabilitate

6.4.1. Regimul juridic al persoanei fizice autorizate

Persoana fizică autorizată nu poate angaja cu contract de muncă terţe persoane pentru desfăşurarea activităţii pentru care a fost autorizată. O persoană poate cumula calitatea de persoană fizică autorizată cu cea de salariat al unei terţe persoane care funcţionează atât în acelaşi domeniu, cât şi într-un alt domeniu de activitate economică.

Persoana fizică autorizată îşi desfăşoară activitatea folosind în principal forţa de muncă şi aptitudinile sale profesionale.

Persoana fizică îşi încetează activitatea şi este radiată din registrul comerţului în următoarele cazuri: prin deces, prin voinţa acesteia sau în condiţiile art. 25 din Legea nr. 26/1990 (adică în cazul în care o persoană fizică / juridică a fost prejudiciată, ca efect al unei înmatriculări sau menţiuni în Registrul Comerţului, având dreptul, în acest caz, să ceară radierea înregistrării păgubitoare).

6.4.2. Regimul juridic al întreprinzătorului persoană fizică titular al întreprinderii individuale

Întreprinderea individuală este o întreprindere economică, fără personalitate juridică, organizată de un întreprinzător persoană fizică. Prin urmare, întreprinderea individuală nu dobândeşte personalitate juridică prin înregistrarea în Registrul Comerţului.

Întreprinzătorul persoană fizică titular al întreprinderii individuale este comerciant persoană fizică de la data înregistrării sale în registrul comerţului. Pentru organizarea şi exploatarea întreprinderii sale, întreprinzătorul persoană fizică, poate angaja terţe persoane cu contract individual de muncă, înregistrat la Inspectoratul Teritorial de Muncă.

Întreprinzătorul persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale poate cumula şi calitatea de salariat al unei terţe persoane care funcţionează atât în acelaşi domeniu, cât şi într-un alt domeniu de activitate economică.

Întreprinzătorul persoană fizică titular al întreprinderii individuale îşi încetează activitatea şi este radiat din Registrul Comerţului în caz de deces, prin voinţa sa, sau în condiţiile art. 25 din Legea 26/1990.

6.4.3. Regimul juridic al întreprinderii familiale

Întreprinderea familială este o întreprindere economică, fără personalitate juridică, organizată de un întreprinzător persoană fizică împreună cu familia sa. Membrii unei întreprinderi familiale pot fi simultan persoane fizice autorizate sau titulari ai unor întreprinderi individuale. De asemenea, aceştia pot cumula şi calitatea de salariat al unei terţe persoane. Întreprinderea familială nu poate angaja terţe persoane cu contract de muncă.

Întreprinderea familială se constituie printr-un acord de constituire, încheiat în formă scrisă, ca o condiţie de validitate. Acordul de constituire va stipula numele şi prenumele membrilor, reprezentantul, data întocmirii, participarea fiecărui membru la întreprindere, condiţiile participării, cotele procentuale în care vor împărţi veniturile nete ale întreprinderii şi condiţiile de retragere, sub sancţiunea nulităţii absolute.

Reprezentantul desemnat prin acordul de constituire va gestiona interesele întreprinderii familiale în temeiul unei procuri speciale, sub forma unui înscris sub semnătură privată. Procura specială se semnează de către toţi membrii întreprinderii.

Întreprinderea familială nu dobândeşte personalitate juridică prin înregistrarea în Registrul Comerţului.

Membrii întreprinderii familiale sunt comercianţi persoane fizice de la data înregistrării acesteia în Registrul Comerţului.

Actele de dispoziţie asupra bunurilor afectate activităţii întreprinderii familiale se vor lua cu acceptul majorităţii simple a membrilor întreprinderii, cu condiţia ca această majoritate să includă şi acordul proprietarului bunului care va face obiectul actului. Actele prin care se dobândesc bunuri

22

Page 23: curs drept contabilitate

pentru activitatea întreprinderii familiale se încheie de reprezentant fără autorizarea prealabilă a membrilor, dacă valoarea bunului cu privire la care se încheie actul nu depăşeşte 50% din valoarea bunurilor care au fost afectate întreprinderii şi a sumelor de bani aflate la dispoziţia întreprinderii.

Întreprinderea familială îşi încetează activitatea şi este radiată din Registrul Comerţului în următoarele cazuri:

mai mult de jumătate dintre membri acesteia au decedat; mai mult de jumătate dintre membrii înreprinderii familiale cer încetarea acesteia sau se retrag din întreprindere; în condiţiile art. 25 din Legea 26/1990

Capitolul IVOBLIGAŢIILE COMERCIANŢILOR

Există o serie de condiţii care să asigure cadrul juridic corespunzător exercitării unei activităţi comerciale. În acest scop, legea a instituit anumite obligaţii în sarcina acelora care desfăşoară activitatea comercială ca profesiune adică a comercianţilor. Întrucât aceste obligaţii sunt strâns legate de exercitarea profesiunii comerciale, ele au fost denumite obligaţii profesionale ale comercianţilor. Astfel, comercianţii au obligaţia să îndeplinească anumite formalităţi de publicitate, în vederea aducerii la cunoştinţa celor interesaţi a existenţei unui nou comerciant, precum şi a unor acte şi fapte din activitatea comercianţilor. Această obligaţie a comercianţilor se realizează, în principal, prin publicitatea în registrul comerţului. Apoi, pentru a asigura o bună organizare şi desfăşurare a activităţii comerciale, ca şi pentru a avea în permanenţă o oglindă a întregii activităţi desfăşurate, precum şi un control asupra acesteia, comercianţii sunt obligaţi să ţină anumite registre comerciale sau de contabilitate, cu respectarea cerinţelor legii.

În sfârşit, desfăşurarea activităţii comerciale în condiţii normale impune obligaţia pentru fiecare comerciant să acţioneze pentru atragerea clientelei, în limitele unei concurenţe licite.

Secţiunea 1. Organizarea publicităţii prin registrul comerţului

Legea nr. 26/1990 reglementează organizarea publicităţii prin registrul comerţului, organele însărcinate să realizeze publicitatea şi documentele care asigură publicitatea.

Potrivit art. 2 şi 9 din Legea nr. 26/1990, registrul comerţului se ţine de oficiul registrului comerţului organizat la nivel central, în fiecare judeţ şi în municipiul Bucureşti.

Registrul central al comerţului este ţinut de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, care este instituţie publică, cu personalitate juridică, organizată în subordinea Ministerului Justiţiei. Oficiul Naţional al Registrului Comerţului este condus de un director general numit de ministrul justiţiei. La nivel teritorial, registrul comerţului este ţinut de oficiile registrului comerţului, organizate în subordinea Oficiului Naţional al Registrului Comerţului şi care funcţionează pe lângă fiecare tribunal. Oficiile registrului comerţului de pe lângă tribunale sunt conduse de directori numiţi de ministrul jusitiţiei.

Înregistrările în registrul comerţului sunt supuse unui control de legalitate, care, potrivit legii, este exercitat de justiţie printr-un judecător delegat la oficiul registrului comerţului (art. 37 din Legea 31/1990). Judecătorul delegat este un judecător al tribunalului, care este desemnat în această calitate de preşedintele tribunalului.

Oficiile registrului comerţului de pe lângă tribunale au obligaţia să organizeze birouri unice, prin intermediul cărora se realizează procedura de autorizare a funcţionării persoanelor juridice înmatriculate în registrul comerţului. La birourile unice vor fi delegaţi reprezentanţi cu drept de semnătură ai autorităţilor publice competente să elibereze actele de autorizare a funcţionării prevăzute de lege.

Potrivit art. 4 din Legea 26/1990, registrul comerţului este public. Deci, orice persoană interesată poate lua la cunoştinţă de înregistrările cuprinse în registrul comerţului. Legea prevede că oficiul registrului comerţului este obligat să elibereze, pe cheltuiala solicitantului, copii certificate

23

Page 24: curs drept contabilitate

de pe înregistrările efectuate în registrul comerţului, ca şi de pe actele prezentate la efectuarea înregistrărilor. De asemenea, oficiul registrului comerţului are obligaţia să elibereze certificate care să ateste că un anumit act sau fapt este sau nu înregistrat.

1.1. Înmatricularea şi autorizarea funcţionării persoanelor juridice

Înmatricularea persoanelor juridice în registrul comerţului se realizează în baza unei cereri tip, care se adresează oficiului registrului comerţului în a cărui rază teritorială se află sediul viitoarei persoane juridice.

Solicitarea efectuării înmatriculării se face de către fondatori, administratori sau reprezentanţii acestora, precum şi de orice persoană interesată, în condiţiile legii.

Cererea trebuie făcută în termen de 15 zile de la data încheierii actului constitutiv, respectiv de la data actului de înfiinţare (art. 17 din Legea nr. 26/1990).

Controlul de legalitate privind cererea de înmatriculare se realizează de către judecătorul delegat. Potrivit legii, înregistrările în registrul comerţului se fac în baza unei încheieri a judecătorului delegat.

Înmatricularea solicitantului în registrul comerţului se operează în termen de 24 de ore de la data pronunţării încheierii de autorizare a înmatriculării (art. 26 alin. 2 din Legea nr. 26/1990).

Persoanele juridice dobândesc personalitate juridică de la data înregistrării în registrul comerţului a încheierii judecătorului delegat, prin care se dispun autorizarea constituirii şi înmatricularea.

Odată efectuată înmatricularea, solicitantului i se eliberează certificatul de înregistrare, în termen de 3 zile de la data înregistrării cererii. Certificatul de înregistrare cuprinde numărul de ordine în registrul comerţului şi codul unic de înregistrare atribuit de către Ministerul Finanţelor Publice.30

Potrivit legii, certificatul de înregistrare, conţinând codul unic de înregistrare, este documentul care atestă că persoana juridică a fost luată în evidenţa oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal şi în evidenţa organului fiscal.

După efectuarea înmatriculării în registrul comerţului, un extras al încheierii judecătorului delegat se comunică din oficiu Monitorului Oficial, spre publicare.

Extrasul va cuprinde: numărul şi data încheierii, denumirea, sediul social şi forma juridică, numele şi adresa fondatorilor, administratorilor şi, când este cazul, a cenzorilor, domeniul şi activitatea principală, capitalul social şi durata de funcţionare. Pe extras se va menţiona codul unic de înregistrare atribuit şi numărul de ordine din registrul comerţului.

În vederea autorizării funcţionării, solicitantul are obligaţia să depună, o dată cu cererea de înregistrare, declaraţia-tip pe propria răspundere din care să rezulte că persoana juridică îndeplineşte condiţiile de funcţionare prevăzute de legislaţia specifică în domeniul stingerii incendiilor, sanitar, sanitar-veterinar, protecţiei mediului şi protecţiei muncii, pentru activităţile precizate în declaraţia tip.

Procedura de autorizare a funcţionării pe baza declaraţiilor – tip pe propria răspundere se desfăşoară prin intermediul biroului unic din cadrul oficiului registrului comerţului, care primeşte, verifică şi înregistrează declaraţiile – tip în registrul comerţului, transmite copii ale declaraţiilor – tip autorităţilor publice competente şi emite certificatele constatatoare privind înregistrarea declaraţiilor – tip în registrul comerţului.

Biroul unic eliberează solicitantului certificate constatatoare care atestă că s-a înregistrat declaraţia – tip pe propria răspundere din care rezultă că solicitantul îndeplineşte condiţiile de funcţionare impuse de lege.

Certificatele constatatoare se eliberează odată cu certificatul de înregistrare.

30 Prin depunerea cererii de înmatriculare la registrul comerţului se solicită şi înregistrarea fiscală. Ministerul Finanţelor Publice atribuie codul unic de înregistrare, în termen de 24 de ore, pe baza datelor comunicate de oficiul registrului comerţului privind înregistrările efectuate în registrul comerţului.

24

Page 25: curs drept contabilitate

Pe baza certificatului de înregistrare şi a certificatelor constatatoare, persoana juridică poate să înceapă desfăşurarea activităţii.

1.2. Înscrierea menţiunilor în registrul comerţului

După înmatriculare, în cursul activităţii, pot interveni anumite acte şi fapte care modifică elementele consemnate în registrul comerţului cu ocazia înmatriculării. În acest scop, persoanele înmatriculate sunt obligate să ceară înscrierea în registrul comerţului a unor menţiuni privind actele şi faptele prevăzute de lege.

Articolul 21 din Legea nr. 26/1990 prevede că se vor înregistra în registrul comerţului menţiuni referitoare la:

actele juridice care au ca obiect fondul de comerţ (donaţie, vânzare, locaţiune, garanţie reală mobiliară) modificări privind numele, cetăţenia, data şi locul naşterii reprezentantului. Dacă dreptul de reprezentare priveşte numai o anumită sucursală ori filială, menţiunea se va face numai în registrul unde este înscrisă sucursala sau filiala. drepturile de proprietate industrială de care dispune comerciantul (brevetele de invenţii, mărcile şi indicaţiile de provenienţă) ori drepturile asupra firmei, emblemei şi alte semne distinctive prevăzute de lege asupra cărora comerciantul are un drept. hotărârea de divorţ a comerciantului, precum şi cea de împărţire a bunurilor comune, pronunţate în cursul exercitării comerţului. hotărârea de punere sub interdicţie a comerciantului sau de instituire a curatelei acestuia, precum şi hotărârea prin care se ridică aceste măsuri. deschiderea procedurii de reorganizare judiciară sau faliment, după caz, precum şi înscrierea menţiunilor corespunzătoare. hotărârea de condamnare a comerciantului, administratorului sau cenzorului pentru fapte penale care îl fac nedemn sau incompatibil să exercite această activitate. orice modificare privitoare la actele, faptele şi menţiunile înregistrate.La încetarea activităţii comerciale, comerciantul este obligat să ceară oficiului registrului

comerţului radierea înregistrării din registrul comerţului.Cu privire la societăţile comerciale, radierea poate interveni numai după terminarea

operaţiunilor de lichidare a societăţii (art. 260 din lgea 31/1990).Înscrierea menţiunilor în registrul comerţului se efectuează în baza unei încheieri a

judecătorului delegat sau a unei hotărâri judecătoreşti irevocabile.Articolul 7 din Legea 26/1990 prevede că instanţele judecătoreşti sunt obligate să trimită

oficiului registrului comerţului în termen de 15 zile de la data când au rămas irevocabile, copii legalizate de pe hotărârile care se referă la acte, fapte şi menţiuni a căror înregistrare în registrul comerţului o dispun conform legii.

Existând o hotărâre judecătorească irevocabilă, prin care se dispune înregistrarea unei menţiuni în registrul comerţului, o încheiere a judecătorului delegat nu mai este necesară.

Cererea de înregistrare în registrul comerţului a menţiunilor privind actele şi faptele arătate trebuie făcută de comerciant în termen de 15 zile de la data actelor şi faptelor supuse obligaţiei de înregistrare.

Potrivit legii, înregistrarea menţiunilor se poate face şi la cererea persoanelor interesate. În acest caz, termenul este de cel mult 30 de zile de la data când aceste persoane au cunoscut actul sau faptul supus înregistrării.

După înregistrarea în registrul comerţului, solicitantului i se eliberează certificatul de înscriere a menţiunii.

1.3. Controlul legalităţii înregistrărilor în registrul comerţului

25

Page 26: curs drept contabilitate

Înregistrările în registrul comerţului se fac în baza unei încheieri a judecătorului delegat sau, după caz, a unei hotărâri judecătoreşti irevocabile. Dar, completarea registrului cu datele din cererea la care se referă încheierea, respectiv hotărârea judecătorească irevocabilă, se face de către agenţii oficiului registrului comerţului. De aceea, potrivit art. 8 din Legea nr. 26/1990, legalitatea operaţiunilor efectuate de oficiul registrului comerţului face obiectul unui control realizat de către judecătorul delegat.

1.4. Efectele înregistrărilor în registrul comerţului

În sistemul Legii 26/1990, înmatricularea şi menţiunile în registrul comerţului au un rol de publicitate, cu efecte opozabile terţilor.

În privinţa societăţilor comerciale, înregistrarea în registrul comerţului are ca efect dobândirea personalităţii juridice (art. 41 din Legea nr. 31/1990).

Înregistrarea şi menţiunile sunt opozabile terţilor de la data efectuării lor în registrul comerţului (art. 5 din legea 26/1990).

Persoana care are obligaţia de a cere o înregistrare nu poate opune terţilor actele sau faptele neînregistrate. În mod excepţional, aceste acte sau fapte neînregistrate pot fi opuse terţilor dacă se face dovada că ele erau cunoscute de aceştia.

După înregistrarea în registrul comerţului, comerciantul este obligat să menţioneze pe toate documentele folosite în activitatea comercială (facturi, scrisori, oferte, comenzi, tarife, prospecte, etc.) firma, sediul social şi codul unic de înregistrare (art. 29 din legea 26/1990).

1.5. Calea de atac împotriva înregistrărilor păgubitoare efectuate în registrul comerţului

Înmatricularea sau înscrierea unei menţiuni în registrul comerţului poate să fie păgubitoare pentru anumite persoane. Pentru protejarea persoanei păgubite prin înregistrările efectuate în registrul comerţului, legea reglementează cererea de radiere a înregistrării.

Cererea de radiere a înregistrării poate fi exercitată dacă sunt îndeplinite trei condiţii.În primul rând, trebuie să existe o hotărâre judecătorească irevocabilă prin care a fost

desfiinţat în tot sau în parte ori modificat actul care a stat la baza înregistrării (de exemplu, prin hotărârea judecătorească irevocabilă a fost desfiinţată încheierea judecătorului delegat privind înmatricularea comerciantului).

În al doilea rând, hotărârea judecătorească irevocabilă în cauză să nu fi dispus efectuarea unei menţiuni în registrul comerţului privind desfiinţarea în tot sau în parte ori modificarea actului care a stat la baza înregistrării.

În al treilea rând, persoana interesată să facă dovada unui prejudiciu cauzat prin înregistrarea a cărei radiere o solicită.

Prin urmare, întrucât actul care constituie temeiul juridic al înregistrării a fost desfiinţat ori modificat prin hotărârea judecătorească irevocabilă, dar fără ca această hotărâre să dispună şi efectuarea unei menţiuni în registrul comerţului cu privire la desfiinţarea sau modificarea actului în cauză, înregistrarea iniţială a rămas intactă.

Această înregistrare fiind păgubitoare, persoana interesată poate cere radierea ei din registrul comerţului.

Cererea de radiere se soluţionează de tribunal cu citarea oficiului registrului şi a comerciantului.

Împotriva hotărârii judecătoreşti de soluţionare a cererii de radiere se poate exercita numai calea de atac a recursului.

Termenul de recurs este de 15 zile; el curge de la data pronunţării, pentru părţile prezente, şi de la comunicare, pentru părţile lipsă (art. 25 alin 4 din legea 26/1990).

26

Page 27: curs drept contabilitate

1.6. Sancţiunile nerespectării obligaţiilor privind publicitatea prin registrul comerţului

Nerespectarea de către comerciant a obligaţiilor legale privind înmatricularea şi înscrierea menţiunilor în registrul comerţului atrage după sine sancţiunile prevăzute de legea 26/1990. Aceste sancţiuni sunt amenzile judiciare, amenzile contravenţionale şi sancţiunile penale.

a. Amenzile judiciare – Nerespectarea obligaţiilor şi a termenelor prevăzute de lege pentru înmatriculare sau înscrierea menţiunilor, precum şi depunerea specimenului de semnătură ori anumite acte se sancţionează cu plata unei amenzi judiciare de la 50 RON la 500 RON. Dacă obligaţiile menţionate revin unei persoane juridice, amenda este de la 500 RON la 2.000 RON. În cazul în care sunt mai multe persoane obligate, amenda se aplică fiecăreia. Amenda este dispusă de judecătorul delegat prin încheiere, din oficiu sau la sesizarea oricărei persoane interesate. Amenzile judiciare sunt supuse regimului de drept comun al amenzilor judiciare prevăzute de Codul de procedură civilă.

b. Amenzile contravenţionale – Se sancţionează cu o amendă de la 500 RON la 1.000 RON comercianţii care nu respectă obligaţia privind menţionarea pe facturi, oferte, comenzi, tarife şi orice alte documente folosite în activitatea comercială a elementelor prevăzute de art. 29 din legea 26/1990: numele/denumirea, sediul social, codul unic de înregistrare, etc.

Sancţiunea se aplică de către organele de control ale Ministerului Finanţelor Publice.Constituie contravenţie şi se sancţionează, potrivit legii, cu o amendă cuprinsă între 1.000

RON şi 10.000 RON, desfăşurarea oricărei activităţi de către persoanele juridice, înaintea obţinerii autorizării funcţionării.

c. Sancţiunile penale – Se sancţionează cu închisoarea de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă, dacă, potrivit legii, fapta nu constituie o infracţiune mai gravă, persoana care, cu rea-credinţă, a făcut declaraţii inexacte, în baza cărora s-a operat o înregistrare ori s-a făcut o menţiune în registrul comerţului.

Instanţa care pronunţă hotărârea de condamnare va dispune şi rectificarea ori radierea înregistrării ori a menţiunii inexacte.

Secţiunea 2. Organizarea şi ţinerea contabilităţii activităţii comerciale

O altă obligaţie profesională a comercianţilor este aceea de a avea o evidenţă a activităţii comerciale pe care o desfăşoară. Această evidenţă se realizează prin organizarea şi ţinerea contabilităţii activităţii comerciale.

Fiecare comerciant este obligat să ţină anumite registre de contabilitate, în care să consemneze operaţiunile cu caracter patrimonial efectuate în cursul exercitării comerţului şi să facă recapitularea lor periodică prin întocmirea inventarului şi a situaţiei financiare anuale.

Registrele de contabilitate reprezintă principalul instrument de cunoaştere, gestiune şi control al patrimoniului comerciantului şi al rezultatelor obţinute în activitatea comercială.

Registrele de contabilitate prezintă interes şi în raporturile comercianţilor cu terţii. Potrivit legii, aceste registre pot fi folosite ca mijloace de probă în litigiile dintre comercianţi privind raporturile comerciale.

Prin intermediul registrelor de contabilitate se poate exercita un control asupra corectitudinii desfăşurării activităţii comercianţilor. Totodată, pe baza înregistrărilor din aceste registre, organele fiscale stabilesc impozitele ce urmează a fi achitate de către comercianţi.

Potrivit art. 1 din Legea contabilităţii 82/1991, obligaţia de a organiza şi ţine contabilitatea proprie revine regiilor autonome, societăţilor comerciale, instituţiilor publice, unităţilor cooperatiste, asociaţiilor şi celorlalte persoane juridice, precum şi persoanelor fizice care au calitatea de comerciant.

Aticolul 34 Cod Comercial prevede că dispoziţiile privitoare la registrele comercianţilor nu se aplică comercianţilor care fac micul trafic ambulant, cărăuşilor sau acelora al căror comerţ nu iese din cercul unei profesiuni manuale.

27

Page 28: curs drept contabilitate

Aceste persoane, denumite „micii comercianţi”, sunt scutite de obligaţia de a ţine registrele comerciale, datorită volumului redus de activitate şi insuficientei lor pregătiri pentru îndeplinirea unei asemenea obligaţii.

Contabilitatea se ţine în limba română şi în moneda naţională. Contabilitatea operaţiunilor efectuate în valută se ţine atât în moneda naţională cât şi în valută. Înregistrările în contabilitate se fac cronologic şi sistematic.

Înregistrarea în contabilitate a bunurilor mobile şi imobile se face la valoarea de achiziţie, de producţie sau la preţul pieţei, după caz, în timp ce creanţele şi datoriile se înregistrează la valoarea lor nominală.

Comercianţii au obligaţia să efectueze inventarierea generală a patrimoniului: la începutul activităţii, cel puţin o dată pe an pe parcursul funcţionării sale şi în cazul fuziunii sau încetării activităţii.

Comerciantul nu este obligat să conducă contabilitatea. Acest lucru poate fi realizat prin reprezentantul său (art. 50 Cod Comercial). Potrivit legii, contabilitatea este condusă, după caz, de directorul financiar – contabil, contabilul şef sau altă persoană împuternicită să îndeplinească această funcţie. Contabilitatea comercianţilor poate fi ţinută şi de persoane juridice autorizate sau de persoane fizice care au calitatea de contabil autorizat sau expert contabil.

Răspunderea pentru organizarea şi ţinerea contabilităţii revine administratorului sau altei persoane care are obligaţia gestionării patrimoniului. În cazurile în care contabilitatea nu se ţine de persoane autorizate, răspunderea revine comerciantului.

Articolul 20 din Legea nr. 82/1991 prevede că registrele de contabilitate obligatorii sunt: registrul – jurnal, registrul – inventar şi registrul cartea mare.

a. Registrul – jurnal – În acest registru, comerciantul este obligat să înregistreze zilnic toate operaţiunile comerţului său, adică, în general tot ce primeşte şi plăteşte sub orice titlu.

b. Registrul – inventar – În acest registru, comerciantul copiază inventarul patrimoniului său. Inventarul priveşte bunurile sale mobile şi imobile, datoriile şi creanţele comerciantului.

c. Registrul cartea mare – Un asemenea registru se ţine de comercianţii care au o activitate cu volum mare şi cu o complexitate ridicată. Cartea mare este un registru de conturi personificate, iar contabilitatea se face în patidă dublă, în sensul că fiecare operaţiune comercială dă naştere unei duble înregistrări.

Registrele de contabilitate, precum şi documentele justificative, care stau la baza înregistrărilor în contabilitate, se păstrează în arhiva comerciantului timp de 10 ani, cu începere de la data încheierii exerciţiului financiar în cursul căruia au fost întocmite (art. 25 din legea 82/1991).

Pentru a putea stabili rezultatele activităţii desfăşurate, comerciantul este obligat ca, pe baza înregistrărilor din registrele de contabilitate, să întocmească situaţia financiară anuală.

În concepţia legii, situaţia financiară anuală este documentul oficial de gestiune al comerciantului. El trebuie să constituie o imagine fidelă, clară şi completă a patrimoniului, a situaţiei financiare şi a rezultatelor obţinute de comerciant.

În privinţa conţinutului situaţiei financiare anuale, legea face o distincţie:Pentru persoanele juridice care aplică reglementările contabile conforme cu standardele

internaţionale de raportare financiară, situaţia financiară anuală se compune din bilanţ, cont de profit şi pierdere, situaţia modificărilor capitalului propriu, situaţia fluxurilor de trezorerie, politici contabile şi note explicative.31

Pentru persoanele juridice care nu îndeplinesc criteriile stabilite pentru aplicarea reglementărilor menţionate, situaţia financiară anuală cuprinde bilanţul, contul de profit şi pierdere, politicile contabile şi notele explicative.

Situaţiile financiare anuale trebuie însoţite de raportul administratorului şi sunt supuse auditorului financiar, în condiţiile legii (art. 33 din legea 82/1991). Situaţiile financiare anuale se păstrează timp de 50 de ani.

31 Categoriile de persoane cărora li se aplică reglementările contabile conforme cu standardele internaţionale de raportare financiară se stabilesc prin ordin al ministrului finanţelor publice.

28

Page 29: curs drept contabilitate

Secţiunea 3. Exercitarea comerţului în limitele concurenţei licite

Constituţia României prevede în art. 135 că statul trebuie să asigure „libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie”.

Prin legi speciale sunt stabilite limitele în care trebuie să se manifeste libera concurenţă, precum şi consecinţele pe care le au încălcările acestor limite legale.

Legea reprimă înţelegerile şi practicile anticoncurenţiale, monopoliste, care periclitează existenţa concurenţei. Această protecţie este asigurată prin legea 21/1996 asupra concurenţei.

Pe de altă parte, legea are în vedere sancţionarea folosirii unor mijloace nelicite de atragere a clientelei (concurenţa neloială). Această protecţie face obiectul legii 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale.

3.1. Protecţia împotriva practicilor anticoncurenţiale şi a concentrărilor economice

Articolul 5 din legea 21/1996 interzice orice înţelegeri, exprese ori tacite, între agenţii economici sau asociaţii de agenţi economici, precum şi orice decizii de asociere între aceştia, care au ca obiect sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau o parte a acesteia.

Legea are în vedere înţelegerile referitoare la:1. fixarea, în mod direct sau indirect, a preţurilor de vânzare sau de cumpărare, a tarifelor, rabaturilor, adaosurilor, precum şi a unor condiţii comerciale inechitabile;2. limitarea sau controlul producţiei, distribuţiei, dezvoltării tehnologice sau investiţiilor;3. împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriul teritorial, al volumului de vânzări şi achiziţii sau pe alte criterii;4. aplicarea, în privinţa partenerilor comerciali, a unor condiţii inegale la prestaţii echivalente, provocând, în acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj în poziţia concurenţială;5. participarea, cu oferte trucate, la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte;6. eliminarea de pe piaţă a altor concurenţi, limitarea sau împiedicarea accesului pe piaţă şi a libertăţii exercitării concurenţei de către alţi agenţi economici, precum şi înţelegerile de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumiţi agenţi economici fără o justificare rezonabilă.Prin art. 6 din Legea nr. 21/1996 este interzisă folosirea în mod abuziv a unei poziţii

dominante deţinute de către unul sau mai mulţi agenţi economici pe piaţa românească sau pe o parte substanţială a acesteia, prin recurgerea la fapte anticoncurenţiale, care au ca obiect sau pot avea ca rezultat afectarea comerţului ori prejudicierea consumatorilor.

Practicile abuzive pot consta în:1. impunerea, în mod direct sau indirect, a preţurilor de vânzare sau cumpărare, a tarifelor sau a altor clauze contractuale inechitabile şi refuzul de a trata cu anumiţi furnizori sau beneficiari;2. limitarea producţiei, distribuţiei sau dezvoltării tehnologice în dezavantajul utilizatorilor sau consumatorilor;3. practicarea unor preţuri excesive sau practicarea unor preţuri de ruinare, sub costuri, în scopul înlăturării concurenţilor sau vânzarea la export sub costul de producţie cu acoperirea diferenţelor prin impunerea unor preţuri majorate consumatorilor interni;4. exploatarea stării de dependenţă economică în care se găseşte un client sau furnizor faţă de un asemenea agent sau agenţi economici şi care nu dispune de o altă soluţie alternativă în condiţii echivalente;5. ruperea relaţiilor contractuale pentru singurul motiv că partenerul refuză să se supună unor condiţii comerciale nejustificate.

29

Page 30: curs drept contabilitate

Potrivit art. 10 din Legea nr. 21/1996, concentrarea economică se realizează prin orice act juridic, care, fie operează transferul proprietăţii sau al folosinţei asupra totalităţii ori a unei părţi a bunurilor, drepturilor şi obligaţiilor unui agent economic, fie are ca obiect sau ca efect să permită unui agent economic ori unei grupări de agenţi economici de a exercita, direct sau indirect, o influenţă determinantă asupra unui alt agent economic sau mai multor alţi agenţi economici.

Potrivit art. 12 din legea 21/1996, sunt interzise concentrările economice care, având ca efect crearea sau consolidarea unei poziţii dominante, conduc sau ar putea conduce la restrângerea, înlăturarea sau denaturarea semnificativă a concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia.

3.2. Protecţia împotriva concurenţei neloiale potrivit legii nr. 11/1991

Concurenţa neloială constă în săvârşirea de către comerciant, în scopul atragerii clientelei, a unor acte şi fapte care contravin legii, bunelor moravuri în activitatea comercială şi loialităţii profesionale.

Actele şi faptele pe care legea le califică drept concurenţă neloială sunt precizate în art. 4 şi 5 din Legea nr. 11/1991.

Ele se clasifică în patru categorii: confuzia, denigrarea, dezorganizarea şi acapararea clientelei prin oferirea unor avantaje.

a. Confuzia. Prin confuzie se înţelege orice act prin care un comerciant foloseşte o firmă, emblemă de natură a produce confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant.

Intră în aceeaşi categorie şi producerea, importul, exportul, depozitarea, punerea în vânzare sau vânzarea unor mărfuri purtând menţiuni false privind originea şi caracteristicile mărfurilor, ori numele producătorului sau comerciantului, în scopul de a induce în eroare pe ceilalţi comercianţi şi pe beneficiari.

b. Denigrarea. Constă în comunicarea sau răspândirea, de către un comerciant, de afirmaţii mincinoase asupra unui concurent sau asupra mărfurilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunului mers al activităţii comerciantului lezat.

c. Dezorganizarea. Constă în destabilizarea activităţii comerciantului rival. Poate consta în: oferirea serviciilor de către salariatul exclusiv al unui comerciant unui concurent, ori dezvăluirea de către salariatul unui comerciant a unor date secrete privind activitatea acestuia către un concurent sau oferirea, promiterea – mijlocit sau nemijlocit – de daruri ori alte avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentanţilor acestuia, pentru ca prin purtarea neloială să poată afla procedeele sale industriale.

d. Acapararea clientelei prin oferirea unor avntaje. Constă în încheierea unor contracte prin care un comerciant asigură predarea unor mărfuri sau executarea unei prestaţii în mod avantajos, cu condiţia aducerii de către client a altor cumpărători, cu care comerciantul ar urma să încheie contracte asemănătoare.

Capitolul VFONDUL DE COMERŢ

Secţiunea 1. Noţiunea fondului de comerţ

Definiţia fondului de comerţ. Fondul de comerţ poate fi definit ca un ansamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale şi incorporale, pe care un comerciant le afectează desfăşurării unei activităţi comerciale, în scopul atragerii clientelei şi, implicit, obţinerii de profit.32

Delimitarea noţiunii de fond de comerţ. Noţiunea de fond de comerţ este distinctă faţă de noţiunea de patrimoniu. Spre deosebire de fondul de comerţ, care este un ansamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale sau incorporale, afectate de comerciant desfăşurării unei activităţi comerciale, patrimoniul reprezintă totalitatea drepturilor şi obligaţiilor comerciantului, care au o 32 St. D. Cărpenaru – Drept comercial român, ediţia a VI-a, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, pg. 119.

30

Page 31: curs drept contabilitate

valoare economică. Aceasta înseamnă că fondul de comerţ nu cuprinde creanţele şi datoriile comerciantului, cu toate că ele fac parte din patrimoniul acestuia.

Noţiunea de fond de comerţ este distinctă faţă de noţiunea de întreprindere. Întreprinderea este o organizare sistematică de către comerciant a factorilor de producţie, între care se află şi bunurile afectate desfăşurării activităţii comerciale. Dar, organizarea priveşte nu numai aceste bunuri, ci şi capitalul şi munca. Deci, întreprinderea înglobează şi elemente care nu fac parte din fondul de comerţ.

Secţiunea 2. Elementele fondului de comerţ

Fondul de comerţ cuprinde două categorii de bunuri: incorporale şi corporale. Fiecare categorie subsumează anumite bunuri care au un regim juridic propriu.

2.1. Elementele incorporale ale fondului de comerţ

Firma. Firma sau firma comercială este un element de individualizare a comerciantului şi constă în numele sau, după caz, denumirea sub care un comerciant este înmatriculat în registrul comerţului, îşi exercită comerţul şi sub care semnează (art. 30 din legea nr. 26/1990).33

În cazul comerciantului persoană fizică, firma se compune din numele comerciantului, scris în întregime, adică numele şi prenumele, sau din numele şi iniţiala prenumelui. Legea interzice adăugarea altor elemente care ar putea induce în eroare asupra naturii sau întinderii comerţului ori situaţiei comerciantului.

În cazul unei societăţi comerciale, firma are un conţinut diferit, în funcţie de forma juridică a societăţii comerciale. Firma unei societăţi în nume colectiv se compune din numele a cel puţin unuia dintre asociaţi, cu menţiunea „societate în nume colectiv”, scrisă în întregime. Firma unei societăţi în comandită simplă se compune din numele a cel puţin unuia dintre asociaţii comanditaţi (numele de familie şi prenumele acestuia), cu menţiunea „societate în comandită”, scrisă în întregime. Firma unei societăţi pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni se compune dintr-o denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăţi şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime „societate pe acţiuni” sau prescurtat „S.A.”, respectiv „societate în comandită pe acţiuni”. Firma unei societăţi cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire proprie, însoţită de menţiunea scrisă în întregime „societate cu răspundere limitată” sau prescurtat „S.R.L.”.

Fiind un atribut de individualizare a unui comerciant în activitatea comercială, firma trebuie să se caracterizeze prin noutate. În acest sens, art. 35 din legea nr. 26/1990 prevede că orice firmă nouă trebuie să se deosebească de cele existente.

Legea prevede că oficiul registrului comerţului are obligaţia să refuze înscrierea unei firme care, fără a introduce elemente de deoasebire, poate produce confuzie cu alte firme înregistrate (art. 39 din legea nr. 26/1990).

Prin înregistrarea unei firme, care se realizează prin înmatricularea comerciantului în registrul comerţului, comerciantul dobândeşte dreptul de folosinţă exclusivă asupra ei (art. 30 alin. 4 din legea 26/1990).

Ca element incorporal al fondului de comerţ, firma poate fi înstrăinată, dar numai odată cu fondul de comerţ.

În cazul înstrăinării fondului de comerţ, dobânditorul va putea să continue activitatea sub firma anterioară cu acordul expres al transmiţătorului sau al succesorilor săi în drepturi.

În cazul încălcării dreptului asupra firmei, prin înmatricularea unui comerciant cu aceeaşi firmă, titularul dreptului se poate adresa intanţei judecătoreşti şi cere radierea înmatriculării în cauză. Pentru eventualele prejudicii, titularul dreptului încălcat poate cere despăgubiri.

Folosirea unei firme care ar avea drept consecinţă producerea une confuzii cu firma folosită legitim de alt comerciant constituie obiectul infracţiunii de concurenţă neloială şi se sancţionează în

33 Regimul juridic al firmelor comerciale este reglementat în Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului.

31

Page 32: curs drept contabilitate

condiţiile art. 5 din legea 11/1991, adică se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă.

Emblema. Potrivit art. 30 alin. 2 din Legea nr. 26/1990, emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de altul de acelaşi gen.34

Firma individualizează persoana fizică ori persoana juridică în calitate de comerciant, pe când emblema serveşte la individualizarea unui comerciant faţă de alt comerciant care desfăşoară o activitate comercială de acelaşi gen.

Spre deosebire de firmă, care este un element obligatoriu pentru individualizarea comerciantului, emblema are un caracter facultativ.

Conţinutul emblemei poate fi un semn sau o denumire. Semnul poate fi o figură grafică având orice obiect: un utilaj, o figură geometrică. Denumirea poate fi fantezistă sau un nume propriu. Ea nu poate fi o denumire generică, fără nici un fel de specificitate.

Potrivit art. 43 din legea 26/1990 emblema trebuie să aibă caracter de noutate, în sensul că trebuie să se deosebească de emblemele înscrise în acelaşi registru al comerţului, pentru acelaşi fel de comerţ, precum şi de emblemele altor comercianţi de pe piaţa unde comerciantul îşi desfăşoară activitatea.

Prin înscrierea emblemei în registrul comerţului, comerciantul dobândeşte dreptul de folosinţă exclusivă asupra emblemei.

Emblema poate fi înstrăinată nu numai în cadrul fondului de comerţ, ci şi separat. Având un drept exclusiv de folosinţă asupra emblemei, comerciantul poate dispune de el aşa cum doreşte. În cazul înstrăinării fondului de comerţ, dobânditorul va putea folosi emblema numai cu consimţământul transmiţătorului.

În cazul în care titularul emblmei a fost prejudiciat prin înscrierea în registrul comerţului a unei menţiuni care aduce atingere dreptului său, el poate cere instanţei judecătoreşti radierea acelei menţiuni, în condiţiile art. 25 din Legea nr. 26/1990.

Pentru prejudiciile cauzate prin folosirea fără drept a unei embleme, persoana vinovată va fi obligată la plata unor despăgubiri, în condiţiile dreptului comun.

Dacă întrebuinţarea unei embleme este de natură să producă confuzie cu emblema folosită legitim de alt comerciant, fapta este considerată infracţiune de concurenţă neloială şi se sancţionează în condiţiile art. 5 din legea nr. 11/1991.

Clientela şi vadul comercial. Clientela este definită ca fiind totalitatea persoanelor fizice şi juridice care apelează în mod obişnuit la acelaşi comerciant, adică la fondul de comerţ al acestuia, pentru procurarea unor mărfuri şi servicii.

Vadul comercial este definit ca fiind o aptitudine a fondului de comerţ de a atrage publicul datorită unor factori cum sunt: amplasament, calitatea mărfurilor şi serviciilor oferite clienţilor, preţurile practicate de comerciant, comportarea personalului comerciantului în raporturile cu clienţii, abilitatea în realizarea reclamei comerciale.

Drepturile de proprietate industrială. Obiectele dreptului de proprietate industrială se împart în două categorii.35 Din categoria creaţiilor noi fac parte: invenţiile, know-how-ul, desenele şi modelele industriale. În categoria semnelor noi intră mărcile şi indicaţiile geoagrafice.

Drepturile asupra invenţiei sunt recunoscute şi apărate prin brevetul de invenţie eliberat de Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci.36 Ca titlu de protecţie a invenţiei, brevetul de invenţie conferă titularului său un drept exclusiv de exploatare, pe durata de valabilitate a acestuia.

Mărcile sunt semne distinctive folosite de agenţii economici pentru a deosebi produsele, lucrările şi serviciile lor de cele identice sau similare ale altor agenţi economici.37 Titularul dreptului

34 Regimul juridic al emblemelor este reglementat în Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului.35 Yolanda Eminescu – Tratat de proprietate industrială, vol. I, Editura Academiei, Bucureşti, 1982, pg. 17 şi urm.36 Legea nr. 64/1991 privind brevetele de invenţie (M. Of., Partea I, nr. 212/21.10.1991). Legea a fost modificată şi apoi republicată (M. Of., Partea I, nr. 752/15.10.2002).37 Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice (M. Of., Partea I, nr. 161/23.04.1998).

32

Page 33: curs drept contabilitate

la marcă are dreptul exclusiv de a folosi sau exploata semnul ales ca marcă, precum şi dreptul de a interzice folosirea aceluiaşi semn de către alţii.38

Comercianţii au obligaţia să ceară înscrierea în registrul comerţului a menţiunilor privind brevetele de invenţii, mărcile şi indicaţiile geografice (art. 21 din legea nr. 26/1990).

Drepturile de autor. Fondul de comerţ poate să cuprindă şi anumite drepturi de autor rezultate din creaţia ştiinţifică, literară şi artistică.

Titularul fondului de comerţ, în calitate de dobânditor al drepturilor patrimoniale de autor, are dreptul de reproducere şi difuzare, de reprezentare sau folosire, în alt mod a operei şi, în consecinţă, dreptul la foloasele patrimoniale corespunzătoare.

2.2. Elementele corporale ale fondului de comerţ

Bunurile imobile. În activitatea sa, comerciantul se serveşte şi de anumite bunuri imobile. Acestea pot fi imobile prin natura lor (de exemplu, clădirea în care se desfăşoară comerţul) sau imobile prin destinaţie (de exemplu, instalaţii, utilaje, maşini, etc.).

Bunurile mobile corporale. Fondul de comerţ cuprinde şi bunurile mobile corporale cum sunt: materiile prime, materialele, etc., destinate a fi prelucrate, precum şi produsele (mărfurile) rezultate din activitatea comercială.

Secţiunea 3. Operaţiunile juridice cu privire la fondul de comerţ

Vânzarea – cumpărarea fondului de comerţ. Vânzarea fondului de comerţ dă naştere unei obligaţii speciale în sarcina vânzătorului. Este vorba de obligaţia de a nu face concurenţă cumpărătorului.

Obligaţia există chiar dacă ea nu a fost stipulată în contract, fiind considerată o formă de manifestare a obligaţiei de garanţie a vânzătorului. Astfel, începerea de către vânzător a unui comerţ de acelaşi gen, la mică distanţă de cumpărător, are semnificaţia unei tulburări a folosinţei obiectului vânzării, care angajează răspunderea vânzătorului. În acest caz, pentru a obţine eventuale despăgubiri, cumpărătorul nu trebuie să facă dovada vreunui prejudiciu, ci este suficient să probeze desfăşurarea de către vânzător a unei activităţi comerciale de acelaşi gen, care este de natură să atragă clientela fondului de comerţ înstrăinat.

Potrivit art. 21 lit. a) din legea nr. 26/1990, comerciantul are obligaţia să facă menţiune în registrul comerţului despre vânzarea fondului de comerţ. Menţiunea devine opozabilă terţilor de la data efectuării ei în registrul comerţului.

Firma nu poate fi înstrăinată separat de fondul de comerţ, ci numai odată cu fondul de comerţ. Clientela şi vadul comercial sunt elemente indispensabile activităţii comerciale şi ele sunt indisolubil legate de fondul de comerţ. În consecinţă, ele nu pot fi înstrăinate decât odată cu fondul de comerţ.

Cât priveşte emblema ea constituie un element care poate fi înstrăinat separat de fondul de comerţ, cu obligaţia pentru comerciant de a face menţiune despre acest act în registrul comerţului.

Aceeaşi soluţie este aplicabilă şi în privinţa drepturilor de proprietate industrială şi drepturilor de autor.

Transmiterea fondului de comerţ ca aport în societatea comercială. Fondul de comerţ poate face obiectul unui aport într-o societate comercială la a cărei constituire participă titularul fondului. Deci, titularul fondului de comerţ, dorind să devină asociat într-o societate comercială, se obligă să contribuie la formarea capitalului social al societăţii prin transmiterea către societate a fondului de comerţ. Titularul poate transmite dreptul de proprietate ori numai dreptul de folosinţă asupra fondului de comerţ (art. 65 din legea nr. 31/1990). În schimbul fondului de comerţ, asociatul va primi părţi sociale sau acţiuni, în funcţie de forma juridică a societăţii comerciale.

Locaţiunea fondului de comerţ. Fondul de comerţ poate face obiectul unui contract de locaţiune, în condiţiile Codului civil.38 Yolanda Eminescu – Tratat de proprietate industrială, vol. II, Editura Academiei, Bucureşti, 1983, pg. 109 şi urm.

33

Page 34: curs drept contabilitate

În temeiul contractului de locaţiune, în schimbul unui preţ, proprietarul fondului, în calitate de locator, transmite locatarului folosinţa asupra fondului de comerţ.

În aplicarea dispoziţiilor Codului civil privind contractul de locaţiune, locatarul are obligaţia să respecte destinaţia economică şi funcţională a fondului de comerţ dată de locator. Deci, locatarul nu poate aduce schimbări în organizarea şi structura fondului de comerţ, prin schimbarea destinaţiei unor bunuri ori prin înstrăinarea lor. Orice modificare este condiţionată de acordul locatorului.

Ca şi în cazul vânzării, locatorul are obligaţia să nu facă locatarului concurenţă, prin desfăşurarea unui comerţ de acelaşi gen, la mică distanţă de locatar.

Locaţiunea fondului de comerţ este un act despre care comerciantul are obligaţia să facă menţiune în registrul comerţului (art. 21 lit. a din legea nr. 26/1990).

Garanţia reală mobiliară asupra fondului de comerţ. Fondul de comerţ poate face şi el obiectul unei garanţii reale mobiliare, în condiţiile legii nr. 99/1999.

Garanţia se constituie pe baza unui contract de garanţie. Ea se poate constitui cu sau fără deposedarea de bunul care face obiectul garanţiei.

Pentru protejarea dreptului real de garanţie dobândit de creditor, legea cere îndeplinirea unei formalităţi de publicitate. Această condiţie este îndeplinită din momentul înscrierii avizului de garanţie reală la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare (art. 29 din lege).

Legea nr. 26/1990 prevede obligaţia comerciantului de a cere înscrierea în registrul comerţului a menţiunii privind constituirea garanţiei reale mobiliare asupra fondului de comerţ (art. 21 lit. a din lege).

Capitolul VIISOCIETĂŢILE COMERCIALE

Secţiunea 1. Noţiuni generale

Pentru definirea societăţii comerciale, cea mai apropiată accepţiune este dată de dispoziţiile Codului civil român, care în articolul 1491 dispune că: „societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, în scop de a împărţi foloasele ce ar putea deriva”

Definiţia citată enunţă trei componente principale care ar trebui să fie reunite cumulativ pentru existenţa valabilă a unei asemenea entităţi:

necesitatea încheierii unui contract, denumit şi pact societar; constituirea unui fond comun, alcătuit din aporturi ale membrilor; scopul asociaţilor este de a realiza câştiguri şi de a le împărţi între ei.Textul articolului 1491 omite totuşi să amintească explicit un alt element caracteristic şi

anume, voinţa comună a asociaţilor de a conlucra în vederea obţinerii de câştiguri. Această voinţă, denumită „affectio societatis” întregeşte notele specifice enumerate expres de legiuitor.

Trăsăturile evocate sunt caracteristice societăţii civile dar, printr-o interpretare extensivă, pot fi aplicate şi în cazul societăţii comerciale. De altfel, între societatea civilă şi cea comercială există o suită de asemănări şi deosebiri.

Asemănări: ambele au aceeaşi esenţă; fiecare reprezintă o grupare de persoane şi de bunuri (capitaluri) în scop lucrativ; asociaţii urmăresc realizarea şi împărţirea beneficiilor. Sub acest aspect,ambele tipuri de societăţi se deosebesc de grupările fără scop lucrativ, respectiv asociaţiile şi fundaţiile non-profit. atât societăţile civile cât şi cele comerciale iau naştere printr-un contract de societate, elementele esenţiale ale contractului de societate civilă se regăsesc şi în cel de societate comercială (contribuţii ale asociaţilor = aporturi, intenţia de a desfăşura în comun o anumită activitate cât şi obţinerea şi partajarea beneficiului) astfel încât, în ambele cazuri contractul de societate are caracter bi sau plurilateral, cu titlu oneros, comutativ, cu

34

Page 35: curs drept contabilitate

executare succesivă şi consensual; cu precizarea că, actul constitutiv la societatea comercială nu mai este supus obligativităţii încheierii în formă autentică (anterior actualei reglementări forma solemnă era obligatorie) putând îmbrăca forma unui înscris sub semnătură privată, cu unele excepţii.Deosebiri: o primă deosebire se referă la obiectul sau natura operaţiilor pe care le realizează societatea; o societate este comercială dacă, potrivit contractului, are ca obiect efectuarea unor operaţiuni calificate de Codul comercial ca fapte de comerţ; dacă societatea are ca obiect realizarea unor activităţi care nu sunt fapte de comerţ, ea este o societate civilă.De remarcat că, în timp ce în cazul persoanei fizice, pentru dobândirea calităţii de comerciant

este necesar ca aceasta să săvârşească efectiv fapte de comerţ, ca o profesiune obişnuită, în nume propriu, în cazul societăţii comerciale, simpla stabilire în contract a unui obiect comercial îi conferă acesteia caracter comercial, indiferent dacă în fapt realizează sau nu acest obiect. Concluzia ce se desprinde este că persoana fizică devine comerciant, pe când societatea se naşte comercială, dacă obiectul ei este comercial.

O problemă deosebită se ridică în cazul în care în actul constitutiv se stabilesc ca obiect al societăţii, pe lângă operaţiuni comerciale şi operaţiuni civile. În asemenea caz trebuie să se cerceteze şi să se determine care este în fapt activitatea societăţii şi ce rol joacă fiecare dintre cele două categorii de operaţiuni în realizarea obiectului societăţii. Dacă operaţiunile comerciale au o importanţă redusă, ori servesc numai ca mijloc de realizare a unor operaţiuni civile, societatea va fi civilă.

În dreptul român s-a formulat concepţia potrivit căreia cei ce exercită profesiuni liberale (medici, avocaţi, profesori, arhitecţi, contabili, etc.) nu se pot asocia când obiectul activităţii îl constituie exercitarea profesiunii respective decât sub forma de societăţi civile. Concepţia poartă amprenta principiului că obiectul civil atrage constituirea de entităţi civile. Considerăm anacronică astăzi o astfel de opinie, cu atât mai mult cu cât, în agricultură este permisă opţiunea organizării agricole fie sub formă de societate civilă, fie sub formă de societate comercială. Acceptând această derogare, am ajunge la formularea unui nou principiu. Nu obiectul, ci forma comercială atrage caracterul comercial al societăţii.

altă deosebire între societatea civilă şi cea comercială constă în aceea că, încă de la constituire, societatea comercială este investită cu personalitate juridică. Conform art. 1 din legea 31/1990, republicată, „societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române”. Deci, societatea comercială nu este numai un contract, ci este chiar un subiect de drept distinct de asociaţii ce o compun, având patrimoniu propriu, care îi permite să-şi asume obligaţii şi să răspundă pentru îndeplinirea lor (totuşi există şi societăţi comerciale fără personalitate juridică, de exemplu societatea în participaţiune, reglementată de articolele 251-256 Cod comercial, asociaţiile cu scop lucrativ fără personalitate juridică şi întreprinderile familiale. O suită de acte absolut necesare înfiinţării societăţii comerciale se regăsesc în instituţia „mici personalităţi juridice”, adică acte juridice încheiate de societatea comercială chiar înainte de dobândirea personalităţii juridice, dar fără de care aceasta nu s-ar putea înmatricula la registrul comerţului. Dintre acestea enumerăm: dobândirea sediului social, vărsarea capitalului social într-un cont bancar special constituit, rezervarea firmei dacă este cazul, şi a emblemei. Toate aceste acte vor fi încheiate în nume personal de anumite persoane (asociaţi), care le vor transfera societăţii comerciale după înmatricularea sa. Cât priveşte societatea civilă, aceasta nu are personalitate juridică, ea rămâne un simplu contract, fără a fi subiect de drept de-sine-stătător (ca excepţie, şi aceasta dobândeşte personalitate juridică prin înregistrarea la grefa tribunalului teritorial competent, de exemplu asociaţiile şi fundaţiile). între societatea comercială şi cea civilă există deosebiri privind condiţiile în care aceasta se constituie, funcţionează şi se dizolvă. În ceea ce priveşte formele în care se poate constitui o societate comercială, articolul 2 din legea nr. 31/1990, republicată, prevede că

35

Page 36: curs drept contabilitate

este admisă una dintre următoarele forme: în nume colectiv, în comandită simplă, în comandită pe acţiuni, pe acţiuni, cu răspundere limitată.Această clasificare porneşte de la întinderea răspunderii asociaţilor pentru îndeplinirea

obligaţiilor societăţii, care este mai variată (limitată sau nelimitată) decât în cazul societăţii civile (în care limitele răspunderii sunt stabilite prin contract). În cazul societăţii comerciale, structura acesteia este bine definită, neputând depăşi cadrul reglementat de lege pentru fiecare formă juridică (spre deosebire de societatea civilă, a cărei structuri nu poate depăşi cadrul contractual).

În concluzie, pe baza elementelor enunţate: societatea comercială poate fi definită ca o grupare de persoane constituită pe baza unui act constitutiv şi beneficiind de personalitate juridică, în care asociaţii se înţeleg să pună în comun anumite bunuri, pentru exercitarea unor fapte de comerţ, în scopul realizării şi împărţirii beneficiilor rezultate.

Secţiunea 2. Clasificarea societăţilor comerciale

În doctrina de specialitate se cunosc mai multe clasificări, avându-se în vedere criterii diferite ca: numărul de asociaţi, calitatea sau întinderea răspunderii, structura capitalului social, titularul capitalului social şi posibilitatea de a emite titluri de valoare.

Fiecare dintre aceste clasificări prezintă importanţă, putând constitui obiect de studiu separat. Totuşi ne vom opri la cel care distinge între societăţile de persoane şi cele de capitaluri, pe de o parte pentru că este cea mai utilizată şi, pe de altă parte, pentru că permite identificarea celor cinci forme de societăţi enumerate de legea 31/1990, republicată, modificată prin legea 441/2006. Pentru o imagine mai sistematică a celor două tipuri de societăţi vom prezenta societăţile de persoane cu enumerarea lor şi trăsăsturile ce le caracterizează, după care ne vom opri asupra societăţilor de capitaluri.

2.1. Societăţile de persoane

Prototipul societăţilor de persoane îl constituie societatea în nume colectiv; o categorie aparte o reprezintă specia societăţi în comandită simplă.

Trăsăturile caracteristice societăţilor de persoane sunt: societăţile de persoane se caracterizează prin număr redus de membrii; limitarea se explică deoarece la baza asocierii stă cunoaşterea reciprocă, onestitatea, priceperea profesională, spiritul de iniţiativă, conştiinciozitatea, puterea de muncă, solvabilitatea, devotamentul fiecăruia. Cu alte cuvinte, elementul personal, „intuitu personae”, este predominant. Din acest punct de vedere putem afirma că societatea în nume colectiv este cea mai veche formă de asociere sub formă de societate comercială. răspunderea asociaţiilor este nemărginită (nelimitată), în sensul că, indiferent de contribuţia fiecărui asociat la constituirea societăţii comerciale (aport) fiecare răspunde pentru datoriile societăţii comerciale cu întreaga avere personală, nu în limita aportului; această răspundere este solidară, în sensul că, în caz de neplată a datoriilor sociale, oricare dintre asociaţi poate fi ţinut să plătească întreaga datorie (nu doar în limita aportului său), dar, în acelaşi timp, această răspundere este subsidiară, în sensul că, deoarece societatea comercială are personalitate juridică proprie, ea trebuie întâi urmărită la plata propriilor datorii, numai în cazul în care nu poate plăti (în termenii legii nr. 31/1990, modificată, această consecinţă se regăseşte în dispoziţia art. 3, alin. 2) respectiv „creditorii societăţii se vor îndrepta mai întâi împotriva acesteia pentru obligaţiile ei şi, numai dacă societatea nu plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor îndrepta împotriva acestor asociaţi”. capitalul social se divide în părţi de interes, care nu sunt negociabile şi nu pot fi transmise, în principiu; explicaţia porneşte de la caracterul subiectiv, personal al societăţilor în nume colectiv; cesiunea părţilor de interes sau transmiterea lor în caz de deces al unui asociat operează numai dacă în actele constitutive se prevede, în mod expres, continuarea

36

Page 37: curs drept contabilitate

activităţii cu moştenitorii celui decedat sub forma clauzei de continuitate cu succesorii. În reglementarea actuală societăţile de persoane au obligaţia să verse integral capitalul social subscris chiar de la data constituirii. nu este permisă emiterea de acţiuni sau obligaţiuni, motiv pentru care asociaţii nu sunt acţionari. nu se pot recruta asociaţi pe baza subscripţiei publice.Puterile majorităţii societarilor sunt limitate, în sensul că, în afară de stipulaţie contrară,

majoritatea asociaţilor nu poate decide să schimbe sau să modifice tipul de societate, contractul, obiectul activităţii, pentru că principiul de decizie este al unanimităţii.

În lipsă de stipulaţie contrară, toţi asociaţii au dreptul să administreze societatea în virtutea prezumţiei că şi-au acordat reciproc mandat în această privinţă (pot fi administratori fie asociaţii, fie, în temeiul republicării legii nr. 31/1990, chiar terţe persoane, adică neasociaţi).

Calitatea obligatorie de a fi comerciant cerută fiecărui asociat al societăţii în nume colectiv, potrivit dreptului francez (ce decurge din calitatea de a administra societatea comercială, adică de a săvârşi acte de comerţ) nu este prevăzută în dreptul român; aosicaţii pot fi, aşadar, comercianţi sau necomercianţi, fără ca după dobândirea calităţii de asociat să devină automat şi comercianţi.

Asociaţii nu pot lua parte, ca asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici să facă operaţiuni în contul lor sau al altora, în acelaşi fel de comerţ sau unul asemănător; totuşi, asociaţii pot îndeplini astfel de activităţi dacă au consimţământul expres sau tacit al celorlalţi (se consideră tacit consimţământul dat când participarea la astfel de activităţi a fost cunoscută de ceilalţi asociaţi şi aceştia nu au interzis continuarea lor).

Pentru că fiecare asociat răspunde cu averea personală, pe care va trebui să o declare la constituire, prin contractul de societate se poate prevedea că asociaţii pot lua din casa societăţii anumite sume pentru cheltuielile lor particulare, dar că acel asociat care, fără consimţământul scris al celorlalţi, ar întrebuinţa capitalul, bunurile sau creditul societăţii în folosul său sau în acela al unei alte persoane, este obligat să restituie societăţii beneficiile ce au rezultat şi să plătească despăgubiri pentru daunele cauzate.

Se admit aporturi de bunuri în natură, dar şi în creanţe.Controlul activităţii economico – financiare se realizează de regulă de către asociaţi:

numirea cenzorilor este facultativă.În societăţile de persoane, printre cauzele care atrag dizolvarea acestora se numără:

retragerea, excluderea, incapacitatea, falimentul sau moartea unui asociat, dacă astfel colectivul se reduce la un singur membru, fără să existe în actul constitutiv o clauză de continuitate cu succesorii sau o altă modalitate de a asigura pluralitatea de membrii; de unde deducem că numărul minim de asociaţi la societăţile de persoane este de doi membri (întărită şi de caracterul bilateral al actului constitutiv).

La societăţile de persoane nu se cere un minim de capital social la constituire pentru că, oricum, fiecare garantează cu întreaga avere (nelimitat).

Firma cuprinde numele asociaţilor, sau cel puţin a unuia din ei, cu menţiunea „şi alţii”.Actul constitutiv este contractul de societate, nefiind necesară redactarea unui statut; actul

constitutiv este obligatoriu a fi încheiat în formă autentică la societăţile de persoane.Acesta trebuie să cuprindă date de identificare ale asociaţilor, care pot fi persoane fizice sau

juridice, forma, denumirea, sediul şi dacă este cazul emblema, obiectul de activitate cu precizarea domeniului şi a activităţii principale, capitalul social cu menţionarea aportului fiecărui asociat, în numerar sau în natură, valoarea lui şi modul de evaluare, cine sunt asociaţii ce reprezintă societatea sau administratorii neasociaţi cu datele de identificare şi puterile ce li s-au conferit; partea asociaţilor la beneficii şi la pierderi; sediile secundare, durata societăţii şi modul de dizolvare şi lichidare.

Fondatorii societăţii pot fi semnatarii actului constitutiv sau persoanele care au un rol determinant în constituirea societăţii în schimb nu pot fi fondatori persoanele care sunt incapabile sau care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals,

37

Page 38: curs drept contabilitate

înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, pentru infracţiunile prevăzute de Legea 656/2002 privind prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, precum şi pentru infracţiunile prevăzute de legea 31/1990 republicată.

Spre deosebire de societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă cuprinde două categorii de asociaţi: comanditaţi şi comanditari.

Comanditaţii care, asemenea asociaţilor societăţii în nume colectiv, răspund nelimitat, solidar şi subsidiar pentru îndeplinirea obligaţiilor sociale; toţi comanditaţii, unii dintre ei, sau doar unul, în funcţie de prevederile actului constitutiv, sunt şi administratorii societăţii comerciale.

Comanditarii răspund numai în limita aportului lor la capitalul social, fapt pentru care ei nu pot încheia operaţiuni în contul societăţii decât dacă au împuternicire să administreze societatea, printr-o procură specială; fără această împuternicire nu se pot face decât servicii în administraţia internă (nu în raporturile cu terţii), acte de supraveghere şi să participe la numirea şi revocarea administratorilor. Două sunt căile prin care comanditarii devin automat comanditaţi: atunci când fac acte de administrare externă, fără împuternicire, moment din care răspund nelimitat şi solidar faţă de terţi şi când numele lor este trecut în firma societăţii (de regulă firma cuprinzând numele comanditaţilor, pentru că ei răspund cu întreaga avere); în ambele cazuri, pentru existenţa societăţii este mai utilă trecerea acestor asociaţi din categoria „comanditari” în „comanditaţi”, decât excluderea lor.

Pentru că existenţa celor două categorii de asociaţi este de esenţa societăţii în comandită simplă, înseamnă că pentru existenţa ei valabilă este necesar să existe cel puţin un comanditar şi un comanditat (aşadar: moartea, incapacitatea, falimentul, retragerea sau excluderea unui asociat, când prin aceasta o categorie de asociaţi dispare, atrag dizolvarea societăţii în comandită simplă).

Toate celelalte caracteristici enumerate la societatea în nume colectiv sunt valabile şi pentru societatea în comandită simplă.

2.2. Societăţi de capitaluri

Prototipul societăţilor de capitaluri este societatea pe acţiuni, o categorie reprezentând-o societatea în comandită pe acţiuni.

Societăţile de capitaluri se caracterizează printr-un număr mai mare de acţionari, calităţile personale ale acţionarilor fiind fără relevanţă.

Prevalează elementul obiectiv, esenţială fiind contribuţia pecuniară a fiecărui acţionar la capitalul social „intuitu pecuniae”.

Fiind societăţi mari, capitalul minim cerut pentru constituirea valabilă este de 90.000 lei, cu posibilitatea ca Guvernul să poată modifica acest capital minim, cel mult o dată la 2 ani, astfel încât acesta să reprezinte echivalentul în lei a sumei de 25.000 euro; numărul acţionarilor nu poate fi mai mic de doi, existând un termen de graţie de 9 luni în care se poate reconstitui numărul minim de acţionari. Se constituie prin subscripţie simultană sau prin subscripţie publică. Răspunderea acţionarilor la societatea pe acţiuni este limitată la aportul social.

Capitalul social este divizat în acţiuni (sau obligaţiuni) care sunt negociabile şi transmisibile; fiind negociabile pot fi vândute pe pieţele financiare organizate, când sunt cotate la burse; când nu, pot fi vândute pe pieţele neorganizate.

Administrarea societăţii se face după principiul votului majorităţii, administratorii pot fi acţionari sau terţe persoane (neasociaţi), constituiţi de regulă într-un consiliu de administraţie; acţionarii neadministratori nu pot genera interesele societăţii comerciale.

Acţionarii pot fi comercianţi sau necomercianţi, nefiind relevante calităţile lor personale, ci contribuţia pecuniară.

Se admit: aportul în numerar (lichidităţi) şi bunuri (în natură), fiind interzis aportul în creanţe şi în industrie.

Controlul activităţii revine comisiei de cenzori (minim trei şi tot atăţia supleanţi) şi auditorilor.

38

Page 39: curs drept contabilitate

În firma societăţii pe acţiuni nu se foloseşte numele acţionarilor, ci o denumire proprie, fără legătură cu numele acţionarilor.

Moartea, incapacitatea sau falimentul acţionarilor nu duc la dizolvarea societăţii; în schimb, scăderea capitalului social sub o anumită limită sau a numărului de acţionari, pot conduce la dizolvare.

Trăsăturile societăţii în comandită pe acţiuni corespund celor ale societăţii în comandită simplă dar, fiind o societate de capitaluri, preia caracteristicile societăţii pe acţiuni.

2.3. Societăţi cu răspundere limitată

Definită ca fiind o formă intermediară între societăţile de persoane şi cele de capitaluri, societatea cu răspundere limitată poate fi explicată ca societate de persoane cu intruziuni ale elementelor specifice societăţilor de capitaluri şi, paradoxal, la fel de corect, ca societate de capitaluri care preia unele trăsături ale societăţilor de persoane. De aceea prezentăm asemănările cu societăţile de persoane şi apoi cu societăţile de capitaluri.

Asemănări cu societăţile de persoane: numărul relativ mic de asociaţi, respectiv maxim 50 de asociaţi; diviziunile de capital social, numite părţi sociale, nu sunt, în principiu, transmisibile (ca excepţie pot fi transmise asociaţilor, de exemplu: clauza de continuitate cu succesorii sau chiar terţilor, dar cu condiţia obţinerii acordului a ¾ din capitalul social pentru cesiunea părţilor sociale); nu poate emite acţiuni sau obligaţiuni; firma poate conţine numele unuia sau mai multor asociaţi; în lipsă de cenzori sau auditori financiari, fiecare dintre asociaţi, care nu are calitatea de administrator, poate exercita dreptul de control, asemănător dreptului ce-l au asociaţii la societăţile în nume colectiv.

Asemănări cu societăţile de capital: răspunderea limitată a asociaţilor care atrage obligativitatea îndeplinirii condiţiei unui capital minim, respectiv 200 lei, divizat în părţi sociale în valoare de cel puţin 10 lei; hotărârile asociaţilor se iau în Adunarea generală, care decide, în lipsă de stipulaţie contrară, prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale (când obiectul îl constituie modificarea actului constitutiv, e necesar votul tuturor asociaţilor). Prin actul constitutiv se poate stabili ca votarea să se facă şi prin corespondenţă; administrarea societăţii poate fi făcută de asociaţi sau de terţi; controlul gestiunii se face de către însişi asociaţii (ca la societăţile de persoane), dar, când numărul asociaţilor depăşeşte cifra 15, este obligatorie numirea de cenzori; nu se admit decât aporturi în natură şi numerar, fiind interzis aportul în creanţe şi în industrie; deşi între cauzele de dizolvare sunt şi unele specifice societăţilor de persoane, scăderea capitalului social sub limita legală (ca la societăţile de capitaluri) atrage dizolvarea societăţii cu răspundere limitată.

În cazul S.R.L.-ului cu unic asociat actul constitutiv, reprezentând voinţa unei singure persoane, îmbracă forma unui act juridic unilateral, respetiv statutul.

Fiind vorba de un singur asociat, acesta îşi asumă prerogativele pe care Adunarea generală a asociaţilor le exercită în cazul societăţilor pluripersonale.

Când aportul asociatului este în bunuri mobile sau imobile şi nu în numerar, este necesară expertiza de specialitate a acestuia pentru a asigura o evaluare obiectivă a bunurilor.

Unicul asociat poate fi şi administrator, caz în care, dacă a vărsat contribuţiile la asigurările sociale, inclusiv pentru pensia suplimentară, poate beneficia de pensie de la asigurările sociale. Asociatul unic poate fi salariat cu excepţia cazului când este şi administrator unic sau membru al consiliului de administraţie. Aşadar, calitatea de salariat a asociatului unic poate fi cumulată cu cea de administrator numai dacă este o pluralitate de administratori ai S.R.L.-ului şi asociatul unic nu face parte din consiliul de administraţie.

Dacă extindem prevederile privind administrarea S.A. şi la S.R.L. vom reţine că numărul minim de administratori este de 3 pentru societăţile comerciale care fac obiectul obligaţiei legale de auditare, adică acele societăţi ale căror situaţii financiare intră sub incidenţa reglementărilor contabile armonizate cu directivele europene şi standardele internaţionale de contabilitate.

39

Page 40: curs drept contabilitate

S.R.L.-ul unipersonal poate fi înţeles ca treaptă a evoluţiei activităţii comerciale, prin comparaţie cu activitatea comerciantului – persoană fizică. Deoarece comerciantul (persoană fizică) răspunde nelimitat pentru obligaţiile comerciale asumate, iar, pe de altă parte, în cadrul societăţilor comerciale se realizase deja trecerea de la societăţi de persoane (cu răspundere nelimitată a asociaţilor) la societăţile de capitaluri (cu răspundere limitată a asociaţilor), se punea logic întrebarea de ce o singură persoană fizică n-ar putea răspunde doar în limita aportului său la capitalul social. Răspunsul l-a constituit apariţia S.R.L.-ului cu unic asociat, dar care, prin bunurile constituite ca aport la patrimoniul respectiv, societatea comercială dobândeşte personalitate juridică proprie. Pentru că acest S.R.L. este unic şi irepetabil, înţelegem de ce legea nr. 31/1990, modificată, menţionează expres că o persoană fizică sau o persoană juridică nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată şi că o societate cu răspundere limitată nu poate avea ca asociat unic o altă societate cu răspundere limitată alcătuită dintr-o singură persoană.

Secţiunea 3. Grupurile de interes economic

3.1. Consideratii introductive

Prin Legea nr. 161/2003 au fost reglementate doua entitati noi, care pot desfasura o activitate comerciala: grupurile de interes economic si grupurile europene de interes economic.39

Reglementarea acestor entitati raspunde necesitatii armonizarii legislatiei privind activitatea comerciala din tara noastra cu cea din tarile Uniunii Europene.

3.2. Notiunea si caracteristicile grupului de interes economic

Grupul de interes economic este o creaţie a dreptului francez, născută din nevoia de a face faţă concurenţei internaţionale.40 Această entitate originală a fost concepută ca o structură juridică situată între societatea comercială şi asociaţie, în care dominantă în organizarea şi funcţionarea ei este voinţa membrilor care o constituie.41

Pe planul principiilor, grupul de interes economic reprezintă o întoarcere la libertatea contractuală, cu înlăturarea sistemului rigid al societăţilor comerciale, permiţând un grad înalt de adaptare la nevoile membrilor grupului.

Grupul de interes economic este o structură care, respectând independenţa membrilor, permite realizarea unor acţiuni comune mai eficiente decât simplele colaborări contractuale, graţie personalităţii juridice a grupului.

Considerând că grupul de interes economic este util pentru desfăşurarea activităţii comerciale din ţara noastră, legiuitorul român a reglementat regimul său juridic, prin Legea 161/2003.

Cu privire la această reglementare, trebuie observat că ea se îndepărtează, într-o anumită măsură, de concepţia care a prezidat reglementarea dreptului francez. Ea este excesivă (114 articole) şi, în mare parte, copiază reglementarea rigidă a societăţilor comerciale din Legea nr. 31/1990. Acest fapt nu poate să nu influenţeze asupra unităţii acestei entităţi în activitatea comercială.

3.3. Definiţia grupului de interes economic

Potrivit art. 118 din Lege, grupul de interes economic este o asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice , constituită pe o perioadă determinată, în scopul înlesnirii sau al

39 A se vedea Titlul V, art. 118-238 din Legea nr. 161/2003. Pentru o reprezentare a reglementarii legale, a se vedea Mihaela Buzila, Oana Ciurea, Grupurile de interes economic in legislatia romana. Aspecte generale in Revista de drept commercial nr. 7-8/2003, pag. 254 si urm. 40 A se vedea Y. Guyon, Op. cit., vol. I, pag. 507 41 In Dreptul francez, grupul de interes economic a fost reglementat prin Ordonanta nr. 67-821 din 23 sept. 1967, completata prin Decretul din 2 febr. 1968 privind masurile de publicitate.

40

Page 41: curs drept contabilitate

dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective.

3.4. Caracteristicile grupului de interes economic

Grupul de interes economic are anumite trăsături caracteristice:a) Grupul de interes economic este o asociere bazată pe un contract. Grupul cuprinde două

sau mai multe persoane fizice sau juridice, comercianţi sau necomercianţi, fără a putea depăşi 20 de persoane. Asocierea acestor persoane are la bază un contract care reprezintă actul constitutiv al grupului.42

b) Grupul de interes economic este o persoană juridică. Graţie personalităţii juridice, grupul de interes economic este un subiect de drept şi, în această calitate, participă în nume propriu la raporturile juridice.

c) Grupul de interes economic urmăreşte un scop patrimonial. Potrivit legii, grupul se constituie în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective. În concepţia legii, activitatea grupului trebuie să se raporteze la activitatea economică a membrilor săi şi să aibă doar un caracter accesoriu faţă de activitatea membrilor. O atare activitate poate fi, de exemplu, o activitate de documentare, cercetare, asistenţă tehnică, publicitate etc., pentru membrii grupului.

De remarcat că, potrivit legii, grupul de interes economic poate avea calitatea de comerciant sau necomerciant. Criteriul de distincţie îl reprezintă caracterul activităţii; grupul va avea calitatea de comerciant dacă actele şi operaţiunile pe care le realizează sunt fapte de comerţ( art. 127 alin. 4 din lege).

d) Grupul de interes economic răspunde pentru obligaţiile sale faţă de terţi. Ca persoană juridică, grupul răspunde pentru obligaţiile asumate faţă de terţi.

Potrivit legii, membrii grupului răspund nelimitat pentru obligaţiile grupului şi solidar, în lipsa unei stipulaţii contrare cu terţii cocontractanţi.

Răspunderea membrilor, atunci când nu a fost înlăturată prin stipulaţie contractuală, are caracter subsidiar; ea operează numai dacă, pus în întârziere, grupul nu plăteşte în termen de 15 zile (art.119 din lege).

3.5. Constituirea grupului de interes economic

Grupul de interes economic se constituie prin contract, care este actul constitutiv al grupului, şi se înmatriculează în registrul comerţului.

Actul constitutiv al grupului de interes economicGrupul de interes economic are la bază un contract semnat de membrii grupului (fondatori).Contractul se încheie cu respectarea condiţiilor de fond cerute pentru orice convenţie,

prevăzute de art. 948 C. civ. Legea cere ca acest contract să se încheie în formă autentică (art. 120 din lege).

Contractul trebuie să cuprindă elemente stabilite de art. 122 din lege: denumirea grupului, precedată sau urmată de sintagma „ grup de interes economic” ori de iniţialele „G.I.E”; sediul grupului; numele şi prenumele, domiciliul şi cetăţenia membrilor persoane fizice, respectiv denumirea, forma juridică, sediul şi naţionalitatea membrilor persoane juridice; obiectul de activitate al grupului, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale, precum şi a naturii comerciale sau necomerciale a activităţii; capitalul subscris şi cel vărsat, cu menţionarea aportului fiecărui membru, în cazul în care grupul se constituie cu capital; durata grupului; membrii care reprezintă şi administrează grupul (sau administratorii nemembri) şi puterile lor; clauze privind controlul gestiunii grupului; modul de dizolvare şi lichidare a grupului etc.

Cu privire la cuprinsul actului constitutiv, se impun două precizări.În primul rând, potrivit legii, grupul de interes economic se poate constitui cu sau fără

capital. Membrii grupului pot conveni să afecteze anumite bunuri pentru desfăşurarea activităţii şi, 42 Actul constitutive este un contract, iar nu un contract de societate, ceea ce permite manifestarea de vointa a membrilor, intr-o mai mare masura.

41

Page 42: curs drept contabilitate

deci, să constituie un capital social. Dar, drepturile membrilor grupului nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile (acţiuni). Orice clauză contrară este lovită de nulitate (art. 121 din lege).

În al doilea rând, grupul de interes economic nu poate avea drept scop obţinerea de profituri pentru sine. Dacă din activitatea grupului rezultă profit, acesta se distribuie în totalitate, în mod obligatoriu, între membrii grupului, cu titlul de dividende, în cotele prevăzute în actul constitutiv sau, în lipsa unei asemenea clauze, în părţi egale (art. 165 din lege).

Înmatricularea grupului de interes economicGrupul de interes economic se înmatriculează în registrul comerţului la cererea

administratorului grupului, în termen de 15 zile de la autentificarea actului constitutiv.Autorizaţiile de funcţionare a grupului se solicită de către Biroul unic din cadrul oficiului

registrului comerţului, în condiţiile O.U.G. nr. 76/2001.În cazul în care cerinţele legale sunt îndeplinite, judecătorul delegat, prin încheiere, va

autoriza constituirea grupului şi va dispune înmatricularea lui în registrul comerţului.Pe data înmatriculării, grupul de interes economic dobândeşte personalitate juridică (art. 127

din lege).De remarcat că, potrivit legii, înmatricularea nu prezumă calitatea de comerciant a grupului.

Aceasta înseamnă că orice grup de interes economic este supus înmatriculării în registrul comerţului, dar calitatea de comerciant o are numai grupul care are ca obiect de activitate săvârşirea unor fapte de comerţ.

Grupul de interes economic are obligaţia să publice în Monitorul Oficial, în condiţiile legii, actul constitutiv al grupului.

Consecinţele încălcării cerinţelor legale de constituire a grupului de interes economicÎn privinţa efectelor nerespectării cerinţelor legale de constituire a grupului de interes

economic, Legea nr. 161/2003 adoptă principiile reglementate de Legea nr. 31/1990 referitoare la societăţi comerciale.

Pentru neregularităţile constatate înainte de înmatricularea grupului, legea reglementează căile prin care se asigură regularizarea, intrarea în legalitate (art. 133 şi 134 din lege).

Pentru neregularităţile constatate după înmatricularea grupului, legea reglementează acţiunea în regularizare şi, ca măsură extremă, acţiunea în nulitatea grupului (art. 135-146 din lege).

3.6. Funcţionarea grupului de interes economic

Grupul de interes economic funcţionează graţie organelor sale: adunarea generală a membrilor grupului şi administratorii grupului.

Adunarea generală a membrilor grupuluiMembrii grupului formează adunarea generală a membrilor grupului, ca organ suprem de

deliberare şi decizie.Condiţiile privind adoptarea hotărârilor se stabilesc prin actul constitutiv. Acesta poate

prevedea ca toate hotărârile sau o parte din ele să fie adoptate în anumite condiţii de cvorum şi majoritate. În lipsa unei asemenea stipulaţii, hotărârile se adoptă cu votul unanim al membrilor grupului.

Legea prevede însă că pentru modificarea actului constitutiv este obligatoriu votul unanim al membriilor, iar pentru aprobarea situaţiei financiare şi pentru deciziile referitoare la răspunderea administratorilor este necesar votul majorităţii membrilor.

Drepturile de vot ale membrilor se stabilesc prin actul constitutiv, care poate prevedea ca anumiţi membri să dispună de un număr de voturi diferit de al celorlalţi. Se interzice însă ca, prin aceasta, un membru să deţină majoritatea voturilor. În absenţa unei asemenea stipulaţii, fiecare membru dispune de câte un vot.

Adunarea generală a membrilor grupului se convoacă de către administratori, la solicitarea oricărui administrator sau membru al grupului. În cazul inacţiunii administratorilor, la solicitarea

42

Page 43: curs drept contabilitate

oricărei persoane interesate, instanţa judecătorească va putea ordona convocarea adunării generale, cu desemnarea persoanei care va prezida adunarea.

Prin actul constitutiv se poate prevedea şi posibilitatea luării hotărârilor prin consultarea în scris a membrilor.

Administratorii grupului de interes economicGrupul de interes economic este administrat de persoane anume împuternicite-

administratorii grupului.Administratorii sunt desemnaţi prin actul constitutiv şi vor fi aleşi prin vot unanim de către

membrii grupului. Ei pot fi persoane fizice sau persoane juridice.Potrivit legii, administratorii pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire

a obiectului de activitate al grupului, în afară de restricţiile prevăzute în actul constitutiv.Dreptul de a reprezenta grupul în raporturile cu terţii aparţine fiecărui administrator, în afară

de cazul când există stipulaţie contrară în actul constitutiv.Prin actul constitutiv trebuie să se prevadă şi modul de lucru al administratorilor, dacă ei

trebuie să decidă împreună sau în mod independent, cu consecinţele prevăzute de lege.Membrii grupului, prin vot unanim, pot decide revocarea administratorilor sau limitarea

puterilor lor, în afară de cazul în care administratorii au fost numiţi prin actul constitutiv.Obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt prevăzute de Legea nr. 161/2003 şi de

dispoziţiile referitoare la mandat.În cazurile prevăzute de art. 151 din lege, răspunderea administratorilor este solidară.Acţiunea în răspunderea împotriva administratorilor grupului se decide prin votul majorităţii

membrilor grupului. Ea aparţine creditorilor grupului dar numai când obligaţiile grupului nu sunt executate la scadenţă, în mod repetat, sau când grupul este supus procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului reglementată de Legea nr. 64/1995.

Controlul asupra gestiunii grupuluiMembrii au dreptul de a se informa asupra gestiunii grupului, prin consultarea documentelor

prevăzute în actul constitutiv. Ei au dreptul să ceară copii legalizate de pe aceste documente. În urma consultării, membrii vor putea sesiza pe administrator, care are obligaţia să le răspundă în 15 zile de la înregistrarea sesizării. În absenţa răspunsului, membrii grupului în cauză se pot adresa instanţei judecătoreşti, care va putea obliga grupul la plata unei sume de bani pentru fiecare zi de întârziere (daune cominatorii).

3.7. Modificarea grupului de interes economic

Grupul de interes economic poate suferi, în cursul existenţei sale, anumite modificări. Aceste modificări se pot referi la mutarea sediului grupului, schimbarea obiectului principal de activitate, fuziunea/divizarea, reducerea/prelungirea duratei grupului, dizolvarea şi lichidarea grupului etc.

Orice modificare în privinţa grupului se realizează numai prin modificarea actului constitutiv al grupului de interes economic, în condiţiile legii.

Condiţiile modificării actului constitutiv al grupului de interes economicPotrivit art. 174 din lege, actul constitutiv poate fi modificat de membri, cu respectarea

condiţiilor de fond şi de formă prevăzute pentru încheierea lui.Hotărârea de modificare a actului constitutiv se ia cu votul unanim al membrilor grupului,

afară de cazul când prin actul constitutiv s-a prevăzut altfel (art. 153, alin. 4, lit.”g” din lege).Actul adiţional în formă autentică, cuprinzând textul integral al prevederilor actului

constitutiv, modificate, se depune la oficiul registrului comerţului.Controlul de legalitate asupra actului modificator se face de către judecătorul delegat, în

condiţiile Legii nr. 26/1990.43

43 In forma sa initiala, art. 174 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 (Titlul V) reglementa un partaj de competenta intre judecatorul delegat si directorul oficiului registrului comertului, dupa modelul art. 199 alin. (1) din Legea 31/1990, in forma data prin OUG nr. 32/1997. Alin. 2 al art. 174 din Legea nr. 161/2003 a fost abrogate prin Legea nr. 359/2004.

43

Page 44: curs drept contabilitate

Actul adiţional modificator se publică în Monitorul Oficial.Încetarea calităţii de membru al grupului de interes economicCalitatea de membru al grupului de interes economic inceteaza prin: excludere, retragere,

cesiune a partilor de interes, deces, respectiv incetarea personalitatii juridice, in conditiile legii (art. 177 din lege).

Potrivit legii, daca actul constitutiv nu prevede altfel, grupul continua sa existe si dupa ce unui membru i-a incetat aceasta calitate, in conditiile prevazute in actul constitutiv sau stabilite cu acordul unanim al membrilor ramasi.

Excluderea membrului din grupul de interes economicUn membru al grupului poate fi exclus din grup in conditiile prevazute de lege.Art. 177 alin. 2 din lege reglementeaza, cu carcater enuntiativ, cazurile de excludere

(neefectuarea aportului la care s-a obligat, incapacitatea, amestecul fara drept in administrarea grupului etc.).

Excluderea se pronunta de instanta judecatoreasca, la cererea majoritatii membrilor grupului, daca actul constitutiv nu prevede altfel. Prin aceeasi hotarare, instanta va dispune si cu privire la structura participarii la capitalul grupului a celorlalti membri.

Hotararea judecatoreasca de excludere se mentioneaza in registrul comertului si se publica in monitorul oficial.

Drepturile si obligatiile membrului exclus sunt stabilite de art. 181 si 182 din lege.Retragerea din grupul de interes economicOrice membru al grupului se poate retrage din grup in cazurile prevazute in actul constitutiv

sau prin acordul unanim al celorlalti membri.In lipsa unor prevederi in actul constitutiv sau cand nu se realizeaza acordul unanim, un

membru se poate retrage pentru motive temeinice, in baza unei hotarari a tribunalului, care va dispune, totodata, si cu privire la structura participarii la capitalul grupului a celorlalti membri.

Drepturile membrului retras se stabilesc in conditiile art. 183 din lege.

3.8. Dizolvarea şi lichidarea grupului de interes economic

Grupul de interes economic isi inceteaza existenta ca persoana juridica prin dizolvare si lichidare. Dizolvarea si lichidarea sunt doua faze distincte care se realizeaza succesiv. Exceptional, cele doua faze pot fi realizate concomitent. Potrivit legii, daca membrii grupului sunt de acod cu privire la repartizarea si lichidarea patrimoniului grupului si cand asigura stingerea pasivuluisau regularizarea lui in acord cu creditorii, ei pot hotarî, o data cu dizolvarea, si modul de lichidare al grupului. Hotararea se ia in conditiile prevazute de lege pentru modificarea actului constitutiv.

Dizolvarea grupului de interes economicGrupul de interes economic se dizolva in conditiile legii.Cauzele de dizolvare a grupului de interes economic sunt aceleasi ca si cele prevazute de

Legea nr. 31/1990 pentru dizolvarea societatilor comerciale: expirarea timpului stabilit pentru durata grupului; imposibilitatea realizarii obiectului de activitate al grupului sau realizarea acestuia; declararea nulitatii grupului; hotararea adunarii membrilor; hotararea tribunalului; declararea falimentului grupului; alte cauze prevazute de lege sau de actul constitutiv al grupului (art. 184 din lege).

Pe langa aceste cauze, art. 192 din lege mai prevede si anumite cauze de dizolvare-sanctiune: grupul nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot intruni; grupul nu a depus actele prevazute de lege la oficiul registrului comertului; grupul si-a incetat activitatea etc.

Dizolvarea grupului trebuie inscrisa in registrul comertului si publicata in Monitorul Oficial.Din momentul dizolvarii grupului, administratorii nu mai pot angaja noi operatiuni, putand

numai sa finalizeze operatiunile in curs.Dizolvarea grupului are ca effect deschiderea procedurii lichidarii. Exceptional, dizolvarea

nu este urmata de lichidare in cazul fuziunii si divizarii totale a grupului sau in alte cazuri prevazute de lege.

44

Page 45: curs drept contabilitate

Lichidarea grupului de interes economicPatrimoniul grupului se lichideaza in conditiile legii.Lichidarea se realizeaza de persoane fizice sau juridice autorizate in calitate de lichidatori.Lichidatorii au urmatoarele atributii principale: sa execute si sa termine operatiunile

patrimoniale referitoare la lichidare; sa vanda prin licitatie publica bunurile din patrimoniul grupului; sa incaseze creantele grupului; sa plateasca datoriile grupului; sa repartizeze membrilor grupului ceea ce se cuvine fiecaruia din lichidare; sa stea in judecata si sa fie actionati in interesul lichidarii (art. 209 din lege).

Lichidatorii nu pot plati membrilor nici o suma in contul partilor ce li s-ar cuveni din lichidare inaintea achitarii creantelor creditorilor grupului.

Dupa terminarea lichidarii, in termen de 15 zile, lichidatorii sunt obligati sa ceara radierea inmatricularii grupului din registrul comertului, sub sanctiunea unei amenzi civile de 100 lei pentru fiecare zi de intarziere.

Secţiunea 4. Constituirea societăţilor comerciale

4.1. Etapele de constituire ale societăţilor comerciale

Pentru reducerea formalismului excesiv ce caracteriza procedura societăţilor comerciale conform Legii nr. 31/1990 (ce includea: redactarea şi autentificarea actului constitutiv, autorizarea judecătorească incluzând sau nu avizul consultativ al Camerei de Comerţ şi Industrie, înmatricularea la Registrul Comerţului, publicarea în Monitorul Oficial şi înregistrarea la administraţia financiară) prin modificarea adusă de Legea nr. 99/1999 privind accelerarea reformei economice procedura constituirii s-a simplificat, comasându-se etapele acesteia prin preluarea de către Oficiul Registrului Comerţului a unor atribuţii, până atunci aflate în sarcina altor instituţii. Prin modificarea adusă de Legea nr. 99/1999, odată cu depunerea cererii de înmatriculare a societăţii comerciale la Oficiul Registrului Comerţului competent, nu instanţa judecătorească, ci judecătorul delegat (afiliat Ministerului Justiţiei) autorizează desfăşurarea activităţii, după care, pe lângă sarcina înmatriculării, tot Oficiul Registrului Comerţului este obligat, dar pe cheltuiala societăţii comerciale ce solicită înmatricularea, să obţină atât publicarea în Monitorul Oficial cât şi înregistrarea fiscală a societăţii comerciale.

Potrivit legii nr. 359/2004 (cu modificările aduse de O.U.G. 626/2006 şi legea 360/2006) privind simplificarea formalităţilor la înregistrarea în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţilor familiale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autorizarea funcţionării persoanelor juridice, se creează servicii de asistenţă acordate solicitanţilor, la cererea şi pe cheltuiala solicitantului pentru efectuarea procedurilor necesare înregistrării în registrul comerţului a actelor constitutive sau modificatoare. Activitatea acestor servicii se desfăşoară în cadrul oficiilor registrului comerţului de pe lângă tribunale, prin personal specializat din cadrul oficiilor registrului comerţului.

Simplificarea procedurii rezidă din crearea în cadrul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal a unor Birouri Unice pentru obţinerea înregistrării şi autorizării funcţionării comercianţilor.

„Unicitatea” procedurii constă în aceea că pe baza unei cereri de înregistrare se obţine de la aceeaşi instituţie, Biroul Unic, certificatul de înregistrare comercială ce conţine totodată şi codul unic de înregistrare. Odată cu obţinerea certificatului de înregistrare a societăţii comerciale aceasta dobândeşte personalitate juridică.

4.2. Actul constitutiv

În funcţie de forma de societate comercială, actul constitutiv poate să fie: numai contract de societate, în cazul societăţii în nume colectiv şi în comandită simplă; contract de societate şi statut,

45

Page 46: curs drept contabilitate

în cazul societăţii pe acţiuni, societăţii în comandită pe acţiuni şi societăţii cu răspundere limitată cu doi sau mai mulţi asociaţi; numai statut, în cazul societăţii cu răspundere limitată cu unic asociat.

Forma în care poate fi prezentat actul constitutiv este: autentificat în faţa notarului public, formă cerută în mod obligatoriu când: printre bunurile subscrise ca aport în natură la capitalul social se află un teren; forma juridică a societăţii comerciale implică răspunderea nelimitată a asociaţilor sau a unora dintre ei (deci este cazul societăţii în nume colectiv, în comandită simplă şi în comandită pe acţiuni); societatea comercială se constituie prin subscripţie publică. sub semnătură privată, dar cu dată certă.Contractul de societate şi statutul pot fi încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act

constitutiv. Tot act constitutiv poate fi denumit numai contractul sau numai statutul societăţii.Semnatarii actului constitutiv precum şi persoanele care au un rol determinant la constituirea

societăţii sunt considerate fondatori.Persoanele care nu pot fi fondatori nu pot fi nici administratori, directori, membrii ai

consiliului de supraveghere şi ai directoratului, cenzori sau auditori financiari, iar dacă au fost alese, sunt decăzute din drepturi.

Pentru constituirea valabilă, fondatorii trebuie să depună la Biroul Unic declaraţia, pe proprie răspundere, că îndeplinesc condiţiile legale.

În cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, în afara constituirii prin subscripţie simultană (în sensul că acţionarii care au iniţiat societatea pot constitui, prin contribuţiile lor minimul de capital cerut de lege, respectiv 90.000 lei, neapelând astfel la terţe persoane pentru a-l realiza), este posibilă şi constituirea prin subscripţie publică (caz în care societăţile comarciale astfel constituite sunt considerate societăţi deschise, denumirea provenind de la faptul că, pentru a-şi realiza capitalul social se apelează la banii publici, în sensul că alături de fondatori vor contribui şi terţe persoane, numite subscriitori, care, completând prospectele de emisiune îşi manifestă voinţa de a deveni acţionari ai societăţii comerciale ce a emis prospectele). Prospectul de emisiune conţine menţiunile prevăzute de lege pentru actul constitutiv al societăţii pe acţiuni prin subscripţie simultană (pentru ca subsrciitorul să cunoască societatea comercială emitentă şi să decidă, în cunoştinţă de cauză, dacă să contribuie sau nu la constituirea ei), cu excepţia clauzelor privind administratorii, cenzorii sau auditorii financiari, precum şi directorii, membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere (care vor fi aleşi la prima adunare generală la care vor participa acţionarii-fondatori şi subscriitorii, motiv pentru care adunarea poartă denumirea de constitutivă, punând temelia noii societăţi), dar va conţine în plus data închiderii subscripţiei şi consemnarea sumei cu care subscriitorul înţelege să contribuie la formarea capitalului social. Prospectul de emisiune, semnat de fondatori, se întocmeşte în formă autentică şi se depune la Oficiul Registrului Comerţului din judeţul în care va avea sediul societatea comercială spre a fi autorizat de către judecătorul delegat, după care va fi publicat în Monitorul Oficial.

Subscrierea de acţiuni se face pe unul sau mai multe exemplare ale prospectului de emisiune al fondatorilor, vizate de judecătorul delegat, constituirea societăţii putându-se face în mod valabil numai dacă întregul capital a fost subscris şi fiecare subscriitor-acceptant a vărsat în numerar jumătate (50%) din valoarea acţiunilor subscrise; diferenţa urmând a se vărsa în maxim 12 luni de la înmatricularea societăţilor comerciale.

Dacă subscrierea se face cu bunuri în natură, acestea trebuie predate integral, încă de la început (nefiind posibilă predarea în tranşe).

4.3. Aporturile asociaţilor

Noţiune. Sub aspect juridic, prin aport se înţelege obligaţia pe care şi-o asumă fiecare asociat de a aduce în societate un anumit bun, o valoare patrimonială. În limita aportului, asociatul devine debitor al societăţii, iar după vărsarea lui integrală – creditor al acesteia, cu toate consecinţele ce decurg din această calitate.

46

Page 47: curs drept contabilitate

Sub aspect etimologic, noţiunea de aport desemnează chiar bunul adus în societate de către asociat.

Deşi sensul juridic este sensul propriu al noţiunii de aport, totuşi noţiunea este folosită şi în sensul ei etimologic.

Obiectul aportului. Aportul poate avea ca obiect orice bun, cu valoare economică, al asociatului, care prezintă interes pentru activitatea societăţii. Potrivit art. 1492 Cod civil, fiecare asociat trebuie să pună în comun „sau bani, sau alte lucruri, sau industria sa”, deci aportul poate fi: în numerar, în natură, în industrie.

Aportul în numerar are ca obiect o sumă de bani pe care asociatul se obligă să o transmită societăţii. Întrucât sumele de bani sunt indispensabile începerii activităţii comerciale, aporturile în numerar sunt posibile la constituirea societăţii comerciale, indiferent de forma ei. Aportul la capitalul social nu este purtător de dobânzi.

Aportul în natură are ca obiect anumite bunuri imobile (clădiri, instalaţii, etc.), bunuri mobile corporale (materiale, mărfuri, etc.) sau incorporale (creanţe, fond de comerţ, etc.). Aporturile în natură sunt admise la toate formele de societate comercială. Aceste aporturi se realizează prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi predarea efectivă a bunurilor către societate. Aportul poate consta în transmiterea către societate a dreptului de proprietate asupra bunului ori doar a dreptului de folosinţă. În lipsa unei stipulaţii contrare, bunurile devin proprietatea societăţii. Se înţelege că dacă s-a convenit transmiterea dreptului de proprietate, bunul va intra în patrimoniul societăţii, asociatul nemaiavând vreun drept asupra lui. În consecinţă, bunul nu va putea fi urmărit de ceditorii asociatului, iar la dizolvarea societăţii, asociatul nu va avea dreptul la restituirea bunului, ci la contravaloarea sa.

În cazul în care aportul are ca obiect un bun imobil sau un bun mobil corporal, raporturile dintre asociat şi societate sunt raporturi juridice asemănătoare celor dintre vânzător şi cumpărător.

Cu privire la transferul dreptului de proprietate asupra bunului, legea 31/1990 modificată, prevede că bunul devine proprietatea societăţii „din momentul înmatriculării ei în Registrul comerţului”.

Dacă bunul piere înainte de înmatricularea societăţii, riscul este suportat de către asociat, el va fi obligat să aducă în societate un alt bun, ori un aport în numerar echivalent.

Bunul care face obiectul aportului în natură trebuie evaluat în bani, pentru a se putea stabili valoarea părţilor de interes (părţilor sociale) sau acţiunilor cuvenite asociatului în schimbul aportului. Această evaluare se face de către asociaţi sau, când este necesar, de către experţi. Din interpretarea reglementărilor recente, considerăm că înţelesul ce trebuie desprins este că evaluarea convenţională nu mai este posibilă, fiind obligatorie evaluarea experţilor. Această modificare se explică prin faptul că în unele cazuri, în practică au avut loc supraevaluări ale bunurilor aportate, fapt ce diminua garanţia creditorilor sociali. În contractul de societate trebuie să se prevadă şi valoarea bunului şi modul de evaluare.

În cazul în care bunul care face obiectul aportului în natură a fost adus în folosinţa societăţii, în doctrină se consideră că raporturile dintre asociat şi societate sunt guvernate de regulile referitoare la uzufruct. Întrucât societatea dobândeşte numai un drept de folosinţă, asociatul rămâne proprietarul bunului şi în această calitate, la dizolvarea societăţii, are dreptul la restituirea bunului.

Aportul în natură poate avea ca obiect bunuri mobile incorporale, cum sunt creanţele, brevetele de invenţie, mărcile, know-how-ul, etc.

Aportul în creanţe se consideră liberat numai după ce societatea a obţinut plata sumei de bani care face obiectul creanţei (executarea obligaţiei de vărsământ). Aporturile în creanţe au regimul juridic al aporturilor în natură.

Întrucât valorificarea de către societate a creanţelor dobândite poate crea dificultăţi, legea interzice creanţele ca aport în societatea pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică şi în societatea cu răspundere limitată. Pentru cazurile când creanţele sunt admise ca aport, raporturile dintre asociat şi societate sunt cârmuite de regulile cesiunii de creanţă (din dreptul civil). Prin derogare de la dreptul comun, asociatul răspunde pentru solvabilitatea debitorului.

47

Page 48: curs drept contabilitate

Aportul în industrie constă, în terminologia legii, în munca sau activitatea pe care asociatul promite să o efectueze în societate, având în vedere competenţa şi calificarea sa.

Aportul în prestaţii este permis numai asociaţilor din societatea în nume colectiv şi asociaţilor comanditaţi din societatea în comandită simplă.

Un atare aport nu este cuprins în capitalul social, deoarece el nu poate constitui un element al gajului general al creditorilor societăţii. Potrivit legii prestaţiile în muncă sau servicii nu pot constitui aport la formarea ori la majorarea capitalului social. Totuşi, în schimbul aportului în prestaţii în muncă, asociatul are dreptul să participe la împărţirea beneficiilor şi a activului şi, totodată are obligaţia să participe la pierderi. În acest scop, aportul în prestaţie în muncă trebuie evaluat şi precizat în actul constitutiv.

Obligaţia de subscriere şi executarea ei. Pentru constituirea societăţii, fiecare asociat este ţinut să contribuie la formarea patrimoniului ei. De aceea, în actul constitutiv trebuie să se arate aportul fiecărui asociat.

Legea nu cere ca aporturile asociaţilor să fie egale ca valoare, sau ca ele să aibă acelaşi obiect şi nici ca aportul unui asociat să aibă o anumită valoare.

Întrucât noţiunea de aport desemnează o obligaţie, trebuie făcută distincţie între naşterea obligaţiei şi executarea ei, obligaţia se naşte la încheierea contractului de societate, pe când executarea ei poate fi îndeplinită la constituirea societăţii sau ulterior, la termenele stabilite în actul constitutiv.

Asumarea obligaţiei de aport este denumită subscriere la capitalul societăţii. Ea se naşte prin semnarea contractului de societate sau, după caz, prin participarea la subscripţia publică.

Executarea obligaţiei poartă denumirea de vărsământ, asociaţii sunt obligaţi să-şi îndeplinească obligaţia de aportare potrivit stipulaţiilor din contractul de societate şi cu respectarea dispoziţiilor legii.

Neefectuarea aportului are semnificaţia neexecutării de către asociat a obligaţiei asumate, cu consecinţele prevăzute de lege.

Potrivit legii 31/1990, republicată, „asociatul care întârzie să depună aportul social este răspunzător de daunele pricinuite”. Deci indiferent de obiectul aportului, dacă asociatul nu a respectat termenele de efectuare a aportului şi, prin aceasta, a cauzat societăţii anumite prejudicii, el este obligat la plata de despăgubiri, în condiţiile dreptului comun.

Pentru cazul când aportul a fost stipulat în numerar, legea prevede că asociatul „este obligat şi la plata dobânzilor legale din ziua în care trebuia să se facă vărsământul”. Aceste consecinţe consacrate de legea 31/1990, republicată, sunt diferite de cele prevăzute de dreptul comun pentru nerespectarea obligaţiilor băneşti.

Mai întâi, observăm că pentru nevărsarea la termen a sumei de bani datorată ca aport, asociatul datorează dobânzile legale, ca şi în dreptul comun, fără dovada cauzării unui prejudiciu. Dar, în plus, dacă se face dovada că prin nerespectarea obligaţiei au fost cauzate prejudicii, asociatul datorează şi despăgubiri. Deci, dobânzile se cumulează cu despăgubirile şi nu se impută asupra lor. Dobânzile joacă rolul unor amenzi civile, iar nu rolul tradiţional, de despăgubiri pentru daunele moratorii.

În al doilea rând, observăm că în privinţa datei de la care curg dobânzile legale, legea derogă de la dreptul comun. Într-adevăr, aceste dobânzi sunt datorate din ziua în care trebuia să se facă vărsământul, adică de la data de la care trebuia executată obligaţia, iar nu de la data chemării în judecată, aşa cum prevede Codul civil. Soluţia constituie o aplicare a principiului potrivit căruia, în materie comercială dobânzile curg de drept, din ziua când devin exigibile.

Pentru cazul când obiectul aportului este o creanţă, legea prevede că dacă societatea n-a putut încasa creanţa prin urmărirea debitorului cedat, asociatul, pe lângă despăgubiri, răspunde de suma datorată cu dobânda legală, din ziua scadenţei creanţei.

Deci, în acest caz, întrucât obligaţia privind efectuarea aportului nu s-a executat la termen, asociatul datorează suma şi dobânzile legale de la data scadenţei creanţei, precum şi despăgubiri pentru prejudiciul cauzat societăţii.

48

Page 49: curs drept contabilitate

În sfârşit, în cazurile prevăzute de lege, nerespectarea obligaţiilor privind vărsarea aportului, poate avea şi consecinţa gravă a excluderii asociatului din societate.

Fondatorii şi primii membri ai consiliului de administraţie, respectiv ai directorului şi ai consiliului de supraveghere, sunt solidar răspunzători, din momentul constituirii societăţii, faţă de societate şi de terţi pentru:

- subscrierea integrală a capitalului social şi efectuarea vărsămintelor stabilite de lege sau de actul constitutiv;

- existenţa aporturilor în natură;- veridicitatea publicaţiilor făcute în vederea constituirii societăţii.Fondatorii sunt răspunzători de valabilitatea operaţiunilor încheiate în contul societăţii

înainte de constituire şi luate de aceasta asupra sa.Adunarea generală nu va putea da descărcare acestora pentru răspunderea ce le revine, timp

de 5 ani.

4.4. Capitalul social. Precizări terminologice: patrimoniul şi beneficiile

Aporturile asociaţilor trebuie privite nu numai în individualitatea lor, ci şi în totalitatea acestora. Într-adevăr, aceste aporturi reunite formează capitalul social al societăţii şi totodată, ele constituie elemente ale patrimoniului societăţii.

Capitalul social şi patrimoniul societăţii sunt două concepte strâns legate între ele, dar nu trebuie confundate.

Capitalul social are o dublă semnificaţie: contabilă şi juridică. Capitalul social al unei societăţi comerciale este expresia valorică a totalităţii aporturilor asociaţilor care participă la constituirea societăţii. Capitalul social mai este denumit şi capital nominal.

Capitalul social nu are o existenţă reală, concretă, ci reprezintă o cifră convenită de asociaţi. În bilanţul societăţii, capitalul social apare evidenţiat la pasiv deoarece el reprezintă aporturile asociaţilor, care, la dizolvarea societăţii trebuie restituite. În schimb, bunurile efective care constituie aporturile asociaţilor figurează în activul bilanţului întrucât ele aparţin societăţii.

Capitalul social constituie gajul general al creditorilor societăţii. Datorită rolului său de gaj general al creditorilor chirografari ai societăţii, capitalul social este fix pe toată durata societăţii. El poate fi modificat în sensul măririi sau micşorării sale, numai în condiţiile prevăzute de lege, prin modificarea actului constitutiv.

În scopul asigurării intereselor creditorilor societăţii, pentru anumite forme de societate, legea stabileşte un plafon minim al capitalului social: 90.000 lei în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni; 200 lei în cazul societăţii cu răspundere limitată.

Întrucât capitalul social este fix pe întreaga durată a societăţii, în cazul în care el se diminuează într-o anumită limită, datorită folosirii sale în desfăşurarea activităţii, legea prevede obligaţia reîntregirii sau reducerii capitalului social, mai înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire de beneficii.

Capitalul social prezintă interes şi sub alte aspecte. În raport de capitalul social se determină beneficiile şi se calculează rezervele acesteia.

Ca o consecinţă a destinaţiei sale, capitalul social este intangibil, el nu poate fi folosit pentru distribuirea dividentelor către asociaţi.

Având rol de gaj general al creditorilor, capitalul social trebuie să fie real. Aceasta impune intrarea efectivă în patrimoniul societăţii a bunurilor care constituie aporturile asociaţilor (nu aporturi fictive), precum şi păstrarea în permanenţă în patrimoniul societăţii a unor bunuri a căror valoare să nu fie mai mică decât capitalul social.

În privinţa capitalului social, legea distinge între capitalul subscris şi capitalul vărsat.Capitalul subscris reprezintă valoarea totală a aporturilor cu care asociaţii s-au obligat să

contribuie la constituirea societăţii.Capitalul vărsat este valoarea totală a aporturilor efectuate şi care au intrat în patrimoniul

societăţii încă de la constituire.

49

Page 50: curs drept contabilitate

În anumite cazuri, legea stabileşte condiţii privind vărsarea capitalului (de exemplu: în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, la constituirea societăţii, capitalul vărsat de fiecare acţionar nu va putea fi mai mic de 30% decât cel subscris, dacă prin lege nu se prevede altfel; restul de capital social va trebui vărsat în termen de 12 luni de la înmatricularea societăţii).

Capitalul social al societăţii este divizat în anumite fracţiuni, denumite diferit după forma juridică a societăţii: părţi de interes, în cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită simplă; părţi sociale, în cazul societăţii cu răspundere limitată; acţiuni, în cazul societăţii pe acţiuni sau societăţii în comandită pe acţiuni.

Asociaţii dobândesc în schimbul aportului un număr de părţi de interes, părţi sociale sau acţiuni, corespunzător valorii aportului fiecăruia (art. 7 şi 8 din legea 31/1990, republicată).

Patrimoniul societăţii, potrivit principiilor dreptului civil, îl constituie totalitatea drepturilor şi obligaţiilor cu valoare economică aparţinând societăţii.

Patrimoniul societăţii cuprinde activul social şi pasivul social, care se evidenţiază în situaţia financiară anuală (termen introdus prin legea 161/2003), cu respectarea dispoziţiilor legii contabilităţii.

Activul social (denumit şi fond social) cuprinde bunurile constituite ca aport în societate şi cele dobândite în cursul activităţii societăţii.

Pasivul social cuprinde obligaţiile societăţii, indiferent de natura lor. Într-adevăr, în momentul constituirii societăţii, capitalul social prevăzut în contractul de

societate are aceeaşi valoare cu patrimoniul societăţii. Ulterior însă, prin desfăşurarea activităţii comerciale, patrimoniul societăţii se poate mări dacă societatea obţine profit (termen introdus prin legea 161/2003 în locul noţiunii de beneficiu), sau poate să înregistreze o anumită micşorare a valorii, dacă societatea are pierderi.

Rolul capitalului social este acela de a constitui gajul general al creditorilor societăţii. În realitate, veritabila garanţie a creditorilor societăţii o reprezintă patrimoniul societăţii: în cazul nerespectării obligaţiilor de către societate, creditorii vor urmări bunurile aflate în patrimoniul societăţii, limita urmăririi este dată de capitalul social, deoarece, prin publicitatea contractului de societate, terţii au luat cunoştinţă de capitalul social. Concluzia se întemeiază şi pe dispoziţiile legii 31/1990, republicată, care precizează că obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social.

Beneficiile (termenul nou introdus de legea 161/2003 este de profit). Scopul societăţii este acela de a realiza beneficii din activitatea comercială desfăşurată şi de a le împărţi între asociaţi. Cota-parte din beneficii ce se plăteşte fiecăruia dintre asociaţi poartă denumirea de dividend. Scopul urmărit constituie criteriul de distincţie între societatea comercială şi asociaţie: pe când societatea comercială se constituie pentru realizarea şi împărţirea unor beneficii, asociaţia urmăreşte un scop ideal, moral, cultural, sportiv, etc. (non-profit). Întrucât activitatea comercială ar putea înregistra pierderi în loc de beneficii, datorită legăturii sociale care îi uneşte, asociaţii trebuie să participe şi la pierderi. Deci, desfăşurând activitate comercială în comun, asociaţii participă împreună atât la profitul cât şi la pierderile societăţii.

În general, prin profit se înţelege un câştig evaluabil în bani. Multă vreme s-a considerat în doctrina dreptului comercial că beneficiul constituie un câştig material care sporeşte patrimoniul asociaţilor. În consecinţă nu erau recunoscute drept beneficiu avantajele, chiar evaluabile în bani, care nu contribuiau la creşterea averii asociaţilor, ci le permiteau numai să facă economii ori să reducă cheltuielile. În această situaţie se aflau asigurările mutuale.

În perioada modernă această concepţie a evoluat, înregistrându-se o tendinţă de lărgire a noţiunii de beneficiu: s-a considerat că reprezintă beneficiu şi serviciile sau bunurile procurate de societate în condiţii mai avantajoase decât acelea care s-ar putea obţine individual. Tot astfel, au fost recunoscute ca societăţi comerciale societăţile de asigurare mutuală în care beneficiul rezidă în evitarea unor cheltuieli.

Urmând această tendinţă, printr-o lege din 1978, în dreptul francez s-a consacrat concepţia potrivit căreia o societate comercială poate avea ca scop nu numai realizarea şi împărţirea beneficiilor, ci şi realizarea de economii.

50

Page 51: curs drept contabilitate

Codul comercial român a consacrat această concepţie largă privind noţiunea de beneficiu, prin reglementarea asociaţiei de asigurare mutuală (art. 257-263).

Legea interzice ca un asociat să perceapă toate câştigurile realizate şi să fie scutit de participare la pierderi (clauză leonină), fiecare asociat participă la beneficiile şi pierderile societăţii în proporţie cu cota de participare la capitalul social (principiul proporţionalităţii).

4.5. Filiala şi sucursala

La constituirea societăţii comerciale asociaţii pot avea în vedere, încă din acest moment, perspectivele dezvoltării activităţii societăţii, este vorba de posibilitatea extinderii activităţii societăţii în alte localităţi sau tot în aceeaşi localitate unde îşi are sediul societatea, dar într-un alt stabiliment. O atare extindere se poate realiza prin înfiinţarea unor sucursale şi filiale care să desfăşoare aceeaşi activitate comercială ca şi societatea care le constituie.

Pentru asemenea cazuri legea 31/1990 republicată, prevede condiţiile care trebuie îndeplinite pentru înfiinţarea acestor entităţi juridice.

Înfiinţarea de sucursale sau filiale ale societăţii poate fi hotărâtă de asociaţi fie la, fie după constituirea societăţii, în cursul existenţei acesteia, în acest ultim caz înfiinţarea sucursalelor şi/sau filialelor impune o modificare a actelor constitutive ale societăţii care se realizează în condiţiile legii 31/1990, republicată.

Filiala, potrivit art. 42 din legea 31/1990, este o societate comercială cu personalitate juridică, constituită de societatea primară (societatea mamă), care deţine majoritatea capitalului său. Din această cauză, deşi este subiect de drept distinct, filiala este totuşi dependentă şi se află sub controlul societăţii primare.

Ca persoană juridică, filiala participă la raporturile juridice în nume propriu, prin actele juridice ale reprezentanţilor săi, filiala dobândeşte drepturi şi îşi asumă obligaţii, cu angajarea unei răspunderi proprii.

Filiala se constituie într-una dintre formele de societate reglementate de legea 31/1990, republicată, şi va avea regimul juridic al formei de societate în care s-a constituit, chiar dacă societatea-mamă are altă formă de organizare.

Sucursala, potrivit legii 31/1990, este un dezmembrământ fără personalitate juridică al societăţii comerciale. Această subunitate este dotată de societate cu anumite fonduri, în scopul de a desfăşura o activitate economică din cadrul obiectului de activitate al societăţii-mamă. Sucursala dispune de o anumită autonomie, în limitele stabilite de societate.

Întrucât nu are personalitate juridică, sucursala nu poate participa în nume propriu la circuitul juridic, actele juridice pe care le reclamă desfăşurarea activităţii sucursalei se încheie de către reprezentanţii (prepuşii) desemnaţi de societatea comercială-mamă.

Regimul juridic al sucursalei se aplică oricărui alt sediu secundar, indiferent de denumirea lui (agenţie, reprezentanţă, etc.), căruia societatea care îl înfiinţează îi atribuie statut de sucursală.

Sucursala se înregistrează înainte de începerea activităţii ei la Registrul comerţului din judeţul în care va funcţiona. Dacă sucursala se înfiinţează într-o localitate din acelaşi judeţ sau din aceeaşi localitate cu societatea-mamă, ea va fi înregistrată la acelaşi Registru al comerţului, însă distinct, ca înregistrare separată.

Reprezentantul sucursalei trebuie să depună semnătura sa la Registrul comerţului, în condiţiile prevăzute de lege pentru reprezentanţii societăţii.

Celelalte sedii secundare (agenţii, reprezentanţe şi alte asemenea sedii) se menţionează numai în cadrul înregistrării societăţii-mamă la Registrul comerţului de la sediul principal.

Dispoziţiile legii 31/1990, republicată, privind sucursalele şi filialele se aplică şi sucursalelor şi filialelor înfiinţate de societăţile comerciale străine în România. Aceste societăţi pot înfiinţa sucursale şi filiale dacă acest drept le este recunoscut de legea statutului lor organic, dar în timp ce filialele vor avea naţionalitate străină (a statului în care au fost constituite, pentru că au personalitate juridică proprie), sucursale vor avea naţionalitatea societăţii-mamă (neavând personalitate juridică distinctă de a acesteia).

51

Page 52: curs drept contabilitate

4.6. Acţiuni, părţi sociale şi părţi de interes

4.6.1. Acţiunile

Noţiune. Sunt titluri de valoare emise de o societate comercială de capital constituită în condiţiile legii 31/1990, republicată, (respectiv o societate pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni). Sensurile noţiunii de acţiune pot fi multiple. Astfel, pornind de la faptul că în conformitate cu art. 91 alin. 1 din legea 31/1990, republicată, capitalul este reprezentat prin acţiunile emise de societate, acţiuni de valoare egală, s-a considerat că o acţiune reprezintă o fracţiune a capitalului social.

De asemenea, având în vedere faptul că acţiunea apare şi ca element determinant al raportului juridic ce se naşte între societate şi asociatul acţionar, acţiunea desemnează un raport juridic specific, un raport societar.

Totodată, termenul de „acţiune” desemnează şi titlul negociabil exprimat în formă materializată sau dematerializată, care conferă o serie de drepturi unui asociat dintr-o societate de capital.

În sfârşit, acţiunile pot fi considerate şi titluri de credit, cu anumit specific, respectiv titluri de credit societare. Astfel, acţiunile presupun o singură trăsătură specifică a titlurilor de credit, respectiv faptul că ele încorporează dreptul în chiar cuprinsul titlului neîndeplinind condiţiile autonomiei (acţiunile îşi au izvorul în actul constitutiv al societăţii emitente, când este transmisă acţiunea dobânditorului devine titularul unui drept derivat, nu originar) şi literalităţi; (drepturile titularului sunt incomplet determinate prin acţiune, pentru a le cunoaşte, trebuie cercetat actul constitutiv).

Conform art. 2 alin. 1 din legea 297/2004 privind piaţa de capital acţiunile emise de societăţile comerciale şi alte titluri de credit echivalente ale acestora, negociate pe piaţa de capital constituie valori mobiliare.

Caracterele acţiunilor:Orice acţiune are o valoare nominală, stabilită în actul constitutiv care reprezintă o fracţiune

din capitalul social al societăţii respective.Conform art. 93 alin. 1 din legea 31/1990, republicată, valoarea nominală minimă a unei

acţiuni este de 0,1 lei.Acţiunile sunt indivizibile. În cazul acţiunilor deţinute de mai mulţi coproprietari caracterul

indivizibil al acţiunii se menţine, deoarece coproprietarii au obligaţia, prin lege, să desemneze un reprezentant care să exercite toate drepturile specifice acţiunilor, indiferent dacă este vorba de acţiuni nominative sau acţiuni la purtător. Atunci când coproprietatea intervine ca urmare a transmiterii unei acţiuni nominative către mai mulţi coproprietari, actul de transmitere va fi legal înregistrat numai după ce coproprietarii şi-au desemnat reprezentantul unic ce va exercita drepturile rezultate din acţiune. În situaţia în care coproprietarii nu se înţeleg cu privire la persoana care urmează să exercite drepturile specifice acţionarilor, problema se rezolvă pe cale judiciară.

Calitatea de coproprietar al acţiunilor naşte şi obligaţii, toţi coproprietarii fiind răspunzători în solidar pentru efectuarea vărsămintelor datorate pentru acţiunea respectivă.

Acţiunile au valoare egală, conferind titularilor lor drepturi egale. Prin excepţie, există acţiuni care conferă titularilor lor drepturi preferenţiale, respectiv acţiunile cu dividend prioritar.

Ca titluri de valoare, acţiunile sunt titluri negociabile, ele încorporând valoarea în conţinutul lor.

Prin esenţa lor, acţiunile se pot transmite de la un titular la altul, situaţiile în care negociabilitatea acţiunilor este restrânsă fiind expres şi limitativ prevăzut de lege sau de actul constitutiv.

Categorii de acţiuni. În funcţie de modul de transmitere, acţiunile pot fi: acţiuni nominative – atunci când în cuprinsul titlurilor de valoare se stabileşte titularul dreptului asupra acelei acţiuni;

52

Page 53: curs drept contabilitate

acţiuni la purtător – adică acele acţiuni pentru care simpla deţinere materială conferă posesorului dreptul de proprietate asupra acţiunii.Categoria de acţiuni ce urmează a fi emisă la nivelul societăţii se stabileşte prin intermediul

actului constitutiv. În măsura în care în actul constitutiv al unei societăţi nu se stabileşte expres tipul de acţiuni emise de societate, automat, în temeiul legii, se consideră că acţiunile respective sunt acţiuni nominative.

De asemenea, indiferent de tipul de acţiune nominalizată de actul constitutiv, o acţiune neplătită în întregime (în special în cazul subscriitorilor acceptanţi, la constituirea societăţilor pe acţiuni prin subscripţie publică) nu poate fi decât o acţiune nominativă, soluţie de altfel perfect explicabilă, având în vedere răspunderea acţionarilor pentru efectuarea vărsămintelor datorate.

Conform legii 357/2005 privind bursele de mărfuri, acestea, ca societăţi comerciale pe acţiuni, nu pot emite decât acţiuni nominative.

Art. 92 alin. 4 din legea 31/1990, republicată, permite schimbarea naturii acţiunilor în baza unei hotărâri a adunării generale extraordinare, respectiv, acţiunile nominative pot fi convertite în acţiuni la purtător şi invers.

Acţiunile nominative pot fi emise în formă materială, sau dematerializată, situaţie în care, legea impune înregistrarea acestora în registrul acţionarilor. Numai cele materializate pot fi singulare sau cumulative (cupiuri).

În afara acestor acţiuni, considerate a fi acţiuni ordinare, există şi acţiuni specifice, respectiv acţiunile preferenţiale sau prioritare.

Menţiuni obligatorii în cuprinsul acţiunii. Pentru a fi considerată valabilă, acţiunea va cuprinde menţiunile obligatorii impuse de lege, respectiv: denumirea societăţii emitente; durata societăţii emitente; data actului constitutiv; numărul din registrul comerţului, sub care a fost înregistrată societatea; codul unic de înregistrare al societăţii; numărul Monitorului Oficial în care s-a realizat publicitatea societăţii constituite; capitalul social al societăţii emitente; numărul de acţiuni în care e împărţit capitalul social, numărul de ordine al acestora şi valoarea nominală; numărul de acţiuni pentru care s-a realizat vărsământul; avantajele rezervate fondatorilor.

Dacă acţiunile sunt nominative, suplimentar, în conţinutul acţiunii, trebuie să figureze şi elementele de identificare ale acţionarului (dacă este persoană fizică, numele, prenumele, domiciliul şi codul numeric personal, iar dacă este persoană juridică denumirea, sediul, numărul de înmatriculare şi codul unic de înregistrare).

Orice acţiune pentru a fi valabilă trebuie semnată de administrator. Astfel, trebuie semnată de cel puţin doi membri ai consiliului de administraţie, respectiv ai directoratului sau, după caz, să poarte semnătura administratorului unic, respectiv a directorului general unic.

Dacă o societate comercială nu emite acţiuni pe suport material, ea va elibera, la solicitarea acţionarului sau din oficiu, un certificat de acţionar care va cuprinde obligatoriu toate menţiunile ce trebuie să se regăsească în conţinutul unei acţiuni, precum şi numărul, categoria şi valoarea nominală a acţiunilor acelui acţionar, poziţia la care este înscris acţionarul în registrul acţionarilor şi numărul de ordine al acţiunilor astfel emise.

Această modalitate stabilită de lege dă conţinut ideii de titluri cumulative, deoarece certificatul de acţionar nu numai că face dovada calităţii titularului lui, dar, prin elementele pe care le conţine, face dovada şi cu privire la titlurile deţinute de acel acţionar.

În plus, art. 92 alin. 5 din legea 31/1990, astfel cum a fost modificat prin legea 161/2003, stabileşte că se pot emite titluri cumulative pentru mai multe acţiuni, în situaţia în care acestea sunt emise în formă materială.

Transmiterea acţiunilor. Transmiterea dreptului de proprietate asupra acţiunilor nominative se face, de principiu, în baza unei declaraţii semnate de cedent şi cesionar, declaraţie care se înregistrează în registrul acţionarilor.

În cazul în care acţiunile nominative se emit în formă materială (pe suport de hârtie), în vederea transmiterii dreptului de proprietate, alături de declaraţia semnată de cedent şi cesionar (sau un mandatar al acestora), trebuie realizată şi o menţiune cu privire la cesiune, direct pe titlu (deci în cuprinsul acţiunii), menţiune semnată de cedent şi cesionar.

53

Page 54: curs drept contabilitate

Pentru opozabilitate faţă de terţi această menţiune trebuie înscrisă în registrele de acţiuni al societăţii emitente, faţă de aceasta cesionarul devenind titular din momentul înregistrării.

Dispoziţiile legale referitoare la modul de transmitere al dreptului de proprietate asupra acţiunilor nominative au caracter dispozitiv, legea permiţând părţilor să stabilească alte reguli prin actul lor constitutiv (de exemplu, ca declaraţia să nu poată fi dată de către mandatari, ci numai în mod personal, de către cedent şi cesionar).

Transmiterea acţiunilor emise în formă dematerializată şi care sunt tranzacţionate pe o piaţă de capital, se supun regulilor specifice pieţei de capital stabilite conform legii 297/2004.

Subscriitorii, cât şi cesionarii ulteriori răspund solidar pentru plata acţiunilor, dreptul la acţiune împotriva acestora prescriindu-se într-un termen de 3 ani de la momentul când s-a făcut menţiunea referitoare la transmiterea acţiunilor în registrul acţionarilor.

Dreptul de proprietate asupra acţiunilor la purtător, se transmite prin simpla tradiţiune, fără nici un fel de formalitate suplimentară, reluându-se din dreptul civil regula valabilă pentru bunurile mobile corporale, posesia de buna-credinţă valorând proprietate.

Acţiunile cu dividend prioritar fără drept de vot. Titularul unei acţiuni cu dividend prioritar beneficiază de: dreptul de a primi propriul său dividend, înaintea oricăror altor reţineri din beneficiile ce pot fi distribuite ale societăţii, calculate la încheierea exerciţiului financiar; drepturile obişnuite ce revin oricărui titular de acţiuni ordinare, mai puţin dreptul de a participa la vot în cadrul adunărilor generale.

Acţiunile cu dividend prioritar nu pot depăşi ¼ din capitalul social, iar valoarea lor nominală va fi aceeaşi cu cea stabilită pentru acţiunile ordinare.

Legea limitează şi titularii acţiunilor cu dividend prioritar, în sensul că, se interzice deţinerea unor asemenea acţiuni pentru cenzori, administratori, directori, respectiv membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere, orice alţi reprezentanţi ai societăţii, pentru că aceştia participă în organele executive şi de control ale societăţii şi pot influenţa voinţa societăţii în sensul intereselor proprii determinate de obţinerea dividendului prioritar.

Ca o sancţiune pentru ipoteza întârzierii plăţii dividendelor, legea 441/2006 instituie dobândirea dreptului de vot pentru acţionarii cu acţiuni preferenţiale, începând de la data scadenţei obligaţiei de plată a dividendelor ce urmează a fi distribuite în cursul anului următor sau, dacă în acel an AGA hotărăşte să nu se distribuie dividende, începând de la data publicării hotărârii AGA. Dreptul de vot însoţeşte acţiunile preferenţiale până la plata efectivă a dividendelor restante.

Şi în cazul acestor acţiuni speciale, legea permite ca prin hotărârea adunării generale extraordinare natura acţiunilor să se modifice (acţiunile ordinare să fie convertite în acţiuni cu dividend prioritar şi invers).

Drepturile titularilor de acţiuni. În baza acţiunilor pe care le deţin, acţionarii beneficiază în cadrul societăţii de anumite drepturi specifice, astfel:

Dreptul la vot: În baza acţiunilor pe care le deţin, acţionarii îşi pot exercita dreptul la vot în cadrul adunării generale. Conform art. 101 alin. 1 din legea 31/1990, republicată, orice acţiune plătită dă dreptul la un vot, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel. În aceste condiţii, dreptul la vot va fi exprimat şi în cazul deţinerii unui număr mai mare de acţiuni. Esenţial este însă faptul ca exerciţiul dreptului la vot să se realizeze proporţional cu numărul acţiunilor.

Prin actul constitutiv al societăţii se poate limita dreptul la vot pentru acei acţionari care deţin mai multe acţiuni. Această practică, deşi recunoscută de lege, poate crea o inechitate între acţionari, cu tât mai mult cu cât este vorba de societăţi de capital.

În caz de uzufruct, dreptul de vot în adunările ordinare este exercitat de uzufructuar, iar în cele extraordinare de nudul proprietar. Dreptul de vot are un caracter personal – nepatrimonial, de unde rezultă caracteristica sa de a nu putea fi cedat (conf. art. 128). În practică este posibilă împuternicirea unei persoane de a participa şi de a vota în locul altuia, caz în care se redactează o procură autentificată, dar aceasta nu are valoare de cesiune de drept de vot, deoarece împuternicitul votează în AGA în locul mandantului (cel ce l-a împuternicit) şi în nume propriu.

54

Page 55: curs drept contabilitate

Art. 101 din legea 31/1990, republicată, stabileşte şi o situaţie de suspendare a dreptului la vot. Dreptul la vot se suspendă pentru acei acţionari care nu sunt la curent cu vărsămintele ajunse la scadenţă.

În realitate, textul trebuie interpretat în sensul suspendării dreptului la vot pentru acţionarii ale căror vărsăminte sunt ajunse la scadenţă. În aceste condiţii suspendarea poate interveni fie de la momentul ajungerii la scadenţă a vărsămintelor şi până în momentul anulării prin hotărâre a acţiunilor pentru care nu s-au făcut vărăsmintele, fie de la momentul scadenţei vărsămintelor şi până la efectuarea plăţii.

Dreptul la dividende: Proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat, acţionarii beneficiază de dividende în cuantumul stabilit de adunarea generală a acţionarilor.

În afara acestor drepturi esenţiale pentru un acţionar, în reglementarea recentă a societăţilor comerciale se face referire şi la dreptul acţionarilor de a fi informaţi, având în vedere faptul că în cadrul adunărilor generale se prezintă rapoartele cenzorilor şi ale administratorilor cu privire la activitatea desfăşurată de aceştia. De asemenea, art. 135 din legea 31/1990, republicată, stabileşte că administratorii sau, după caz, societăţile de registru, au obligaţia de a pune la dispoziţia acţionarilor sau a oricăror alţi solicitanţi, registrele societăţii.

La fel ca şi dreptul la informare, se recunoaşte acţionarilor şi un alt drept nepatrimonial, respectiv acela de a participa la adunările generale ale societăţii. Pe cale de consecinţă, exercitând acest drept, acţionarii au posibilitatea de a-şi exercita un drept esenţial, respectiv dreptul la vot (şi implicit de a alege şi de a fi ales în organele de conducere).

Când unul sau mai mulţi acţionari, deţinând cel puţin 10% din capitalul social, consideră că anumite operaţiuni din gestiunea societăţii au condus la efecte dăunătoare, pot cere instanţei să desemneze, pe cheltuiala societăţii comerciale, un expert care să întocmească un raport ce va fi analizat de cenzorii societăţii (conform art. 136 din legea 31/1990). Astfel, între şedinţele adunărilor generale, cel mult de două ori în cursul unui exerciţiu financiar, acţionarii pot consulta, cerând copii legalizate pe propria cheltuială, documentele societăţii comerciale. Consultând aceste documente, acţionarii îşi pot formula opinii pe care le pot comunica consiliului de administraţie care e obligat ca în termen de 15 zile să răspundă în scris.

În sfârşit, în cazul lichidării societăţii, acţionarii au un anumit drept asupra unei părţi corespunzătoare acţiunilor ce le deţin, în urma lichidării.

Răspunderea acţionarilor pentru neefectuarea vărsămintelor. În situaţia în care, la momentul constituirii societăţii nu s-a vărsat integral capitalul social, cei obligaţi la efectuarea vărsămintelor vor fi somaţi la plată la momentul scadenţei, în baza unei somaţii colective. Această somaţie trebuie să îndeplinească condiţiile de publicitate, legea impunând ca ea să fie publicată de două ori în Monitorul Oficial, la interval de 15 zile.

Dacă în urma somării repetate, cei obligaţi la efectuarea vărsămintelor nu şi-au efectuat obligaţia, consiliul de administraţie sau directoratul are două posibilităţi:

fie va face demersurile pentru urmărirea acţionarilor rău platnici şi pentru executarea debitelor acestora; fie va anula acţiunile deţinute de către acţionarii răi platnici, caz în care, hotărârea de anulare trebuie publicată în Monitorul Oficial cu specificarea numărului de ordine al acţiunilor anulate.Dacă se hotărăşte anularea acţiunilor, se admite posibilitatea unei noi emisiuni, acţiunile noi

emise purtând numărul acţiunilor anulate. Aceste acţiuni urmează a fi vândute pe piaţa liberă, acţionarii societăţii având un drept de preemţiune (preferinţă) la dobândirea lor.

În funcţie de sumele obţinute din vânzarea acţiunilor emise în aceste condiţii, pot interveni două situaţii:

Sumele sunt îndestulătoare: În aceste condiţii, din ele se va acoperi preţul operaţiunilor efectuate pentru anularea acţiunilor neacoperite, pentru vânzarea celor noi, dobânzile de întârziere şi valoarea vărsământului. Dacă şi după acoperirea acestor cheltuieli, în urma vânzării, mai există sume neutilizate, acestea vor fi restituite acţionarilor.

55

Page 56: curs drept contabilitate

Sumele sunt neîndestulătoare: În acest condiţii, se vor acoperi cheltuielile de anulare şi vânzare, societatea urmând a se îndrepta împotriva cesionarilor şi subscriitorilor, în cazul în care nici în aceste condiţii nu se obţin sumele datorate societăţii, capitalul social va fi micşorat proporţional cu sumele nerecuperate şi pentru care nu s-a făcut vărsământul.

De altfel, conform art. 109 din legea 31/1990, situaţia acţiunilor trebuie să se regăsească în cuprinsul unei anexe la situaţia financiară anuală a societăţii, în cuprinsul acestei anexe urmând a se preciza şi dacă aceste acţiuni au fost integral liberate, sau după caz, numărul acţiunilor pentru care deşi s-a solicitat efectuarea vărsămintelor, aceasta nu s-a realizat.

Dobândirea de către societate a propriilor sale acţiuni. Ca regulă de principiu, o societate pe acţiuni nu-şi poate dobândi propriile sale acţiuni, fie în mod direct, fie printr-o persoană care lucrează în nume propriu, dar pe seama societăţii. Se admite, în mod excepţional, dobândirea de către o societate pe acţiuni a propriilor sale acţiuni, dacă există o hotărâre în acest sens a adunării generale extraordinare şi cu condiţia ca acţiunile astfel dobândite, inclusiv cele deja aflate în portofoliul societăţii, să nu depăşească 10% din capitalul social subscris.

Astfel de operaţiuni cu acţiuni proprii ale societăţii se pot realiza pentru o perioadă de maximum 18 luni de la momentul în care hotărârea adunării generale extraordinare a fost publicată în Monitorul Oficial.

În cadrul adunării generale extraordinare, acţionarii sunt liberi să hotărască cu privire la: modurile de dobândire de către societate a propriilor acţiuni; perioada în care se poate efectua o asemenea operaţiune; valoarea de dobândire a acţiunilor, etc.

Procedura de dobândire a propriilor acţiuni nu poate demara dacă nu a fost integral vărsat capitalul social, adică dacă acţiunile nu sunt integral liberate.

Pentru dobândirea propriilor acţiuni, societatea este obligată la o plată, care se realizează din profitul distribuibil sau din rezervele disponibile ale societăţii, altele decât rezervele legale, conform ultimei situaţii financiare anuale aprobate. Tocmai pentru a asigura un control strict al modului de plată a acţiunilor dobândite de către societate, legea impune ca în raportul de gestiune ce însoţeşte situaţia financiară anuală să fie precizate: motivele care au determinat dobândirea propriilor acţiuni; fracţiunea de capital reprezentată de acţiunile astfel dobândite; numărul, valoarea nominală şi contravaloarea acţiunilor astfel dobândite.

Operaţiunile ce privesc dobândirea propriilor acţiuni sunt restricţionate prin lege. În situaţia în care o societate pe acţiuni îşi dobândeşte propriile acţiuni fără respectarea condiţiilor impuse de lege sau de adunarea generală extraordinară, are obligaţia să înstrăineze acţiunile astfel dobândite într-un termen de un an de la momentul dobândirii lor. Aceeaşi sancţiune este stabilită în ipoteza dobândirii acţiunilor proprii pentru a fi distribuite angajaţilor societăţii. Dacă societatea nu le înstrăinează în acest termen, acţiunile astfel dobândite se anulează, societatea fiind obligată să-şi modifice corespunzător capitalul social. Această soluţie funcţionează şi în cazul în care acţiunile sunt dobândite de o societate în cadrul căreia o altă societate deţine majoritatea sau o poziţie dominantă.

În anumite situaţii, nu mai funcţionează restricţionările specifice impuse de lege pentru dobândirea propriilor acţiuni, acestea fiind posibil de dobândit în mod liber. Legea enumeră, expres şi limitativ, aceste situaţii: în situaţia în care societăţile dobândesc propriile acţiuni pentru a le anula şi a realiza astfel reducerea capitalului social; în cazul în care societatea a dobândit propriile acţiuni cu titlu gratuit; în cazul în care societatea dobândeşte propriile acţiuni ca urmare a succesiunii universale sau ca urmare a fuziunii cu o altă societate acţionară; în cazul în care societatea pe acţiuni a dobândit propriile acţiuni ca urmare a unei hotărâri judecătoreşti dată într-o procedură de executare silită impusă unui debitor al societăţii.

Acţiunile dobândite de o societate pe acţiuni, şi care-i sunt proprii, nu dau dreptul la dividende. Dreptul la vot pe care-l naşte dobândirea acestor acţiuni este suspendat pe perioada cât acţiunile sunt deţinute de societatea emitentă, majorităţile impuse de lege pentru întrunirea în mod valabil a unei adunări fiind stabilite în funcţie de capitalul social din care s-a dedus contravaloarea acestor acţiuni.

56

Page 57: curs drept contabilitate

Legea interzice acordarea de către societate a unor avansuri, împrumuturi sau constituirea unor garanţii pentru dobândirea propriilor acţiuni.

Constituirea de garanţii reale mobiliare asupra acţiunilor. Se realizează prin intermediul unui înscris sub semnătură privată, înscris înregistrat în registrul acţionarilor, ţinut de consiliul de administraţie / directorat sau, după caz, de societatea independentă care ţine registrul acţionarilor, creditorului eliberându-i-se o dovadă cu privire la înregistrarea garanţiei constituite.

Totodată, legea impune înregistrarea gajului astfel constituit şi în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, de la momentul acestei înregistrări, gajul fiind opozabil terţilor. În funcţie de momentul înregistrării, garanţia dobândeşte şi ordinea de preferinţă în raport cu alte astfel de garanţii.

În conţinutul actului de garanţie, pentru acţiunile nominative dematerializate, trebuie precizat în mod obligatoriu cuantumul datoriei, valoarea şi categoria acţiunilor cu care se garantează, iar în cazul acţiunilor la purtător precum şi a celor nominative emise în formă materială, se impune şi menţionarea garanţiei în cuprinsul titlului şi semnătura părţilor între care s-a realizat contractul de garanţie sau a mandatarilor lor.

În cazul în care societatea constituie garanţii reale mobiliare asupra propriilor acţiuni, fie în mod direct, fie prin intermediul unor persoane care lucrează pe seama societăţii, aceste operaţiuni vor funcţiona în baza regulilor stabilite pentru dobândirea propriilor acţiuni, realizându-se însă o contabilizare separată a acestora, cu excepţia situaţiei în care astfel de operaţiuni se încadrează în operaţiunile curente de credit ale unei societăţi bancare sau se realizează pentru dobândirea acţiunilor de către salariaţii societăţii.

Chiar dacă asupra unor acţiuni sunt constituite garanţii reale mobiliare, dreptul de vot aparţine tot proprietarului, conform art. 124 alin. 2 din legea 31/1990 republicată şi nu creditorului gajist.

4.6.2. Obligaţiunile

Obligaţiunile reprezintă bunuri incorporale şi apar ca titluri de valoare emise de societăţile de capital, în baza cărora titularul dobândeşte un drept de creanţă faţă de societate, întrucât titularul lor are calitatea de împrumutător al societăţii comerciale.

Ca şi acţiunile, conform art. 2 alin. 1 nr. 33 din legea 297/2004 privind piaţa de capital, obligaţiunile negociabile pe piaţa de capital sunt valori mobiliare. Ca şi în cazul acţiunilor, obligaţiunile pot fi nominative sau la purtător. Valoarea nominală a obligaţiunilor emise de o societate pe acţiuni nu poate fi mai mică de 2,5 lei.

În cazul în care se emit mai multe obligaţiuni într-o singură emisiune, se impune ca valoarea nominală a acestora să fie egală şi să confere titularilor lor aceleaşi drepturi.

Obligaţiunile pot fi nominative sau la purtător, şi pot fi emise fie pe suport de hârtie, fie prin înscriere în cont (obligaţiuni dematerializate).

O societate pe acţiuni nu poate face emisiune de obligaţiuni pentru o sumă mai mare de ¾ din capitalul vărsat şi existent conform ultimului bilanţ.

Obligaţiunile pot fi emise şi prin subscripţie publică, realizându-se o ofertă publică. În acest caz se va întocmi un prospect de emisiune, ce trebuie publicat de administratorul societăţii.

Menţiunile pe care trebuie să le cuprindă prospectul de emisiune sunt: denumirea, obiectul de activitate, sediul şi durata societăţii; capitalul social şi rezervele; data publicării în Monitorul Oficial al României a încheierii de înregistrare şi modificările ce s-au adus actului constitutiv; situaţia patrimoniului social după ultimul bilanţ contabil; categoriile de acţiuni emise de societate; suma totală a obligaţiunilor care au fost emise anterior şi a celor care urmează a fi emise, modul de rambursare, valoarea nominală a obligaţiunilor, dobânda lor, indicarea dacă sunt nominative sau la purtător, precum şi indicarea dacă sunt convertibile dintr-o categorie în alta, ori în acţiuni; sarcinile ce grevează imobilele societăţii; data la care a fost publicată hotărârea adunării generale extraordinare care a aprobat emiterea obligaţiunilor.

57

Page 58: curs drept contabilitate

Subscrierea obligaţiunilor se face pe exemplarele prospectului de emisiune, iar pentru obligaţiunile astfel subscrise, valoarea lor trebuie să fie de la început integral vărsată.

Oferta publică de obligaţiuni necesită, înainte de publicarea prospectului de emisiune, autorizarea de către Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare, în afara situaţiilor în care există o dispensă de autorizare acordată tot de Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare, conform legislaţiei pieţei de capital.

Deţinătorii de obligaţiuni au posbilitatea să-şi constituie, conform legii, o adunarea generală specială, care-şi va desfăşura activitatea pe cheltuiala societăţii emitente. Societatea emitentă nu are dreptul să intervină în deliberările adunării generale a obligatarilor, interzicându-se în acest sens participarea efectivă a administratorilor, directorilor, membrilor directoratului, consiliului de administraţie, cenzorilor şi funcţionarilor societăţii.

Reprezentarea deţinătorilor de obligaţiuni este asigurată de reprezentantul numit în cadrul adunării obligatarilor. Acesta reprezintă obligatarii atât în faţa societăţii, cât şi în justiţie, având totodată dreptul de a asista fără drept de vot la adunările generale ale societăţii comerciale respective. În schimb, nici reprezentantul şi nici supleanţii acestuia (numiţi în aceleaşi condiţii), nu pot participa la administrarea societăţii.

Adunarea obligatarilor este cea care, practic, asigură supravegherea intereselor deţinătorilor de obligaţiuni având dreptul, de exemplu, conform art. 172 alin. 1 din legea 31/1990, republicată, să se opună la orice modificare a actului constitutiv al societăţii sau al condiţiilor în care se efectuează împrumutul, dacă astfel s-ar aduce o atingere drepturilor deţinătorilor de obligaţiuni. Totodată, adunarea obligatarilor este în drept să se pronunţe şi asupra emiterii de noi obligaţiuni.

Adunarea deţinătorilor de obligaţiuni poate să constituie un fond, de exemplu, din dobânzile cuvenite deţinătorilor de obligaţiuni, pentru a acoperi cheltuielile necesare apărării drepturilor obligatarilor. Tot această adunare va decide regulile de gestionare a acestui fond.

Hotărârile adunării obligatarilor se adoptă cu o majoritate specifică reprezentând cel puţin 1/3 din titlurile emise şi nerambursate. În situaţia în care se pune problema ca prin hotărâre adunarea obligatarilor să se pronunţe cu privire la emiterea de noi obligaţiuni sau să se opună la modificarea actului constitutiv sau a condiţiilor împrumutului, cvorumul impus de lege este de minimum 4/5 din titlurile reprezentate la adunare, iar adunarea se consideră valabil constituită în măsura în care participă deţinători reprezentând cel puţin 2/3 din titlurile nerambursate.

Odată adoptată o hotărâre a adunării obligatarilor, ea are caracter obligatoriu şi pentru deţinătorii de obligaţiuni care, fie nu au luat parte la adunare, fie s-au opus adoptării acelei hotărâri. Chiar dacă o asemenea hotărâre le este opozabilă, atât deţinătorii de obligaţiuni neparticipanţi la adunare, cât şi cei care au votat împotrivă au posibilitatea, în temeiul art. 174 alin. 2 din legea 31/1990, republicată, să atace în justiţie acea hotărâre.

În baza obligaţiunilor ce le deţine, obligatarul are posibilitatea de a acţiona societatea emitentă în instanţă când se consideră prejudiciat? Pentru a fi admisibilă o astfel de acţiune, se impune ca acţiunea să nu fie contrară unei hotărâri adoptate de adunarea generală a deţinătorilor de obligaţiuni.

Obligaţiunile se rambursează, de regulă, la scadenţă. Dacă se urmăreşte o rambursare anterioară scadenţei, obligaţiunile din aceeaşi emisiune şi cu aceeaşi valoare pot fi rambursate prin tragere la sorţi la o sumă superioară valorii lor nominale şi în baza unei publicităţi, societatea emitentă având obligaţia să anunţe public tragerea la sorţi cu cel puţin 15 zile înainte.

Posibilitatea de convertire a obligaţiunilor în acţiuni este posibilă în măsura în care o astfel de soluţie este consemnată în prospectul de emisiune. În acest caz valoarea nominală a obligaţiunilor convertibile va trebui să fie egală cu cea a acţiunilor.

Considerăm că pentru a compensa pierderea pe care o suportă obligatarul prin convertirea lui în acţionar, ar trebui să i se distribuie acţiuni preferenţiale, cu avantajele prevăzute de lege pentru acestea. Desigur decizia categoriei de acţiuni ce se obţin prin conversie revine adunării generale a acţionarilor.

4.6.3. Certificatele de părţi sociale

58

Page 59: curs drept contabilitate

Sunt emise de societăţile cu răspundere limitată, legea 31/1990, republicată, precizând că aceste părţi sociale nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile.

Administratorii societăţii cu răspundere limitată pot elibera, la cerere, un certificat constatator al drepturilor asupra părţilor sociale, dar cu menţiunea că acest certificat nu poate servi ca titlu pentru transmiterea drepturilor constatate, sub sancţiunea nulităţii transmiterii. Deci certificatele de părţi sociale nu pot fi transmise prin gir, dar nici prin remitere materială (ca acţiunile la purtător) sau înregistrarea transmiterii (ca la acţiunile nominative).

Transmiterea lor este totuşi posibilă: către asociaţi, prin decizia adunării generale; în cazul clauzei de continuitate cu succesorii (ca la societăţile de persoane); către terţi, atunci când cesiunea părţilor este hotărâtă prin votul asociaţilor, reprezentând ¾ din capitalul social (este o dovadă că societatea cu răspundere limitată este o formă mixtă, necerându-se nici unanimitatea ca la societăţile de persoane, dar nefiind suficientă nici majoritatea simplă, respectiv 50% plus 1).

Conform legii 31/1990, republicată, valoarea minimă a unei părţi sociale este de 10 lei.

4.6.4. Părţi de interes

În cazul societăţilor de persoane, diviziunile de capital nu se numesc nici acţiuni, nici părţi sociale, ci părţi de interes (reflectând caracterul personal al acestor societăţi). Reglementarea acestei categorii apare în cazul grupurilor de interes economic (G.E.I.E.) al căror regim juridic este similar societăţii în nume colectiv.

Secţiunea 5. Funcţionarea societăţilor comerciale

Ca orice persoană juridică, societatea comercială nu are o existenţă organică şi, deci, nici o voinţă proprie, naturală. De aceea, voinţa ei se manifestă prin organele alese, respectiv: organele de conducere, de execuţie şi de control al gestiunii societăţii comerciale.

Voinţa societăţii comerciale este adusă la îndeplinire prin actele juridice ale organului executiv (de gerare a activităţii, de gestiune) care este administratorul (gerantul) sau administratorii.

Controlul activităţii administratorului se realizează de către asociaţi (în virtutea drepturilor de informare, control şi expertiză) sau, în anumite cazuri, de un organ specializat, auditorii financiari şi cenzorii societăţii.

În funcţie de forma juridică a societăţii comerciale distingem: la societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni există toate cele trei categorii de organe de conducere (respectiv Adunarea generală a acţionarilor), de execuţie (administratorii organizaţi sub forma consiliului de administraţie, directori sau membrii directoratului şi consiliul de supraveghere), de control (respectiv cenzorii şi auditorii financiari; la societăţile de persoane, respectiv: societatea în nume colectiv şi în comandită simplă, datorită numărului relativ mic de societari, nu este instituţionalizată o adunare generală propriu-zisă, de asemenea, controlul gestiunii societăţii se realizează de către asociaţi, nefiind necesari, de regulă cenzorii şi auditorii financiari; la societatea cu răspundere limitată există cele trei organe enumerate la societatea pe acţiuni, dar prezintă unele particularităţi.

5.1. Adunarea generală

Ca organ de deliberare, adunarea generală este chemată să decidă, atât asupra unor probleme obişnuite pentru viaţa societăţii, cât şi asupra unor probleme deosebite, care vizează elemente fundamentale ale societăţii comerciale.

Pornind de la acest criteriu distingem între adunări ordinare şi extraordinare, iar în urma modificărilor audse legii 31/1990, republicată, şi adunările speciale. Legea reglementează adunarea

59

Page 60: curs drept contabilitate

ordinară şi extraordinară în cazul societăţii pe acţiuni (cu varietatea adunării constitutive în cazul constituirii prin subscripţie publică), cu precizarea atribuţiilor fiecăreia şi a condiţiilor de cvorum şi majoritate cerute pentru adoptarea hotărârilor, pentru societatea cu răspundere limitată, deşi legea nu distinge între adunările ordinare şi extraordinare, stabileşte condiţii speciale de cvorum şi majoritate.

a. Adunarea ordinară. Această adunare se întruneşte cel puţin o dată pe an, în cel mult 5 luni de la încheierea exerciţiului financiar. Ea se ţine la sediul societăţii şi în localul indicat în convocare. Adunarea ordinară poate să discute şi să decidă asupra oricărei probleme înscrise în ordinea de zi.

Potrivit legii, ea are următoarele competenţe: să discute, să aprobe sau să modifice bilanţul contabil, după ascultarea raportului consiliului de administraţie, directoratului, consiliului de supraveghere sau cenzorilor; să fixeze dividendul cuvenit asociaţilor (acţionarilor); să aleagă şi să revoce membrii consiliului de administraţie, respectiv ai consiliului de supraveghere şi cenzorii; să fixeze durata minimă a contractului de audit financiar, să demită auditorul financiar, la societăţile auditate; să fixeze remuneraţia cuvenită pentru exerciţiul în curs pentru membrii consiliilor (de administraţie / de supraveghere) sau a cenzorilor, dacă nu s-a stabilit prin actul constitutiv; să se pronunţe asupra gestiunii consiliului de administraţie / de supraveghere; să stabilească bugetul de venituri şi cheltuieli şi, după caz, programul de activitate, pentru exerciţiul financiar următor; să hotărască gajarea, închirierea sau desfiinţarea uneia sau mai multor unităţi ale societăţii.

În societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni, pentru validitatea deliberărilor adunării generale ordinare, la prima convocare este necesară prezenţa acţionarilor care să reprezinte cel puţin ¼ din numărul de drepturi de vot, iar hotărârile se iau de către acţionarii care deţin majoritatea absolută (adică jumătate plus unu) din capitalul social reprezentat în adunare (dacă actul constitutiv nu prevede altfel), dacă nu se realizează prezenţa cerută sau majoritatea necesară luării hotărârii, adunarea se va întruni, la o a doua convocare, putând să delibereze oricare ar fi partea de capital reprezentată de acţionarii prezenţi, iar hotărârile se iau cu majoritatea celor prezenţi.

Conform modificărilor aduse legii 31/1990 prin legea 441/2006, au dreptul să ceară introducerea unor noi puncte pe ordinea de zi unul sau mai mulţi acţionari reprezentând, individual sau împreună, cel puţin 5% din capitalul social. Acelaşi procent sau chiar o cotă mai mică, dacă în actul constitutiv se prevede astfel, poate cere consiliului de administraţie / directoratului convocarea adunării generale. Când consiliul de administraţie / directoratul nu convoacă AGA, instanţa de la sediul societăţii va putea autoriza convocarea AGA. Costurile convocării şi cheltuielile de judecată sunt suportate de societatea comercială.

La societatea cu răspundere limitată adunarea decide prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale (se cere deci, cumulativ, procentul de 50% plus unu din numărul asociaţilor, cât şi condiţia ca ei să reprezinte jumătate plus unu din totalul părţilor sociale).

În cazul societăţii în nume colectiv şi în comandită simplă, hotărârile se iau prin votul asociaţilor ce reprezintă majoritatea absolută a capitalului social (de exemplu: pentru alegerea şi revocarea administratorilor), dar pentru modificarea actului constitutiv se cere votul unanimităţii (de exemplu: pentru majorarea capitalului social).

b. Adunarea constitutivă. În cazul constituirii societăţii prin subscripţie publică (posibilă doar la societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni) prima adunare la care participă subscriitorii de acţiuni poartă denumirea de adunare constitutivă (fiind menită a pune bazele desfăşurării activităţii în noile condiţii date de participarea noilor acţionari).

În termen de cel mult 15 zile de la data închiderii subscrierii, fondatorii trebuie să convoace adunarea constitutivă, printr-o înştiinţare publicată în Monitorul Oficial.

Pentru a fi legal constituită, se cere prezenţa a jumătate plus unu din numărul subscriitorilor acceptanţi, iar hotărârile se iau cu votul majorităţii simple a celor prezenţi.

La această adunare: nu au drept de vot acceptanţii care au constituit aporturi în natură (pentru deliberările privind aporturile lor); fiecare acceptant are dreptul doar la un vot (principiul proporţionalităţii nu este aplicat deoarece unul din scopurile adunării este tocmai acela de a aproba subscrierile şi în funcţie de acestea se va decide numărul de acţiuni ce revine fiecărui acceptant);

60

Page 61: curs drept contabilitate

reprezentarea acţionarilor este permisă, dar un acceptant nu poate să reprezinte mai mult de 5 subscriitori; se va citi raportul experţilor pentru evaluarea aporturilor în natură şi va avea loc avizarea avantajelor fondatorilor şi a operaţiunilor ce urmează a fi preluate de societate; se va exercita dreptul acceptanţilor de a se retrage dacă valoarea aporturilor în natură stabilită de experţi este mai mică cu 1/5 faţă de cea stabilită de fondatori în prospectul de emisiune.

În atribuţiile adunării constitutive intră: verificarea existenţei vărsămintelor; examinarea şi validarea rapoartelor experţilor; discutarea şi aprobarea actului constitutiv al societăţii; aprobă participările la profit ale fondatorilor şi operaţiunile încheiate în contul societăţii; numirea primilor membrii ai consiliului de administraţie, respectiv ai consiliului de supraveghere şi primii cenzori sau auditori financiari.

c. Adunarea extraordinară. Această adunare se întruneşte ori de câte ori este nevoie pentru a se lua o hotărâre în probleme ce au caracter deosebit, cum ar fi: prelungirea duratei societăţii, mărirea sau reducerea capitalului social; schimbarea obiectului ori formei societăţii; mutarea sediului; fuziunea cu alte societăţi; dizolvarea, etc., adică, aspecte ce privesc modificarea actului constitutiv.

Vizând probleme grave pentru viaţa societăţii comerciale, condiţiile de cvorum şi majoritate sunt mai riguroase, astfel:

- pentru societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni, pentru validitatea deliberărilor adunării, este necesară prezenţa acţionarilor reprezentând ¾ din capitalul social (dacă actul constitutiv nu prevede altfel), iar hotărârile se iau cu votul unui număr de acţionari care să reprezinte cel puţin jumătate din capitalul social; la convocarea a doua, prezenţa necesară este cea reprezentând jumătate din capitalul social, iar hotărârile se iau cu votul unui număr de acţionari reprezentând 1/3 din capitalul social. Potrivit dispoziţiei legale, Adunarea generală extraordinară a acţionarilor poate delega consiliului de administraţie sau, după caz, administratorului unic, exerciţiul atribuţiilor sale privind: mutarea sediului, schimbarea obiectului de activitate, majorarea capitalului social, reducerea sau reîntregirea lui prin emisiune de noi acţiuni şi conversia acţiunilor dintr-o categorie în alta.

- la societatea cu răspundere limitată este necesar votul tuturor asociaţilor (dacă actul constitutiv nu prevede altfel).

- la societăţile de persoane, în tăcerea legii, se impune tot principiul unanimităţii (cu atât mai mult cu cât societatea cu răspundere limitată, ca formă mixtă, între societăţi de persoane şi cele de capital, are nevoie de votul tuturor asociaţilor).

d. Adunările speciale. Valabile doar în cazul societăţilor de capitaluri (societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni) sunt adunări ce cuprind gruparea acţionarilor ce deţin categorii aparte de acţiuni. Astfel, legea 31/1990, republicată, distinge între adunarea specială a deţinătorilor de acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar şi fără drept de vot, dar şi adunările speciale constituite din acei acţionari ce se adună în scopul de a-şi proteja interesele privind modificarea drepturilor şi obligaţiilor ce le revin în legătură cu acţiunile ce le deţin.

5.2. Administrarea societăţii

Voinţa oricărei societăţi comerciale este exprimată de adunarea generală, dar este adusă la îndeplinire prin organele de execuţie, care realizează administrarea (gerarea) societăţii.

Conform legii 31/1990, republicată, o societate comercială, indiferent de forma ei juridică poate fi administrată de unul sau mai mulţi administratori. Pluralitatea de administratori nu este instituţionalizată în cazul societăţilor de persoane şi a societăţii cu răspundere limitată, iar în cazul societăţilor de capitaluri este organizată sub forma unor organe colegiale: consiliu de administraţie şi consiliu de supraveghere. Astfel: în societatea în nume colectiv, gestiunea este asigurată de unul sau mai mulţi administratori, de regulă ei înşişi asociaţi, fiecare administrator având dreptul să reprezinte societatea (dacă actul constitutiv nu prevede altfel); în societatea în comandită simplă, administrarea se încredinţează unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi (dacă un comanditar ar face acte de administrare fără împuternicire, va deveni automat asociat comanditat, răspunzând

61

Page 62: curs drept contabilitate

solidar şi nelimitat pentru obligaţiile sociale); în societatea pe acţiuni administrarea poate fi făcută de un administrator sau de mai mulţi, iar când sunt mai mulţi se constituie un consiliu de administraţie care poate delega conducerea unuia sau mai multor directori şi poate crea comitete consultative sau un consiliu de supraveghere, preşedintele consiliului de administraţie fiind şi director general sau director al societăţii; în societatea în comandită pe acţiuni, administrarea societăţii este încredinţată unuia sau mai multor comanditaţi; în societatea cu răspundere limitată administrarea este realizată de unul sau mai mulţi administratori (asociaţi sau terţi).

Condiţii pentru desemnarea administratorilor: administratorii sunt numiţi temporar şi sunt reeligibili, numărul lor fiind impar; primii administratori pot fi numiţi pe 2 ani, iar dacă nu s-a prevăzut durata mandatului, pentru cei ulteriori mandatul este de maxim 4 ani; persoanele care nu pot fi fondatori nu pot fi nici administratori, directori sau reprezentanţi ai societăţii; poate fi administrator o persoană fizică sau o persoană juridică, dar în acest ultim caz, persoana juridică va desemna un reprezentant – o persoană fizică; directorii la SA în sistemul unitar, respectiv membrii directoratului, în sistemul dualist nu pot fi decât persoane fizice; administratorul va trebui să încheie o asigurare de răspundere profesională. Dacă activitatea sa va produce prejudicii societăţii comerciale, aceasta se va putea despăgubi din poliţa de asigurare.

5.2.1. Calitatea de administrator. Obligaţii. Răspundere.

Dispoziţii comune atât sistemului unitar de administrare cât şi celui dualistCa noutate faţă de reglementarea anterioară, administratorul trebuie să accepte în mod expres

calitatea de mandatar. Aceasta înseamnă că se încheie un contract de mandat în formă scrisă (care va fi un contract de administrare în cazul funcţiilor executive, de exemplu, pentru director sau membrii directoratului, sau o acceptare urmată de semnarea contractului pentru funcţiile neexecutive). După unele opinii formulate în doctrină, semnarea acestui contract şi interdicţia cumulării calităţii de administrator cu cea de salariat al societăţii comerciale ar muta competenţa litigiilor societate (angajator) – administrator (salariat) din dreptul muncii, unde protecţia angajatului este deosebită, procedura desfacerii contractului fiind mai complicată, în dreptul comercial, unde e suficientă decizia de revocare dată de AGA, consiliul de administraţie sau consiliul de supraveghere care să conducă la încetarea contractului.

Acţiunea în răspundere pentru prejudiciile provocate de administrator aparţine AGA ordinară (valabilă dacă sunt prezenţi acţionarii ce reprezintă ¼ din numărul total de voturi, decizia se ia cu majoritatea voturilor exprimate). Iniţiativa acţiunii în despăgubiri poate aparţine şi acţionarilor ce reprezintă 5% din capitalul social. Această posibilitate corespunde reglementării OECD în materie, respectiv Cartei guvernării corporative, potrivit căreia acţionarii, chiar minoritari, trebuie protejaţi.

Dintre obligaţiile specifice administratorilor enunţate în secţiunea III din Legea 441/2006 ce conţine dispoziţii comune, enumerăm: interdicţia de a fi administratori pentru persoanele ce nu pot fi fondatori, interdicţia pentru administratorul persoană fizică de a exercita concomitent mai mult de 5 mandate de administrator (cu excepţia situaţiei deţinerii a o ¼ din numărul de acţiuni), obligaţia de non-concurenţă, respectiv de a nu desfăşura, pe cont propriu sau al altei persoane, activitatea de administrator, cenzor sau auditor intern într-o societate concurentă, obligaţia înregistrării calităţii la Registrul Comerţului, posibilitatea de a încheia acte juridice în numele şi pe seama societăţii, când acestea depăşesc ½ din valoarea contabilă a activelor, numai cu aprobarea AGA extraordinară, posibilitatea stabilirii remuneraţiei prin actul constitutiv sau prin hotărârea AGA sau a remuneraţiei suplimentare a directorilor sau membrilor directoratului prin hotărârile consiliului de administraţie, respectiv al celui de supraveghere, precum şi posibilităţi noi de convocare sau de vot, prin mijloace de comunicare la distanţă sau posibilitatea votului unanim în scris, fără a mai fi

62

Page 63: curs drept contabilitate

necesară o întrunire a organului competent, dacă actul constitutiv prevede o astfel de posbilitate, justificată prin urgenţa situaţiei.

Printre dispoziţiile comune se regăseşte cea legată de posbilitatea dizolvării societăţii prin decizia AGA extraordinară, dacă activul net (calculat ca diferenţă între totalul activelor şi totalul datoriilor societăţii comerciale) s-a diminuat la mai puţin de ½ din valoarea capitalului social subscris, există şi posibilitatea ca instanţa să acorde un răgaz (termen de graţie) de 6 luni pentru regularizarea situaţiei.

Deşi este reglementată expres pentru membrii consiliului de administraţie, considerăm că obligaţia de a-şi exercita mandatul cu bună-credinţă, prudenţă şi diligenţa unui bun administrator, sunt explicate în legea 441/2006 într-un sens nou, prin preluarea conceptului „bussiness judgement rule” din dreptul american. Conform acestuia, o „decizie de afaceri” adoptată într-o situaţie prezumată ca fiind în interesul societăţii, îl absolvă pe administrator de răspundere chiar dacă ulterior se va dovedi că decizia era greşită (în sensul de a prejudicia societatea comercială). În acelaşi articol de lege este prevăzută obligaţia administratorilor de a-şi exercita mandatul cu loialitate, în interesul societăţii, dar şi de a nu divulga informaţii confidenţiale şi secrete de afaceri la care au acces în calitatea lor de mandatari. Obligaţia subzistă şi după încetarea mandatului, cu precizarea că întinderea acestor obligaţii va fi prevăzută în contractul de reprezentare.

Înţelesul obligaţiei de informare ce revine administratorilor, dar şi membrilor directoratului sau entităţii ce ţine evidenţa acţionariatului (societăţile de registru independent privat) este acela de a pune la dispoziţia acţionarilor şi oricăror altor solicitanţi a informaţiilor privind structura acţionariatului respectivei societăţi, eliberând, la cerere, contra-cost, certificate privind aceste date.

La desemnarea ca administrator independent se au în vedere următoarele criterii: să nu fie director al societăţii sau al unei societăţi controlate de către aceasta ori a îndeplinit o astfel de funcţie în ultimii 5 ani; să nu fi fost salariat al societăţii sau al unei societăţi controlate de către aceasta ori a avut un astfel de raport de muncă în ultimii 5 ani; să nu primească sau să nu fi primit de la societate ori de la o societate controlată de aceasta o remuneraţie suplimentară sau alte avantaje, altele decât cele corespunzând calităţii sale de administrator neexecutiv; să nu fie acţionar semnificativ al societăţii; să nu aibă sau să nu fi avut în ultimul an relaţii de afaceri cu societatea ori cu o societate controlată de aceasta, fie personal, fie ca asociat, acţionar, administrator, director sau salariat al unei societăţi care are astfel de relaţii cu societatea; să nu fie sau să nu fi fost în ultimii 3 ani asociat ori salariat al actualului auditor financiar al societăţii sau al unei societăţi controlate; să nu fie director într-o altă societate în care un director al societăţii este administrator neexecutiv; să nu fi fost administrator neexecutiv al societăţii mai mult de 3 mandate; să nu fie soţ/soţie sau rudă până la gradul al IV-lea inclusiv cu un director al societăţii sau cu o persoană aflată în una dintre situaţiile prevăzute anterior.Cu unele excepţii, administratorul care are, direct sau indirect (soţ/soţie, rude sau afini până

la gradul IV inclusiv) interese contrare intereselor societăţii trebuie să înştiinţeze despre aceasta pe ceilalţi administratori, cenzori sau auditori interni, şi să nu participe la deliberări legate de această operaţiune.

Sistemul unitar de administrare a societăţilor comerciale.Prin sistem unitar de administrare urmează să înţelegem că o societate comercială este

administrată de un consiliu de administraţie, în cadrul căruia se face diferenţa între administratori cu funcţii executive şi administratori cu funcţii neexecutive.

Diferenţa dintre administratorii executivi şi cei neexecutivi este formulată prin legea 441/2006 conform căreia, când are loc o delegare a atribuţiilor de conducere către directori, aceştia vor îndeplini funcţiile executive, urmând ca majoritatea membrilor consiliului de administraţie să fie formată din administratori neexecutivi (adică cei ce nu au fost numiţi directori).

63

Page 64: curs drept contabilitate

a. AdministratoriCompetenţa de numire. Numirea se face fie prin actul constitutiv, fie de către AGA ordinară.

Astfel, primii administratori sunt numiţi prin actul constitutiv, iar cei numiţi ulterior, prin AGA ordinară.

Candidaţii pentru posturile de administrator sunt nominalizaţi de membrii ultimului consiliu de administraţie sau de către acţionari.

În caz de vacanţă a unui fost administrator consiliul de administraţie numeşte administratori provizorii până la convocarea AGA, dacă actul constitutiv nu prevede altfel.

Dacă administratorii nu convoacă AGA, orice parte interesată se poate adresa instanţei judecătoreşti teritorial competente care să desemneze persoana însărcinată cu convocarea AGA. Faptul că oricine poate apela la ajutorul instanţei este explicabil mai ales în ipoteza în care vacanţa postului determină scăderea numărului de administratori sub minimul legal.

Persoana care are atribuţia de a convoca AGA poate fi: unicul administrator, când vrea să renunţe la mandat; cenzorii, în caz de deces sau imposibilitate fizică de exercitare a funcţiei de către administratorul unic; când nu există cenzori, oricare acţionar se poate adresa instanţei care-l poate desemna chiar pe acel acţionar sau pe altul în vederea convocării AGA.

Calitatea de administrator. Poate fi administrator fie o persoană fizică, cu capacitate deplină de exerciţiu, pentru că cel ce gerează afacerile altuia trebuie să depună maximum de diligenţă pentru bunul mers al societăţii comerciale, sau o persoană juridică. În acest al doilea caz, conform legii 441/2006, când o persoană juridică este numită administrator sau membru al consiliului de administraţie, trebuie să desemneze o persoană fizică, ca reprezentant permanent. Actele persoanei fizice nu exonerează de răspundere persoana juridică ce a desemnat-o, cu alte cuvinte, răspund în mod solidar.

Durata mandatului. Mandatul administratorilor poate varia între 2 ani (primii administratori) şi maxim 4 ani (administratorii ulteriori). Administratorii sunt reeligibili, când prin actul constitutiv nu se prevede altfel.

Mandatul trebuie acceptat în mod expres de către administrator, iar ca noutate, o persoană fizică poate exercita concomitent 5 mandate în societăţi pe acţiuni cu sediul în România. Persoana ce depăşeşte numărul de mandate prevăzut de lege, trebuie să demisioneze în termen de o lună de la data apariţiei situaţiei de incompatibilitate, din ultima funcţie obţinută în ordinea cronologică a numirilor, fie că e vorba de calitatea de administrator, membru al consiliului de administraţie sau al consiliului de supraveghere. Ca efect va trebui să restituie remuneraţiile şi beneficiile primite de la societatea comercială respectivă.

Important este de reţinut faptul că deliberările şi deciziile la care a luat parte în exercitarea mandatului la care trebuie să renunţe, rămân valabile, chiar dacă apăruse situaţia de incompatibilitate.

Numărul administratorilor. Societatea comercială pe acţiuni poate fi administrată de unul sau mai mulţi administratori, numărul lor trebuie să fie impar. În cazul pluralităţii, administratorii formează un consiliu de administraţie.

Legea instituie obligativitatea numărului minim de 3 administratori pentru societăţile comerciale care fac obiectul obligaţiei legale de auditare. Sunt supuse acestei obligaţii societăţile comerciale ale căror situaţii financiare intră sub incidenţa reglementărilor contabile armonizate cu directivele europene şi standardele internaţionale de contabilitate.

Conflict de interese între administrator şi societate. Când un administrator are într-o anumită operaţiune, fie direct, fie indirect, interese contrare intereselor societăţii comerciale, trebuie să înştiinţeze despre această situaţie pe ceilalţi administratori şi pe cenzori sau auditori interni, pentru a nu lua parte la nicio deliberare legată de acea operaţiune.

Regimul juridic va fi identic în cazul în care într-o anumită operaţiune sunt interesate soţul/soţia sa, rudele sau afinii săi până la gradul IV inclusiv.

Interdicţia nu funcţionează, dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel, pentru ipotezele în care obiectul votului îl constituie fie oferirea spre subscriere către administratorul în cauză sau persoanelor considerate rudele lui, de acţiuni sau obligaţiuni ale societăţii, fie acordarea de către

64

Page 65: curs drept contabilitate

administratorul în cauză sau rudele sale, a unui împrumut (sau constituirea unei garanţii) în folosul societăţii comerciale.

Operaţiuni ce nu se pot încheia între societatea comercială şi administrator. Este intezisă creditarea administratorilor de către societatea comercială când aceasta îmbracă

forma acordării de împrumuturi administratorilor; acordarea de avantaje financiare cu ocazia încheierii de către administratori cu societatea comercială a unor operaţiuni de livrări de bunuri, prestări servicii sau executare de lucrări; garantarea directă sau indirectă a unor împrumuturi acordate administratorilor; garantarea directă sau indirectă a executării unor obligaţii personale ale administratorilor faţă de terţi; dobândirea cu titlu oneros, sau plata unei creanţe ce are ca obiect un împrumut de care beneficiază administratorii. Interdicţia se aplică şi când operaţiunile vizate sunt încheiate în interesul soţului/soţiei, rudelor sau afinilor până la gradul IV ale administratorilor. Acelaşi regim juridic de interdicţie se aplică în cazul operaţiunilor ce privesc o societate civilă sau comercială la care una din persoanele enumerate mai înainte este administrator, ori deţine singură sau împreună cu una din persoanele din lista de mai sus, o cotă de minim 20% din capitalul social subscris. Aşadar, când există o relaţie de afiliere şi un procent de deţineri ce depăşeşte 20%, se consideră că de efectele operaţiunii va beneficia direct sau indirect administratorul societăţii comerciale, ca urmare a îndeplinirii criteriului controlului.

Două sunt excepţiile în care nu se aplică interdicţia: când operaţiunile vizate nu depăşesc echivalentul în lei al sumei de 5.000 euro; când condiţiile în care se încheie operaţiunea nu sunt mai favorabile administratorilor sau persoanelor apropiate lor, decât cele pe care, în mod obişnuit, societatea le oferă terţelor persoane.

Sunt supuse sancţiunii nulităţii absolute, în lipsa unor dispoziţii contrare din actul constitutiv, actele administratorului, încheiate în nume propriu, prin care se înstrăinează sau dobândesc bunuri către sau de la societatea comercială, a căror valoare depăşeşte procentul de 10% din valoarea activelor nete ale societăţii, dacă nu există aprobarea AGA extraordinară. Este vorba de 10% din valoarea activelor nete raportate în situaţia financiară a anului precedent sau din valoarea capitalului social subscris (când o situaţie financiară nu a fost încă prezentată şi aprobată).

Aceste dispoziţii sunt valabile şi când este vorba de operaţiuni de închiriere sau leasing.În general, când actul constitutiv nu dispune altfel, dobândirea sau înstrăinarea de bunuri, în

nume propriu, de la sau către societatea comercială trebuie mai întâi aprobate de AGA extraordinară, sub sancţiunea nulităţii absolute.

Acelaşi regim juridic se aplică operaţiunilor încheiate cu soţul/soţia, rudă sau afin al administratorului, până la gradul IV inclusiv, sau dacă se regăseşte criteriul controlului cu ponderea lui 20% analizată mai sus.

Garanţii. Au fost abrogate dispoziţiile legii 31/1990 privind sistemul de garanţii în cazul administratorilor, care în reglementarea anterioară sugerau calitatea de funcţionar a administratorului. Conform legii 441/2006 sistemul de garanţie este înlocuit cu obligaţia administratorului de a încheia o asigurare de răspundere profesională.

Obligaţiile administratorilor. Acceptarea expresă a mandatului de administrare, non-concurenţă, diligenţă şi prudenţă, loialitatea, confidenţialitate, independenţă, sunt obligaţii ale administratorilor care au fost analizate în cadrul secţiunii privind dispoziţiile comune.

Remuneraţie. Remuneraţia administratorilor se stabileşte prin act constitutiv sau prin hotărâre AGA. Aceeaşi este competenţa şi pentru fixarea limitelor generale ale tuturor remuneraţiilor, inclusiv ale celor suplimentare, care vom vedea, se acordă membrilor consiliilor de administraţie / de supraveghere însărcinaţi cu funcţii speciale sau ale directorilor / membrilor directoratului.

Răspunderea administratorilor. Răspunderea este întemeiată pe regulile mandatului comercial, ca act conex unor acte/fapte obiective de comerţ. Răspunderea administratorilor este solidară pentru: realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi; existenţa registrelor legale şi corecta lor ţinere; exacta îndeplinire a hotărârilor AGA; stricta îndeplinire a îndatoririlor stabilite de lege şi de actul constitutiv.

65

Page 66: curs drept contabilitate

Creditorii societăţilor comerciale vor putea intenta acţiune în răspundere împotriva administratorilor doar în caz de deschidere a procedurii reglementate de legea 85/2006 privind insolvenţa. Dacă potrivit acestei legi fapta administratorului se încadrează între fapte penale, acesta este decăzut din dreptul de a mai deţine calitatea de administrator pe o perioadă de 5 ani de la data rămânerii irevocabile a hotărârii de condamnare.

Administratorii răspund faţă de societate pentru prejudiciile cauzate prin actele altor persoane (directori / personal încadrat), dacă dauna s-a produs ca urmare a neîndeplinirii obligaţiei de supraveghere de către administratori.

Răspunderea administratorilor este solidară cu predecesorii lor imediaţi dacă, deşi aveau cunoştinţă de neregulile acestora, nu le-au comunicat cenzorilor sau auditorilor.

Singura modalitate de a înlătura solidaritatea pasivă apare în ipoteza în care administratorul a cerut consemnarea împotrivirii lui, în registrul deciziilor consiliului de administraţie, care s-a comunicat în scris şi cenzorilor sau auditorilor.

Acţiunea în răspundere contra administratorilor, pentru daunele produse societăţii comerciale, aparţine adunării generale, moment din care mandatul administratorilor încetează de drept.

Dacă adunarea generală nu introduce acţiunea în răspundere, şi nici nu dă curs propunerii unui sau mai multor acţionari de a iniţia o astfel de acţiune, au dreptul să introducă acţiunea acţionarii reprezentând cel puţin 5% din capitalul social, în nume propriu, dar în contul societăţii.

Consiliul de administraţie.Numire. Numirea primilor membrii ai consiliului de administraţie la societăţile constituite

prin subscripţie publică, se face de adunarea constitutivă. Deşi regula este cea a votului deschis în AGA, pentru alegerea membrilor consiliului de administraţie este obligatoriu votul secret.

Convocare. Consiliul de administraţie se întruneşte cel puţin o dată la trei luni. Comunicarea se face, de regulă, de preşedintele consiliului, dar e posibilă şi convocarea la cererea motivată a cel puţin 2 din membrii consiliului sau a directorului general.

Convocarea trebuie să fie făcută cu suficient timp înainte pentru ca administratorii să se informeze despre ea. De aceea termenul de întâlnire se poate stabili prin decizie a consiliului. Convocarea va cuprinde: data, locul de desfăşurare şi ordinea de zi (se admite că în situaţii de urgenţă se pot aborda şi alte probleme decât cele de la ordinea de zi).

La fiecare şedinţă se redactează un proces-verbal cu numele participanţilor, ordinea deliberărilor, deciziile luate, numărul de voturi întrunite şi opiniile separate. Pentru a fi valabil procesul-verbal trebuie semnat de preşedintele de şedinţă şi încă cel puţin un administrator. Pot participa la şedinţa consiliului, fără drept de vot: cenzorii / auditorii, directorii (dacă sunt şi administratori atunci au drept de vot).

Pentru validitatea deciziilor consiliului e necesară prezenţa a cel puţin jumătate din numărul membrilor, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel, iar deciziile se iau cu votul majorităţii membrilor prezenţi (doar pentru numirea sau revocarea preşedintelui se cere votul majorităţii membrilor consiliului şi nu a celor prezenţi).

Este posibilă reprezentarea membrilor consiliului, dar un membru prezent nu poate reprezenta decât un singur membru absent. Este posibilă participarea la şedinţele consiliului şi prin intermediul mijloacelor de comunicare la distanţă, dar numai în condiţiile prevăzute de actul constitutiv.

Consiliul cuprinde un număr impar de membrii pentru a uşura procesul votului. În caz de paritate de voturi, preşedintele consiliului are votul decisiv (cu excepţia cazului când acesta este şi directorul societăţii în acelaşi timp; în orice situaţie în care preşedintele în funcţie nu poate vota se va alege un preşedinte de şedinţă).

Dacă există paritate de voturi şi preşedintele nu poate beneficia de votul decisiv, propunerea se consideră respinsă, pentru neîntrunirea voturilor.

Este posibil şi votul unanim exprimat în scris, fără a mai fi necesară întrunirea consiliului de administraţie, dacă actul constitutiv prevede o astfel de posibilitate, justificată de urgenţa unor

66

Page 67: curs drept contabilitate

situaţii şi de protejarea intereselor societăţii. Nu este admisă această procedură pentru aprobarea situaţiilor financiare anuale sau a capitalului autorizat.

Componenţă. Preşedintele. Când are loc delegarea de competenţă în favoarea unor directori, majoritatea membrilor consiliului va fi formată din administratori neexecutivi; executivi fiind administratorii – directori.

Prin actul constitutiv se poate prevedea ca unul sau mai mulţi administratori să fie independenţi.

Preşedintele consiliului poate fi: ales de membrii consiliului; sau, dacă actul constitutiv o prevede, numit de AGA ordinară, aceeaşi AGA ce numeşte şi consiliul. El este numit pentru o perioadă ce nu poate depăşi durata mandatului său de administrator (2, 4 ani). Poate fi revocat oricând, dar de către organismul care l-a ales (consiliu), sau l-a numit (AGA ordinară). El coordonează activitatea consiliului şi raportează AGA despre aceasta, veghind la buna funcţionare a organelor societăţii (de exemplu votul decisiv în caz de paritate).

Consiliul de administraţie poate însărcina un alt administrator cu îndeplinirea funcţiei de preşedinte, doar în caz de imposibilitate temporară în care s-ar afla preşedintele ales/numit.

Competenţă şi luarea deciziilor.Una dintre cele mai importante atribuţii ale consiliului este aceea de a supraveghea

activitatea directorilor. În acest sens, orice administrator poate solicita directorilor informaţii ce se referă la conducerea operativă a societăţii. Despre toate operaţiunile întreprinse, directorul are obligaţia să informeze consiliul de administraţie, cu atât mai mult cu cât revocarea directorilor poate fi decisă oricând de consiliu.

Competenţe ce nu pot fi delegate directorilor. În cazul în care consiliul de administraţie deleagă directorilor atribuţiile de conducere a societăţii, puterea de a reprezenta societatea aparţine directorului general. Consiliul de administraţie păstrează însă atribuţia de reprezentare a societăţii în raporturile cu directorii.

Consiliul de administraţie înregistrează la registrul comerţului numele persoanelor împuternicite să reprezinte societatea, menţionând dacă ele acţionează împreună sau separat. Acestea depun la registrul comerţului specimene de semnătură.

Consiliul de administraţie are următoarele competenţe de bază, care nu pot fi delegate directorilor: stabilirea direcţiilor principale de activitate şi de dezvoltare ale societăţii; stabilirea sistemului contabil şi de control financiar şi aprobarea planificării financiare; numirea şi revocarea directorilor şi stabilirea remuneraţiei lor; supravegherea activităţii directorilor; pregătirea raportului anual, organizarea adunării generale a acţionarilor şi implementarea hotărârilor acesteia; consiliul de administraţie, respectiv directoratul, e obligat ca în 15 zile de la data aprobării acestora, să depună la Oficiul Registrului Comerţului copii ale situaţiilor financiare anuale consolidate; introducerea cererii pentru deschiderea procedurii insolvenţei societăţii, potrivit legii 85/2006 privind procedura insolvenţei. De asemenea nu pot fi delegate directorilor atribuţiile primite de către consiliul de administraţie din partea adunării generale a acţionarilor.

Consiliul de administraţie reprezintă societatea în raport cu terţii şi în justiţie, în lipsa unei stipulaţii contrare în actul constitutiv, consiliul de administraţie reprezintă societatea prin preşedintele său.

Prin actul constitutiv, preşedintele şi unul sau mai mulţi administratori pot fi împuterniciţi să reprezinte societatea acţionând împreună sau separat. O astfel de clauză este opozabilă terţilor. Prin acordul lor unanim, administratorii care reprezintă societatea doar acţionând împreună pot împuternici pe unul dintre ei să încheie anumite operaţiuni sau tipuri de operaţiuni.

Consiliul de administraţie poate crea comitete consultative, formate din cel puţin doi membrii ai consiliului şi însărcinate cu desfăşurarea de investigaţii şi cu elaborarea de recomandări pentru consiliul în domenii precum auditul, remunerarea administratorilor, directorilor, cenzorilor şi personalului, sau nominalizarea de candidaţi pentru diferitele posturi de conducere. Comitetele vor înainta consiliului în mod regulat rapoarte asupra activităţii lor.

Cel puţin un membru al fiecărui comitet trebuie să fie administrator neexecutiv independent. Comitetul de audit şi cel de remunerare sunt formate numai din administratori

67

Page 68: curs drept contabilitate

neexecutivi. Cel puţin un membru al comitetului de audit trebuie să deţină experienţă în aplicarea principiilor contabile sau în audit financiar.

În cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare financiară, crearea unui comitet de audit în cadrul consiliului de administraţie este obligatorie.

Menţionăm că delegarea atribuţiilor executive şi de conducere către directori: este facultativă fiind posibil a fi consemnată în actul constitutiv sau ca decizie a AGA; este obligatorie în cazul societăţilor a căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii de auditare financiară. În cazul în care există o delegare de competenţă către directori, majoritatea administratorilor va fi formată din administratori neexecutivi. La societăţile auditate delegarea de competenţă către directori este obligatorie. La societăţile auditate, numirea unui administrator independent este obligatorie, acesta făcând parte din comitetul de audit.

Directorii. Consiliul de administraţie poate delega conducerea societăţii unuia sau mai multor directori, numind pe unul dintre ei director general.

Directorii pot fi numiţi dintre administratori sau din afara consiliului de administraţie. Dacă prin actul constitutiv sau printr-o hotărâre a adunării generale a acţionarilor se prevede acest lucru, preşedintele consiliului de administraţie al societăţii poate fi numit şi director general.

Director al societăţii pe acţiuni este numai acea persoană căreia i-au fost delegate atribuţii de conducere a societăţii. Orice altă persoană, indiferent de denumirea tehnică a postului ocupat în cadrul societăţii, este exclusă de la aplicarea normelor legii 31/1990 cu privire la directorii societăţii pe acţiuni. Pot deţine calitatea de director numai persoanele fizice.

Directorii sunt responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societăţii, în limitele obiectului de activitate al societăţii şi cu respectarea competenţelor exclusive rezervate de lege sau de actul constitutiv consiliului de administraţie şi adunării generale a acţionarilor.

Modul de organizare a activităţii directorilor poate fi stabilit prin actul constitutiv sau prin decizie a consiliului de administraţie.

Prin actul constitutiv, preşedintele şi unul sau mai mulţi administratori pot fi împuterniciţi să reprezinte societatea, acţionând împreună sau separat. O astfel de clauză este opozabilă terţilor. Prin acordul lor unanim, administratorii care reprezintă societatea doar acţionând împreună pot împuternici pe unul dintre ei să încheie anumite operaţiuni sau tipuri de operaţiuni.

În cazul în care consiliul de administraţie deleagă directorilor atribuţiile de conducere a societăţii, puterea de a reprezenta societatea aparţine directorului general. Consiliul de administraţie păstrează însă atribuţia de reprezentare a societăţii în raporturile cu directorii.

Directorul general şi/sau alţi directori (dacă aceştia deţin atribuţii delegate din partea consiliului de administraţie) vor încheia cu societatea un contract de administrare (management), contract încheiat nu pentru că sunt cumulate două atribuţii, de administrator şi de director general/director, ci pentru că funcţia de director general/director implică delegarea unor atribuţii din partea consiliului de administraţie, care obligă la stabilirea unor raporturi caracterizate de principiul revocabilităţii.

În ceea ce priveşte revocarea, atât în cazul administratorilor, cât şi în cazul directorilor, aceasta trebuie să se facă cu justă cauză, în caz contrar existând dreptul la daune interese. Acest aspect reprezintă o noutate deoarece în vechea reglementare, revocarea se putea face ad nutuum, fără să fie nevoie de vreo motivare.

În ceea ce priveşte răspunderea, dispoziţiile legii 441/2006 privind administratorii se aplică şi directorilor.

Remuneraţia directorilor este stabilită de consiliul de administraţie, în limitele stabilite de actul constitutiv sau de AGA. Orice avantaje se pot acorda directorilor în aceleaşi condiţii, dacă se dovedesc a fi justificate în raport cu îndatoririle specifice directorilor, dar şi cu situaţia economică a societăţii comerciale.

Remuneraţia directorilor, obţinută în temeiul contractului de mandat e asimilată, din punct de vedere fiscal, cu veniturile din salarii şi se înregistrează ca atare. Remuneraţia este asimilată cu salariul şi în aplicarea reglementărilor art. 5 din legea 19/2000 privind sistemul public de pensii şi

68

Page 69: curs drept contabilitate

alte drepturi de asigurări sociale, cu modificările şi completările ulterioare. Aşadar în raportul dintre director şi societatea comercială se nasc obligaţiile şi drepturile specifice, inclusiv dreptul de asigurare pentru accidente de muncă şi boli profesionale, dar şi drepturile şi obligaţiile specifice legislaţiei privind sistemul asigurărilor pentru şomaj, şi stimularea ocupării forţei de muncă, şi din legislaţia privind asigurările de sănătate.

În concluzie, următoarele aspecte sunt caracteristice sistemului unitar: separaţie între funcţia neexecutivă, de control (administrator neexecutiv) şi cea executivă (directori) – separaţie obligatorie, în cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de audit; consiliul de administraţie are o serie de competenţe de bază care, pe de o parte, nu îi pot fi retrase prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale a acţionarilor şi pe care, pe de altă parte, consiliul nu le poate delega directorilor societăţii; în cazul delegării funcţiei executive către directori, administratorii neexecutivi constituie majoritatea consiliului de administraţie; noţiunea de director (un concept nou) reprezintă administratorul sau persoana din afara consiliului de administraţie căreia i-au fost delegate din partea consiliului de administraţie atribuţii de conducere a societăţii (noua lege înlocuieşte comitetul de direcţie – organ colegial, cu reguli stricte, rigide de întrunire şi luare a deciziei – cu directorii – activitate şi răspundere individuală, nu colegială); număr minim de administratori, respectiv 3 (în cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legate de auditare); prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale a acţionarilor se poate prevedea că unul sau mai mulţi membri ai consiliului de administraţie trebuie să fie independenţi (legea prevede, cu titlu exemplificativ, criterii de evaluare a independenţei administratorilor); crearea de comitete consultative în cadrul consiliului de administraţie (exemplu: comitet de audit, comitet de remuneraţie); comitetul de audit include un administrator independent, aşadar consiliul de administraţie al societăţilor pe acţiuni obligate la auditare trebuie să aibă şi un administrator independent; raporturile dintre societate şi administratori (directori sau administratori neexecutivi) sunt guvernate de regulile mandatului, neputându-se încheia pentru îndeplinirea acestui mandat un contract de muncă; microîntreprinderile şi întreprinderile mici în sensul legii 346/2006 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, pot deroga de la prevederile legii 441/2006, respectiv de la dispoziţiile privind numărul minim de 3 administratori, de la dispoziţiile privind revocarea preşedintelui consiliului de administraţie şi delegarea obligatorie a unor atribuţii către directori când există obligaţia legală de auditare financiară.

Sistemul dualist de administrarePrin actul constitutiv al unei societăţi pe acţiuni se poate menţiona ca sistem de administrare:

fie sistemul unitar (analizat anterior), fie cel dualist. În acest ultim caz administrarea este realizată de un directorat şi de un consiliu de supraveghere. Se pot aduce modificări sistemului de administrare, pe durata funcţionării societăţii comerciale doar pe baza hotărârii AGA extraordinare. În cazul în care societatea comercială optează pentru sistemul dualist de administrare, prevederile privind cenzorii (conform legii 31/1990) nu sunt aplicabile.

DirectoratCompetenţă exclusivă. Conform legii 441/2006 conducerea societăţii revine în exclusivitate

directoratului, ce îndeplineşte actele necesare şi utile pentru realizarea obiectului de activitate al societăţii comerciale. Activitatea sa se desfăşoară sub controlul consiliului de supraveghere.

Directoratul este cel ce reprezintă societatea comercială în raport cu terţii, dar şi în justiţie. Regula funcţionării directoratului este că membrii directoratului reprezintă societatea acţionând împreună, dar, ca excepţie, când sunt toţi membrii de acord, pot împuternici pe unul din ei să încheie anumite operaţiuni.

Membrii directoratului. Cei ce fac parte din acest organism poartă denumirea de membrii directoratului şi nu de directori. Dintre membrii directoratului cei împuterniciţi să reprezinte societatea vor fi înregistraţi la Registrul Comerţului, unde-şi depun şi specimenul de semnătură.

Desemnarea membrilor directoratului se face de către Consiliul de supraveghere, care numeşte dintre ei unul, cu funcţia de preşedinte. Atât membrii cât şi preşedintele nu pot fi decât persoane fizice. Din punctul de vedere al numărului, când este un singur membru, acesta poartă

69

Page 70: curs drept contabilitate

denumirea de director general unic. Când sunt mai mulţi membri, numărul lor trebuie să fie impar. Ca excepţie, numărul minim este de 3, când societatea comercială are obligaţia legală de auditare. Durata mandatului este de maxim 4 ani.

Luarea deciziilor. Dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel, pentru validitatea deciziilor e necesară prezenţa a cel puţin jumătate din numărul membrilor directoratului, iar hotărârile se iau cu votul majorităţii membrilor prezenţi. Reglementările sunt identice cu cele prevăzute pentru consiliul de administraţie şi în ceea ce priveşte reprezentarea membrilor absenţi, utilizarea mijloacelor de comunicare la distanţă, şi votul decisiv în caz de paritate.

Incompatibilitate. Membrii directoratului nu pot fi concomitent şi membrii ai Consiliului de Supraveghere. Revocarea membrilor directoratului poate fi decisă tot de Consiliul de Supraveghere, sau, când actul constitutiv prevede această posbilitate, chiar de către AGA ordinară. Obligaţiile administratorilor se aplică şi membrilor directoratului, inclusiv rezolvarea cazului de vacanţă a postului. Ca şi membrii consiliului de administraţie, membrii directoratului pot cere daune-interese în caz de revocare fără justă cauză.

Obligaţii specifice directoratului. Cel puţin o dată la trei luni, directoratul prezintă un raport scris consiliului de supraveghere cu privire la conducerea societăţii, la activitatea acestuia dar şi la posibila sa evoluţie.

Directoratul comunică în timp util consiliului de supraveghere orice informaţie cu privire la evenimentele ce ar putea avea o influenţă semnificativă asupra situaţiei societăţii.

Consiliul de supraveghere poate solicita directoratului orice informaţii pe care le consideră necesare pentru exercitarea atribuţiilor sale de control şi poate efectua verificări şi investigaţii corespunzătoare. Fiecare membru al consiliului de supraveghere are acces la informaţiile transmise consiliului.

Directoratul înaintează consiliului de supraveghere propunerea sa detaliată cu privire la distribuirea profitului rezultat din bilanţul exerciţiului financiar, pe care intenţionează să o prezinte adunării generale.

Consiliul de supraveghere.Competenţă. Consiliul de supraveghere are următoarele atribuţii: exercită controlul

permanent asupra conducerii societăţii de către directorat; numeşte şi revocă membrii directoratului; verifică conformitatea cu legea, cu actul constitutiv şi cu hotărârile adunării generale a operaţiunilor de conducere a societăţii; raportează cel puţin o dată pe an adunării generale a acţionarilor cu privire la activitatea de supraveghere desfăşurată.

Pentru cazuri deosebite, consiliul poate convoca AGA. Deşi nu poate exercita atribuţii de conducere (acestea aparţin doar directoratului), se poate întâmpla ca anumite tipuri de operaţiuni să nu poată fi efectuate decât cu acordul consiliului de supraveghere, dacă actul constitutiv conţine dispoziţii în acest sens.

Consiliul de supraveghere poate crea comitete consultative, formate de regulă din membrii săi (cel puţin 2) cu rolul de a desfăşura investigaţii şi de a formula recomandări în domenii ca: auditul, remunerarea conducerii, a consiliului şi a personalului sau nominalizarea de candidaţi pentru funcţii de conducere.

Preşedintele directoratului poate fi numit membru în comitetul de nominalizare creat de consiliul de supraveghere, fără ca prin aceasta să dobândească calitatea de membru în consiliu.

Cel puţin un membru al fiecărui comitet creat facultativ trebuie să fie membru independent al consiliului de supraveghere. Cel puţin un membru al comitetului de audit trebuie să deţină experienţă relevantă în aplicarea principiilor contabile sau în audit financiar.

În cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare financiară, crearea unui comitet de audit în cadrul consiliului de supraveghere este obligatorie.

Consiliul de supraveghere reprezintă societatea comercială în raporturile acesteia cu directoratul, pe care-l controlează, şi pe ai cărei membrii îi poate revoca.

Membrii consiliului de supraveghere. Numirea membrilor consiliului se face fie prin actul constitutiv (primii membrii), fie de către AGA (cei ulteriori). Revocarea lor este posibilă oricând,

70

Page 71: curs drept contabilitate

prin hotărâre AGA, când se obţine votul a cel puţin 2/3 din numărul voturilor acţionarilor prezenţi. Numărul membrilor consiliului se stabileşte prin act constitutiv, dar nu poate fi mai mic de 3 şi nici mai mare de 11. Unul din membrii este ales preşedintele consiliului.

În cazul vacanţei vreunui post de membru în consiliu, acesta din urmă poate numi provizoriu un membru, până la întrunirea AGA. Dispoziţiile privind vacanţa postului, cuprinse în legea 441/2006 pentru consiliu de administraţie sunt valabile şi în cazul consiliului de supraveghere.

Pentru membrii consiliului de supraveghere există un număr de restricţii, şi anume: nu pot fi concomitent membri ai directoratului; nu pot fi salariaţi ai societăţii; obligatoriu să existe cel puţin un membru independent, în cazul societăţilor obligate la auditare. Durata mandatului variaza între 2 ani, în cazul primilor administratori, şi maxim 4 ani.

Luarea deciziilor. Consiliul de supraveghere se întruneşte cel puţin o dată la trei luni. Preşedintele convoacă consiliul de supraveghere şi prezidează întrunirea. De asemenea, consiliul de supraveghere este convocat în orice moment la cererea motivată a cel puţin doi dintre membrii onsiliului sau ai directoratului. Consiliul se va întruni în cel mult 15 zile de la convocare.

Dacă preşedintele nu dă curs cererii de convocare a consiliului, autorii cererii pot convoca ei înşişi consiliul, stabilind ordinea de zi a şedinţei.

Membrii directoratului pot fi convocaţi la întrunirile consiliului de supraveghere, dar nu au drept de vot.

La fiecare şedinţă se va întocmi un proces-verbal, care va cuprinde numele participanţilor, ordinea de zi, ordinea deliberărilor, deciziile luate, numărul de voturi întrunite şi opiniile separate. Procesul-verbal este semnat de către preşedintele de şedinţă şi de către cel puţin un alt membru prezent al consiliului.

În ceea ce priveşte valabilitatea deciziilor, cvorumul cerut la deliberări, reprezentarea membrilor absenţi, utilizarea mijloacelor de comunicare la distanţă şi votul decisiv în caz de paritate, se aplică reglementările din legea 31/1990, modificată prin legea 441/2006, privitoare la consiliul de administraţie şi directorat.

Drepturi şi obligaţii. Dispoziţiile comune privind drepturile şi obligaţiile administratorilor sunt valabile şi pentru membrii consiliului de supraveghere.

5.3. Controlul gestiunii societăţii comerciale. Cenzorii. Auditorii.

Buna funcţionare a unei societăţi comerciale implică asigurarea unui control desfăşurat în mod riguros asupra activităţii administratorilor.

Controlul activităţii societăţilor pe acţiuni poate fi privit pe două paliere alternative şi anume: societăţi pe acţiuni care, fiind supuse obligaţiei de auditare prin lege, nu pot opta între auditori sau cenzori; legea obligându-le să apeleze la serviciile auditorilor financiari, care-şi organizează activitatea potrivit normelor Camerei Auditorilor Financiari din România; societăţi pe acţiuni ale căror situaţii financiare nu sunt supuse în mod obligatoriu auditului financiar, caz în care, adunarea generală a acţionarilor poate opta între: alegerea de cenzori sau încheierea de contracte cu auditorii financiari.Fie că este vorba de auditori financiari a căror activitate este impusă de lege, sau hotărâtă de

acţionari, societatea comercială ce şi-a organizat controlul prin această variantă, va organiza auditul intern potrivit normelor elaborate de Camera Auditorilor Financiari din România.

Obligativitatea organizării controlului activităţii administratorilor de către auditorii financiari este instituită prin legea 31/1990 şi pentru SA-urile care au ales sistemul dualist de administrare.

La SRL numirea cenzorilor e obligatorie numai când numărul asociaţilor depăşeşte cifra de 15.

Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească cenzorii sunt:

71

Page 72: curs drept contabilitate

pot fi acţionari sau neacţionari; cu excepţia cenzorilor contabili care pot fi şi terţi în raport cu societatea comercială. Aceştia îşi exercită profesia în mod individual sau în forme asociative; să fie aleşi de AGA în număr de 3 sau mai mulţi; dar întotdeauna în număr impar, odată cu cenzorii se aleg tot atâţia supleanţi care completează numărul cenzorilor în caz de deces, împiedicare fizică sau legală, încetarea sau renunţarea la mandat a unui cenzor; să exercite personal mandatul care durează 3 ani, după care cenzorii pot fi realeşi; în ciuda modificării recente a legii 31/1990 care nu mai prevede expres această condiţie, credem că trebuie avută în vedere reglementarea anterioară, conform căreia cel puţin unul din cenzori trebuie să fie contabil autorizat sau expert contabil; la societăţile cu capital majoritar de stat, unul din cenzori trebuie să fie reprezentant al Ministerului Economiei şi Finanţelor; remuneraţia lor este stabilită de AGA; este obligatorie înregistrarea la Registrul Comerţului a cenzorilor sau auditorilor financiari, precum şi a oricăror schimbări legate de aceştia; nu pot fi cenzori, sau dacă au fost aleşi decad din mandatul lor: rudele sau afinii până la gradul IV inclusiv sau soţia administratorilor; persoanele care primesc sub orice formă, pentru alte funcţii decât aceea de cenzor, un salariu sau o remuneraţie de la administratori sau de la societatea comercială sau ai căror angajatori sunt în raporturi contractuale sau se află în concurenţă cu societatea comercială; persoanele cărora le este interzisă funcţia de membru al consiliului de administraţie sau al consiliului de supraveghere şi directoratului, adică persoanele ce nu pot fi fondatori; persoanele care, pe durata exercitării atribuţiilor conferite de această calitate, au atribuţii de control în Ministerul Economiei şi Finanţelor sau al altor instituţii publice, cu excepţia situaţiilor prevăzute expres de lege.Obligaţiile cenzorilor sunt: de a supraveghea gestiunea societăţii; de-a verifica situaţiile

financiare şi măsura în care acestea sunt legal întocmite şi în concordanţă cu registrele; de a verifica dacă registrele sunt regulat ţinute şi dacă evaluarea patrimoniului s-a făcut conform regulilor stabilite pentru întocmirea şi prezentarea situaţiilor financiare; despre datele de mai sus, dar şi despre propunerile pe care le consideră necesare cu privire la situaţiile financiare şi la repartizarea profitului, cenzorii trebuie să prezinte AGA rapoarte amănunţite. Pentru că cenzorii pot delibera împreună sau separat, pot depune şi rapoarte separate; pot pune în discuţie reclamaţiile acţionarilor, fie că reprezintă 5% din capitalul social sau mai puţin; pot cere de la administratori să le ofere informaţii lunar; să păstreze secretul informaţiilor obşinute de la administratori sau acţionari; Întinderea şi efectele răspunderii cenzorilor sunt determinate de regulile mandatului. Revocarea lor poate fi decisă de AGA, dar cu votul cerut în adunarea extraordinară. AGA poate decide declanşarea unei acţiuni în răspundere pentru daunele cauzate societăţii prin încălcarea îndatoririlor faţă de societate.

Răspunderea cenzorilor este reglementată de regulile mandatului, revocarea lor putând fi decisă de Adunarea generală a acţionarilor cu votul cerut pentru adunările extraordinare.

Secţiunea 6. Modificarea societăţii comerciale

Condiţiile economice pot determina modificarea societăţii comerciale. Astfel, asociaţii pot considera utilă mărirea sau reducerea capitalului social, schimbarea obiectului societăţii sau a formei ei juridice.

Deoarece elementele ce urmează a fi modificate au fost stabilite prin actul constitutiv al societăţii, modificarea societăţii impune practic modificarea actului constitutiv.

6.1. Forma, înregistrarea şi publicarea actului modificator al actului constitutiv

72

Page 73: curs drept contabilitate

Modificarea actului constitutiv se realizează prin voinţa asociaţiilor, formulată în cadrul adunărilor generale. În cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni decizia poate aparţine Adunării generale a acţionarilor, ori a Consiliului de administraţie, respectiv a directoratului sau se poate pronunţa o hotărâre a instanţei judecătoreşti. În cazul societăţilor de persoane şi a societăţilor comerciale cu răspundere limitată, decizia poate fi luată doar cu votul unanimităţii sau ca urmare a unei hotărâri judecătoreşti.

Hotărârea adunării asociaţilor pentru modificarea actului constitutiv trebuie consemnată în scris, iar înscrisul nu trebuie autentificat (deoarece Ordonanţa de urgenţă a guvernului nr. 76/2001, republicată, admite forma sub semnătură privată a actului constitutiv, considerăm că aceasta trebuie acceptată ca valabilă şi pentru actul adiţional. Excepţie: actul constitutiv e în formă autentică, atunci şi actul adiţional trebuie să îmbrace aceeaşi formă). Acest înscris constituie un act adiţional al actului constitutiv al societăţii. Actul adiţional modificat se depune, în vederea înregistrării, la Oficiul Registrului Comerţului.

Forma autentică a actului modificator adoptat de asociaţie e obligatoriu când are ca obiect: majorarea capitalului social prin subscrierea în natură ca aport a unui teren; modificarea formei juridice a societăţilor comerciale fie în societate în nume colectiv sau în comandită simplă; majorarea capitalului social prin subscripţie publică.

Actul modificator şi textul complet al actului constitutiv, actualizat se vor înregistra la Oficiul Registrului Comerţului în temeiul hotărârii judecătorului delegat care exercită controlul de legalitate (ca o excepţie, de la acest control vor fi excluse situaţiile modificărilor aduse actului constitutiv prin hotărâri judecătoreşti).

Ca deosebire de regim juridic, actele modificatoare nu se publică în cazul societăţilor de persoane, pe când în celelalte cazuri e obligatorie publicarea în Monitorul Oficial.

6.2. Mărirea capitalului social

În ciuda faptului că legea nr. 31/1990, republicată, dispune că mărirea capitalului se face cu respectarea dispoziţiilor referitoare la constituirea societăţii, cu referire expresă doar la societăţile pe acţiuni şi la societăţile cu răspundere limitată, deducem că aceasta este valabilă şi pentru celelalte forme de societăţi, respectând specificul acestora.

Modalităţile prin care se poate realiza majorarea capitalului social sunt: emiterea de noi acţiuni sau majorarea valorii nominale a acţiunilor existente, dacă sunt aduse noi aporturi în natură şi în numerar; prin încorporarea rezervelor (potrivit legii nr. 31/1990, republicată, din beneficiile societăţii se va prelua cel puţin 5% pentru formarea fondului de rezervă, până când acesta va atinge minimum 1/5 din capitalul social); prin încorporarea beneficiilor sau a primelor de emisiune (ca diferenţă dintre valoarea de emisiune şi valoarea nominală a acţiunii, pe care trebuie să o suporte noii acţionari); compensarea unor creanţe pe care anumiţi creditori le au asupra societăţii, prin acordarea către aceştia a unor acţiuni din capitalul social, în situaţia în care creanţele sunt lichide şi exigibile.

Faţă de reglementarea anterioară, diferenţele favorabile din reevaluarea patrimoniului pot fi incluse în rezerve, dar nu mai constituie o modalitate de majorare a capitalului social.

Potrivit legii 31/1990 se instituie o procedură specială în cazul subscripţiei publice şi a ofertei publice de valori mobiliare, care să asigure nu numai protecţia drepturilor acţionarilor ci şi transparenţa operaţiunilor pentru terţi. Dintre acestea o atenţie deosebită se acordă dreptului de preemţiune, potrivit căruia acţiunile emise pentru majorarea capitalului social vor fi oferite spre subscriere în primul rând acţionarilor existenţi, proporţional cu numărul acţiunilor pe care le posedă.

Ca noutate se pot tranzacţiona şi aceste drepturi de preemţiune cu specificarea că exercitarea dreptului de preferinţă sau tranzacţionarea lui poate avea loc într-un interval limitat de timp (minim o lună de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărârii AGA de subscriere publică).

După expirarea acestui termen dreptul de preferinţă încetează şi acţiunile pot fi oferite spre subscriere terţilor. Tot un drept de preferinţă deţin şi titularii de obligaţiuni convertibile în acţiuni.

73

Page 74: curs drept contabilitate

De remarcat că hotărârea de majorare a capitalului social trebuie, pentru a produce efecte, să fie dusă la îndeplinire în termen de 1 an de la data adoptării, iar dacă, majorarea propusă nu este subscrisă integral, capitalul poate fi majorat în limita subscrierilor doar dacă în condiţiile de emisiune a fost prevăzută o astfel de soluţie.

O instituţie nouă o reprezintă aceea de capital autorizat. Potrivit acesteia, prin actul constitutiv, consiliul de administraţie sau directoratul poate fi autorizat (într-un interval de maxim 5 ani de la înmatricularea societăţii comerciale) să majoreze capitalul social subscris până la o valoare nominală determinată (capital autorizat), prin emiterea de noi acţiuni în schimbul aporturilor.

Valoarea nominală a capitalului autorizat poate depăşi jumătate din capitalul social subscris, existent la momentul autorizării.

6.3. Reducerea capitalului social

O modificare a capitalului social poate avea ca obiect nu numai mărirea, dar şi reducerea lui, cu îndeplinirea unor condiţii legale, astfel:

hotărârea privind reducerea capitalului social trebuie să respecte plafonul minim al capitalului social, când legea stabileşte un astfel de plafon (de exemplu: 90.000 lei pentru societăţile de capital şi 200 de lei pentru societăţile cu răspundere limitată), pentru societăţile pe acţiuni şi pentru societăţile cu răspundere limitată legea prevede că, dacă se constată pierderea unei jumătăţi din capitalul social, administratorii sunt obligaţi să convoace Adunarea generală extraordinară a acţionarilor pentru a decide reconstituirea sau limitarea capitalului social, sau dizolvarea societăţii; reducerea poate fi realizată numai în termen de 2 luni de la data publicării hotărârii de reducere în Monitorul Oficial (în scopul protejării creditorilor sociali, care în termen de 2 luni de la data publicării au posibilitatea exercitării dreptului de opoziţie la reducerea capitalului social, prin care s-ar diminua gajul lor general).Procedeele folosite pentru reducerea capitalului social sunt: micşorarea numărului de acţiuni

sau de părţi sociale; reducerea valorii nominale a acţiunilor sau a părţilor sociale; dobândirea propriilor acţiuni urmată de anularea lor.

Dacă reducerea nu este determinată de pierderi, capitalul social mai poate fi redus prin: scutirea totală sau parţială a asociaţilor de vărsămintele datorate; restituirea către asociaţi a unei cote-parţi din aporturi, proporţională cu reducerea capitalului social şi calculată în mod egal pentru fiecare acţiune sau parte socială; alte procedee prevăzute de lege.

Reducerea capitalului social poate fi făcută doar după trecerea a 2 luni din ziua în care hotărârea a fost publicată în Monitorul Oficial, pentru ca acei creditori sociali ai societăţii cu creanţe anterioare publicării hotărârii să-şi poată exercita dreptul de opoziţie. Societatea comercială poate să ofere garanţii adecvate acestor creditori în contrapondere.

Hotărârea adunării generale de reducere a capitalului social va trebui să ţină cont de minimul de capital prevăzut de lege. Între alte modalităţi admise de lege pentru reducerea capitalului social pot fi incluse excluderea şi retragerea din societate.

Excluderea unui asociat este admisă doar la societăţile de persoane, societăţile cu răspundere limitată şi în cazul comanditaţilor la societatea în comandită pe acţiuni.

Cazurile de excludere sunt: asociatul care, pus în întârziere, nu aduce aportul la care s-a obligat; asociatul cu răspundere nelimitată se află în stare de faliment, sau a devenit legalmente incapabil; asociatul cu răspundere limitată care face acte de administrare fără împuternicire ori contravine dispoziţiilor privind loialitatea, onorabilitatea, etc; asociatul administrator care comite fraude în dauna societăţii sau se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora.

Excluderea se pronunţă prin hotărâre judecătorească, la cererea societăţii sau a oricărui asociat, hotărâre ce se publică în Monitorul Oficial. Asociatul exclus are dreptul la beneficii până în ziua excluderii cât şi la o parte din patrimoniul social reprezentând contravaloarea aportului depus,

74

Page 75: curs drept contabilitate

dar şi obligaţia de a răspunde de pierderi până la data excluderii, dată până la care răspunde faţă de terţi pentru operaţiunile făcute de societate.

Retragerea din societate este valabilă pentru societăţile de persoane şi pentru societăţile cu răspundere limitată în cazurile prevăzute în actul constitutiv şi se face cu acordul tuturor celorlalţi asociaţi (sau prin hotărârea tribunalului supusă recursului când există motive temeinice de retragere). Drepturile asociatului retras se stabilesc prin acordul asociaţilor sau de către un expert, la cererea acestora.

6.4. Prelungirea duratei societăţii

Când societatea comercială desfăşoară o activitate profitabilă, asociaţii pot decide prelungirea duratei societăţii, prin hotărârea adunării extraordinare.

Între condiţiile prelungirii duratei, cele mai semnificative sunt: decizia prelungirii şi cuprinderea ei în actul adiţional să se realizeze înainte de expirarea duratei prevăzute în actul constitutiv; exercitarea dreptului de opoziţie al creditorilor particulari este recunoscut doar în cazul societăţilor de persoane şi al societăţilor cu răspundere limitată, dacă creditorii au drepturi stabilite printr-un titlu executoriu anterior hotărârii de prelungire a societăţii (acest drept nu e recunoscut şi în cazul societăţilor de capital, deoarece creditorii acestor societăţi nu trebuie să aştepte dizolvarea şi lichidarea societăţii pentru satisfacerea drepturilor lor; pe durata societăţii ei având dreptul să sechestreze sau să vândă acţiunile debitorului lor).Efectele prelungirii duratei sunt: continuarea existenţei societăţii şi după expirarea duratei

prevăzute în actul constitutiv, fără ca, în acest fel să se creeze o nouă persoană juridică; ca urmare a prelungirii, încetarea existenţei societăţii a fost înlăturată, societatea subzistând pe o nouă durată sau pe o durată nedeterminată.

6.5. Fuziunea şi divizarea societăţii comerciale

Fuziunea este operaţia prin care:a. una sau mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă

totalitatea patrimoniului lor unei alte societăţi, în schimbul repartizării de acţiuni la societăţile beneficiare şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate, sau;

b. mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului lor unei societăţi pe care o constituie, în schimbul repartizării de acţiuni la societăţile beneficiare şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate către acţionarii societăţii divizate.

Divizarea este operaţiunea prin care:a. o societate, după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă mai multor

societăţi totalitatea patrimoniului său, în schimbul repartizării de acţiuni la societăţile beneficiare şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate către acţionarii societăţii divizate;

b. o societate, după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă toate activele şi pasivele sale mai multor societăţi nou constituite, în schimbul repartizării de acţiuni la societăţile beneficiare şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate către acţionarii societăţii divizate.

Efectele fuziunii sau divizării sunt:a. transferul, atât în raporturile dintre societatea absorbită sau divizată şi societatea

absorbantă/societăţile beneficiare, cât şi în raporturile cu terţii, către societatea absorbantă sau fiecare dintre societăţile beneficiare tuturor activelor şi pasivelor

75

Page 76: curs drept contabilitate

societăţii absorbite (divizate), acest transfer va fi efectuat în conformitate cu regulile de repartizare stabilite în proiectul de fuziune/divizare;

b. acţionarii sau asociaţii societăţii absorbite sau divizate devin acţionari, respectiv asociaţi ai societăţii absorbante, respectiv ai societăţilor beneficiare, în conformitate cu regulile de repartizare stabilite în proiectul de fuziune/divizare;

c. societatea absorbită sau divizată încetează să existe.Trebuie reţinute următoarele interdicţii:a. nici o acţiune sau parte socială la societatea absorbantă nu poate fi schimbată

pentru acţiuni / părţi sociale emise de societatea absorbită şi care sunt deţinute:1. de către societatea absorbantă, direct sau prin intermediul unei persoane acţionând în nume propriu, dar în contul societăţii, sau;2. de către societatea absorbită, direct sau prin intermediul unei persoane acţionând în nume propriu, dar în contul societăţii.

b. nici o acţiune sau parte socială la una dintre societăţile beneficiare nu poate fi schimbată pentru acţiuni la societatea divizată, deţinute:

1. de către societatea beneficiară în cauză, direct sau prin intermediul unei persoane acţionând în nume propriu, dar pe seama societăţii, sau;2. de către societatea divizată, direct sau prin intermediul unei persoane acţionând în nume propriu, dar pe seama societăţii.

Fuziunea transfrontalieră a societăţilor comerciale. Reglementarea se aplică societăţilor pe acţiuni, societăţilor în comandită pe acţiuni, societăţilor cu răspundere limitată, care sunt persoane juridice române, precum şi societăţilor europene cu sediul social în România.

Acestea pot fuziona cu societăţi comerciale care au sediul social sau, după caz, administraţia centrală ori sediul principal în alte state membre ale Uniunii Europene sau în state aparţinând Spaţiului Economic European.

Sunt exceptate de la aplicarea noilor reglementări organismele de plasament colectiv în valori mobiliare şi fondurile închise de investiţii, precum şi orice alte entităţi având ca obiect de activitate plasamentul colectiv al resurselor atrase de la public şi care funcţionează pe principiul repartizării riscurilor şi ale căror titluri pot fi răscumpărate, direct sau indirect, la cererea deţinătorilor, din activele entităţii respective.

Fuziunea transfrontalieră este operaţiunea prin care:a. una sau mai multe societăţi, dintre care cel puţin două sunt guvernate de legislaţia a

două state membre diferite, sunt dizolvate fără lichidare şi îşi transferă patrimoniul unei alte societăţi deja existente (societatea absorbantă), în schimbul repartizării către acţionarii / asociaţii societăţii absorbite a unor acţiuni / părţi sociale şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor / părţilor sociale astfel repartizate;

b. mai multe societăţi, dintre care cel puţin două, sunt guvernate de legislaţia a două state membre diferite, sunt dizolvate fără lichidare şi îşi transferă patrimoniul unei societăţi pe care o constituie (societatea absorbantă), în schimbul repartizării către acţionarii / asociaţii lor de acţiuni / părţi sociale şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor / părţilor sociale repartizate;

c. o societate este dizolvată fără a intra în lichidare îşi transferă patrimoniul său unei alte societăţi care deţine totalitatea acţiunilor sale / părţilor sociale sau a altor titluri conferind drepturi de vot în adunarea generală.

Fuziunea are următoarele consecinţe, în funcţie de modalitatea acesteia:a. transferul către societatea absorbantă / nou înfiinţată a tuturor activelor şi pasivelor

societăţii absorbite;b. acţionarii sau asociaţii societăţii absorbite / participante la fuziunea devin acţionari,

respectiv asociaţi ai societăţii absorbante / nou-înfiinţate, în conformitate cu regulile de repartizare stabilite în proiectul de fuziunea;

76

Page 77: curs drept contabilitate

c. societatea absorbită, respectiv societăţile care formează noua societate prin fuziune, încetează să existe.

Drepturile şi obligaţiile societăţilor absorbite decurgând din raporturile de muncă şi care există la data intrării în vigoare a fuziunii transfrontaliere se transferă societăţii absorbante sau nou-înfiinţate.

Proiectul comun de fuziune, semnat de reprezentanţii societăţilor participante, se depune la Oficiul Registrului Comerţului unde sunt înmatriculate societăţile comerciale persoane juridice române şi/sau societăţile europene cu sediul în România, participante la fuziune.

Judecătorul delegat desemnează unul sau mai mulţi experţi, persoane fizice ori juridice, pentru a examina proiectul comun de fuziune şi a întocmi un raport scris către acţionari/asociaţi.

Creditorii societăţilor care iau parte la fuziune pot face opoziţie la fuziune. Opoziţia suspendă executarea fuziunii până la data la care hotărârea judecătorească devine irevocabilă, în afară de cazul în care societatea debitoare face dovada plăţii datoriilor sau oferă garanţii acceptate de creditori ori încheie cu aceştia un acord pentru plata datoriilor.

În afară de raportul expertului independent, trebuie să existe şi un raport scris şi detaliat al organelor de conducere ale societăţilor care participă la fuziune, prin care să explice şi să justifice aspectele juridice şi economice ale fuziunii transfrontaliere pentru asociaţi, creditori şi salariaţi. Însă, prin hotărâre a tuturor acţionarilor / asociaţilor societăţilor participante la fuziune, se poate renunţa la examinarea proiectului de fuziune şi la întocmirea raportului.

Dacă raportul se face, acesta trebuie pus la dispoziţia asociaţilor şi a reprezentanţilor salariaţilor cu cel puţin 30 de zile înaintea datei şedinţei în care Adunarea Generală urmează a hotărî asupra fuziunii. În cazul în care societatea deţine o pagină de Internet proprie, raportul se publică şi pe pagina de Internet, pentru liberul acces al acţionarilor / asociaţilor şi angajaţilor.

Societăţile comerciale – persoane juridice române cu sediul social în România care au calitatea de titulari ai dreptului de proprietate asupra unui teren pe teritoriul acesteia pot participa la o fuziune transfrontalieră în care societatea absorbantă sau societatea nou-înfiinţată este persoană juridică ce are naţionalitatea unui alt stat membru numai după împlinirea unui termen de 5 ani de la data aderării României la Uniunea Europeană.

În cazul în care patrimoniul societăţilor cuprinde terenuri agricole, acestea pot participa la o fuziune transfrontalieră în care societatea absorbantă sau societatea nou-înfiinţată este persoană juridică ce are naţionalitatea unui alt stat membru sau societate europeană cu sediul în alt stat membru numai după împlinirea unui termen de 7 ani de la data aderării României la Uniunea Europeană.

6.6. Transformarea societăţilor comerciale

Transformarea societăţilor este procedeul tehnico-juridic de schimbare a formei juridice a unei societăţi comerciale.

Condiţiile transformării: se face prin modificarea actului constitutiv al unei societăţi comerciale existente, fapt pentru care, nu se naşte o persoană juridică nouă; trebuie îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru forma de societate în care se va transforma societatea existentă (de exemplu: prin retragerea unui asociat al unei societăţi cu răspundere limitată cu doi asociaţi, pentru a se evita dizolvarea, este posibilă transformarea într-o societate cu răspundere limitată cu unic asociat).

Secţiunea 7. Dizolvarea societăţii comerciale

77

Page 78: curs drept contabilitate

Dizolvarea societăţilor comerciale reprezintă o etapă în procesul de încetare a personalităţii juridice a acestora, formată dintr-un ansamblu de operaţiuni care au ca urmare lichidarea patrimoniului societăţilor în cauză.

Dizolvarea se poate produce: pe baza unei hotărâri a asociaţilor (denumită şi voluntară, de exemplu: dizolvarea anticipată), caz în care hotărârea se publică în Monitorul Oficial (pentru a face posibilă exercitarea dreptului de opoziţie al creditorilor în termen de 30 de zile de la publicare) şi se întocmeşte bilanţ de lichidare; prin hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat (de exemplu: pentru neînţelegeri grave dintre asociaţi care împiedică funcţionarea societăţii) sau când însăşi instanţa dispune falimentul societăţii comerciale respective, motiv pentru care este o cale de dizolvare silită; dizolvarea mai poate fi pronunţată de instanţă în cazul declarării nulităţii societăţii comerciale, ca efect al nerespectării condiţiilor de fond şi formă impuse de lege; instanţa mai poate pronunţa dizolvarea societăţii când societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni, când societatea nu a mai depus, în cel mult 6 luni de la expirarea termenelor legale, situaţiile financiare anuale sau alte acte, care potrivit legii se depun la Oficiul Registrului Comerţului sau când societatea şi-a încheiat activitatea, sau nu are sediu cunoscut, ori asociaţii au dispărut sau nu au domiciliul sau reşedinţa cunsocute (cu excepţia inactivităţii temporare, definită ca fiind perioada de maxim trei ani în care societatea poate să nu desfăşoare nici o activitate, dar să anunţe în acest sens organele fiscale şi Registrul Comerţului); dizolvarea de drept, în temeiul legii, când a trecut timpul stabilit pentru durata societăţii (de exemplu, s-a stabilit în actul cosntitutiv durata de 5 ani şi aceştia s-au împlinit), în cazul imposibilităţii realizării obiectului societăţii sau realizării acestuia (de exemplu: nu s-a obţinut concesiunea sau obiectul societăţii a fost construirea unei şosele, care s-a realizat).Există o suită de cazuri speciale de dizolvare specifice anumitor forme de societăţi

comerciale: în cazul societăţii în nume colectiv şi al societăţii cu răspundere limitată, când prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul oricărui asociat când numărul asociaţilor se reduce la unu (dacă nu există clauză de continuitate cu succesorii, iar în cazul societăţii cu răspundere limitată, nu se decide transformarea societăţii în societate cu răspundere limitată cu un singur asociat); la societatea în comandită simplă şi în comandită pe acţiuni, când prin retragerea sau decesul unuia (unora) din asociaţi dispare categoria de asociaţi comanditaţi sau comanditari; la societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, în cazul pierderii unei jumătăţi din capitalul social sau al reducerii sub minimum legal (fie a capitalului social, sub limita minimă de 90.000 lei, fie a numărului de acţionari, sub limita de 2).În caz de dizolvare societatea trebuie să plătească moştenitorilor partea ce li se cuvine, după

ultimul bilanţ contabil aprobat (în termen de 3 luni de la notificarea decesului asociatului).Efectele dizolvării societăţii comerciale sunt: are loc deschiderea procedurii lichidării, administratorii având obligaţia de a convoca adunarea generală pentru desemnarea lichidatorilor; societatea îşi păstrează personalitatea juridică pentru operaţiunile de lichidare, dar sunt interzise orice operaţiuni comerciale noi; în anumite cazuri (cum ar fi fuziunea şi divizarea), dizolvarea are loc fără lichidare; societatea comercială îşi încetează existenţa din momentul radierii din registrul existent la Oficiul Registrului Comerţului.

Secţiunea 8. Lichidarea societăţii comerciale

78

Page 79: curs drept contabilitate

Încetarea existenţei societăţii comerciale reclamă îndeplinirea unor operaţiuni care să pună capăt activităţii, prin intermediul lichidatorilor, şi să ducă în final la încetarea statutului de persoană juridică a societăţii.

Principiile generale ale lichidării societăţii comerciale sunt: personalitatea juridică a societăţii subzistă pentru nevoile lichidării, legea cere ca toate actele care emană de la societate să arate că aceasta este în lichidare; lichidarea se face în interesul asociaţilor, fapt dovedit prin aceea că lichidarea poate fi cerută numai de către asociaţi cu excluderea creditorilor societăţii; adunarea asociaţilor numeşte lichidatorii (care preiau gestiunea societăţii de la administratori), stabilindu-le puterile; lichidarea societăţii este obligatorie deoarece societatea nu poate rămâne în faza de dizolvare.Activitatea lichidatorilor se caracterizează prin faptul că: actul de numire al lichidatorilor de către adunarea generală (sau, în mod excepţional, de către instanţă, când condiţiile pentru convocare şi luarea deciziei de lichidare nu sunt întrunite) se va depune la Oficiul Registrului Comerţului; până la preluarea funcţiei de către lichidatori, administratorii continuă mandatul lor; lichidatorii pot fi atât persoane fizice cât şi persoane juridice; lichidatorii trebuie să fie autorizaţi; lichidatorii au aceeaşi răspundere ca şi administratorii; lichidatorii vor face bilanţul după inventarierea bunurilor; operaţiunile de lichidare includ operaţiuni de lichidare a activului, care cuprind transformarea bunurilor societăţii în bani şi încasarea creanţelor pe care societatea le are faţă de terţi şi lichidarea pasivului prin care se înţelege plata datoriilor societăţii către creditorii săi; după terminarea acestor operaţiuni se trece la repartizarea activului net între asociaţi după care procedura lichidării se încheie; lichidatorii îşi îndeplinesc obligaţiile sub controlul cenzorilor (consiliul de supraveghere); lichidarea societăţii trebuie terminată în cel mult 3 ani de la data dizolvării şi se poate prelungi cu cel mult 2 ani; după terminarea lichidării, lichidatorii trebuie să ceară radierea societăţii din Registrul Comerţului (dată de la care încetează personalitatea juridică a societăţii); radierea, sub sancţiunea unei amenzi judiciare de 200 lei pentru fiecare zi de întârziere, trebuie cerută în termen de 15 zile de la terminarea lichidării; registrele şi actele societăţii trebuie păstrate 5 ani după data depunerii lor la Oficiul Registrului Comerţului.

Capitolul VIIPROCEDURA ŞI INSOLVENŢA

Secţiunea 1. Noţiunea privind procedura de insolvenţă

Potrivit art. 2 din legea 85/2006 privind procedura insolvenţei: „scopul legii este instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvenţă”.

Procedura colectivă = procedura în care creditorii recunoscuţi participă împreună la urmărirea şi recuperarea creanţelor lor în modalităţile prevăzute de lege.

Insolvenţa = stare a patrimoniului debitor care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti pentru plata datoriilor exigibile.

Modalităţile prin care se realizează scopul legii sunt:

79

Page 80: curs drept contabilitate

procedura generală = procedura prevăzută de lege prin care un debitor care îndeplineşte condiţiile prevăzute de articolul 1 aliniat 1 fără a le îndeplini simultan şi pe cele de la articolul 1 aliniat 2 intră după perioada de observaţie succesiv în procedura de reorganizare judiciară şi în procedura falimentului sau intră separat numai în procedura reorganizare judiciară şi procedura falimentului;

procedura simplificată = procedura prin care debitorului care îndeplineşte condiţiile prevăzute de articolul 1 aliniat 2 intră direct în procedura falimentului fie odată cu deschiderea insolvenţei fie după o perioadă de observaţie de maxim 60 de zile, perioadă în care se va analiza dacă debitorul comerciant face parte din categoria prevăzută de articolul 1 aliniat 1;

procedura de reorganizare judiciară = procedura aplicată debitului persoanei juridice în vederea achitării datoriilor acestora conform unui program de plată a creanţelor;

Procedura de reorganizare judiciară presupune întocmirea, aprobarea, implementarea şi respectarea unui plan, numit plan de reorganizare, ce se poate realiza prin următoarele 3 modalităţi:

- restructurarea operaţională şi/sau financiară a debitorului;- restructurarea corporativă prin modificarea structurii capitalului;- restrângerea activităţii debitorului prin lichidarea unor bunuri din averea

debitorului până la acoperirea creanţelorprocedura falimentului/lichidare = procedura de insolvenţă concursuală colectivă şi

egalitară care se aplică debitorului în vederea lichidării averii acestuia pentru acoperirea pasivului fiind urmată de radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat.

Caracterele procedurii de insolvenţă- judiciar – se desfăşoară sub controlul instanţelor de judecată;- egalitar – satisfacerea tuturor creditorilor în acelaşi timp şi proprietăţilor cu

mărimea creanţelor deţinute;- colectiv, consensual, concursual;- general – se aplică tuturor bunurilor debitorului;- profesional = se aplică numai comercianţilor;- remediu (executare silită).

Secţiunea 2. Participanţii la procedură

2.1. Instanţele judecătoreşti

În conformitate cu articolul 6, toate procedurile prevăzute de lege cu excepţia recursului prevăzut la articolul 8 din lege, sunt de competenţa tribunalului în a cărui rază teritorială îşi are sediul debitorul, aşa cum figurează înregistrat în registrul competent. Aceste proceduri sunt executate de către judecătorul sindic.

În procedura insolvenţei, instanţele judecătoreşti competente să judece procedura sunt tribunalul (tribunalele judeţene), TMB – Tribunalul Municipiului Bucureşti şi Curtea de Apel.

TribunalulCompetenţa materială pentru toate procedurile insolvenţei aparţine tribunalului cu excepţia

recursului.Competenţa teritorială pentru toate procedurile cu excepţia recursului aparţine tribunalului

sau din raza teritorială unde îşi are sediul debitorul aşa cum este înscris în registrul comerţului.Sediul este unul din atributele de identificare ale debitorului, listarea, cuantificarea şi

comunicarea părţilor.Buletinul procedurii de insolvenţă reprezintă principalul instrument de publicare a citaţiilor,

convocărilor, cuantificărilor şi comunicărilor actelor de procedură după deschiderea procedurii.În cazul în care debitorul este o societate tranzacţionată pe o piaţă reglementată

judecătorului sindic, va comunica comisiei naţionale a valorii mobiliare hotărârea de deschidere a procedurii.

80

Page 81: curs drept contabilitate

Hotărârea pronunţată de judecătorul sindic poate fi atacată cu recurs la curtea de apel. Termenul de recurs este de 10 zile şi curge de la data comunicării (dacă legea nu prevede altfel).

Judecătorul sindicÎndeplineşte o funcţie publică de interes general, organizează şi conduce întreaga activitate

sub autorizaţia instanţei judecătoreşti. În îndeplinirea atribuţiilor sale, judecătorul sindic acţionează în calitatea sa de magistrat şi nu ca reprezentant al debitorului sau creditorilor. În consecinţă actele sale sunt obligatorii atât pentru debitor cât şi pentru creditor. Repartizarea cazurilor are loc în mod aleatoriu în sistemul informatizat.

Atribuţiile judecătorului sindic sunt cuprinse în articolul 11 din lege. Atribuţiile judecătorului sindic sunt limitate la controlul judiciar al activităţii administratorului judiciar sau lichidatorului. Atribuţiile manageriale aparţin administratorului judiciar sau lichidatorului, iar în mod excepţional debitorului, când nu i s-a ridicat dreptul de administrare.

Atribuţiile judecătorului sindicJudecătorul sindic pronunţă hotărâri care pot fi de două feluri: încheieri care sunt definitive

şi executorii; sentinţe.Deciziile manageriale ale judecătorului sindic pot fi contractate sub aspectul oportunităţii de

către creditor.Căile de atac împotriva judecătorului sindic – recursul care este de 10 zile şi curge de la data

comunicării.Încetarea atribuţiilor judecătorului sindic. Acestea încetează la închiderea procedurii,

moment în care judecătorul se consideră descărcat de sarcini.Adunarea creditorilorAdunarea Creditorilor nu are personalitate juridică şi este formată din totalitatea creditorilor,

cunoscuţi şi care au anumite creanţe faţă de debitori. Salariaţii debitorului fac parte dintre creditori.Comitetul creditorilorÎn noua reglementare comitetul creditorilor a fost scos din rolul decorativ avut în vechea

lege transformându-l într-un organ deliberativ de deliberare a creditorilor.Comitetul creditorilor este organizaţia executiva a adunării creditorilor; el trebuie desemnat

în mod obligatoriu fie după momentul depunerii tabelului preliminar de către judecătorul sindic, fie ulterior în cadrul primei şedinţe a adunării creditorilor care va avea loc în termen de maxim 5 zile de la data depunerii tabelului preliminar (articolul 17).

Planul de reorganizare este supus dezbaterii adunării creditorilor fiind votat în condiţiile articolului 101 din lege.

Administratorul specialCalitatea de administrator specialConform articolului 3 punct 26 administratorul special este reprezentatul desemnat de

adunarea generală a acţionarilor a debitorului persoană juridică să efectueze în numele şi pe seama acestuia actele de administrate necesare în perioada de procedură condiţiile debitorului sau acţionarilor atunci când debitorul i s-a ridicat dreptul de administrare.

Puterile acordate de lege administratorului special variază în funcţie de starea procesuală în care ne aflăm până în momentul intrării în procedura simplificată, administratorul special reprezintă atât interesele debitorului ca şi persoană juridică cât şi interesele acţionarilor. După intrarea în procedura simplificată, administratorul special reprezintă interesele acţionarilor / asociaţilor, lichidatorul reprezentând interesele debitorului.

Atribuţiile administratorului special sunt cuprinse în articolul 18 din lege. În conformitate cu articolul 3 punctul 27 administratorul judiciar este persoana fizică sau juridică practician în insolvenţă autorizat în condiţiile legii, desemnat să exercite atribuţiile prevăzute în articolul 20 în perioada de observaţie pe perioada de reorganizare judiciară.

Administratorul judiciar

81

Page 82: curs drept contabilitate

Conform articolului 34 din lege, prin sentinţa de deschidere a procedurii judecătorul sindic va desemna un administrator judiciar. Independent de această numire, la recomandarea comitetului creditorilor în cadrul primei şedinţe a adunării creditorilor sau ulterior, creditorii care deţin cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor pot decide desemnarea unui administrator judiciar, stabilindu-i şi remuneraţia.

Creditorii pot decide să confirme sau nu administratorul judiciar desemnat provizoriu de judecătorul sindic.

Înainte de a fi desemnat administratorul judiciar trebuie să facă dovada că este asigurat pentru răspundere profesională.

Atribuţiile administratorului judiciar sunt cuprinse în articolul 20 din lege.Judecătorul sindic poate stabili administratorului judiciar orice alte atribuţii în afara celor

cuprinse în articolul 20 cu excepţia competenţelor date de lege exclusiv în competenţa judecătorului.

Lichidatorul judiciarArticolul 3 punct 28 din lege, prevede că lichidatorul este persoana fizică sau juridică

practician în insolvenţă, autorizat în condiţiile legii, desemnate să conducă activităţile debitorului şi să execute atribuţiile prevăzute la articolul 25 în cadrul procedurii de faliment atât în cazul procedurii generale cât şi în cazul procedurii simplificate.

Desemnarea lichidatorului – va fi desemnat de judecătorul sindic, în cazul în care dispune trecerii în faliment.

Atribuţiile lichidatorului – sunt prevăzute în articolul 25 din lege

Secţiunea 3. Deschiderea procedurii

Modalităţile de sesizare a tribunaluluiÎn dreptul comun, conform articolelor 82 şi 112 din codul de procedură civilă, orice cerere

adresată instanţei judecătoreşti trebuie să fie făcută în scris şi să cuprindă arătarea instituţiei, numele, domiciliul / reşedinţa părţilor, obiectul cererii şi semnătura.

Cererea adresată instanţei judecătoreşti este mijlocul procedural prin care o persoană fizică sau juridică solicită instituţiei judecătoreşti ocrotirea drepturilor şi intereselor sale legale.

Cererile introductive de instanţă, care sunt cererile prin intermediul cărora se declanşează activităţile instanţei în vederea soluţionării unui litigiu. Cererile indigente sunt acelea care se formulează după sesizarea instanţei şi au ca scop fie lărgirea cadrului procedural cu privire la părţi sau la obiectul sau soluţionarea unor incidente ivite în cursul judecăţii.

În baza legii 85/2006 cererea introdusă de reclamantul creditor se numeşte cerere introductivă, cererea formată de pârâtul debitor se numeşte contestaţie. Forma scrisă a cererii introductive şi a contestaţiei este obligatorie forma verbală a cererilor incidentale poate fi aplicată.

Principiile procedurii simplificate: celerităţii; unităţii şi colectivităţii procedurii; maximizării averii debitorului; priorităţii redresării faţă de faliment; participării active a creditorilor.

Efectele cererii introductive:- cererea de chemare în judecată investeşte instanţa cu soluţionarea cererii

(creează instanţa);- cererea de chemare determină cadrul procesual cu privire la părţi şi la

obiectul litigiului;- creează starea de litispendenţă;- întrerupe prescripţia;- întrerupe calculul dobânzilor, majorărilor sau penalizărilor de orice fel ori

altă cheltuială (accesorii);- produce efectul transmiterii unor acţiuni cu caracter personal asupra

moştenitorilor.

82

Page 83: curs drept contabilitate

Cererea debitoruluiCererea debitorului persoană fizică sau juridică aflată în stare de insolvenţă sau insolvenţă

iminentă se face în condiţiile prevăzute în articolele 27-30. debitorul aflat în stare de insolvenţă este obligat să adreseze tribunalului o cerere în termen de maxim 30 de zile de la apariţia stării de insolvenţă.

Subiectivitatea nu poate să fie oportună debitorului pentru că introducerea tardivă a cererii constituie infracţiunea de bancrută simplă, iar depunerea prematură sau cu rea credinţă atrage răspunderea patrimonială a debitorului pentru prejudiciile cauzate.

Odată cu cererea introductivă, debitorul trebuie să arate opţiunea între procedura simplificată sau reorganizare. Absenţa sau nedepunerea în termen a unei astfel de opţiuni creează prezumţia că debitorul este de acord cu instituirea procedurii simplificate.

Debitorul trebuie să depună o declaraţie din care să rezulte că nu a mai fost în procedură de insolvenţă în ultimii 5 ani.

Cererea creditorilor Articolul 3, punct 8 din lege defineşte creditorul ca fiind acel creditor care a formulat şi i-a

fost admisă totul sau în parte o cerere de înregistrare a creanţei sale pe tabelul definitiv de creanţe contra debitorului. Pentru promovarea cererii formulate de către creditor(i).

Sunt necesare 2 condiţii:a) titularii cererii să aibă calitatea de creditori îndreptăţit să solicite deschiderea

procedurii;b) debitorul împotriva căruia este formulată cererea să se ale în insolvenţă prezumată.

Creanţele care justifică aplicarea procedurii de insolvenţă trebuie să îndeplinească aceleaşi convenţii cu cele pentru care se poate începe o executare silită.

Compunerea creanţelorDeschiderea procedurii de insolvenţă nu afectează dreptul unui creditor de a invoca

compensarea creanţei sale cu cea a debitorului asupra sa atunci când condiţiile primite de lege în materie de compensare legală sunt îndeplinite la data deschiderii procedurii de insolvenţă.

Pentru a opera compensarea legală trebuie îndeplinite următoarele condiţii:- reciprocitatea obligaţiilor: ambele creanţe să existe între aceleaşi persoane

care să fie creditor şi debitor în acelaşi timp una faţă de cealaltă;- creanţele să aibă ca obiect bunuri fungibile;- creanţa care urmează a se compensa să fie certă, lichidă şi exigibilă.

Înregistrarea cererilor de admitere a creanţelor. Procedura de verificare a creanţelorCu excepţia salariaţilor ale căror creanţe vor fi înregistrate de administratorul judiciar

conform evidenţelor contabile ale debitorului toţi ceilalţi creditori vor depune cererea de admitere a creanţelor în termenul fixat în sentinţa de deschidere a procedurii.

Titularii acţiunilor la purtător pot introduce cerere de admitere a creanţelor şi ale actelor de constituire de garanţii.

Pentru a putea fi plătite din averea debitorului toate creanţele vor fi supuse procedurii de verificare cu 2 excepţii:

a) creanţele constatate prin titluri executorii;b) creanţe bugetare rezultând dintr-un titlu executoriu necontestat în termenele

prevăzute de legi speciale. Administratorul judiciar este cel care va verifica fiecare creanţă împreună cu documentele

depuse.În cazul procedurii de verificare, administratorul judiciar va cerceta: legitimitatea, valoarea

exactă a creanţei, prioritatea. La finalul procedurii de verificare, administratorul judiciar va stabili dacă titularul cererii de

admitere a creanţei are legitimitate procesuală pentru formularea creanţei întinderea şi rangul de prioritate al creanţelor.

83

Page 84: curs drept contabilitate

Creanţele negarantate şi părţile negarantate ale creanţelor garantate care nu sunt scadente la data înregistrării cererii de admitere vor fi înscrise în tabelul preliminar de creanţe cu întreaga lor valoare.

Înregistrarea şi întocmirea tabelului preliminar de creanţeOdată cu expunerea termenului limită pentru înregistrarea cererii de admitere a creanţelor

asupra averii debitorului, administratorul judiciar sau lichidatorul după caz au obligaţia să întocmească un tabel preliminar de creanţe. Conform articolului 3 punct 16 din lege, tabelul preliminar de creanţe cuprinde toate creanţele născute înainte de deschiderea procedurii curente, scadente, subcondiţie sau în litigiu acceptate de către administratorul judiciar în urma verificării.

În cazul procedurii simplificate, în acest tabel se vor înregistra şi creanţele născute după deschiderea procedurii şi până la momentul intrării în faliment.

Termenul în care administratorul judiciar sau lichidatorul trebuie să stabilească tabelul preliminar este de maxim 90 de zile în cazul procedurii generale şi de 75 de zile în cazul procedurii simplificate. După întocmire, tabelul preliminar va fi afişat de grefă la tribunalul competent să judece cazul întocmindu-se în aceste sens un proces verbal de afişare.

Tabelul preliminar va fi comunicat debitorului. După afişare creditorii înscrişi în tabelul preliminar pot participa la adunările creditorilor. Articolul 72 aliniat 4 din lege obligă administratorul judiciar sau lichidatorul ca după afişarea tabelului să trimită de îndată notificări creditorilor ale căror creanţe sau drepturi de preferinţă au fost trecute parţial în tabelul preliminar sau au fost înlăturate precizându-se motivele de înlăturare.

Contestarea tabelului preliminarDebitorii, creditorii şi orice altă parte interesată vor putea să formuleze contestaţii cu privire

la creanţele şi drepturile de preferinţă trecute de administratorul judiciar sau lichidator în tabelul preliminar de creanţe. Termenul de depunere a contestaţiilor este de 10 înainte de data stabilită prin sentinţa de deschidere a procedurii pentru definitivarea tabelului de creanţe. Dacă sunt mai multe cereri, judecătorul le va soluţiona toate simultan.

Înregistrarea tabelului definitivDupă ce toate contestaţiile au fost soluţionate, administratorul judiciar sau lichidatorul va

întocmi tabelul definitiv al tuturor creanţelor împotriva averii debitorului. Conform articolului 3 punct 17, prin tabel definitiv de creanţe se înţelege tabelul care cuprinde toate creanţele asupra averii debitorului la data deschiderii procedurii acceptate în tabelul preliminar şi împotriva cărora nu s-au formulat contestaţii precum şi creanţe admise în cererea soluţionării contestaţilor.

Spre deosebire de tabelul preliminar tabelul definitiv nu se comunică nici măcar debitorului. În acest tabel se va arăta suma solicitată, admisă, prioritatea creanţei (garantată sau nu). După înregistrarea tabelului definitiv numai titularii creanţelor înregistraţi în tabelul definitiv pot să participe la votul asupra planului de reorganizare sau la orice alte repartiţii în cadrul procedurii falimentului.

Situaţia creditorilor care nu şi-au înregistrat creanţele în termenul prevăzut de legeTitularul de creanţă anterioară deschiderii procedurii care nu depuse cererea de admitere a

creanţelor până la expirarea termenului prevăzut de lege este decăzut de creanţa respectivă din următoarele drepturi:

a) dreptul de a participa şi de a vota în carul adunării generale a creditorilor;b) dreptul de a participa la distribuirea de sume în cadrul reorganizării, falimentului;c) dreptul de a-şi realiza creanţele împotriva debitorului sau a membrilor ori asociaţilor

cu răspundere nelimitată ulterior închiderii procedurii. Această decădere poate fi invocată oricând de orice parte interesată.

Situaţia unor acte juridice ale debitorului în procedura de insolvenţăToate acţiunile introduse de administratorul sau lichidator sunt scutite de taxe de timbru.Actele sunt cuprinse în articolul 80:

acte de transfer cu titlu gratuit efectuate în cei 3 ani anterior deschiderii procedurii cu excepţia sponsorizărilor în scop umanitar;

84

Page 85: curs drept contabilitate

operaţiuni comerciale în care prestaţia debitorului o depăşeşte pe cea primită efectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii;

actele încheiate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii cu intenţia tuturor părţilor implicate în aceste acte de a sustrage bunurile de la urmărirea de către creditori sau de a le leza în orice fel drepturile;

acte de transfer de proprietate către un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare sau în folosul acestuia efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii. Dacă suma pe care creditorul ar putea să o obţină în faliment dacă această sumă este mai mică decât valoarea actuală de transfer;

constituirea ori perfectarea unei garanţii reale pentru o creanţă care era chirografară (negarantată) în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii;

plăţile anticipate ale datoriilor efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii dacă scadenţa lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară;

acte de transfer sau asumarea de obligaţii efectuate de debitor într-o perioadă de 2 ani anteriori deschiderii procedurii.

În toate aceste cazuri acţiunea în anulare are ca scop recuperarea tuturor prestaţiilor în folosul averii debitorului şi pentru protejarea drepturilor creditorilor.

Termenul pentru introducerea acţiunilor în anulareAcţiunile în anularea actelor frauduloase pot fi introduse de către administratorul judiciar.

După caz, în termen de un an de la data întocmirii raportului administratorului dar nu mai târziu de 18 luni de la data deschiderii procedurii. Şi comitetul creditorilor are calitatea procesuală de a introduce la judecătorul sindic o astfel de acţiune dacă administratorul judiciar sau lichidatorul nu o face. O astfel de acţiune introdusă de comitetul creditorului se stinge ca fiind lipsită de interes în situaţia în care administratorul sau lichidatorul introduce ulterior acţiunea în anulare, deoarece acţiunea comitetului creditorilor este subradierea acţiunii introduse de administratorul sau lichidator.

Efectele nulităţii asupra terţului dobânditor Terţul dobânditor în cazul unui transfer patrimonial anulat în conformitate cu articolul 80 va

trebuii sa restituie averii debitorului bunul transferat. În cazul în care bunul care trebuie restituit nu mai există, trebuie restituită averii debitorului valoarea bunului de la data transferului efectuat de către debitor.

Terţul dobânditor care a restituit averii debitorului fie bunuri, fie valoarea acestuia, va avea o creanţă de aceeaşi valoare împotriva averii debitorului cu condiţia ca terţul să fie acceptat transferul cu bună intenţia, credinţă. În caz contrar terţul dobânditor pierde creanţa sau bunul rezultat din repunerea în situaţia anterioară în favoarea averii debitorului. Reaua credinţă a debitorului dobânditor trebuie dovedită.

Terţul dobânditor cu titlu gratuit de bună credinţă va restitui bunurile în starea în care se găsesc, iar în lipsa acestora va restitui diferenţa de valoare cu care s-a îmbogăţit. În cazul terţului dobânditor de rea credinţă, acesta va restitui în toate cazurile întreaga valoare precum şi fructele percepute.

Dacă terţul sub-dobânditor este soţ, rudă sau afin până la gradul 4 al debitorului se prezumă relativ ca acesta a cunoscut transferul patrimonial efectuat era susceptibil de a fi anulat.

Publicitatea acţiunilor în anularePentru a împiedica transferuri în lanţ, articolul 25 din lege prevede că cererea pentru

anularea unui transfer cu caracter patrimonial se va nota din oficiu în registrele de publicitate aferente.

Situaţia juridică a unor contracte ale debitorului aflate în curs de executare pe timpul desfăşurării procedurii de insolvenţă, articolul 86 din lege prevede că în vederea creşterii la maxim a valorii averii debitorului, administratorul juridic sau lichidatorul poate să menţină sau să denunţe orice contract, încheierile neexpirate sau alte contracte pe termen lung, atât timp cât aceste contracte nu vor fi fost executate în totalitate ori substanţial de către toate părţile implicate. Administratorul

85

Page 86: curs drept contabilitate

judiciar sau lichidatorul trebuie să răspundă în termen de 3 de zile unei notificări ale contractului prin care îi se cere să opteze pentru menţinerea ori denunţarea contractului.

În lipsa unui răspuns, administratorul sau lichidatorul nu mai poate solicita executarea contractului, acesta fiind socotit, denunţat.

Pe perioada de observaţie cu acordul co-contractaţilor, administratorul judiciar va putea menţine contractele de credit sau va putea modifica clauzele astfel încât acestea să asigure echivalenţa prestaţilor viitoare. Modificările vor fi supuse aprobării comitetului creditorilor. Dacă vânzătorul este al unui bun imobil, a reţinut titlul de proprietate până la plata integrală a preţului vânzării, vânzarea va fi considerată ca fiind executabilă de către vânzători şi nu poate fi denunţată. În contractul de muncă sau închiriere va putea fi denunţat numai cu respectarea termenului legal de preaviz. Prin derogare de la codul muncii, în procedura simplificată sau în cazul intrării în faliment în procedura generală desfacerea contractelor individuale de muncă ale personalului debitorului se va face de urgenţă de către lichidator fără a fi necesară parcurgerea de concediere colectivă dar lichidatorul trebuie să acorde personalului concediat un preaviz de 15 zile lucrătoare.

Într-un contract prevăzând plăţi periodice din partea debitorului, menţinerea contractului nul va obliga pe administrator sau lichidator să facă plăţi restante pentru perioadele anterioare deschiderii procedurii. Pentru astfel de plăţi restante se pot formula plăţi restante.

Denunţarea contractului (concediu al contractului)Este definit ca fiind actul unilateral al administratorului sau lichidatorului prin care acesta îşi

manifestă dorinţa în sensul încetării pentru viitor a efectelor contractelor în cauză.

Secţiunea 4. Procedura de reorganizare

Reorganizarea judiciară definită în articolul 3 punct 20: „procedura care se aplică debitorului persoană juridică în vederea achitării datoriei acesteia conform programului de plată a creanţelor.”

Procedura de reorganizare presupune întocmirea, aprobarea, implementarea şi respectarea unui plan numit plan de reorganizare care poate să prevadă împreună sau separat următoarele:

restructurarea operaţională şi/sau financiară a debitorului; restructurarea corporativă prin modificarea structurii de capital social; restrângerea activităţii prin lichidarea unor bunuri din averea debitorului.

Planul de reorganizare Are o triplă natură juridică: contractuală, judiciară, legală.Etape:

a) propunerea planului de reorganizare (articolul 94);b) comunicarea şi admiterea planului de reorganizare de către judecătorul sindic

(articolul 98 aliniat 102);c) publicitatea planului de reorganizarea (articolul 99);d) votarea (articolul 100);e) confirmarea planului de reorganizare de către judecătorul sindic (articolul 101);f) executarea planului de reorganizare (articolul 102).

A. Propunerea planului de reorganizareIntenţia de a propune un plan de reorganizare. Pot propune un plan următoarele categorii:

debitorul cu aprobarea adunării generale a acţionarilor sau asociaţilor în termen de 30 de zile de la afişarea tabelului definitiv de creanţe cu condiţia formulării intenţiei de reorganizare dacă procedura a fost deschisă ca urmare a cererii unuia sau mai multor creditori dacă debitorul nu contestă că ar fi în stare de insolvenţă.

administratorul judiciar la data desemnării sale şi până la îndeplinirea unui termen de 30 zile de la data afişării tabelului definitiv de creanţe cu condiţia să-şi manifeste această intenţie până la votarea raportului prevăzut în articolul 59 aliniat 2.

unul sau mai mulţi creditori care şi-au anunţat intenţia până la votarea raportului prevăzut în articolul 59 aliniat 2 deţinând împreună sau cel puţin 20 % din valoarea totală a creanţelor cuprinse în tabelul definitiv de creanţe în termen de 30 de zile de

86

Page 87: curs drept contabilitate

la data afişării tabelului definitiv. Actuala reglementare nu mai permite debitorului de a propune un plan de reorganizare dacă nu şi-a declarat starea de insolvenţă.

Termenul de depunere a planului de reorganizare este de 30 de zile de la afişarea tabelului definitiv de creanţe. Nedepunerea, nerespectarea termenelor prevăzute de lege pentru depunerea unui plan de reorganizare. Iar depunerea unui plan de către persoanele care nu au calitate procesuală prevăzută de lege pentru depunerea unui astfel de plan duce la decăderea părţilor respective din drepturi de a depune un plan de reorganizare şi în trecerea din dispoziţia judecătorului sindic la procedura falimentului.

Conţinutul planului de reorganizare poate să prevadă împreună sau separat următoarele: restructurarea operaţională sau financiară a debitorului, restructurarea corporativă prin modificarea structurii capitalului social, restrângerea activităţii debitorului prin lichidarea unor bunuri.

Programul de plată a creanţelor cuprinde cuantumul sumelor pe care debitorul se obligă să le plătească creditorilor prin raportarea la tabelul definitiv de creanţe şi la fluxurile de numeral aferente planului de reorganizare. Programul de plată a creanţelor devine un titlu executoriu prin confirmarea planului şi este principalul indicator faţă de care administratorul judiciar raportează buna desfăşurare a reorganizării; cuprinde sumele ce trebuie plătite cu respectarea regulilor:

respectarea creanţelor garantate (nici un creditor nu poate primi mai mult decât cuantumul creanţei recunoscute prin tabelul definitiv);

nici un creditor nu poate primi mai puţin decât în caz de faliment; toţi creditorii dintr-o grupă sunt îndreptăţiţi la acelaşi procent de recuperare din

valoarea absolută recunoscută a creanţelor; termenul la care debitorul urmează să plătească aceste sume.

Modificarea planului de reorganizare – un plan de reorganizare confirmat ulterior intrării în vigoare a noii legislaţii şi a cărui perioadă de executare este mai mică de 3 ani. Calculată de la data confirmării va putea fi modificat prin prelungirea acestui termen cu respectarea legii. Planul de reorganizare al unui termen de executare a fost stabilit sub cel de 2 ani poate fi prelungit până la împlinirea unui termen de 2 ani termen care curge de la data confirmării iniţiale a planului.

B. Comunicarea şi admiterea planului de reorganizare de către judecătorul sindicO copie a planului de reorganizare produs se depune la grefa tribunalului şi la oficiul

registrului unde este înregistrat debitorul.După îndeplinirea procedurii de comunicare (planul se comunică debitorului,

administratorului judiciar şi comitetului creditorilor), judecătorul sindic va convoca în termen de 20 de zile de la înregistrarea planului propus o şedinţă pentru admiterea sau respingerea planului propus. După o verificare, judecătorul sindic privind condiţiile de adminisibilitate, judecătorul va propune o sentinţă de admitere sau respingere.

După admitere, judecătorul sindic dispune administratorului judiciar convocarea adunării generale a creditorilor şi a debitorului într-unt termen de 20-25 de zile dar nu înainte de afişarea tabelului definitiv de creanţe. Dacă au fost exprimate mai multe intenţii de depunere a unor planuri de reorganizare judecătorul sindic va fixa un termen maxim până când aceste planuri pot fi propuse astfel încât votarea să se facă în aceeaşi şedinţă.

C. Publicitatea planului de reorganizareaÎn termen de 5 zile de la admiterea planului de reorganizare, judecătorul sindic va dispune

administratorului judiciar publicarea unui anunţ referitor la propunerea planului în buletinul procedurilor de insolvenţă cu indicarea persoanei, a datei, a datei de confirmare a planului care nu va depăşi 15 zile de la data exprimării votului asupra planului de reorganizare.

Din momentul publicării planului de reorganizare, toate părţile interesate sunt socotite că au luat la cunoştinţă atât de planul de reorganizare cât şi de data la cere se va vota.

D. VotareaDupă informarea de către administratorul judiciar privind voturile exprimate în scris începe

operaţiunea de votare în funcţie de categoriile distincte de creanţe, fiecare creanţă beneficiind de un vot, un plan este socotit ca fiind acceptat de o categorie de creanţe dacă în categoria respectivă planul este acceptat de o majoritate absolută din valoarea creanţelor din acea categorie.

87

Page 88: curs drept contabilitate

Un plan este acceptat dacă: cel puţin 50%+1 din una din categoriile de creanţe care votează separat accepta sau

sunt socotite că acceptă planul, cu condiţia ca minimum una din categoriile defavorizate să accepte planul;

în cazul în care sunt doar 2 categorii de creditori, planul de reorganizare se consideră acceptat dacă categoriile defavorizate acceptă planul;

dacă ambele categorii sunt defavorizate, planul de reorganizare se consideră acceptat, iar cazul în care categoria cu valoarea totală mai mare a creanţelor a acceptat planul de reorganizare;

dacă o categorie defavorizată respinge planul, nici una din categoriile de rang inferior nu va primi mai puţin decât în faliment.

Categoriile de creanţe care votează separat:1) creditorii cu creanţele garantate;2) creditorii bugetari;3) creditorii chirografare stabiliţi conform articolului 96 aliniat 1 (sunt furnizorii de

servicii);4) ceilalţi creditori chirografare.

Fiecare creditor, categorie de creditor, trebuie să primească cel puţin cât ar fi primit în procedura falimentului.

E. Confirmarea planului de reorganizare de către judecătorul sindic La data stabilită (cea prevăzută în sentinţă) planul de reorganizare va fi confirmat printr-o

sentinţă de către judecătorul sindic, dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiţii: cel puţin jumătate +1 din categoria de creanţe menţionate în programul de plăţi

(creanţele care votează separat) acceptă sau sunt socotite că acceptă planul cu condiţia ca minim una din categoriile defavorizate să accepte planul;

în cazul în care sunt doar 2 categorii, planul se consideră acceptat în cazul în care categoriile de creanţe au valoarea totală cea mai mare acceptă planul;

fiecare categorie defavorizată de creanţe care a respins planul va fi supusă unui tratament corect şi echitabil prin acest plan.

Destinatarii pot fi propuse şi chiar admise mai multe planuri de reorganizare, doar un singur plan poate fi confirmat. După confirmare, nu mai este legal admisă propunerea, admiterea, votarea sau confirmarea oricărui alt plan de reorganizare.

Dacă nu este confirmat nici un plan de reorganizare şi termenul a expirat, judecătorul sindic va dispune de îndată începerea procedurii falimentului (articolul 107).

F. Executarea planului de reorganizare (articolul 102).Sentinţa care confirmă un plan intră în vigoare, activitatea debitorului este reorganizată în

mod corespunzător.În sinteza în care debitorul nu se conformează planului sau desfăşurarea activităţii

debitorului aduce pierderea averii sale, administratorul judiciar, comitetul creditorilor sau oricare creditor precum şi administratorului special pot solicita oricând judecătorului sindic să aprobe intrarea în faliment.

Înregistrarea unei astfel de cerere nu suspendă continuarea activităţii debitorului până când judecătorul sindic nu dispune în acest sens. În planul de reorganizare se precizează în programul de plăţi cheltuielile administrative (remunerarea experţilor şi lichidatorilor) şi cum se face plata acelei plăţi.

Secţiunea 5. Procedura falimentului

Definiţie. Este dată de articolul 3 punct 23 din lege: prin procedura falimentului se înţelege procedura de insolvenţă concursuală, colectivă şi egalitară care se aplică debitorului (persoană fizică sau juridică) în vederea lichidării averii acestuia pe acoperirea pasivului fiind urmată de radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat.

88

Page 89: curs drept contabilitate

Prin faliment se înţelege dizolvarea şi lichidarea în cazul persoanelor juridice şi lichidarea averii în cazul persoanelor fizice.

Cazul de intrare în faliment:1) debitorul:

a) şi-a declarat intenţia de a intra în procedura simplificată;b) nu şi-a declarat intenţia de reorganizare, sau la cererea creditorilor de

deschidere a procedurii a contestat că ar fi în stare de insolvenţă şi contestaţia a fost respinsă de judecătorul sindic;

c) nici unul din subiectele de drept îndreptăţite să propună un plan de reorganizare nu a propus un astfel de plan sau nici unul din planurile propuse nu a fost acceptat şi confirmat.

2) debitorul şi-a declarat intenţia de reorganizare dar nu a propus un plan de reorganizare ori planul propus de acesta nu a fost acceptat şi confirmat;

3) obligaţiile de plată şi celelalte sarcini asumate nu sunt îndeplinite în condiţiile stipulate prin planul de reorganizare confirmat sau desfăşurarea activităţii debitorului în decursul reorganizării aduce pierderi averii sale;

4) a fost aprobat raportul administratorului special prin care se propune intrarea în faliment.

Prin hotărârea prin care se decide intrarea în faliment judecătorul sindic va pronunţa dizolvarea societăţii debitor şi va dispune următoarele măsuri:

ridicarea dreptului de administrare al debitorului, acest drept fiind exercitat de către lichidator;

în cazul procedurii generale desemnarea unui lichidator provizoriu stabilindu-se remuneraţia şi atribuţiile.

Măsuri premergătoare lichidării (articolele 113-115)În cazul în care debitorul are bunuri şi în alte judeţe, judecătorul sindic trimite notificări

tribunalelor din acele judeţe în vedere sigilării de urgenţă a acelor bunuri.Efectuarea lichidăriiLa fiecare 3 luni calculate de la data începerii lichidării şi cuprinse într-un program de

administrare a lichidării (trebuie întocmit la 30 de zile de la numirea lichidatorului), lichidatorul are obligaţia să prezinte comitetului creditorilor un raport asupra fondurilor obţinute din lichidarea şi încasarea creanţelor, trebuie să prezinte comitetului creditorilor şi un plan de distribuire între creditori.

Lichidarea bunurilor va fi efectuată sub control judecătoresc. În vederea maximizării averii debitorului, lichidatorul va face toate demersurile de expunere pe piaţă într-o formă adecvată acestora, toate cheltuielile de publicitate fiind suportate din averea debitorului.

Metode de vânzare a bunurilorLichidarea bunurilor va începe imediat după finalizarea de către lichidator a inventarierii

bunurilor cuprinse în averea debitorului. Bunurile vor fi vândute în bloc sau individual, la licitaţie publică sau prin negociere directă sau combinaţie. Lichidatorul are obligaţia să propună creditorilor metoda de vânzare prezentând şi un regulament de vânzare. Care trebuie să descrie modul în care se va realiza vânzarea. Metoda de vânzare a bunurilor este adoptată de adunarea generală pe baza propunerii lichidatorului şi a recomandării comitetului creditorilor. lichidatorul poate să angajeze un evaluator.

Ordine de distribuire a creanţelor (articolul 123)Principii:

ordinea de distribuire este imperativă în situaţia în care există mai multe creanţe aflate în aceeaşi ordine de preferinţă – distribuţia se face proporţional cu valoarea creanţei;

regula proporţionalităţii conferă căruia sumele de distribuit între creditori în acelaşi rang de prioritate vor fi acordate proporţional cu suma alocată pentru fiecare creanţă din tabelul definitiv;

89

Page 90: curs drept contabilitate

distribuirea sumelor în funcţie de rangul de prioritate – titularii de creanţe dintr-o categorie li se vor putea distribui sume numai după deplina îndestulare a titularilor de creanţe din categoria ierarhic superioară potrivit ordinii de distribuţie din articolul 123;

cota de faliment (suma proporţională cu procentul pe care creanţa lor îl deţine în categoria creanţelor respective) – dacă sunt fonduri rămase nereclamate în termen de 90 de zile de către cei îndreptăţiţi la aceste fonduri, fondurile respective vor fi depuse de lichidator în bănci în contul averii debitorului, iar extrasul de cont va fi depus la tribunal. În lipsa disponibilităţilor în contul debitorului fondurile astfel depuse vor fi utilizate plăţile efectuându-se pe baza unui buget provizionat pe o perioadă de 3 ani aprobat de judecătorul sindic

Cazuri de închidere a procedurii de insolvenţăPentru a evita divergizarea procedurii, procedura de insolvenţă poate fi închisă în orice

stadiu în cazurile în care nu se pot identifica bunuri în averea debitorului sau bunurile identificate nu pot acoperii cheltuielile administrative. Nici un creditor nu avansează aceste surse de bani.

a) închiderea procedurii pentru lipsă de resurse (articolul 131);b) închiderea procedurii în caz de reorganizare sau faliment (articolul 132);c) închiderea procedurii pentru lipsa creditorilor (articolul 134)

În cazul în care în urma cererii introductive a debitorului de deschidere a procedurii de insolvenţă, dacă la expirarea termenului pentru înregistrarea cererilor de creanţe se constată lipsa lor, judecătorul sindic va pronunţa o sentinţă şi de revocare a hotărârii de deschidere a procedurii dar această regulă se aplică numai când nu sunt creanţe care se înscrie din oficiu.

d) alte cazuri de închidere a procedurii (articolul 133).Efectele închiderii procedurii

a) notificarea închiderii procedurii: sentinţa de închidere a procedurii va fi notificată de către judecătorul sindic direcţiei teritoriale a finanţelor publice şi registrul unde este înregistrat debitorul;

b) descărcarea de îndatorii a organelor şi a altor participanţi la procedură: prin sentinţa de închidere mai este descărcat judecătorul sindic (se desesizează);

c) descărcarea de obligaţii a debitorului: articolul 137 din lege reglementează regula conform căruia închiderea procedurii de faliment are ca efect descărcarea debitorului persoană fizică de obligaţiile pe care le avea înainte de intrare în faliment sub condiţia ca debitorul să nu fie găsit de infracţiunea bancrută frauduloasă sau plăţi sau transferuri frauduloase. În astfel de situaţii debitorul este descărcat numai când plăţile sunt făcute din averea sa (are loc în procedura de reorganizare).

Articolul 137 aliniat 2 prevede că la data confirmării unui plan de reorganizare, debitorul este descărcat de diferenţa dintre valoarea obligaţiilor pe care le avea înainte de confirmarea unui plan de reorganizare şi cea prevăzută în plan.

Absolvirea de obligaţii a debitorului are loc numai în cea ce priveşte persoana debitorului. În consecinţă descărcarea de obligaţii a debitorului nu atrage descărcarea de obligaţii a fideiusorului sau co-debitorului principal.

Răspunderea membrilor organelor de conducereÎn dreptul comun răspunderea juridică poate fi:

civilă: care are ca finalitate o sancţiune pecuniară datorată celui afectat de conduita ilicită;

penală cu sancţiuni privative de libertate sau pecuniare datorate statului.Răspundere civilă poate fi:

contractuală cu încălcarea dispoziţiilor contractuale; delictuală pentru fapta proprie.

Condiţiile antrenării răspunderiia) faptă ilicită;

90

Page 91: curs drept contabilitate

b) raport de cazualitate dintre fapta ilicită şi prejudiciul creat;c) prejudiciul;d) culpa delictuală.

A. Fapta ilicităPentru existenţa ei, legea prevede cazuri speciale şi limitative.Sunt realizate elementele unei fapte ilicite care pot antrena răspunderea organelor de

conducere în cazul procedurii de insolvenţă. Atunci când membrii organelor de supraveghere sau de conducere au cauzat parţial sau total starea de insolvenţă a debitorului:

1) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în folosul altei persoane;

2) au făcut acte de comerţ în interes personal sub acoperirea persoanei juridice;3) au dispus de interes personal continuarea unei activităţi care ducea în mod vădit

persoana juridică la încetarea de plăţi;4) au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu

au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea;5) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod

fictiv pasivul acesteia (bancrută frauduloasă);6) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri în scopul

întârzierii de plăţi;7) în luna precedentă încetării plăţilor au plătit sau au dispus să se plătească cu

preferinţă unui creditor în dauna altui/altor creditori.Caracterul ilicit a faptei poate fi exclus:

starea de necesitate; legitimă apărare; ordinul legii sau comanda autorităţii legitime; executarea unui drept; consimţământul victimei; fapta unui terţ pentru care cel vizat nu este ţinut să răspundă.

B. Raport de cazualitate dintre fapta ilicită şi prejudiciul creatExistenţa lui este a doua condiţie pentru antrenarea răspunderii.C. Prejudiciul

relaţie cauză efect; răspunderea va fi angajată numai dacă persoana împotriva căruia se execută acţiunea

a cauzat starea de insolvenţă a debitorului; legătura de cauzalitate este un element obiectiv al răspunderii civile şi nu unul care

să ţină de vinovăţia făptuitorului; legătura de cauzalitate există chiar dacă persoana care a comis fapta ilicită a cesionat

părţile sociale, iar terţul cesionat a preluat şi calitatea de administraţie.D. Culpa delictualăTrebuie să rezulte din conduita membrilor organelor de conducere ale debitorului sau alte

persoane care au cauzat starea de insolvenţă a debitorului.Pentru aprecierea culpei, judecătorul sindic trebuie să se raporteze la bonus pater familias.Culpa nu trebuie să fie neapărat sub forma intenţiei. Răspunderea civilă va fi antrenată

indiferent de forma de vinovăţie constatată dar nu va fi antrenată atunci când nu exista vinovăţie.Acţiunea în răspundereAcţiunea în răspundere a persoanelor care au cauzat insolvenţa debitorului se prescrie în

termen de 3 ani de la data la care a fost cunoscută sau trebuie să fie cunoscută persoanei care a cauzat apariţia stării de insolvenţă dar nu mai devreme de 2 ani de la data hotărârii de deschidere a procedurii. Această acţiune poate fi introdusă între momentul deschiderii şi închiderii procedurii.

Executarea silită – măsuri asiguratorii

91

Page 92: curs drept contabilitate

În conformitate cu 142 din lege, executarea silită împotriva membrilor organelor de conducere sau împotriva oricărei persoane care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului se efectuează de către judecătorul sindic în conformitate cu dispoziţiile dreptului comun.

După închiderea procedurii falimentului, sumele rezultate din executarea silită vor fi repartizate de către executorul judecătoresc în conformitate cu tabelul definitiv de creanţe pus la dispoziţie de lichidator.

Capitolul VIIIREGULAMENTUL PRIVIND EFECTUAREA STAGIULUI ŞI EXAMENUL DE

APTITUDINI ÎN VEDEREA ACCESULUI LA CALITATEA DE EXPERT CONTABIL ŞI DE CONTABIL AUTORIZAT

Secţiunea 1. Noţiuni generale

Stagiul se efectuează de către persoanele care au promovat examenul de admitere pentru accesul la profesia de expert contabil şi de contabil autorizat, organizat de Corpul Experţilor Contabili şi Contabililor Autorizaţi din România44.

Promovarea examenului de admitere pentru accesul la profesie se dovedeşte cu certificatul pentru promovarea examenului în vederea accesului la profesia de expert contabil/contabil autorizat, emis de comisiile de examinare în baza Regulamentului privind accesul la profesia de expert contabil şi de contabil autorizat, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 562/2000.

Stagiul se organizează pe lângă un tutore de stagiu, membru al Corpului, sau, în mod colectiv, la nivelul fiecărei filiale a Corpului.

Secţiunea 2. Durata stagiului

Stagiul are o durată de 3 (trei) ani. Perioada de stagiu începe de la data la care persoana care a reuşit la examenul de admitere a depus cererea de înscriere la stagiu.

În acest scop:a) conducerea filialei, în termen de 10 zile, va înştiinţa candidatul că a

promovat examenul de admitere, iar acestuia îi revine obligaţia să se prezinte pentru întocmirea formalităţilor în vederea înscrierii la stagiu;

b) cererea de înscriere la stagiu, potrivit regulamentului prevăzut la art. 1 alin. (2), se depune în termen de maximum două luni de la data promovării examenului de admitere; în caz contrar, candidatul va susţine din nou examenul de acces.

La cererea stagiarului, depusă în cel mult două luni de la promovarea examenului de admitere, stagiul poate fi prelungit sau suspendat printr-o hotărâre a consiliului filialei Corpului după cum urmează:

a) prelungirea stagiului, care nu se poate face decât pentru o perioadă de maximum 3 ani, poate fi dată în una sau mai multe etape;

b) suspendarea poate fi acordată în primii 2 ani, pe perioade care nu depăşesc 12 luni fiecare. Orice reînnoire a unei perioade de suspendare, formulată în cadrul acestei durate de 2 ani, trebuie să facă obiectul unei hotărâri a consiliului filialei Corpului. Durata serviciului militar şi concediul legal de maternitate sau pentru creşterea copilului în vârstă de până la 2 ani nu sunt luate în calcul în cei 2 ani de suspendare.

În perioada de stagiu, stagiarul este obligat să efectueze minimum 200 de ore pe semestru, în timpul orelor normale de muncă ale tutorelui de stagiu sau potrivit programului de stagiu în sistem colectiv.

44 Potrivit art. 19 lit. a) din Ordonanţa Guvernului nr. 65/1994 privind organizarea activităţii de expertiză contabilă şi a contabililor autorizaţi,

aprobată cu modificări prin Legea nr. 42/1995, cu modificările şi completările ulterioare.

92

Page 93: curs drept contabilitate

Secţiunea 3. Abilitatea tutorilor de stagiu

Stagiul se efectuează pe lângă o persoană fizică sau în cadrul unei societăţi comerciale de profil, membră a Corpului.

Lista cuprinzând persoanele şi societăţile comerciale de profil, abilitate să primească stagiari, se stabileşte de Consiliul superior al Corpului, la propunerea consiliului filialei Corpului; acestea trebuie să ofere garanţii suficiente în ceea ce priveşte asigurarea condiţiilor pentru formarea stagiarilor, respectarea normelor şi principiilor Codului etic naţional al profesioniştilor contabili. Această listă este publică, poate fi consultată de cei interesaţi şi se înmânează fiecărui tutore de stagiu odată cu documentul de abilitare a acestuia.

Tutorele de stagiu este o persoană fizică. Când stagiul este realizat într-o societate comercială de expertiză contabilă înscrisă în Tabloul Corpului, abilitată, aceasta precizează, cu ocazia cererii sale de abilitare, numele şi calitatea tutorelui de stagiu ales din rândul cadrelor, asociaţilor, pentru a fi şi acesta abilitat.

Cererea de abilitare în calitatea de tutore de stagiu se adresează preşedintelui consiliului filialei Corpului; consiliul filialei Corpului analizează cererea şi o înaintează în termen de 10 zile. Consiliul superior al Corpului analizează cererea şi hotărăşte în termen de 30 de zile de la primire.

Fiecare tutore de stagiu are dreptul la un singur stagiar. Autorizarea de a avea mai mult de un stagiar se acordă, pentru fiecare stagiar în plus, de consiliul filialei Corpului, după examinarea ansamblului activităţilor tutorelui de stagiu.

Secţiunea 4. Înscrierea la stagiu

Stagiarul trebuie să aducă la cunoştinţă consiliului filialei Corpului, prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire sau direct la registratura filialei, cu cel puţin 15 zile înainte de începerea stagiului: a) numele şi adresa sa; b) numele şi adresa tutorelui de stagiu; c) atestarea tutorelui de stagiu că acceptă să îl primească pe stagiar, din care să rezulte şi data începerii stagiului.

Preşedintele consiliului filialei Corpului confirmă înscrierea la stagiu, trimiţând stagiarului o scrisoare de confirmare.

În situaţia în care stagiarul nu a găsit şi filiala nu poate să îi recomande un tutore de stagiu, preşedintele consiliului filialei Corpului, sub proprie semnătură, va face menţiunea "pregătire în sistem colectiv" pe cerere.

Secţiunea 5. Statutul stagiarului

În perioada în care îşi desfăşoară activitatea sub îndrumarea şi controlul tutorelui de stagiu, stagiarul poate avea şi calitatea de salariat în înţelesul legislaţiei în vigoare.

Relaţiile contractuale ale stagiarului cu persoana sau cu societatea comercială de profil în care îşi efectuează stagiul se pot stabili pe baza legislaţiei muncii sau legislaţiei civile.

În afara cazurilor de erori grave sau acţiuni cu caracter fraudulos din partea sa, stagiarul nu răspunde pentru lucrările pe care le execută în contul şi sub supravegherea tutorelui de stagiu.

Este interzis stagiarului să semneze, în numele său, documente pentru terţi în timpul efectuării perioadei de stagiu.

Secţiunea 6. Formarea – instruirea stagiarului

Stagiul constă în efectuarea de lucrări profesionale, la care se adaugă acţiuni de pregătire tehnică şi deontologică.

Lucrările profesionale reprezintă 400 ore pe an şi se efectuează sub controlul tutorelui de stagiu. Când nu este posibilă efectuarea de lucrări pe lângă un tutore de stagiu, filiala organizează

93

Page 94: curs drept contabilitate

pregătirea în sistem colectiv a stagiarilor, în condiţiile respectării tuturor prevederilor prezentului regulament şi numai pe bază de lucrări practice, potrivit programului-cadru pe categorii de lucrări profesionale. Exerciţiile, lucrările practice şi studiile de caz, ce fac obiectul pregătirii în sistem colectiv, se stabilesc anual de Departamentul pentru organizarea stagiului şi dezvoltarea profesională continuă şi se prezintă, se rezolvă şi se evaluează de către formatorii (lectorii) aprobaţi de Biroul permanent al Consiliului superior al Corpului din rândul tutorilor de stagiu, cadrelor universitare sau al altor specialişti pe domenii. Modul de organizare şi desfăşurare a acţiunilor de pregătire în sistem colectiv se stabileşte prin norme aprobate de Biroul permanent al Consiliului superior al Corpului.

Pregătirea stagiarilor cuprinde:a) acţiuni legate de comportamentul profesional şi de doctrina profesională,

care sunt întreprinse în mod curent de consiliul filialei Corpului;b) acţiuni de pregătire cu caracter tehnic, care pot fi delegate unor cabinete

sau societăţi comerciale de profil, membre ale Corpului, sau unor institute de învăţământ care au făcut cerere în acest sens şi ale căror programe au fost agreate de Consiliul superior al Corpului.

Într-un an, un stagiar trebuie să efectueze minimum două zile de pregătire, în legătură cu comportamentul profesional şi doctrina profesională, şi 4 zile de pregătire tehnică.

Stagiarii au obligaţia să participe la acţiunile organizate de consiliul filialei Corpului, în cadrul Programului naţional de formare profesională continuă.

Secţiunea 7. Rapoarte de activitate

Stagiarul prezintă controlorului de stagiu la sfârşitul fiecărui semestru un "Raport semestrial" în care dezvoltă un caz practic sau, în cazul unei misiuni de audit, prezintă lucrările efectuate.

Raportul semestrial se semnează atât de stagiar, cât şi de tutorele de stagiu. Raportul este însoţit de Fişa semestrială a tutorelui de stagiu, în care acesta poate dezvolta şi comenta unele aspecte din activitatea stagiarului.

În cazul experţilor contabili, cel puţin două din 6 rapoarte semestriale trebuie să se refere la activitatea de expertiză contabilă şi de audit.

Secţiunea 8. Obligaţiile tutorelui de stagiu

Tutorele de stagiu trebuie să creeze stagiarilor condiţii pentru:a) a urma pregătirea prevăzută în prezentul regulament;b) a se achita cu regularitate de obligaţiile lor prevăzute în prezentul regulament;c) a pregăti examenul de aptitudini, în vederea obţinerii calităţii de expert contabil

sau de contabil autorizat.Tutorele de stagiu trebuie să mărească treptat nivelul de dificultate al lucrărilor încredinţate

experţilor contabili şi contabililor stagiari şi să îi ajute să îşi însuşească disciplinele profesionale ale pregătirii tehnice de bază (contabilitate, drept, fiscalitate, economie, audit, evaluare).

Tutorele de stagiu trebuie să întocmească cu regularitate Fişa semestrială a stagiarului şi să răspundă la solicitările consiliului filialei Corpului în legătură cu activitatea stagiarului.

La sfârşitul perioadei de stagiu, tutorele de stagiu întocmeşte şi prezintă consiliului filialei un Raport de stagiu. În cazul stagiarilor pregătiţi în sistem colectiv, Raportul de stagiu se întocmeşte de directorul executiv al filialei pentru fiecare stagiar.

Tutorele de stagiu are datoria de a-l ajuta pe stagiar în găsirea unui loc de muncă; orice clauză convenită care ar împiedica aceasta este interzisă în contractele de muncă întocmite între un membru al Corpului şi un stagiar.

Tutorii de stagiu sunt obligaţi să plătească stagiarii în funcţie de: numărul de ore efectuate, calitatea lucrărilor efectuate şi baremele orare stabilite de Consiliul superior al Corpului.

94

Page 95: curs drept contabilitate

Secţiunea 9. Controlul stagiului

Consiliul superior al Corpului numeşte un controlor de stagiu la nivelul fiecărei filiale şi unul sau mai mulţi controlori adjuncţi care să acopere activitatea tuturor stagiarilor din raza filialei, respectiv experţi contabili şi contabili autorizaţi; un controlor de stagiu adjunct nu poate avea mai mult de 50 de stagiari în control.

Controlul stagiului se referă la:a) respectarea de către stagiari a obligaţiilor şi a reglementărilor care îi privesc;b) comportamentul stagiarului;c) calitatea şi diversitatea lucrărilor profesionale;d) trimiterea la timp a rapoartelor semestriale şi a fişelor semestriale ale tutorelui de

stagiu;e) participarea efectivă la acţiunile de pregătire.

Controlorul de stagiu poate primi în cabinetul său, la cerere, stagiarii, pentru diferite probleme în legătură cu efectuarea stagiului.

Controlorul de stagiu aduce la cunoştinţă stagiarului sau/şi tutorelui de stagiu orice remarcă sau sugestie referitoare la comportamentul stagiarului, la calitatea, numărul şi natura lucrărilor efectuate şi la formarea profesională obţinută.

Controlorul de stagiu va lămuri orice situaţie pentru stagiarii care efectuează stagiul în sistem colectiv.

Controlorii de stagiu îi convoacă la filială, în mod periodic, fie toţi stagiarii, fie pe grupe, în reuniuni care pot să corespundă cu zilele de studiu privind comportamentul profesional şi doctrina profesională; convocarea se face cu cel puţin 30 de zile înainte, iar prezenţa este obligatorie.

Consiliul superior al Corpului desemnează vicepreşedintele care răspunde de Departamentul pentru organizarea stagiului şi dezvoltarea profesională continuă pentru a îndeplini şi calitatea de controlor naţional de stagiu, care orientează şi coordonează activitatea controlorilor de stagiu de la nivelul filialelor Corpului.

Controlorul naţional de stagiu reuneşte cel puţin o dată pe an toţi controlorii de stagiu.Preşedintele consiliului filialei Corpului poate cere controlorilor de stagiu, din proprie

iniţiativă sau la cererea Consiliului superior al Corpului, orice informaţie, în scris sau oral, în legătură cu activitatea de stagiu.

Controlorii şi controlorii adjuncţi de stagiu întocmesc anual un raport al propriei activităţi, pe care îl prezintă preşedintelui consiliului filialei Corpului şi controlorului naţional de stagiu.

Controlorul naţional de stagiu prezintă Consiliului superior raportul anual cu privire la activitatea controlorilor de stagiu de la nivelul filialelor Corpului.

Secţiunea 10. Evidenţa stagiarilor. Certificatul de stagiu.

Consiliul filialei Corpului ţine un registru în care stagiarii sunt înscrişi în ordinea sosirii scrisorilor, precum şi câte un dosar pentru fiecare stagiar şi pentru fiecare tutore de stagiu. Numărul din registrul stagiarilor se înscrie pe dosarul stagiarului şi pe orice document sau corespondenţă care îl priveşte pe stagiar.

Toţi stagiarii care se pregătesc în sistem colectiv vor fi înregistraţi de către directorul executiv al filialei în Registrul matricol şi vor primi livrete de stagiu.

Evidenţa activităţii de stagiu cuprinde:a) un dosar al stagiarului, care conţine diferite documente pe care acesta le-a depus la

înscrierea în stagiu, precum şi rapoartele şi celelalte documente în legătură cu activitatea acestuia;b) un dosar al tutorelui de stagiu, care cuprinde abilitarea acestuia, numele stagiarilor şi

diferite documente şi corespondenţă, precum şi rapoarte ale acestuia.

95

Page 96: curs drept contabilitate

La expirarea stagiului profesional efectuat conform prezentului regulament, stagiarului i se eliberează un certificat de stagiu, pe baza raportului tutorelui de stagiu şi a observaţiilor scrise de controlorul de stagiu sau pe baza Raportului de stagiu întocmit de directorul executiv al filialei.

Certificatul de stagiu dă dreptul stagiarului de a se prezenta la examenul de aptitudini, în vederea obţinerii calităţii de expert contabil sau de contabil autorizat.

Secţiunea 11. Examenul de aptitudini

Examenul de aptitudini, prevăzut la art. 3 din Ordonanţa Guvernului nr. 65/1994, aprobată cu modificări prin Legea nr. 42/1995, cu modificările şi completările ulterioare, se organizează de Corp în fiecare an, la o dată ce se stabileşte de Consiliul superior al Corpului.

Susţinerea examenului de aptitudini se face după efectuarea stagiului, într-o perioadă maximă de 4 ani de la promovarea examenului de admitere, cu anumite excepţii prevăzute de regulament.

Stagiarii care nu au promovat examenul de aptitudini îl mai pot susţine în următoarele maximum două sesiuni consecutive, cu acoperirea taxelor de examen stabilite de Consiliul superior al Corpului.

Pentru înscrierea la examenul de aptitudini, cel interesat depune la filiala Corpului din raza de domiciliu un dosar cuprinzând: certificatul de admitere la stagiu, emis de comisia de examinare pentru accesul la profesie; certificatul de stagiu; copie de pe diploma de studii economice superioare, respectiv diploma de studii medii, recunoscute de Ministerul Educaţiei, Cercetării şi Tineretului; cerere pentru înscriere la examenul de aptitudini, adresată preşedintelui filialei Corpului; copie de pe actul de identitate (B.I./C.I.); certificat de cazier judiciar; adeverinţă medicală; două fotografii tip B.I.

Dosarele se transmit de către filiale Departamentului pentru organizarea stagiului şi dezvoltarea profesională continuă din cadrul Corpului, cu cel puţin 30 de zile înainte de data stabilită pentru organizarea examenului de aptitudini.

Examenele de aptitudini se organizează de către Departamentul pentru organizarea stagiului şi dezvoltarea profesională continuă din cadrul Corpului, la data stabilită de către Consiliul superior al Corpului; data şi locul examenului se comunică de preşedintele filialei, prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire.

Comisiile de examinare sunt formate din: un magistrat, consilier sau controlor de la Curtea de Conturi; două cadre didactice universitare; 2 experţi contabili; câte un reprezentant al Ministerului Economiei şi Finanţelor şi al Ministerului Justiţiei. Secretariatul comisiilor de examinare este asigurat de Departamentul pentru organizarea stagiului şi dezvoltarea profesională continuă din cadrul Corpului.

96