CUPRINS

Cap.I. NOŢIUNI DE DREPTUL AFACERILOR ...........................................4

1.1. ASPECTE GENERALE…………………………………………… 4

1.1.1. Noțiune, definiție, caractere………………………………………. 5

1.1.2 Scurtǎ privire istoricǎ asupra dreptului comercial……………….6

1.1.3 Dreptul comercial în cadrul dreptului romanesc……………………8

1.1.4. Izvoarele dreptului comercial

roman………………………………10

1.2. PROFESIONIŞTII COMERCIANȚI..........................................15

1.2.1. Noțiuni introductive..........................................................................15

1.2.2. Noțiunea de profesionist comerciant................................................16

1.3. FONDUL DE COMERŢ...................................................................21

1.3.1. Noţiunea fondului de comerţ............................................................21

1.3.2. Elementele fondului de comerţ.........................................................21

1.4. TITLURILE COMERCIALE DE VALOARE...............................24

1.4.1. Noţiunea şi caracteristicile titlurilor comerciale de valoare ............24

1.4.2. Clasificarea titlurilor comerciale de valoare.....................................25

1.4.3. Cambia, biletul la ordin şi cecul.......................................................28

Cap.II. CONTRACTELE COMERCIALE…………………………………..33

2.1. ASPECTE GENERALE...................................................................33

2.2. CATEGORII DE CONTRACTE.....................................................35

2.3. CONDIŢIILE ÎNCHEIERII CONTRACTELOR.........................38

2.3.1. Condiţiile validării contractelor........................................................39

2.3.2. Capacitatea părţilor de a contracta....................................................39

2.3.3. Consimţământul părţilor...................................................................40

2.3.4. Obiectul contractului........................................................................41

2.3.5. Cauza (scopul) contractului..............................................................42

2.3.6. Antecontractul sau promisiunea de a contracta................................42

2.3.7. Forma şi dovada contractului............................................................43

2.3.8. Nulitatea contractului........................................................................44

2.4. TIPURI DE CONTRACTE COMERCIALE...............................45

2.4.1. Contractul de vânzare.......................................................................45

2.4.2. Contracte de finanțare a activitǎților economice ............................49

2.4.3. Contractul de locațiune ....................................................................55

2.4.4. Contractul de mandat...................................................................... 59

2

2.4.5. Contracte de transfer de tehnologie............................................... 64

2.4.6. Contractul de franciză..................................................................... 67

2.4.7. Contractul de antrepriză.................................................................. 68

2.4.8. Contractul de depozit....................................................................... 71

Cap.III. SOCIETĂŢILE COMERCIALE.......................................................72

3.1. ASPECTE GENERALE...................................................................72

3.2. NOŢIUNEA ŞI CARACTERISTICILE SOCIETĂŢILOR

COMERCIALE........................................................................................73

3.3. FORMELE SOCIETĂŢILOR COMERCIALE............................73

3.3.1. Societatea în nume colectiv..............................................................73

3.3.2. Societatea în comandită simplă........................................................75

3.3.3 Societatea pe acţiuni..........................................................................76

3.3.4. Societatea în comandită pe acţiuni...................................................77

3.3.5. Societatea cu răspundere limitată.....................................................78

3.3.6. Societatea comercială bancară..........................................................79

3.3.7. Societatea comercială de asigurare...................................................80

3.3.8. Clasificarea societăţilor comerciale cu personalitate juridică...........81

3.4. NORME COMUNE PRIVIND CONSTITUIREA

SOCIETĂŢILOR COMERCIALE........................................................82

3.4.1. Actul constitutiv al societăţii comerciale..........................................82

3.4.2. Condiţiile de fond generale, comune actelor constitutive................84

3.4.3 Condiţiile de fond specifice actelor constitutive...............................85

3.4.4. Condiţiile de formă obligatorii ale actului constitutiv……………..89

3.4.5. Statutul societăţii………………………………………………......90

3.4.6. Constituirea structurilor societare.....................................................90

3.4.7. Cuprinsul actul constitutiv................................................................92

3.5. ORGANELE DE CONDUCERE ŞI CONTROL..........................94

3.5.1. Noţiuni introductive..........................................................................94

3.5.2. Adunarea generală a asociaţilor........................................................95

3.5.3. Administrarea societăţii....................................................................97

3.5.4. Controlul activităţii societăţii. Cenzorii............................................99

3.6. MODIFICAREA ACTULUI CONSTITUTIV.............................100

3.6.1. Noţiuni generale.............................................................................100

3.6.2. Cauze de modificare care afectează existenţa şi durata societăţii.100

3.6.3. Cauze de modificare a capitalului social........................................102

3.6.4. Cauze de modificare a societăţii comerciale care se referă la

persoana asociaţilor..................................................................................103

3

3.7. DIZOLVAREA ŞI LICHIDAREA SOCIETĂŢII

COMERCIALE......................................................................................104

3.7.1. Fazele încetării existenţei societăţii comerciale..............................104

3.7.2. Dizolvarea societăţii comerciale....................................................105

3.7.3. Lichidarea societăţii comerciale.....................................................106

4

Cap.I. NOȚIUNI DE DREPTUL AFACERILOR

1.1. ASPECTE GENERALE

Dreptul afacerilor este teoretizat într-o variantǎ nuanțatǎ a dreptului

comercial, care cuprinde, alǎturi de informațiile specifice acestei din urmǎ

ramuri, şi elemente din dreptul civil, drept comun în materie, norme cu privire la

managementul firmelor cat şi elemente de drept financiar, bancar şi fiscal, toate

acestea guverneazǎ activitatea economicǎ.

In acest context, activitatea economicǎ este noțiunea pe care o regǎsim atat

în viața economica cat si in legislatia ce o reglementeaza, motiv pentru care,

dreptul afacerilor este un drept ce reglementeaza activitatea economica ca notiune

de gen.

La nivel comunitar existand tendinte puternice de includere in sfera

notiunii de activitate economica si activitatea de productie desfasurata de

agricultori si, in ceea ce priveste activitatea de prestare de servicii si a activitatilor

specifice profesiilor liberale chiar daca acestea sunt calificate ca servicii cu regim

special.

La nivelul Uniunii Europene, Piata unica Euopeana este structurata in trei

domenii principale ale acesteia: piata unica a bunurilor, piata unica a serviciilor si

piata unica a capitalurilor. Aceasta structurare ne este necesara in stabilirea

domeniului de reglementare a dreptului comercial.

Piaţa serviciilor este crucială pentru piaţa mondială şi piaţa unică

europeană, reprezentând între 60 şi 70% din activitatea economică a Uniunii

Europene (aproximativ 70% din PIB şi din locurile de muncă din fiecare stat

membru al Uniunii Europene) şi include sectorul serviciilor financiare, a

transporturilor, transmisiunilor, imobiliarelor şi comerţului electronic.

Importanţa sporită a sectorului serviciilor financiare, care include trei

domenii majore (asigurări, bănci şi investiţii) a generat adoptarea timpurie a unor

prevederi legale speciale privind accesul la activitatea de servicii financiare şi

exercitarea acesteia.

Reglementarea generală a serviciilor în cadrul pieţei interne europene a

intervenit târziu, prima Directivă (Bolkenstein) fiind adoptată în decembrie 2006.

Oamenii trebuie să îşi investească banii pe care îi au şi, în această direcţie, piaţa

de capital, circulaţia efectivă a capitalului în toate formele sale, reprezintă un

sector esenţial al activităţii comerciale.

5

Libera circulaţie a capitalului este esenţială pentru economia mondială şi

europeană, pentru dezvoltarea activităţii economice, asigurând realizarea tuturor

celorlalte libertăţi ale participanţilor la activitatea comercială.

Piaţa de capital include toate domeniile capitalului şi ale circulaţiei

capitalului care se referă la: toate operaţiunile necesare circulaţiei capitalului:

încheierea şi efectuarea tranzacţiilor şi transferurilor, operaţiuni de lichidare sau

cesiune a activelor, de repatriere a veniturilor obţinute din lichidarea acestora;

operaţiuni de restituire a creditelor sau împrumuturilor; investiţiidirecte; investiţii

imobiliare; operaţiuni cu valori mobiliare; operaţiuni în conturi curente şi

înconturi de depozit ale instituţiilor de credit, credite, cauţiuni şi alte garanţii,

transferuri înderularea contractelor de asigurare, importul şi exportul fizic al

activelor financiare ş.a.

Piaţa mărfurilor include atât producerea acestora, cât şi comercializarea

lor, respectiv, circulaţia mărfurilor.

Tratatul de instituire a Comunităţii Economice Europene este principalul

document în care se stipulează principiul liberei circulaţii a mărfurilor.

Restricţii ale acestui principiu întâlnim doar în cazul anumitor mărfuri cu

regim special: bunuri culturale şi armament.

În acelaşi timp, există reglementări speciale privind circulaţia de mărfuri

utilizate în domenii de primă importanţă pentru piaţa europeană: medicamente,

vehicule, aparate medicale, produse pentru construcţii, echipamente electrice ş.a.

Recunoaşterea automată a tuturor calificărilor profesionale ale persoanelor din

statele membre ale Uniunii Europene, libertatea de a presta servicii şi libertatea

de stabilire reprezintă principii fără de care toate celelalte libertăţi nu ar fi

depline.

La nivel national, Romania - tara membra a Uniunii Europene si a Pietei

Unice - are aceleasi politici economice si legislative, activitatea economica

urmand aceleasi tendinte concretizate in adoptarea unor reglementari legale

speciale armonizare cu cele comunitare.

1.1.1. Noțiune, definiție, caractere

In sens juridic, traditional, a fost utilizata notiunea de activitate comerciala,

activitate ce includea producerea de bunuri, circulatia bunurilor si a capitalului si

prestarea de servicii cu exceptia activitatilor specifice profesiilor liberale si

agriculturii.

In prezent, aceasta conceptie este nuantata din dubla perspectiva in sensul

in care, prin ultimele modificari legislative si activitatea agricola este inclusa in

sfera notiunii de activitate economica daca, prin desfasurarea acestei activitati, se

urmareste obtinerea unui profit.

6

Semnificatia notiunii de activitate economica este extrem de cuprinzatoare

si include activitatea agricolă, industrială, comercială, desfăşurată pentru

obţinerea unor bunuri sau servicii a căror valoare poate fi exprimată în bani şi

care sunt destinate vânzării ori schimbului pe pieţele organizate sau unor

beneficiari determinaţi ori determinabili, în scopul obţinerii unui profit ( art.2 lit.a

din O.U.G. nr.44/16 aprilie 2008 privind desfasurarea activitatilor economice

decatre persoanele fizice autorizate, intreprinderile individuale si intreprinderi

familiale).

La desfasurarea activitati economice participa in principal, profesionistii

comercianti astfel incat, in obiectul dreptului comercial includem nu numai

activitatea economica sipersoanele ce o desfasoara ci si raporturile juridice la

care participa aceste persoane,profesionistii comercianti.

Fata de aceste argumente, putem defini dreptul comercial ca un ansamblu

de norme juridice ce reglementeaza desfasurarea activitatii economice, precum

si raporturilor juridice la care participa persoanele ce au calitatea

de profesionisti agenti economici.

1.1.4 Scurtǎ privire istoricǎ asupra dreptului comercial

O scurta privire asupra istoriei si evolutiei recente a dreptului comercial se

impune nu numai pentru punerea in lumina a principalelor sale caracteristici dar,

mai ales, din ratiuni practice.

Prima reglementare moderna a activitatii comerciale din tara noastra s-a

realizat in anul 1887, prin adoptarea Codului Comercial Roman, in vigoare pana

la 1 octombrie 2011.

Sursa de inspiratie a acestei prime codificari a legislatiei comerciale din

tara noastra a fost reprezentata de Codul comercial italian, apreciat ca cea mai

moderna si completa reglementare a timpului.

Codul Comercial Roman, ca si cel italian, a fost inscris pe linia traditiei

franceze, intemeindu-se pe sistemul obiectiv de determinare a sferei sale de

aplicatie; dispozitiile codului comercial roman reglementau raporturile juridice

nascute din savarsirea actelor, faptelor si operatiunilor calificate ca fiind fapte de

comert, indiferent de calitatea persoanei ce savarseste aceste fapte de comert.

Astfel, in chiar textul sau, codul comercial roman indica enuntiativ care

sunt actele, faptele si operatiunile pe care le considera a fi fapte de comert

obiective indiferent de calitatea de comerciant sau nu a persoanei ce le savarsea.

Toate raporturile juridice nascute din savarsirea de fapte de comert erau

guvernate de legile comerciale: "Daca un act este comercial numai pentru una din

7

parti, toti contractantii sunt supusi incat priveste acest act, legii comerciale, afara

de dispozitiunile privitoare la chiar persoana chiar a comerciantilor si de cazurile

in care legea ar dispune altfel" (art.56 c.com.).

In temeiul acestei conceptii, stabilindu-se faptele de comert se determina si

calitatea de comerciant si, in esenta, domeniul dreptului comercial. Aceasta

deoarece, conform art.7 c.com.: "Sunt comercianti aceia care fac fapte de comert

avand comertul ca profesiune obisnuita, si societatile comerciale", s-a considerat

ca, va fi comerciant orice persoana ce savarseste fapte de comert, cu titlu de

profesie si in nume propriu.

Pe cale de cosecinta, raporturile juridice la care participa un comerciant,

sunt raporturi juridice comerciale si reglementate de legea comerciala.

Mai mult, conform prevederilor art. 4 c.com. din momentul in care o

persoana dobandeste calitatea de comerciant, toate actele, faptele si operatiunile

sale sunt prezumate a fi comerciale, fapte de comert, chiar daca, nu sunt

prevazute in mod expres in aceast sens , inenumerarea enuntiativa din codul

comercial (art.3 c.com.): "Se socotesc, afara de acestea (cele prevazute de art.3

c.com., n.s. L.T.) ca fapte de comert obligatiuni celelalte contracte si obligatiuni

ale unui comerciant, daca nu sunt de natura civila sau daca contrariul nu rezulta

din insusi actul incheiat".

Spre deosebire de sistemul obiectiv, in sistemul subiectiv, dreptul

comercial este rezervat persoanelor ce au calitatea de comercianti sau agenti

economici. Comerciantii sau agentii economici sunt definiti prin activitatea

economica pe care o desfasoara sau prin inregistrarea intr-un registru profesional

sau comercial sau, prin organizarea intreprinderii sale. Actul profesional sau

economic este definit in mod subsidiar, ca actul pe care il savarseste o persoana

ce are calitatea de comerciant sau profesionist agent economic

Chiar daca, de-a lungul timpului, codul comercial roman a fost modificat

pentru a corespunde realitatilor economice si juridice, aceasta modalitate de

adaptare nu a fost realizata cu coerenta si consecventa necesara mentinerii sale in

forma necesara reglementarilor contemporane.

Dispozitiile Codului Comercial erau grupate in patru carti: Cartea I, Despre

comert in general, Cartea a II a, Despre comertul maritim, Cartea a III a, Despre

faliment, Cartea a IV a,Despre exercitiul actiunilor comerciale si despre durata

lor.

Dupa 1990, s-a produs o reforma profunda a dreptului romanesc, reforma

ce a vizat si legile ce reglementeaza activitatea economica. S-au adoptat legi

speciale privind societatile comerciale, falimentul, societatile bancare, activitatea

de asigurari si reasigurari, registrulcomertului s.a., fara ca acestea sa fie incluse in

corpul Codului Comercial chiar daca, prin aceasta, prevederi corespondente

materiilor astfel reglementate, au fost abrogate.

8

Avand in vigoare aproximativ 60% articolele sale, Codul Comercial

Roman din 1887 a fost abrogat partial prin Legea nr.71/2011 pentru punerea

in aplicare a Codului Civil Roman de la 1 octombrie 2011.

Conform prevederilor art.230 lit.c din Legea nr.71/2011, la data intrarii in

vigoare a Codului Civil, se abroga Codicele de comert din 1887, publicat in

Monitorul Oficial alRomaniei, Partea I, nr.31 din 10 mai 1887 cu excepţia

dispoziţiilor art. 46 -55, 57, 58 şi 907-935, aplicabile în continuare în raporturile

dintre profesionişti, care se abrogă la data intrării învigoare a Legii nr. 134/2010,

a cărţii a II-a «Despre comerţul maritim şi despre navigaţie», precum şi a

dispoziţiilor art. 948, 953, art. 954 alin. (1) şi art. 955, care se abrogă la data

intrării în vigoare a Codului maritim.

Prin Noul Cod Civil se incearca trecerea la conceptia monista asupra

dreptului privat, cel putin din punct de vedere al corpului unic al reglementarii

acestuia: un singur cod pentru ambele domenii ale dreptului.

In acest context legislativ, dreptul comercial reprezinta o ramura a

dreptului privat, suficient de bine conturata pentru a-si continua existenta.

1.1.3. Dreptul comercial în cadrul dreptului romanesc

Dreptul comercial are o existenta autonoma istorica, atat in tara noastra dar

si in aproape toate sistemele de drept.

Dupa 230 de ani, procesul codificarii dreptului romanesc a condus la

adoptarea formala a sistemului unitatii dreptului privat fara a elimina complet

divizarea dreptului privat in drept civil si drept comercial.

Instrument modern de reglementare a aspectelor fundamentale ale

existenţei individuale şi sociale, noul Cod civil valorifică experienţa reformelor

recente în domeniul dreptului civil realizate de alte state (Italia, Franţa, Canada-

provincia Quebec, Olanda, Spania), precum şi prevederile din instrumente de

drept european şi internaţionale.

Pentru a răspunde imperativelor unui prezent dinamic, realităţilor vii şi în

continuă schimbare, sunt promovate soluţii noi, sunt revizuite instituţii devenite

clasice, sunt puse în valoare principii recunoscute în plan internaţional, dar care

nu au fost încă implementate în spaţiul românesc.

Noul Cod civil a modificat radical concepţia de ansamblu asupra materiei,

optând, după modelul Codurilor civile italian, elveţian şi, mai recent, olandez,

pentru o concepţie monistă de reglementare a raporturilor de drept privat.

Pentru a respecta această perspectivă, totalitatea reglementărilor privitoare

la persoane, relaţiile de familie şi relaţiile comerciale au fost încorporate în Codul

civil, diviziunea tradiţională în raporturi civile şi raporturi comerciale nu a mai

9

fost menţinută şi au fost consacrate diferenţieri de regim juridic în funcţie de

calitatea de profesionist, respectiv non- profesionist a celor implicaţi în raportul

juridic obligaţional.

Modificarea de concepţie impune adaptarea cadrului legal actual care se

fundamentează pe dualitatea civil-comercial.

Aşadar, unitatea de aplicare a Codului civil este condiţionată de capacitatea

legii de punere în aplicare de a asigura reflectarea principiului monismului în

ansamblul normelor în materie civilă şi comercială.

Codul civil creionează, chiar din titlul său preliminar, noua filozofie a

sistematizării dreptului privat, respectiv monismul reglementării raporturilor de

drept privat. Acest principiu nu poate fi doar firul conductor al Codului civil, el

trebuie să continue a se reflecta în legislaţia specială.

Tocmai de aceea, Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a noului

Cod civil dispune abrogarea Codului comercial şi înlocuirea, în cuprinsul

legii societăţilor comerciale, a termenului „act de comerţ” cu o sintagmă

enumerativă „activităţi de producţie, comerţ sau prestări servicii” şi integrarea

în conceptul de „profesionist” a mai multor termeni care se subsumează

definiţiei de „persoană care exploatează o întreprindere” („comerciant,

întreprinzător, agent economic, precum şi orice alte persoane autorizate să

desfăşoare o activitate cu sau fără caracter economic, astfel cum aceste noţiuni

sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil” - art. 8 din

Legea 71/2011).

În acelaşi sens, pentru a se marca renunţarea la dualitatea comercial-civil,

în legea de punere în aplicare se prevede că „în toate actele normative, expresiile

„acte de comerţ” şi „fapte de comerţ” se înlocuiesc cu sintagma „activităţi de

producţie, comerţ sau prestări de servicii” .

In privinta autonomiei dreptului comercial trebuie sa distingem intre

autonomia legislativa si autonomia stiintifica. Chiar dacă normativ s-a realizat o

unitate a dreptului privat, ştiinţa dreptului comercial este necesară, având raţiuni

de existenţă proprie.

Argumente in favoarea unitatii dreptului privat au fost urmatoarele:

a) Unitatea dreptului privat asigura protectia necomerciantilor, a

subiectelor de drept civil ce nu au calitatea de profesionisti. In raporturile

comerciale se aplica legea comerciala si in ceea ce-i priveste pe necomercianti,

neprofesionisti insa, legea comerciala continea numeroase derogari de la dreptul

comun ce aveau menirea sa corespunda intereselor comerciantilor;

b) Divizarea dreptului privat in drept civil si in drept comercial dadea

nastere la dificultati de interpretare a actelor si operatiunilor ce aveau o dubla

natura juridica: civila si comerciala, in functie de calitatea persoanelor. Spre

exemplu: contractul de vanzare cumparare reglementat de codul civil, putea fi

10

calificat ca si contract comercial in functie de natura operatiunilor ce faceau

obiectul sau si in siutatia in care, una dintre partile contractante avea calitatea de

comerciant. Se apreciaza ca, in acest fel, se creaza dificultati de calificare si

aplicare a legii civile sau comericale, dificultati ce pot fi eliminate prin aplicarea

unui singur regim juridic principalelor materii ale dreptului privat;

c) Enumerarea actelor, faptelor si operatiunilor pe care codul comercial le

considera ca fiind fapte de comert este enuntiativa si, este dificil de stabilit si

aplicat criteriile de determinarea calitatii de fapte de comert si a altor acte si

operatiuni neindicate in codul comercial; se elimina in aceasta modalitate orice

impreciziune in aplicarea legii.

d) dreptul comercial nu beneficiaza de principiii de drept proprii;

e) regulile dreptului comercial s-au dovedit mai bine adaptate realitatilor

economice astfel incat ele ar trebui aplicate si necomerciantilor;

Din toate acestea, reiese faptul ca, argumentele in favoarea unitatii

dreptului privat aufost suficient de puternice pentru a determina modificarea

conceptiei in sistemul nostru de drept.

1.1.4. Izvoarele dreptului comercial roman

Izvoarele de drept reprezintă forme specifice de exprimare a normelor de

drept, sursa normelor juridice.

Articolul 1 al Codului civil dispune ca:"Sunt izvoare ale dreptului

comercial legea,uzantele si principiile generale ale dreptului".

Din aceste dispozitii reiese ca dreptul comercial are ca izvoare formale

legea, uzantele si principiile generale ale dreptului. Cu toate acestea, dreptul comercial are izvoare mai numeroase. In functie

de natura lor, izvoarele dreptului comercial sunt clasificare in doua categorii:

izvoare normative (legislative) si izvoare interpretative.

Izvoare normative ale dreptului comercial.

Sunt izvoare normative ale dreptului comercial: Constitutia Romaniei,

Codul Civil, legile civile speciale, legile comerciale speciale, legislatia

europeana primara si secundara, uzantele si principiile generale ale

dreptului.

Constitutia este legea fundamentala a tarii noastre si, contine principii

generale ale dreptului si reglementeaza principiile de organizare a activitatii

economice. Astfel, conform Constitutiei, economia Romaniei este o economiei

de piata, bazata pe libera initiativa si concurenta.

Codul Civil. Prin unificarea dreptului privat codul civil devine sursa

principala a normelor dreptului comercial.

11

Prin art. 2 din Noul Cod Civil se stipuleaza ca, acest cod este alcatuit dintr-

un ansamblu de reguli care constituie dreptul comun pentru toate domeniile la

care se refera litera sau spiritul dispozitiilor sale.

Asadar, Noul Cod Civil reprezinta dreptul comun, inclusiv pentru dreptul

comercial, principalul izvor al dreptului privat.

Noul Cod Civil reglementeaza raporturile patrimoniale si nepatrimoniale

dintre persoane, subiecte de drept civil, profesionisti sau neprofesionisti.

In acest sens, conform art. 3 din codul civil, dispozitiile sale se aplica si

raporturilordintre profesionisti precum si raporturilor dintre acestia si alte

subiecte de drept. Regulile speciale, derogatorii de la dreptul comun precum si

reguliel ce reglementeaza domeniile neacoperite de Noul Cod Civil sunt incluse

in legi speciale.

Legile comerciale speciale. In codul civil nu sunt reglementate domenii

principale ale activitatii comerciale, domenii ce beneficiaza de legi speciale: in

materia societatilor comerciale, a unor contracte sau operatiuni speciale, in

materia insolventei, a titlurilor comerciale de valoare, registrului comertului s.a.

si, din aceasta perspectiva, legislatia speciala comerciala reprezinta izvor al

dreptului comercial.

Prin legi comerciale speciale intelegem toate categoriile de legi: Legile

adoptate deParlamentul precum si acte ale Guvernului: Ordonante ale

Guvernului sau Ordonante de Urgentaale Guvernului si Hotarari ale Guvernului

precum si actele: Norme, Instructiuni, Regulamente,Ordine adoptate de organe

competente. Printre acestea indicam: Legea nr.31/1990 privind societatile

comerciale, Legea nr.26/1990 privind registrul comertului, Legea nr.58/1934

privind cambia si biletul la ordin, Legea nr.59/1934 privind cecul, Legea

nr.11/1990 privind combaterea concurentei neloiale,Legea nr.85/2006 a

insolventei s.a.

Dreptul Uniunii Europene sau legislatia europeana. Izvoare ale

dreptului comercial sunt normele dreptului Uniunii Europene respectiv, tratatele

constitutive ale Uniunii Europene şi Directivele şi Regulamentele Europene în

calitatea acestora de reglementări comunitare cu caracter obligatoriu.

Conform prevederilor art. 148 alin. 3 din Constituţia României, tratatele

constitutive ale Uniunii Europene precum şi celelalte reglementări comunitare cu

caracter obligatoriu au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din dreptul intern,

cu respectarea actului de aderare.

Aceasta prevedere constitutionala are corespondent in art.5 din Noul Cod

Civil prin care se dispune ca, in materiile reglementate de Noul Cod Civil,

normele dreptului Uniunii Europene seaplica in mod prioritar, indiferent de

calitatea sau statutul partilor.Acest principiu constitutional al aplicarii prioritare a

dreptuluI Uniunii Europene a fos timpus prin transpunerea jurispridentei Curtii

12

de Justitie a Uniunii Europene ce a stabilit in cauzele Flaminio Costa c.

E.N.E.L., Stato c. Simmenthal si The Queen c. Secretary of State for Transport

faptul ca, dreptului comunitar (al Uniunii Europene) se aplica cu prioritate atunci

cand intra in conflict cu normele interne, indiferent de forta normelor nationale

cu care intra in conflict: Constitutie, legi organice sau ordinare s.a.

Directivele Europene reprezintă legislaţia europeană secundară ce nu au în

principiu aplicabilitate directă în legislaţia statelor membre ale UE, fiind necesară

transpunerea acestora (adoptarea unor legi sau modificarea celor existente astf el

încât legislaţia naţională să fieconformă cu cea europeană).

Prin excepţie, atunci când legislaţia naţională este neconformă unei

prevederi a uneia din directivele europene, dispoziţia directivei europene poate fi

invocată direct în statul membru atât în faţa autorităţilor naţionale, cât şi în faţa

instanţelor de judecată, având prioritate faţă dedispoziţia contrară naţională.

Regulamentele Europene se aplică direct statelor membre fără a fi necesară

transpunerea acestora în legislaţia statelor membre.

Cu toate acestea, ca regulă, statele membre preferă să-şi adapteze legislaţia

naţională în maniera similară cu cea aplicabilă directivelor europene.

Deciziile nu au aplicabilitate directa, dar s-a considerat ca acele decizii,

fiind adresate persoanelor particulare in anumite domenii (concurenta, spre

exemplu) pot fi surse de drepturi si obligatii pentru acestia, fiind asimilate in

aceste cazuri regulamentelor.

Principiile generale ale dreptului Uniunii Europene sunt de aplicabilitate

directa si prioritara, avand in vedere faptul ca, prin gradul lor de generalitate si

importanta trebuie safie respectate in toate cazurile si in mod neconditionat.

Uzantele (uzul, obiceiul sau cutuma) reprezintă o regulă născută din

practica socială, folosită vreme îndelungată şi respectată întocmai ca şi o normă

juridică obligatorie.

In intelesul Codului Civil si al practicii comerciale, prin uzante intelegem

obiceiul (cutuma) si uzurile profesionale.

Articolul 1 din Codul Civil introduce in dreptul romanesc uzantele ca si

izvoare normative ale dreptului civil si, implicit, ale dreptului comercial. Cu toate

acestea, prin codul civil se stabileste rangul, prioritatea izvoarelor de drept si, din

aceasta perspectiva, ca regula generala, uzantele sunt izvoare ale dreptului

comercial in cazurile neprevazute de lege, aplicarea lor fiind subsidiara.

Ca regula speciala, uzantele sunt izvoare principale ale dreptului civil si

comercial si inmateriile reglementate de lege, dar numai in masura in care legea

trimite expres la acestea.

In materie contractuala, prioritatea izvoarelor dreptului este semnificativ

modificata in sensul in care, conform prevederilor art.1272 alin.1 din codul civil:

"Contractul valabil incheiatobliga nu numai la ceea ce este expres stipulat, dar si

13

la toate urmarile pe care practicile statornicite intre parti, uzantele, legea sau

echitatea le dau contractului le dau contractului dup anatura lui".

Prin urmare, in materia contractuala, uzantele au aceeasi pozitie ca si

prevederile legale avand in vedere ca, prin art.1272 alin.1. cod civil nu se

stabileste o ordine a surselor utilizate pentru completarea unui contract. Numai

uzantele conforme ordinii publice si bunelor moravuri sunt recunoscute ca

izvoare de drept.

În funcţie de domeniul de aplicare, întâlnim în practica comerciala uzuri

locale, uzuri speciale (în funcţie de obiectul contractelor, domeniilor de

activitate, profesii ş.a.) şi uzuri generale ce se aplică tuturor relaţiilor comerciale

internaţionale.

Cea mai importantă clasificare a uzurilor se realizează în funcţie de izvorul

forţei juridice a acestora. Utilizând acest criteriu, clasificăm uzurile în: uzuri

normative şi uzuri convenţionale(interpretative).

Uzurile normative, de drept, au valoare de normă juridică întocmai ca legea

care trimite la ele în vederea aplicării lor.

Uzurile convenţionale îşi trag forţa din voinţa părţilor contractante ce aleg,

în temeiul libertăţii contractuale, aplicarea acestor uzuri întregului contract sau

numai unei părţi a acestuia.

Uzanţele normative au rolul de a completa sau suplini legea, de a înlătura

aplicarea legii, iar cele convenţionale au rolul de a interpreta, de a completa şi

preciza conţinutul contractelor.

În ceea ce priveşte forţa juridică a uzurilor, uzurile normative au aceeaşi

putere ca legea, părţile având posibilitatea înlăturării aplicării lor prin manifestare

expresă de voinţă.

În ceea ce priveşte forţa juridică a uzurilor convenţionale, interpretative,

acestea se aplică şi îşi produc efectele numai datorită voinţei părţilor contractante.

Conform prevederilor articolului 1 din codului civil, distinctia dintre

uzantele normative si cele conventionale este mult estompata fata de conceptia

traditionala.

In principiu, uzantele sunt conventionale sau interpretative ori de cate ori

domeniul ce face obiectul uzantelor este reglementat de lege si legea nu face

trimitere expresa la aplicarea lor.

Aplicarea uzanţelor a ridicat probleme practice mai ales in ceea ce priveste

dovada existentei si continutului lor. Aceasta deoarece, partea interesata trebuie

sa faca atat dovada existentei uzantelor cat si a continutului uzantelor.

Uzantele publicate in culegeri elaborate de catre entitatile sau de

organismele autorizate in domeniu se prezuma ca exista, pana la regula contrarie.

In vederea inlaturarii dificultatilor aplicarii uzantelor, instituţiile

internaţionale le-au codificat şi uniformizat. Bineînţeles că aceasta modalitate de

14

codificare şi uniformizare nu transformă natura uzantelor, nu influenteaza

calificarea lor ca fiind normative sau conventionale. Ca regula generala, chiar

codificate şi uniformizate, uzantele interpretative se vor aplica numai dacă părţile

contractante aleg în mod expres aplicar ea lor.

Prin urmare, independent de modalitatea in care se prezinta uniformizate si

publicate sau nu si indiferent de organismele, entitatile sau institutiiile ce

realizeaza publicarea lor, uzantele sunt normative:

a) in materiile pe care legea nu le reglementeaza, atunci cand legea nu

contineprevederi privitoare la anumite situatii juridice si,

b) atunci cand, desi legea reglementeaza oanumita situatie juridice, chiar

legea face trimitere expresa la aplicarea uzantelor acelei situatii juridice.

In toate celelalte cazuri, uzantele sunt conventionale si se vor aplica prin

vointa expresa a partilor contractante.

Camera Internaţională de Comerţ de la Paris (CCI), instituţie privată, a

realizat cele mai multe asemenea codificări şi uniformizări: reguli uniforme

privind INCASSO-ul, reguli uniforme privind acreditivul documentar, reguli

privind garanţiile contractuale condiţionate şi necondiţionate, Regulile

INCOTERMS 2010, Clauza Model privind hardship-ul (impreviziune), Clauza

model privind forţa majoră etc.

O altă standardizare a uzanţelor comerciale internaţionale din domeniul

vânzării internaţionale a fost realizată prin adoptarea Definiţiilor revizuite de

Comerţ American Exterior – RAFTD 1941, ce reprezintăun corespondent

american al Regulilor INCOTERMS 2010.În aceeaşi materie se remarcă Comisia

Naţiunilor Unite pentru Drept ComercialInternaţional UNCITRAL, FIDIC

(Federaţia internaţională a inginerilor consultanţi) etc.

Utilizarea Condiţiilor Generale (Uzanţe Convenţionale) la încheierea unui

contract, reprezintă o obişnuinţă în activitatea comerciala. Nu in ultimul rand,

Principiile privind contractele comerciale internaţionale – elaborate de instituţii

internaţionale în special de UNIDROIT, reprezintă model pentru elaborarea

contractelor dar in acelasi timp sunt apreciate ca reprezentand uzanţe comerciale

sau profesionale si deci, izvoare ale dreptului comercial.

Izvoare interpretative ale dreptului comercial.

Doctrina. Fara indoiala, doctrina nu reprezinta izvor de drept insa, este un

importantinstrument de intelegere si aplicare a legii, a uzantelor si a principiilor

generale ale dreptului.

Jurisprudenţa nationala si europeană. Atat jurisprudenţa naţionala cat si

cea europeana nu sunt formal recunoscute ca reale izvoare de drept ci doar ca

izvoare interpretativ al dreptului.

15

Se apreciaza ca, in tara noastra, principiul separatiei puterilor in stat se

opune recunoasterii unui asemenea statut hotararilor judecatoresti in conditiile in

care, puterea judecatoreasca trebuie sa aplice legea nu sa faca legea.

Cu toate acestea, jurisprudenţa europeană a Curţii de Justiţie a Uniunii

Europene şi a Curţii Europene a Drepturilor omului este obligatorie pentru

instanţele naţionale în ceea ce priveşte interpretarea acordată legislaţiei europene

şi concordantă prevederilor legale naţionale cu cele europene. Mai mult, in

interpretarea intepretarii si aplicarii corecte a tratatelor constitutive si alegislatiei

europene secundare, prin procedura trimiterilor prealabile, Curtea de Justitie a

Uniunii Europene pronunta hotarari ce sunt obligatorii nu numai pentru instantele

de trimitere ci si pentru celelelalte instante nationale din statele membre ale

Uniunii Europene.

Aceste aspecte ale fortei juridice ale hotararilor pronuntate de instantele

europene, au determinat aprecierea lor ca izvoare ale dreptului nostru privat, in

temeiul principiului suprematiei dreptului european.

1.2. PROFESIONIŞTII COMERCIANȚI

1.2.1. Noțiuni introductive

Schimbarile profunde ce marcheaza activitatea comerciala a ultimelor

decenii au influentat in mare masura si participantii la aceasta activitate.

Dispozitiile codului comercial roman privind participantii efectivi la

activitatea comerciala (in sens de comercianti) erau evident depasite: ”sunt

comercianti aceia care fac fapte de comert avand comertul ca profesiune

obisnuita si societatile comerciale” – art.7 c.com.rom. Vechimea codului

comercial roman nu justifica lipsa totala de atentie acordata acestuia de

legiuitorul roman ce putea pentru reactivarea lui sa introduca in corpul acestuia

toate legile de modificare si/sau de completare a dispozitiilor sale, utilizind in

acest sens modelul celor mai moderne legislatii comerciale europene. In Franta,

acest procedeu se utilizeaza, codificarea legislatiei comerciale reprezentind o

preocupare permanenta.

Lacunele codului comercial roman privind persoanele ce au calitatea de

comerciant au fost acoperite de Legea nr.26/05.11.1990 privind Registrul

Comertului ce indica categorii suplimentare de comercianti: comercianţii sunt

persoanele fizice şi asociaţiile familiale care efectuează în mod obişnuit acte de

comerţ, societăţile comerciale, companiile naţionale şi societăţile naţionale,

regiile autonome, grupurile de interes economic cu caracter comercial, grupurile

16

europene de interes economic cu caracter comercial şi organizaţiile

cooperatiste(art.1 alin.2 din Legea nr.26/1990).

Ulterior, prin O.U.G. nr.44/2008 se elimina asociatia familiala ca forma de

desfasurare a activitatii economice de catre persoane fizice si se introduc noi

forme deorganizare: intreprinderea individuala si intreprinderea familiala astfel

incat, in temeiulart.41 alin. 1 al acestui act normativ, orice referire continuta in

alte acte normative la sintagma: ”Persoana fizica autorizata si/sau asociatie

familiala” va fi considerata ca fiind facuta la sintagma „persoana fizica

autorizata, intreprindere individuala si/sau intreprindere familiala”, dupa caz.

Indicam mai sus faptul ca, in reglementarea anterioara, in articolul 7 din

c.com se stabilea ca: "Sunt comercianti aceia care fac fapte de comert avand

comertul ca profesiune obisnuita, sisocietatile comerciale". In aceste conditii,

persoanele fizice dobândesc calitatea de comerciant prin îndeplinirea condiţiilor

prevăzute de art. 7 din Codul comercial: săvârşirea de fapte de comerţ obiective,

cu titlu de profesie la care se adaugă condiţia impusă de doctrină: necesitatea

săvârşirii faptelor decomerţ în nume propriu.

Această concepţie tradiţională este menţinută şi indicată expres în art. 20

din O.U.G. nr.44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către

persoane fizice autorizate, întreprinderi individuale şi întreprinderi familiale.

Prin urmare, autorizarea funcţionării persoanei fizice şi înregistrarea

acesteia într –un registru profesional: Registrul comerţului, nu conducea la

dobândirea calităţii de comerciant, definitorie în această direcţie fiind

îndeplinirea cumulativă a condiţiilor prevăzute de art. 7 C.com.

Asadar, pana la adoptarea Noului Cod Civil, din perspectiva codului

comercial, erau comercianti persoane fizice care savarseau fapte de comert, cu

titlu de profesie si in nume propriu precum si societatile comerciale.

1.2.2. Noțiunea de profesionist comerciant.

In conceptia actuala, a Noului Cod Civil, la raporturile juridice de drept

civil, deci si de drept comercial, participa profesionisti si alte subiecte de drept.

Prin Noul Cod Civil se elimina notiunea de comerciant, se elimina

distinctia dintre comercianti si necomercianti, si se introduce notiunea de

profesionist, notiune considerata de autorii Noului Cod Civil ca fiind una

integratoare.

In aceasta conceptie, continutul integrator al notiunii de profesionist

ar fi indicat explicit in art. 8 alin.1 din Legea nr.71/2008 prin care se

stabileste faptul ca, noţiunea de "profesionist" prevăzută la art. 3 din Codul

civil include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic,

precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau

17

profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în

vigoare a Codului civil.

Pe aceasta linie, la data intrării în vigoare a Noului Cod Civil, termenii şi

expresiile din legislaţia civilă şi comercială în vigoare se înlocuiesc cu termenii şi

expresiile corespondente din Codul civil.

Asadar, de la data intrarii in vigoare a Noului Cod Civil, notiunea de

comerciant, in sensul art.7 din codul comercial, este inlocuita cu cea de

profesionist.

Cu toate acestea, notiunea de profesionist este o notiune generala ce

include in ea atat pe profesionistii ce exploateaza o intreprindere economica cat si

o intreprindere neeconomica si, pentru acest motiv, trebuie stabilite criteriile

distinctiei necesare dintre profesionistii.

Suntem in situatia in care Codul civil nu face aceasta distinctie necesara

intre profesionistii comercianti si profesionistii necomercianti desi, ea exista si

este realizata indirect de legile comerciale special si, mai ales, ea prezinta un

interes practic.

Exista si opinii potrivit carora, distinctia intre profesionistii comercianti si

necomercianti nu este adecvata sau necesara insa, legiuirile trebuiesc deslusite,

explicate, interpretate astfel incat aplicarea lor sa fie clara si utila vietii sociale si

economice.

Ori, este fara indoiala faptul ca, la activitatea economica participa numai o

parte din categoria generala a profesionistilor reglementati in Noul Cod Civil.

Plecand de la aceste premise: reglementarea generala a profesionistilor

realizata prin Noul Cod Civil ce reprezinta dreptul comun in materia

profesionistilor si existenta dispozitiilor speciale din materiile ce reglementeaza

activitatea economica, inclusiv in materia persoanelor ce pot desfasura activitate

economica, statutul acestora si obligatiilor lor profesionale, este necesara

relevarea ceor doua categorii de profesionisti: profesionisti comercianti si

profesionisti necomercianti, ambele specii facand parte din categoria de gen a

profesionistilor ce beneficiaza de un regim de drept comun acordat de Noul Cod

Civil.

Pana la intrarea in vigoare a Noului Cod Cvil fundamentul, criteriul de

determinare a comercialitatii actelor si faptelor incheiate respectiv, savarsite de

comercianti si al stabilirii calitatii de comerciant al persoanelor fizice, era

asigurat de prevederile art.3 din Codul Comercial, prin care se reglementau

faptele de comert.

Prin abrogarea art.3 din Codul Comercial, acest criteriu dispare, iar locul

sau este luat de conceptul de intreprindere cu scop lucrativ, de activitate

economica. Aceasta deoarece, pentru materia dreptului comercial ne intereseaza

18

acei profesionisti ce desfasoara activitate economica in exploatarea unei

intreprinderi.

Noul Cod Civil utlizeaza ca si criteriu de determinare a statutului de

profesionist al unei persoane fizice sau juridice, criteriul exploatarii unei

intreprinderi: "Sunt considerati profesionisti toti cei care exploateaza o

intreprindere". Si in privinta notiunii de intreprindere Noul Cod Civil prefera

utilizarea exclusiva a notiunii generale, de gen, fara nicio distinctie intre tipurile

de intreprinderi.

Astfel, in temeiul Noului Cod Civil, constituie exploatarea intreprinderii

exercitarea sistematica, de catre una sau mai multe persoane, a unei activitati

organizate ce consta in producerea, administrarea ori instrainarea de bunuri sau

in prestarea de servicii, indiferent daca are sa nu un scop lucrativ (art.3 alin.3

din NCC).

In mod evident, in sfera de interes a dreptului comercial nu intra toti

profesionistii ci numai aceia ce desfasoara activitate economica, mai precis acei

profesionisti ce exploateaza o intreprindere economica respectiv, profesionistii

comercianti.

Faptul ca, Noul Cod Civil nu face niciun fel de referire la profesionistii

comercianti sau la intreprinderile economice ce au scop lucrativ, nu ne impiedica

ca, pe fundamentul conceptual si pe ratiunea oferita de dreptul comun, sa

recurgem la prevederile legii speciale pentru a opera cu instrumentele si

semnificatiile oferite acestora de aceste prevederi speciale.

Existenta unui regim juridic distinct al profesionistilor comercianti si cel al

profesionistilor necomercianti este sugerat si intr-un act normativ recent: O.G.

nr.13/2011 prin care se mentioneaza direct distinctia intre raporturile juridice

care nu decurg din exploatarea unei intreprinderi cu scop lucrativ si cele care

decurg din exploarea unei intreprinderi cu scop lucrativ.

Cum am indicat mai sus, in legislatia speciala este reglementata notiunea

de intreprindere economica si, in temeiul art.2 alin.2 din Noul Cod Civil, in

materia dreptului comercial, putem opera cu aceasta notiune si cu semnificatia

acordata acesteia de legiuirea speciala, derogatorie de la dreptul comun.

Întreprinderea şi tipuri de întreprindere.

Existǎ trei tipuri principale de profesionisti comercianti: persoane fizice,

persoane fizice asociate sub forma unei întreprinderi şi persoanele juridice, toate

aparţinând în fapt, aceleiaşi mari categorii de gen: întreprinderea.

Persoanele juridice, persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale

şi intreprinderile familiale, sunt desemnate generic prin noţiunea de întreprindere,

19

noţiune existentă în legislaţia noastră, neutilizată o lungă perioadă de timp în

limbajul juridic şi economic românesc după exacerbarea ei în sistemul economiei

de stat şi, revitalizată sub imperiul legislaţiei europene.

Intreprinderea nu este un subiect de drept, ci o activitate a unui

subiect de drept. În funcţie de titularul său, întreprinderea poate fi societară,

individuală sau familială şi întreprindere publică.

La nivel european, prima definiţie a întreprinderilor se găseşte în hotărârea

CJCE Mannesman din 13 iulie 1962 în care Curtea precizează că „întreprinderea

este constituită dintr-o organizaţie unitară de elemente personale, materiale şi

nemateriale, atribuite unui subiect de drept autonom şi urmărind, într-un mod

durabil, un scop economic determinat”. Această definire a întreprinderilor a fost

criticată, considerându-se că „existenţa unui subiect de drept autonom nu este

necesară pentru a caracteriza o întreprindere” şi, în concepţia actuală a dreptului

comunitar, „o întreprindere poate fi o persoană fizică şi o persoană juridică”.

Această concepţie era conformă cu cea a Codului comercial român şi este

confirmată la nivel naţional de Noul Cod Civil, de doctrină şi de legislaţia

speciala românească.

O semnificaţie actuală şi corespunzătoare a întreprinderilor este dată de art.

2 din Legea nr. 346/2004 pentru stimularea înfiinţării şi dezvoltării

întreprinderilor mici şi mijlocii: întreprinderea este orice formă de organizare a

unei activităţi economice, autonomă patrimonial şi autorizată potrivit legilor în

vigoare să desfasoare activitati de productie, comert sau prestari servicii, în

scopul obţinerii de profit, în condiţii de concurenţă, respectiv: societăţi

comerciale, societăţi cooperative, persoane fizice care desfăşoară activităţi

economice în mod independent şi întreprinderi individuale şi întreprinderi

familiale autorizate potrivit dispoziţiilor legale în vigoare.

In concluzie, intreprinderea economica, este activitatea economica

desfasurata in mod organizat, permanent si sistematic, combinand resursele

financiare, forta de munca atrasa,materii prime, mijloace logistice si informatie,

pe riscul intreprinzatorului, in conditiile si in cazurile prevazute de lege.

Din cele prezentate mai sus, tipul de activitate, economica sau civila,

exercitata in exploatarea intreprinderii este criteriul distinctiei dintre

profesionistii comercianti si profesionistii necomercianti.

Apreciem ca, distingem in cadrul categoriei de gen a profesionistilor intre

profesionisti comercianti si profesionisti necomercianti in functie de tipul de

activitate desfasurata in cadrul intreprinderii exploatata de profesionisti.

Prin urmare, vor fi profesionisti necomercianti cei ce exploateaza o

intreprindere ce desfasoara o activitate civila, o activitate ce nu poate fi

calificata ca activitate economica.

20

Profesionisti comercianti sunt cei ce exploateaza o intreprindere ce

desfasoara activitate economica cu scop lucrativ, o intreprindere economica.

Nu scopul lucrativ sau nelucrativ este criteriul care determina distinctia

intre intreprinderi si intre profesionisti. Acest aspect nici nu este necesar a fi

mentionat in cazul intreprinderilor economice avand in vedere faptul ca,

activitatea economica ce face obiectul intreprinderii economice este totdeauna

desfasurata cu scopul obtinerii de profit, in scop lucrativ.

In acest sens, indicam definitia data intreprinderii de art.4 pct.1 din Legea

nr.217/2005 privind constituirea, organizarea si functionarea comitetului

european de intreprindere conform careia:" întreprinderea este o entitate publică

sau privată care desfăşoară o activitate economică, cu scop lucrativ sau nu".

In definitia legala si generala a intreprinderilor realizata de Noul Cod Civil

este necesara mentionarea ambelor scopuri ale desfasurarii activitatii acestora,

pentru siguranta includerii in categoria intreprinderilor (ca notiune de gen) a

tuturor tipurilor de intreprindere.

Interesul practic al stabilirii calitatii de profesionist comerciant:

a) In interesul bunei desfasurari a activitatii economice, legea institutie

anumite obligatiiale profesionistilor comercianti, considerate obligatii

profesionale ale profesionistilor comercianti.

Profesionistii comercianti au obligatia ca la inceputul inceperii activitatii

economice trebuie sa se inregistreze in Registrul Comertului si, pe parcursul

desfasurarii activitatiie conomice sa ceara efectuarea de mentiuni in Registrul

Comertului, ori de cate ori intervin modificari in activitatea acestora. La incetarea

desfasurarii activitatilor economice, profesionistii comercianti au obligatia sa

solicite radierea lor din Registrul Comertului. Deasemenea, orice comerciant sau

profesionist agent economic trebuie sa tina evidenta contabila a activitatii

economice, prin tinerea unor registre contabile in care sa consemnezetoate

operatiuunile economice. Si, in cele din urma, comerciantul sau profesionistul

agent economic are obligatia de a desfasura activitatea economica in limitele unei

concurente licite, permise.

b) Formele de desfasurare a activitatilor economice de catre profesionistii

comercianti sunt speciale si expres prevazute de lege, atat pentru persoanele

fizice cat si pentru persoanele juridice. In toate cazurile, prin reglementari

speciale corespunzatoare se stabileste statutul juridic al acestora, distinct de cel al

profesionistilor necomercianti.

c) In cazul insolventei, doar profesionistii comercianti pot si supusi

procedurii insolventei;

d) Profesionistii comercianti sunt supusi impozitului pe profit in timp ce,

profesionistii necomercianti si celelalte categorii de subiecte de drept civil sunt

supusi impozitului pe venit;

21

e) Profesionistii comercianti pot participa la constituirea unor camere de

comert si industrie, ca organizatii profesionale, ce au scopul promovarii si

apararii intereselor acestora.

1.3. FONDUL DE COMERŢ

1.3.1. Noţiunea fondului de comerţ

Notǎ: Vom folosi în continuare noțiunea de profesionist, aşa cum este

definitǎ de art. 8 din Legea 71/2011 pentru punerea în aplicare a noului cod

civil: „Noțiunea de profesionist prevazutǎ la art. 3 din Codul civil include

categoriile de comerciant, întreprinzator, operator economic, precum şi orice

alte persoane autorizate sa desfǎşoare activitati economice sau profesionale,

astfel cum aceste noțiuni sunt prevazute de lege, la data intrǎrii in vigoare a

Codului civil”.

Desfăşurarea unei activităţi economice impune existenţa şi folosirea unor

instrumente de lucru adecvate. Acestea pot fi, în funcţie de activităţi de producţie,

comerţ sau prestări servicii bunuri precum: localul, mobilier, mărfuri, instalaţii,

brevete de invenţii etc. Toate aceste bunuri destinate realizării activităţii

economice formează fondul de comerţ.

În primul rând, fondul de comerţ este un ansamblu de bunuri. Aceste

bunuri sunt bunuri mobile sau imobile. Între bunurile mobile, unele sunt

corporale, altele sunt incorporale.

În al doilea rând, acest ansamblu de bunuri este afectat de către

profesionist desfăşurării unei activităţi economice.

În al treilea rând, scopul urmărit de profesionist este atragerea clientelei şi,

implicit, obţinerea de profit din activitatea desfăşurată.

Deci, fondul de comerţ poate fi definit ca un ansamblu de bunuri mobile şi

imobile, corporale şi incorporale, pe care un profesionist le afectează desfăşurării

unei activităţi economice, în scopul atragerii clientelei şi, implicit, obţinerii de

profit.

1.3.2. Elementele fondului de comerţ

Fondul de comerţ cuprinde acele bunuri pe care le reclamă desfăşurarea

activităţii economice avute în vedere de către profesionist. Deci, fondul de

comerţ nu are o compoziţie unitară, ci una variată în funcţie de specificul

activităţii profesionistului.

22

Totodată, compoziţia fondului de comerţ nu este fixă, ci variabilă;

elementele fondului de comerţ se pot modifica, în funcţie de nevoile activitǎții

economice, însă fondul de comerţ continuă să subziste.

Oricare ar fi obiectul activităţii economice, în general, fondul de comerţ

cuprinde două categorii de bunuri: incorporale şi corporale. Fiecare categorie

subsumează anumite bunuri care au un regim juridic propriu.

Elementele incorporale ale fondului de comerţ

În categoria elementelor incorporale ale fondului de comerţ sunt cuprinse

drepturile care privesc: firma, emblema, clientela şi vadul comercial, brevetele de

invenţii, mărcile şi indicaţiile geografice, dreptul de autor etc.

Aceste drepturi, denumite şi drepturi privative, conferă profesionistului

dreptul exclusiv de a le exploata în folosul său, în condiţiile stabilite de lege.

Firma sau firma comercială este un element de individualizare a

profesionistului în câmpul activităţii economice. Ea constă în numele său, după

caz, denumirea sub care un profesionist este înmatriculat în registrul comerţului,

îşi exercită activitatea econimicǎ şi sub care semnează.

Folosirea unei firme care ar avea drept consecinţă producerea unei confuzii

cu firma folosită legitim de alt profesionist constituie obiectul infracţiunii de

concurenţă neloială şi se sancţionează în condiţiile Legii nr. 11/1991, modificată

şi completată prin Legea 298/2001.

Emblema, ca şi firma, este un atribut de identificare în activitatea

comercială.

Potrivit Legii nr. 26/1990 completată şi modificată prin OUG nr.1/2010,

emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un profesionist de altul de

acelaşi gen. Trebuie arătat că, spre deosebire de firmă, care este un element

obligatoriu pentru individualizarea profesionistului, emblema are un caracter

facultativ. Conţinutul emblemei poate fi, aşa cum prevede legea, un semn sau o

denumire. Semnul poate fi o figură grafică având orice obiect: un utilaj, o figură

geometrică, un animal etc. El nu poate consta în reproducerea obiectului unei

activităţi comune. Denumirea poate fi fantezistă sau un nume propriu. Ea nu

poate fi o denumire generică, fără nici un fel de specificitate.

Clientela şi vadul comercial. Clientela are un rol important pentru

activitatea unui profesionist; ea determină, prin număr, calitate şi frecvenţă,

situaţia economică a profesionistului, succesul ori insuccesul acestuia. De aceea,

clientela apare ca un element indispensabil al fondului de comerţ, iar după unii

autori, chiar principalul element al fondului de comerţ.

Clientela este definită ca totalitatea persoanelor fizice şi juridice care

apelează în mod obişnuit la acelaşi profesionist, adică la fondul de comerţ al

acestuia, pentru procurarea unor mărfuri şi servicii. Deşi este o masă de persoane

neorganizată şi variabilă, clientela constituie o valoare economică.

23

Clientela se află într-o strânsă legătură cu vadul comercial, care este definit

ca o aptitudine a fondului de comerţ de a atrage publicul. Această potenţialitate a

fondului de comerţ este rezultatul unor factori multipli care se particularizează în

activitatea fiecărui profesionist. Asemenea factori sunt: locul unde se află

amplasat localul, calitatea mărfurilor şi serviciilor oferite clienţilor, preţurile

practicate de profesionist, comportarea personalului profesionistului în

raporturile cu clienţii, abilitatea în realizarea reclamei comerciale, influenţa

modei etc.

Prin natura sa vadul comercial nu este un element distinct al fondului de

comerţ, ci numai împreună cu clientela.

Drepturile de proprietate industrială. Fondul de comerţ poate cuprinde şi

anumite drepturi de proprietate industrială. În doctrină, obiectele dreptului de

proprietate industrială se împart în două categorii. Din categoria creaţiilor noi fac

parte: invenţiile, know-how-ul, desenele şi modelele industriale. În categoria

semnelor noi intră mărcile şi indicaţiile geografice.

Drepturile asupra invenţiei sunt recunoscute şi apărate prin brevetul de

invenţie, eliberat de Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci.

Mărcile sunt semne distinctive folosite de agenţii economici pentru a

deosebi produsele, lucrările şi serviciile lor de cele identice sau similare ale altor

agenţi economici.

Drepturile de autor. Fondul de comerţ poate să cuprindă şi anumite

drepturi de autor rezultate din creaţia ştiinţifică, literară şi artistică.

Titularul fondului de comerţ, în calitate de dobânditor al drepturilor

patrimoniale de autor, are dreptul de reproducere şi difuzare, de reprezentare sau

folosire, în alt mod a operei şi, în consecinţă, dreptul la foloasele patrimoniale

corespunzătoare.

Regimul creanţelor şi datoriilor. Creanţele şi datoriile profesionistului nu

fac parte din fondul de comerţ. Concluzia se bazează pe faptul că fondul de

comerţ, deşi cuprinde un ansamblu de elemente corporale şi incorporale, totuşi, el

nu constituie o universalitate juridică, un patrimoniu în sens juridic. Întrucât

creanţele şi datoriile nu sunt cuprinse în fondul de comerţ, ele nu se transmit

dobânditorului în cazul înstrăinării fondului de comerţ. Se admite, totuşi, că

anumite drepturi şi obligaţii izvorâte din contractele de muncă,contractele de

furnitură (apă, gaz, electricitate, telefon etc.) se transmit dobânditorului, dacă

aceste contracte nu au fost reziliate.

Elementele corporale ale fondului de comerţ

Din categoria elementelor corporale sau materiale fac parte bunurile

imobile şi bunurile mobile corporale.

Bunuri imobile. În activitatea sa, profesionistului se serveşte şi de anumite

bunuri imobile. Acestea pot fi imobile prin natura lor (de exemplu, clădirea în

24

care se desfăşoară activitatea economicǎ) sau imobile prin destinaţie (de

exemplu, instalaţii, utilaje, maşini etc.).

Bunurile mobile corporale. Fondul de comerţ cuprinde şi bunurile mobile

corporale cum sunt: materiile prime, materialele etc., destinate a fi prelucrate,

precum şi produsele (mărfurile) rezultate din activitatea economicǎ.

Întrucât fondul de comerţ este o universalitate şi, deci, cuprinde toate

bunurile afectate activităţii economice, mărfurile trebuie considerate ca elemente

ale fondului de comerţ. În consecinţă, actele juridice privind fondul de comerţ

privesc şi mărfurile, afară de stipulaţiune contrară.

1.4. TITLURILE COMERCIALE DE VALOARE

1.4.1. Noţiunea şi caracteristicile titlurilor comerciale de valoare

Diversitatea bunurilor care fac obiectul circulaţiei (bunuri mobile, imobile,

corporale şi incorporale) determină o varietate a formelor juridice prin care se

realizează circulaţia. O formă juridică modernă a circulaţiei bunurilor o constituie

circulaţia înscrisurilor (titlurilor) care încorporează anumite valori patrimoniale.

Aceste valori circulă prin transmiterea înscrisurilor (titlurilor) care le reprezintă:

de exemplu, acţiunile şi obligaţiunile emise de societăţile pe acţiuni, cambia,

cecul, conosamentul etc.

Pentru desemnarea titlurilor care încorporează anumite valori patrimoniale

este folosită noţiunea generică de „titluri de credit” sau „titluri de valoare”.

Având în vedere că unele dintre aceste titluri nu implică o creditare, este mai

corectă folosirea, ca noţiune de gen, a denumirii de titluri comerciale de valoare.

În lumina celor arătate, titlul comercial de valoare poate fi definit ca un

înscris denumit şi titlu în temeiul căruia posesorul său legitim este îndrituit să

exercite, la o dată determinată, dreptul arătat în înscris.

Caracteristicile titlului comercial de valoare

Titlul comercial de valoare are următoarele caracteristici:

a) înscrisul are caracter constitutiv; dreptul este încorporat în titlu şi, în

consecinţă, dreptul poate fi exercitat numai în temeiul înscrisului. Cu alte cuvinte,

înscrisul este constitutiv de drepturi, iar dreptul încorporat în titlu nu există fără

înscrisul respectiv;

b) înscrisul are caracter formal; el trebuie să îmbrace forma determinată de

lege şi să cuprindă elementele care îi sunt proprii. Numai prin respectarea strictă

a condiţiilor de formă cerute de lege, înscrisul este valabil şi produce efecte.

c) înscrisul are caracter literal, în sensul că întinderea şi natura dreptului, ca

şi obligaţia corelativă dreptului, sunt determinate exclusiv de menţiunile cuprinse

25

în înscris. În consecinţă, elementele înscrisului nu pot fi nici completate şi nici

interpretate cu ajutorul altor înscrisuri ori a unor împrejurări de fapt. Excluderea

oricăror dovezi extrinseci este o consecinţă a caracterului formal al înscrisului;

d) înscrisul conferă un drept autonom . Caracterul autonom al dreptului

trebuie înţeles într-un dublu sens. În primul rând, dreptul şi obligaţia corelativă

născute din titlu sunt independente faţă de actul juridic din care decurg (raportul

juridic fundamental); de exemplu, un contract de vânzare-cumpărare. Deci,

posesorul legitim al titlului îşi exercită dreptul şi emitentul titlului execută

obligaţia în temeiul titlului, iar nu în baza raportului juridic care a ocazionat

emiterea titlului. În al doilea rând, în cazul transmiterii titlului, dobânditorul va

deveni titularul unui drept propriu, care este un drept nou, originar, iar nu un

drept derivat din cel al transmiţătorului. Deci, dobânditorul are un drept autonom,

adică un drept care este independent faţă de dreptul transmiţătorului.

1.4.2. Clasificarea titlurilor comerciale de valoare

Criterii de clasificare

Titlurile comerciale de valoare se pot clasifica în funcţie de mai multe

criterii: după conţinutul lor, după modul în care circulă şi în funcţie de cauza lor.

Cu ajutorul clasificărilor se poate determina regimul juridic al diferitelor

categorii de titluri de valoare.

Clasificarea titlurilor de valoare după conţinutul lor

După conţinutul lor, titlurile comerciale de valoare se clasifică în trei

categorii: efectele de comerţ, valorile mobiliare şi titlurile reprezentative ale

mărfurilor.

a) Efectele de comerţ. Acestea sunt înscrisuri care dau posesorilor legitimi

dreptul la plata unei sume de bani. Intră în această categorie: cambia, biletul la

ordin şi cecul.

Cambia este un înscris prin care o persoană dă dispoziţie altei persoane să

plătească o sumă de bani, la scadenţă, unei a treia persoane sau la ordinul

acesteia.

Biletul la ordin este un înscris prin care o persoană se obligă să plătească o

sumă de bani la scadenţă altei persoane sau la ordinul acesteia.

Cecul este un înscris prin care o persoană dă ordin unei bănci la care are un

disponibil să plătească o sumă de bani unei persoane sau la ordinul acesteia.

Întrucât efectele de comerţ sunt înscrisuri care exprimă în monedă valoarea

pe care o încorporează, ele îndeplinescfuncţia de numerar, de instrument de plată.

De aceea, efectele de comerţ sunt denumite figurativ şi „moneda comercianţilor”.

Efectele de comerţ sunt şi titluri de credit; ele dau dreptul titularului de a

încasa suma arătată în înscris, iar până la scadenţă debitorul beneficiază de credit.

26

Datorită posibilităţii transmiterii lor, prin mijloacele dreptului comercial,

efectele de comerţ sunt calificate ca titluri negociabile.

De remarcat că cecul este un mijloc de plată şi mai puţin un instrument de

credit. Cu toate acestea, datorită faptului că îi sunt aplicabile unele reguli proprii

titlurilor de credit, cecul este enumerat şi el în categoria titlurilor de credit.

b) Valorile mobiliare. Acestea sunt înscrisuri care atribuie titularilor

anumite drepturi complexe, patrimoniale şi personal nepatrimoniale. Fac parte

din această categorie acţiunile şi obligaţiunile emise de societăţile comerciale.

Acţiunile sunt titluri reprezentative ale contribuţiei asociaţilor, constituind

fracţiuni ale capitalului social, care conferă posesorilor calitatea de acţionar.

Aceste înscrisuri dau titularului anumite drepturi: dreptul la dividende, dreptul la

vot în adunarea generală, dreptul la restituirea valorii nominale, în caz de

dizolvare şi lichidare a societăţii etc. Acţiunile sunt titluri de credit negociabile,

care circulă în condiţiile legii.

Obligaţiunile sunt înscrisuri emise de o societate comercială în schimbul

sumelor de bani împrumutate, care încorporează îndatorirea societăţii de a

rambursa aceste sume şi de a plăti dobânzile aferente.

Titularii înscrisurilor sunt creditori ai societăţii şi, în această calitate, au

dreptul la restituirea sumei datorate, la scadenţă, şi la plata dobânzilor cuvenite.

Obligaţiunile sunt şi ele titluri de credit negociabile, care circulă în condiţiile

legii.

c) Titlurile reprezentative ale mărfurilor. Acestea sunt înscrisuri care

conferă un drept real (de proprietate sau de garanţie) asupra unor mărfuri aflate în

depozit în docuri, antrepozite etc. sau încărcate pe nave, pentru a fi transportate.

Posesorul titlului este titularul dreptului real asupra mărfurilor şi, în consecinţă,

dispune de ele. Din această categorie fac parte: conosamentul, recipisa de depozit

şi warantul.

Conosamentul este înscrisul eliberat de comandantul sau armatorul navei

cu care se transportă mărfurile, care atestă încărcarea mărfurilor pentru a fi

transportate.Posesorul legitim al înscrisului este considerat proprietarul

mărfurilor.

Recipisa de depozit este un înscris care conferă titularului dreptul de

proprietate asupra mărfurilor depozitate în magazii specializate (docuri,

antrepozite etc.).

Warantul este înscrisul care conferă calitatea de titular al unui drept de

garanţie reală mobiliară asupra mărfurilor depozitate.

Aceste înscrisuri poartă denumirea de titluri reprezentative ale mărfurilor,

deoarece ele înlocuiesc mărfurile şi pot circula în locul acestora, în condiţiile

legii.

27

Clasificarea titlurilor de valoare după modul în care circulă

După modul în care circulă, titlurile comerciale de valoare se împart în trei

categorii: titluri nominative, titluri la ordin şi titluri la purtător.

a) Titlurile nominative. Sunt titluri nominative acele înscrisuri care

individualizează pe titularul dreptului prin arătarea numelui acestuia.

Determinarea persoanei care este titulara dreptului în chiar titlu, permite

identificarea fără nici un fel de dubii a celui îndreptăţit să exercite în mod legitim

dreptul care decurge din titlu.

Potrivit legii, titlul nominativ se poate transmite prin cesiune. Aceasta se

efectuează prin înscrierea unei menţiuni pe titlu şi predarea titlului către cesionar.

Deci, pentru această cesiune nu sunt necesare formalităţile impuse pentru

cesiunea reglementată de dreptul comun.

În privinţa transmiterii acţiunilor nominative, legea instituie formalităţi

speciale. Dreptul de proprietate asupra acţiunilor nominative se transmite prin

declaraţia făcută în registrul acţionarilor emitentului, subscrisă de cedent şi de

cesionar sau de mandatarii lor, şi prin menţiunea făcută pe acţiune.

b) Titlurile la ordin. Sunt titluri la ordin acele înscrisuri care cuprind

drepturi care pot fi exercitate numai de o persoană determinată (primul

beneficiar) sau de o altă persoană căreia i-au fost transmise aceste drepturi printr-

o formalitate numită gir. Dobânditorul exercită drepturile „la ordinul”

beneficiarului.

Operaţiunea girului, prin care se realizează transmiterea titlului, constă

într-o menţiune translativă de drepturi făcută de posesorul titlului, în chiar titlu,

cu precizarea numelui dobânditorului.

c) Titlurile la purtător. Sunt titluri la purtător înscrisurile care

încorporează anumite drepturi, fără să determine persoana titularului drepturilor.

În consecinţă, titularul drepturilor menţionate în înscris este posesorul legitim al

înscrisului. Transmiterea titlurilor la purtător se realizează prin simpla remitere

materială a înscrisurilor.

Clasificarea titlurilor comerciale de valoare în funcţie de cauza lor

După cum cauza obligaţiei este sau nu menţionată în înscris, titlurile

comerciale de valoare se împart în două categorii: titluri cauzale şi titluri

abstracte.

a) Titlurile cauzale. Sunt titluri cauzale înscrisurile care menţionează

cauza obligaţiei (causa debendi). Fac parte din această categorie, de exemplu:

acţiunile societăţilor comerciale, conosamentele etc.

28

Pentru aceste titluri, cauza constituie un element intern al obligaţiei. În

consecinţă, pentru exercitarea dreptului de către titular este necesară menţiunea

expresă a cauzei obligaţiei.

b) Titlurile abstracte. Sunt considerate titluri abstracte înscrisurile care

încorporează obligaţia şi dreptul corelativ, fără a menţiona cauza obligaţiei. Intră

în această categorie: cambia, biletul la ordin etc.

În cazul acestor titluri, cauza obligaţiei este un element extern şi, în

consecinţă, ea nu are nici o influenţă asupa titlului.

Titlurile comerciale de valoare şi titlurile de legitimare

În activitatea comercială sunt folosite unele înscrisuri care împrumută

anumite caracteristici ale titlurilor de valoare, fără a fi veritabile titluri comerciale

de valoare. De aceea, ele sunt denumite titluri de valoare improprii. Sunt avute în

vedere: biletele de călătorie cu mijloacele de transport (tren, autobuz etc.),

biletele de loterie, biletele pentru staţiunea de odihnă, biletele de intrare la teatru

etc.

Aceste înscrisuri probează existenţa unor raporturi juridice şi servesc

pentru legitimarea dreptului posesorului. Drept urmare, posesorul titlului este

considerat legitimat să primească prestaţia.

În doctrină se arată că aceste titluri nu încorporează drepturi, aşa cum este

cazul titlurilor de credit. De aceea, ele sunt considerate contrasemne de

legitimare.

1.4.3. Cambia, biletul la ordin şi cecul

A. Cambia

Legea nr. 58/1934 – asupra cambiei si biletului la ordin, modificată şi

completată prin Lg. 163/2009, nu dă o definiţie a cambiei. Ea cuprinde însă

anumite dispoziţii privind cuprinsul cambiei pe baza cărora se poate defini acest

titlu de credit.

Cambia este un înscris prin care o persoană, denumită trăgător sau emitent,

dă dispoziţie altei persoane, numită tras, să plătească la scadenţă o sumă de bani

unei a treia persoane numită beneficiar, sau la ordinul acesteia.

Subiectele raporturilor juridice cambiale

Aşa cum rezultă din definiţie, cambia implică participarea a trei persoane:

a)trăgătorul (emitentul) este persoana care emite titlul; el dă dispoziţia să

se plătească o sumă de bani. Prin semnătura sa, trăgătorul îşi asumă obligaţia de a

face să se plătească suma de bani beneficiarului de către tras. Emitentul

înscrisului poartă denumirea de trăgător, deoarece „trage” titlul asupra debitorului

care este obligat să efectueze plata;

29

b)trasul este persoana căreia i se adresează dispoziţia (ordinul) de a plăti o

sumă de bani;

c)beneficiarul este persoana căreia sau la ordinul căreia urmează să se facă

plata de către tras.

Mecanismul juridic al cambiei

Înţelegerea mecanismului juridic al cambiei presupune răspunsuri la trei

întrebări. Cum se explică dreptul trăgătorului de a da dispoziţie trasului să facă o

plată? De ce trasul trebuie să execute această dispoziţie? În ce temei beneficiarul

primeşte plata?

În mod obişnuit, emiterea unei cambii are la bază existenţa unor raporturi

juridice anterioare între persoanele în cauză, care au ca izvor anumite acte

juridice. În temeiul acestor raporturi juridice, denumite raporturi fundamentale,

fiecare persoană are calitatea de creditor sau debitor în raporturile juridice la care

participă. Prin emiterea cambiei şi efectuarea plăţii se execută obligaţiile din

raporturile juridice preexistente.

Raporturile juridice care preexistă cambiei (raporturile fundamentale)

explică şi justifică emiterea cambiei. Dar, odată emisă cambia, ea trebuie privită

prin ea însăşi, ca un titlu de sine-stătător. Totodată operaţiile privind cambia fac

abstracţie de existenţa raporturilor fundamentale. Aceste operaţii sunt guvernate

de reguli speciale, care sunt diferite de regulile care reglementează raporturile

fundamentale. Regulile speciale privind crearea raporturilor juridice cambiale,

circulaţia, garantarea şi plata cambiei sunt cuprinse în Legea nr. 58/1934,

modificată şi completată prin Lg. 163/2009.

Trebuie observat însă că emiterea cambiei nu duce la stingerea

raporturilor juridice fundamentale. Aceste raporturi juridice subzistă, afară de

cazul când părţile au convenit o novaţie, adică stingerea obligaţiei vechi din

raportul fundamental şi înlocuirea ei cu o obligaţie nouă, rezultată din raportul

cambial (art. 64 din Legea nr. 58/1934, modificată şi completată prin Lg.

163/2009).

Funcţiile cambiei

Cambia are trei funcţii:

- de instrument de credit;

- de instrument de plată

- de instrument de schimb valutar.

B. Biletul la ordin

Biletul la ordin este un titlu comercial de valoare asemănător cambiei. De

aceea, reglementarea sa se află în aceeaşi lege care reglementează cambia, adică

„Legea nr. 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin”, modificată şi completată

prin Lg. 163/2009.

30

Deşi se aseamănă, între cele două titluri există şi anumite deosebiri.

Aspectele particulare ale biletului la ordin sunt reglementate în Titlul II al legii

(art. 104-107).

Pornind de la asemănările şi deosebirile care există între aceste titluri de

valoare, art. 106 din lege stabileşte principiul potrivit căruia dispoziţiile

referitoare la cambie sunt aplicabile şi biletului la ordin, în măsura în care nu sunt

incompatibile cu natura acestui titlu.

Legea nu dă o definiţie a biletului la ordin. Ea cuprinde însă anumite

dispoziţii pe baza cărora se poate formula o definiţie.

Biletul la ordin este un înscris prin care o persoană, numită emitent ori

subscriitor, se obligă să plătească o sumă de bani la scadenţă unei alte persoane

numită beneficiar, sau la ordinul acesteia.

Cum se poate observa, spre deosebire de cambie, care implică raporturi

juridice între trei persoane (trăgător, tras şi beneficiar), biletul la ordin presupune

raporturi juridice numai între două persoane: emitentul (subscriitorul) şi

beneficiarul.

Biletul la ordin se aseamănă cu o recunoaştere de datorie de către debitor,

faţă de creditorul său.

Emitentul are calitatea de debitor: prin emiterea titlului, el se obligă să

plătească o sumă de bani la scadenţă.

Beneficiarul are calitatea de creditor; el este îndreptăţit să primească plata

ori plata se face la ordinul său.

Emiterea biletului la ordin este determinată, ca şi în cazul cambiei, de

existenţa între părţi a unui raport juridic (raportul fundamental). Specificul

raporturilor juridice care se nasc din emiterea biletului la ordin determină şi

particularităţile acestui titlu de credit.

Caracterele biletului la ordin

Fiind un titlu comercial de valoare, biletul la ordin este un titlu de credit, la

ordin, formal şi complet, care încorporează o obligaţie abstractă, autonomă şi

necondiţionată, de plată a unei sume de bani de către semnatarii săi, ţinuţi solidar

pentru executarea obligaţiei.

C. Cecul

În mod obişnuit, cecul este considerat ca făcând parte din categoria

titlurilor de credit, alături de cambie şi biletul la ordin. În realitate, cecul are

numai funcţia de instrument de plată, fiind lipsit de funcţia de instrument de

credit. Includerea cecului în categoria titlurilor de credit se explică prin aceea că

unele principii care guvernează cambia şi biletul la ordin sunt aplicate şi cecului.

31

Ca instrument de plată, cecul creează posibilitatea unei persoane, care are

la o bancă anumite fonduri, de a efectua plăţi prin intermediul acestei bănci. Prin

folosirea cecului, plătitorul evită plăţile în numerar. Beneficiarul cecului poate să

încaseze suma de bani menţionată în titlu, de la banca desemnată, sau să gireze

titlul pentru plata datoriilor sale.

Ca şi cambia şi biletul la ordin, cecul a făcut obiectul unei legi uniforme

adoptată de Conferinţa de la Geneva din 1931. România nu a aderat nici la

această convenţie, deşi principiile ei se află la baza reglementării noastre privind

cecul. Într-adevăr, Legea nr. 59/1934 asupra cecului, modificată şi completată

prin Legea 127/2009, cuprinde regulile adoptate prin convenţie, cu unele

completări inspirate de legea italiană a cecului.

Legea nr. 59/1934 modificată şi completată prin Legea 127/2009 nu dă o

definiţie a cecului. Ea reglementează însă elementele cecului, care pot sta la baza

unei definiţii (art. 1 din lege).

Cecul este un înscris prin care o persoană, numită trăgător, dă ordin unei

bănci la care are un disponibil bănesc, numită tras, să plătească, la prezentarea

titlului, o sumă de bani altei persoane, numită beneficiar.

Din definiţie rezultă că cecul implică, la fel ca şi cambia, trei persoane:

trăgătorul, trasul şi beneficiarul. De remarcat că în calitate de tras poate fi

desemnată numai o societatea bancară. Legea prevede însă că cecul tras şi plătibil

în străinătate este valabil ca cec, chiar dacă trasul nu este o societate bancară (art.

3 din lege).

Caracterele cecului

Cecul este un titlu la ordin, complet şi formal. El încorporează o obligaţie

abstractă de a plăti necondiţionat „la vedere”(imediat) o sumă de bani menţionată

în titlu.

Premisele emiterii cecului

Emiterea cecului implică existenţa unor premise juridice. Potrivit legii,

cecul nu poate fi emis decât dacă trăgătorul are un disponibil la tras, iar între

trăgător şi tras există o convenţie privind emiterea de cecuri (art. 3 alin. 2 din

lege).

Existenţa disponibilului la bancă. Trăgătorul poate emite cecul numai

dacă are la bancă (tras) un disponibil bănesc pentru efectuarea plăţii de către

bancă. Acest disponibil (fonduri băneşti) poartă denumirea deprovizion

sauacoperire. El poate fi un depozit bancar al trăgătorului ori o deschidere de

credit în favoarea acestuia.

Disponibilul trebuie să existe prealabil emiterii titlului şi să aibă cel puţin

valoarea cecului. Potrivit legii, disponibilul trebuie să reprezinte o sumă de bani

lichidă, certă şi exigibilă asupra căreia trăgătorul are dreptul să dispună prin cec.

32

Emiterea cecului fără acoperire constituie infracţiune şi se sancţionează în

condiţiile art. 84 pct. 2 din lege.

Existenţa convenţiei privind emiterea cecurilor. Dreptul trăgătorului de

a emite cecuri are ca temei convenţia încheiată între client şi bancă. Această

convenţie reprezintă raportul fundamental care explică şi justifică emiterea

titlului de către trăgător.

Prin convenţie, banca autorizează pe client (trăgător) să tragă asupra ei

cecuri, obligându-se să efectueze din disponibil plăţile, la ordinul trăgătorului.

Convenţia poate fi expresă sau tacită. Ea poate constitui o clauză a contractului

privind serviciul de casă pentru client sau a unui credit în numerar acordat de

bancă. Emiterea de cecuri fără autorizarea băncii reprezintă infracţiune şi se

sancţionează în condiţiile legii (art. 84 pct. 1).

Cap.II. CONTRACTELE COMERCIALE

2.1. ASPECTE GENERALE

33

Una dintre schimbările fundamentale pe care le aduce Noul Cod Civil este

unificarea regimului juridic pentru contractele civile şi cele comerciale, cu toate

consecinţele ce decurg din această nouă abordare.

Definiţia contractului este dată de art. 1166 N.C.C. potrivit căruia

“contractul este acordul dintre două sau mai multe persoane spre a constitui,

modifica sau stinge un raport juridic”.

Modificǎri aduse prin noul cod civil

Odată cu intrarea în vigoare a noului cod civil, s-a reglementat

impreviziunea contractuală şi denunţarea unilaterală ca modalitate de încetare a

oricărui tip de contract încheiat pe durată nedeterminată, interpretarea contracte-

lor potrivit „voinţei concordante” a părţilor, şi nu după sensul literal al

termenilor.

Sunt aduse elemente noi în materia executării silite a obligaţiilor

contractuale. Se reglementează posibilitatea de a contracta cu privire la bunuri

care, la data încheierii contractului, aparţin unei terţe persoane, soluţie

determinată de necesităţile din circuitul comercial.

De asemenea, la stabilirea regimului general al obligaţiilor derivate din

contracte a fost avută în vedere şi asigurarea unei protecţii corespunzătoare a

persoanelor aflate pe o poziţie de inferioritate economică.

Impreviziunea. Impreviziunea este o instituţie inexistentă până acum în

dreptul român. De la începutul crizei, situaţiile imprevizibile în circuitul

comercial s-au înmulţit: numeroasele modificări ale preţurilor determină tot mai

mulţi agenţi economici să nu-şi mai poată executa obligaţiile de natură

contractuală. În prezent, ei răspund pentru neexecutarea obligaţiilor, fără a se ţine

seama de aceste aspecte imprevizibile.

Aplicarea dispoziţiilor privind impreviziunea va mai atenua această

răspundere.

Ca principiu, şi în noul cod civil părţile sunt ţinute să îşi execute obli-

gaţiile, chiar dacă executarea lor a devenit mai oneroasă, fie datorită creşterii

costurilor executării propriei obligaţii, fie datorită scăderii valorii contraprestaţiei.

Însă, cu toate acestea, dacă executarea contractului a devenit excesiv de

oneroasă datorită unei schimbări excepţionale a împrejurărilor care ar face vădit

injustă obligarea debitorului la executarea obligaţiei, instanţa poate să dispună:

a) adaptarea contractului, pentru a distribui în mod echitabil între părţi

pierderile şi beneficiile ce rezultă din schimbarea împrejurărilor;

b) încetarea contractului, la momentul şi în condiţiile pe care le stabileşte.

34

Dispoziţiile noului cod civil privitoare la impreviziune se vor aplica numai

contractelor încheiate după intrarea în vigoare a codului civil.

Protecţia celor aflaţi în inferioritate economică. Protecţia persoanelor

aflate pe o poziţie de inferioritate economică se reflectă în dispoziţiile referitoare

la formarea contractului, integrarea clauzelor standard în contract, reducerea

clauzei penale, repararea prejudiciului nepatrimonial etc.

Sunt reglementate o serie de situaţii în care unul dintre contractanţi se află

în eroare (asupra existenţei sau conţinutului legii aplicabile, eroarea de calcul,

eroarea de comunicare şi informare etc.), şi anume când este admisibilă anularea

contractului pe acest motiv.

De asemenea, „leziunea” dobândeşte o vocaţie generală de protejare a

părţii defavorizate într-un raport contractual şi de remediere a dezechilibrelor

contractuale grave provocate prin comportamentul incorect al celeilalte părţi.

Există leziune atunci când una dintre părţi, profitând de starea de nevoie,

de lipsa de experienţă ori de lipsa de cunoştinţe a celeilalte părţi, stipulează în

favoarea sa ori a unei alte persoane o prestaţie de o valoare considerabil mai

mare, la data încheierii contractului, decât valoarea propriei prestaţii.

Existenţa leziunii se apreciază şi în funcţie de natura şi scopul contractului.

Partea al cărei consimţământ a fost viciat prin leziune poate cere, la alegerea sa,

anularea contractului sau reducerea obligaţiilor sale cu valoarea daunelor-interese

la care ar fi îndreptăţită.

Noul cod civil reglementează şi clauzele standard din contracte. De

exemplu, cele din contractele bancare sau de asigurări. Legea dispune expres:

„Clauzele negociate prevalează asupra clauzelor standard”.

Sunt clauze standard stipulaţiile stabilite în prealabil de una dintre părţi

pentru a fi utilizate în mod general şi repetat şi care sunt incluse în contract fără

să fi fost negociate cu cealaltă parte. Atunci când ambele părţi folosesc clauze

standard şi nu ajung la o înţelegere cu privire la acestea contractul se încheie

totuşi pe baza clauzelor convenite şi a oricăror clauze standard comune în

substanţa lor, cu excepţia cazului în care una dintre părţi notifică celeilalte părţi,

fie anterior momentului încheierii contractului, fie ulterior şi de îndată, că nu

intenţionează să fie ţinută de un astfel de contract.

Clauzele standard care prevăd în folosul celui care le propune limitarea

răspunderii, dreptul de a denunţa unilateral contractul, de a suspenda executarea

obligaţiilor sau care prevăd în detrimentul celeilalte părţi decăderea din drepturi

ori din beneficiul termenului, limitarea dreptului de a opune excepţii, restrângerea

libertăţii de a contracta cu alte persoane, reînnoirea tacită a contractului, legea

aplicabilă, clauze compromisorii sau prin care se derogă de la normele privitoare

la competenţa instanţelor judecătoreşti nu produc efecte decât dacă sunt

acceptate, în mod expres, în scris, de cealaltă parte.

35

Despăgubirea creditorilor. În ceea ce priveşte existenţa unui prejudiciu

(care este o condiţie esenţială pentru acordarea de despăgubiri creditorului, în

cazul neexecutării obligaţiei de către debitor), se precizează că acesta se

determină ţinând seama nu doar de pierderile cauzate creditorului, dar şi de

avantajele pe care acesta le obţine, spre exemplu prin evitarea sau reducerea unor

cheltuieli. Se menţionează expres că prejudiciul nepatrimonial este susceptibil de

reparaţie.

Faţă de reglementarea actuală, au fost extinse situaţiile în care debitorul se

află de drept în întârziere (adică nu trebuie să mai recurgă la formalităţile de

notificare în acest scop). Aceste aspecte sunt importante deoarece din momentul

punerii în întârziere debitorul datorează daune moratorii, daune compensatorii şi

dobânzi.

De asemenea, din acelaşi moment, riscurile pieirii fortuite a unui lucru cert,

transmis, dar încă nepredat creditorului, trec asupra debitorului.

De exemplu, spre deosebire de situaţia actuală, dobânzile moratorii încep

să curgă din ziua scadenţei, fără a mai fi nevoie de vreo punere în

întârziere.Această soluţie este menită să stimuleze executarea la timp a

obligaţiilor băneşti.

Modificări importante au intervenit şi în privinţa clauzei penale. Chiar dacă

se numeşte „penală”, aceasta nu are legătură cu dreptul penal, ci este acea clauză

prin care părţile stipulează că debitorul se obligă la o anumită prestaţie în cazul

neexecutării obligaţiei principale.

În caz de neexecutare, creditorul poate cere fie executarea silită în natură a

obligaţiei principale, fie clauza penală. Faţă de reglementarea actuală, noul cod

civil prevede că instanţele judecătoreşti o pot reduce, dar nu o pot suprima. În

plus, instanţele nu vor putea reduce clauza penală sub valoarea obligaţiei

principale.

2.2. CATEGORII DE CONTRACTE

Pornind de la clasificarea datǎ de Noul Cod Civil, un contract poate fi

încadrat în mai multe clasificări:

a) Clasificarea contractelor după conţinutul lor

În funcţie de conţinutul lor, contractele se pot clasifica în contracte

bilaterale sau sinalagmatice şi contracte unilaterale.

Contractele bilaterale se caracterizează prin reciprocitatea obligaţiilor ce

intră în sarcina ambelor părţi. Între prestaţiile părţilor există o interdependenţă,

36

obligaţia uneia dintre părţi este cauza obligaţiei celeilalte părţi (vânzarea-

cumpărarea, schimbul etc.).

În cazul contractelor unilaterale există obligaţia doar pentru o singură parte

(de exemplu, contractul de depozit cu titlu gratuit). Contractele unilaterale nu se

confundă cu actele juridice unilaterale. Contractele, chiar unilaterale, exprimă

voinţa ambelor părţi, pe când actul juridic unilateral exprimă voinţa unei singure

persoane (de exemplu, oferta de a contracta).

Cu privire la interesul clasificării sunt de menţionat, mai ales, aspectele

referitoare la dovada contractelor şi la efectele acestora. Atunci când proba

contractului se face prin înscris sub semnătură privată, la contractul bilateral se

aplică formalitatea multiplului exemplar, iar contractului unilateral, care conţine

obligaţia de plată a unei sume de bani, se încheie un singur exemplar.

b) Clasificarea contractelor după interesul urmărit de părţi

În funcţie de interesul (scopul) urmărit de părţi, contractul se clasifică în

două categorii: contracte cu titlu oneros şi contracte cu titlu gratuit.

Atunci când părţile urmăresc o reciprocitate de prestaţie, un avantaj

material, contractul este cu titlu oneros: contractul de vânzare-cumpărare,

contractul de transport etc. Dimpotrivă, dacă contractul procură un avantaj

material celeilalte părti, fără un contraechivalent, este cu titlu gratuit: donaţia.

Unele contracte pot fi numai oneroase: vânzarea-cumpărarea (gratuită devine

donaţie), schimbul; altele pot fi numai gratuite: împrumutul de folosinţă (dacă

devine oneros este un alt contract de închiriere) etc. Există contracte care pot fi

atât oneroase cât şi gratuite: depozitul, mandatul etc.

c) Clasificarea contractelor după momentul când este apreciată

existenţa şi întinderea prestaţiilor

După criteriul menţionat contractele pot fi comutative şi aleatorii.

Contractul comutativ este acel contract în care existenţa şi întinderea

prestaţiilor, datorate de către părţi, sunt certe şi pot fi apreciate şi evaluate chiar

în momentul încheierii contractului.

La contractul aleatoriu existenţa şi întinderea prestaţiilor asumate de părţi

sau de una din ele depinde de un eveniment incert, ceea ce face ca la momentul

perfectării contractului să nu fie posibilă nici calcularea întinderii prestaţiilor, nici

cunoaşterea cuantumului câştigului ori a pierderii sau chiar dacă va exista un

câştig sau pierdere (contractul de asigurare).

d) Clasificarea contractelor după modul de formare

După acest criteriu, contractele se împart în contracte consensuale,

solemne (formale) şi reale.

Contractele consensuale constituie regula generală, pentru formarea lor

fiind suficient simplul acord de voinţă al părţilor contractante.

37

Contractele reale şi cele solemne constituie excepţii.

În contractele solemne, consimţământul părţilor trebuie să fie manifestat

într-o anumită formă prevăzută de lege. Ea constă, de regulă, în redactarea unui

înscris autentificat. Forma este cerută fie pentru încheierea şi existenţa

contractului (de exemplu, vânzarea-cumpărarea terenurilor), fie ca element

probatoriu (de exemplu, contractul de asigurare).

Contractele reale sunt acele contracte care se încheie în mod valabil din

momentul remiterii materiale a bunului ce face obiectul contractului (depozitul,

împrumutul etc.).

e) Clasificarea contractelor după durata de executare

După criteriul menţionat, contractele se împart în contracte cu executare

imediată şi cu executare succesivă. Spre deosebire de contractele cu executare

imediată, a căror îndeplinire se produce într-un singur moment, contractele cu

executare succesivă se execută treptat, în timp (contractul de închiriere, de

asigurare etc.). Este posibil ca, prin voinţa lor, părţile să convină ca un contract,

care în mod obişnuit se execută dintr-o dată, să capete o execuţie succesivă

(vânzarea-cumpărarea cu plata în rate). Numai în ipoteza contractelor cu

executare succesivă se poate pune problema unei suspendări a executării, din

motive de forţă majoră, pe toată durata imposibilităţii de executare.

f) Clasificarea contractelor după legătura dintre ele

După unele corelaţii existente între ele, contractele se împart în: contracte

principale şi accesorii.Contractele principale au existenţă de sine stătătoare, pe

când cele accesorii nu există decât ca anexe ale acestora, fiind destinate să le

asigure executarea (garanţia mobiliară, ipoteca, cauţiunea). Stingerea obligaţiilor

care formează obiectul contractului principal produce de drept stingerea acelora

care constituie obiectul contractului accesoriu.

g) Clasificarea contractelor după modul în care se exprimă voinţa

părţilor.

Doctrina şi jurisprudenţa contemporană consideră că este necesar să se

reţină şi o clasificare după modul în care se exprimă voinţa părţilor: contracte

negociabile, contracte de adeziune şi contracte dirijate.

În cazul contractelor negociabile părţile, de comun acord, stabilesc

conţinutul clauzelor contractuale. Deşi au încă o pondere importantă, numărul lor

s-a redus treptat.

În contractul de adeziune conţinutul este stabilit în mod unilateral, cealaltă

parte poate adera sau nu la contract (de exemplu, contractul de asigurare).

Majoritatea contractelor de adeziune sunt tipizate (contractul de transport de

mărfuri, contractul bancar etc.). Clauzele esenţiale sunt dinainte fixate, pe

formulare imprimate, întocmite de autoritatea respectivă. Astfel, contractele

bancare sunt reglementate de Banca Naţională a României. Contractele dirijate

38

sunt acele contracte care aduc atingere libertăţii de încheiere a contractelor, prin

interzicerea sau reglementarea unor clauze. Întâlnim asemenea situaţii în dreptul

comercial prin fixarea unor clauze în contractele de societate comercială.

Contractele impuse sau forţate sunt cele pe care legea le reglementează în

cazuri limită. Încheierea contractului este obligatorie, datorită monopolului pe

care-l deţine una din părţi (de exemplu, contractul de furnizare a energiei

electrice). Încheierea contractelor de acest fel mai este impusă şi de voinţa

legiuitorului de a proteja interesele generale ale consumatorilor (de exemplu,

asigurarea obligatorie a unor bunuri).

h) Clasificarea contractelor în funcţie de complexitatea şi structura lor

După acest criteriu contractele se împart în: unitare, atunci când implică,

prin natura lor, un singur acord de voinţă al părţilor (contractul de vânzare

comercială, mandatul comercial etc.); complexe, cu o structură plurivalentă, fiind

cuprinse mai multe acorduri de voinţă şi care sunt legate între ele printr-o

finalitate economică comună (contractul de leasing, contractul de factoring etc.).

i) Clasificarea contractelor în funcţie de durata pentru care au fost

încheiate

În raport cu acest criteriu contractele se pot clasifica în trei grupe:

contracte de scurtă durată care se încheie pentru operaţiuni ocazionale şi care se

execută dintr-o dată sau a căror executare nu depăşeşte un an; contracte de

durată medie care se execută într-o perioadă de până la cinci ani; contracte de

lungă durată care se execută succesiv pe o perioadă mai mare de cinci ani.

2.3. CONDIŢIILE ÎNCHEIERII CONTRACTELOR

Încheierea contractelor presupune să analizăm atât condiţiile esenţiale ale

validării contractelor, cât şi mecanismul realizării acordului de voinţă al părţilor

asupra clauzelor contractuale la încheierea contractelor.

2.3.1. Condiţiile validării contractelor

Pentru validarea contractelor trebuie îndeplinite următoarele patru condiţii:

capacitatea părţilor de a contracta; consimţământul valabil al părţilor ; un

obiect determinat şi licit; o cauză licită şi moralǎ.

39

Elementele sau condiţiile menţionate concretizează aptitudinea de a

manifesta voinţa de a contracta, de a obţine obligarea partenerului şi de a realiza

un anumit scop.

Contractele solemne impun, pentru formarea lor valabilă, respectarea unor

condiţii de formă, adică redactarea unui act scris, iar contractele reale presupun

remiterea materială a lucrului.

2.3.2. Capacitatea părţilor de a contracta

a) Capacitatea contractuală. Această capacitate îmbracă două aspecte:

capacitatea de folosinţă, care începe la data înfiinţării şi încetează la data

desfiinţării persoanei juridice, şi capacitatea de exerciţiu, care se dobândeşte în

momentul alegerii organelor conducătoare. Capacitatea contractuală a

profesionistului se manifestă conform cu principiul specialităţii, adică fiecare

profesionist în parte poate avea numai acele drepturi care corespund scopului sau

obiectului activităţii. Scopul este stabilit, după caz, prin lege, prin actul de

înfiinţare sau prin statut.

În cazul societăţilor comerciale, principiul specialităţii capacităţii de

folosinţă este aportat la operaţiile cerute pentru a duce la îndeplinire a

obiectivelor societăţii.

Capacitatea societăţii comerciale de a încheia contracte comerciale în

calitate de comerciant, suferă o dublă restrângere: legală şi convenţională.

Restrângerea legală se realizează prin scopul pentru care se constituie

orice societate comercială şi prin legi speciale. Astfel, de exemplu societatea cu

răspundere limitată nu poate efectua operaţiuni bancare iar societatea în nume

colectiv şi în comandită simplă nu pot efectua operaţiuni de asigurări şi

reasigurări.

Restrângerea convenţională a capacităţii juridice decurge din conţinutul

actului constitutiv.

b) Aspecte specifice privind capacitatea părţilor în contractele

comerciale. Calitatea de parte în contract o pot avea atât profesioniştii, dar şi

celelalte subiecte de drept civil.

Persoanele fizice pot încheia, în calitate de consumatori, orice contract

comercial. Chiar şi minorii sub 14 ani pot încheia în mod valabil acele contracte

care sunt uzuale şi cotidiene (de exemplu, cumpărarea unui bilet de transport în

comun). Minorii nu pot însă face parte dintr-o societate comercială de persoane.

Capacitatea este regula, dar sunt reglementate şi incapacităţi speciale, de

exemplu, funcţionarii publici şi profesioniştii (după deschiderea procedurii

reorganizării judiciare şi a falimentului) nu pot face acte de comerţ.

40

2.3.3. Consimţământul părţilor

Consimţământul este necesar la formarea tuturor contractelor. În lipsa lui

contractul este nul.

În teoria juridică consimţământul înseamnă mai întâi voinţa internă,

individuală, distinctă a fiecărei părţi de a contracta. În al doilea rând, reprezintă

însăşi acordul de voinţă al părţilor la formarea unui contract sau adeziune la

propunerea de a contracta a celeilalte părţi. La contractele negociate

consimţământul este necesar şi pentru stabilirea conţinutului acestora, iar dacă

legea prevede o condiţie de formă, consimţământul intervine şi pentru stabilirea

formei contractelor.

Manifestarea consimţământului presupune îndeplinirea mai multor

condiţii: să provină de la o persoană cu discernământ; să fie exprimat cu intenţia

de a produce efecte juridice; să fie declarat, exteriorizat, întrucât numai voinţa

internă nu produce efecte juridice; să nu fie alterat de vreun viciu.

Viciile consimţământului

Pentru a fi valabil consimţământul trebuie să fie neviciat. Viciile

consimţământului sunt: eroarea, dolul şi violenţa.

Eroarea. Este definită ca o falsă reprezentare a realităţii, o părere greşită cu

privire la anumite împrejurări legate de încheierea contractelor. Se manifestă o

opoziţie între scopul urmărit şi rezultatul obţinut. Eroarea este considerată viciu

de consimţământ când se referă la următoarele aspecte: calităţile obiectului;

identitatea obiectului; natura juridică a contractului. Eroarea determină nulitatea

contractului, dacă este concludentă. Eroarea poate avea drept consecinţă anularea

contractului sau numai a clauzei accesorii la care se referă.

Eroarea de drept nu este luată în considerare, ci numai cea de fapt. Astfel,

necunoaşterea legii nu poate constitui o apărare a unei persoane vinovate.

Dolul. Este o manoperă frauduloasă pentru a determina o persoană fizică

sau juridică să contracteze. Fără folosirea unor mijloace viclene persoana nu ar fi

contractat. Dolul este, prin urmare, o eroare provocată.

Promovarea unei erori fără rea-credinţă, din simplă neglijenţă, nu duce la

realizarea dolului, ci numai intenţia.

Mijloacele viclene folosite trebuie să prezinte o anumită gravitate şi să

poată induce în eroare partea cu care se contractează. Simpla exagerare a

calităţilor mărfii sau a preţului scăzut într-o economie de piaţă nu reprezintă dol.

Dolul se dovedeşte, nu se presupune (prezumă). El trebuie să emane de la cealaltă

parte contractantă ori de la mandatarul lui. De asemenea, trebuie să fie anterior

încheierii contractului. Dolul are ca efect atât anularea actului, cât şi acordarea de

despăgubiri.

41

Violenţa. Constă în faptul că o persoană încheie un contract sub

constrângere sau cu ameninţarea unui rău însemnat şi imediat, de natură să-i

provoace o temere. Răul poate viza: integritatea fizică, morală sau patrimonială.

Violenţa presupune două condiţii: să fie determinantă pentru încheierea

unui contract, adică să aibă un anumit grad de intensitate care să inspire cu

adevărat frică; să fie nelegitimă.

Spre deosebire de eroare şi dol, care împiedică voinţa de a se manifesta în

cunoştinţă de cauză, violenţa împiedică voinţa de a se manifesta în mod liber.

Violenţa vizează voinţa, dar nu o distruge. Exemplu de violenţă este

constrângerea fizică şi morală a unui director pentru a semna un act juridic în

favoarea salariaţilor.

Presiunea conjuncturii economice nu este considerată violenţă, pentru că

nu emană de la o parte contractantă.

Efectul principal al violenţei, ca viciu de consimţământ, constă în nulitatea

relativă a contractului.

2.3.4. Obiectul contractului

Obiectul contractului il reprezinta operatiunea juridica, precum vanzarea,

locatiunea, imprumutul si altele asemenea, convenita de parti, astfel cum aceasta

reiese din ansamblul drepturilor si obligatiilor contractuale.

Obiectul unui contract trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: să

fie determinat sau determinabil la încheierea contractului (determinat prin datele

de identificare, determinabil prin elementele cu ajutorul cărora va fi determinat în

viitor); să fie în circuitul civil sau comercial (bunurile proprietate publică sunt

scoase din circuitul civil sau comercial); bunul să existe în momentul încheierii

contractului (bunurile viitoare pot forma, uneori, obiectul contractului de

vânzare-cumpărare, cum ar fi cazul vânzării unei recolte ce urmează să fie

strânsă); bunul sǎ fie licit.

Obiectul este ilicit atunci cand este prohibit de lege sau contravine ordinii

publice ori bunelor moravuri.

În contracte, părţile contractante trebuie să dea dovadă de reţinere în

prezentarea calităţilor prestaţiei. Orice falsă indicaţie poate justifica o acţiune

pentru obţinerea de daune-interese, de către victima erorii provocate în acest

mod. Determinarea prestaţiei este bine să fie efectuată cu maximă precizie,

pentru a se evita echivocul.

2.3.5. Cauza (scopul) contractului

42

Este o altă condiţie de validitate a contractului. Cauza este finalitatea,

scopul urmărit de o persoană prin încheierea contractului. Astfel, într-un contract

de vânzare cauza obligaţiei cumpărătorului este dobândirea bunului, iar cauza

obligaţiei vânzătorului este obţinerea preţului.

Cauza trebuie sa existe, sǎ fie licita si morala şi nesimularǎ. Cauza este

ilicitǎ cand este contrara legii si ordinii publice. Cauza este imoralǎ cand este

contrara bunelor moravuri. Dacă este ilicită, imorală, simulată, falsă atunci

contractul este sancţionat cu nulitate.

2.3.6. Antecontractul sau promisiunea de a contracta

Încheierea unui contract poate fi precedată de un acord prealabil al părţilor,

prin care se obligă să încheie în viitor contractul dorit. Un asemenea act juridic

obligaţional, preliminar este denumit antecontract, promisiune de a contracta,

contract provizoriu, contract-cadru etc.

Antecontractul este un act juridic bilateral prin care părţile se obligă să

încheie în viitor un anumit contract, în conformitate cu prevederile legale şi

voinţa părţilor.

Promisiunea de a contracta trebuie să conţină toate elementele esenţiale ale

convenţiei proiectate. Dacă este o vânzare-cumpărare trebuie să conţină,

neapărat, obiectul şi preţul. Promisiunea este utilă când, de exemplu, părţile nu

dispun de toate condiţiile pentru a realiza un contract definitiv.

Antecontractul se deosebeşte de acordul de principiu, care este o convenţie

prin care părţile se obligă să negocieze ulterior un contract anumit, fără să

precizeze elementele esenţiale ale viitorului contract. De asemenea, el se distinge

şi de oferta de a contracta. Dacă oferta este un act unilateral, antecontractul este

bilateral.

Consecinţele juridice ale antecontractului sunt următoarele: nu poate fi

revocat de promitent şi nu devine nul prin decesul acestuia, întrucât obligaţiile, în

principiu, trec asupra moştenitorilor; nerespectarea promisiunii de a contracta

antrenează răspunderea contractuală a vinovatului.

2.3.7. Forma şi dovada contractului

Forma şi dovada exteriorizează acordul de voinţă al părţilor contractante.

Ele sunt cerinţe distincte: forma priveşte existenţa contractului iar dovada se

referă la confirmarea existenţei contractului.

43

La unele contracte forma include dovada, la altele sunt separate. De

exemplu, contractul sub formă verbală poate fi dovedit prin orice mijloc de

probă: cu martori, prin mărturisirea celui vinovat etc.

Contractele solemne pot fi dovedite numai prin înscris întocmit cu ocazia

încheierii acestora. Înscrisul constituie atât forma cât şi dovada contractului.

Celelalte contracte, nesolemne, pot fi întocmite fie verbal, fie printr-un înscris,

după voinţa părţilor.

Dintre contractele pentru a căror încheiere valabilă este cerută forma

solemnă, menţionăm: contractul de vânzare a terenurilor, contractul de societate,

contractul de transport ş.a.

La alte contracte forma solemnă este cerută ca element de probă: contractul

de asigurare, contractul de expediţie, contractul de depozit valutar ş.a. Şi în aceste

cazuri, forma solemnă este obligatorie şi nu facultativă.

Avantajele încheierii contractelor prin forma înscrisurilor. Dreptul

comercial recomandă să fie încheiate în forma înscrisurilor contractele mai

importante şi complexe.

Contractul verbal este considerat nesatisfăcător, mai ales între parteneri

care cooperează pentru prima oară.

Înscrisurile contractuale voluntare prezintă avantajul că încorporează cu

mai multă exactitate voinţa părţilor. De asemenea, contractul scris constituie şi

cel mai sigur mijloc de probaţiune. Un înscris poate fi combătut numai printr-un

înscris (nu şi cu martori).

Încheierea contractului în formă autentică prezintă avantaje deduse şi din

art. 66 din Legea nr. 36/1995, privind activitatea notarilor publici, modificată şi

completată prin Legea nr. 202/2010, şi anume: contractele încheiate în formă

autentică reprezintă titluri executorii, putând fi învestite direct cu formulă

executorie, fără a fi necesară deschiderea unui proces pentru valorificarea

drepturilor ce decurg din contract.

În cazul în care legea sau părţile prevăd condiţia formei scrise,

modificările, completările şi anexele la contract trebuie întocmite în aceeaşi

formă.

Odată născut în mod valabil, contractul va avea în continuare o existenţă

independentă. Chiar dacă înscrisul este distrus, contractul va supravieţui.

2.3.8. Nulitatea contractului

Nulitatea este o sancţiune care intervine în cazul încheierii contractului cu

nerespectarea dispoziţiilor legale. Sancţiunea constă în desfiinţarea contractului

44

cu efect retroactiv. Alături de funcţia sancţionatorie, nulitatea are şi funcţia de

garanţie a principiului legalităţii şi funcţie preventivă.

Nulitatea se aplică oricărui contract şi provine din cauze anterioare sau

concomitente încheierii contractului. Ea se poate întemeia pe considerente de

apărare a intereselor generale sau pe necesitatea protejării intereselor particulare.

În situaţia în care contractul se încheie prin fraudarea legii (de exemplu,

vânzarea- cumpărarea de droguri) sau când contractului îi lipsesc una sau mai

multe condiţii de validitate (de exemplu, lipsa consimţământului) sau nu s-a

respectat forma solemnă prevăzută de lege pentru valabilitatea contractului,

nulitatea este absolută. În acest caz, nulitatea poate fi invocată în faţa instanţei

de către orice persoană interesată ca actul să nu producă efecte. Pe lângă părţile

contractante, succesorii acestora, un terţ interesat, mai poate invoca nulitatea

absolută procurorul şi chiar instanţa din oficiu.

Nulitatea absolută este imprescriptibilă, adică actul nu poate deveni

niciodată valabil, oricât timp ar trece, deoarece nu se poate admite ca ceea ce este

oprit de lege să devină valabil prin scurgerea timpului. Instanţa de judecată

chemată să se pronunţe asupra validităţii actului nu va face decât să constate

nulitatea absolută a actului.

Nulitatea este relativă în următoarele situaţii: consimţământul exprimat la

încheierea contractului a fost viciat prin eroare, dol sau violenţă; una din părţi a

încheiat contractul fără să aibă capacitate de exerciţiu sau având capacitate

restrânsă.

Nulitatea relativă poate fi invocata numai de cel al carui interes este ocrotit

prin dispozitia legala incalcata. Nulitatea relativa nu poate fi invocata din oficiu

de instanta judecatoreasca.

Nulitatea relativa poate fi invocata pe cale actiune numai in termenul de

prescriptie stabilit de lege. Cu toate acestea, partea careia i se cere executarea

contractului poate opune oricand nulitatea relativa a contractului, chiar si dupa

implinirea termenului de prescriptie a dreptului la actiunea in anulare

Efectul principal al nulităţii absolute şi al nulităţii relative este desfiinţarea

contractului cu efect retroactiv. Prestaţiile care au fost efectuate în baza actului

lovit de nulitate vor fi restituite, părţile fiind repuse în situaţia anterioară

încheierii contractului. Faţă de terţi, nulitatea contractului produce acelaşi efect

retroactiv, deoarece se consideră că părţile nu pot transmite mai multe drepturi

decât au.

În unele cazuri, anumite excepţii justifică menţinerea situaţiilor create de

actul nul sau chiar menţinerea, în parte sau în întregime, a efectelor sale. Astfel,

este cazul contractelor cu executare succesivă, unde prestaţiile efectuate până la

momentul anulării contractului rămân executate, nulitatea producându-şi efectele

numai pentru viitor.

45

2.4. TIPURI DE CONTRACTE COMERCIALE

2.4.1. Contractul de vânzare

În Noul Cod Civil contractul de vanzare cumparare comercialǎ este

denumit generic ”contract de vanzare”.

Operaţiunile de vânzare (şi în acelaşi timp cumpǎrare) sunt cele mai

frecvente în activitatea economicǎ.

Vanzarea este contractul prin care vanzatorul transmite sau, dupa caz, se

obliga sa transmita cumparatorului proprietatea unui bun in schimbul unui pret pe

care cumparatorul se obliga sa il plateasca. Poate fi, de asemenea, transmis prin

vanzare un dezmembramant al dreptului de proprietate sau orice alt drept.

Obiectul contractului.

Orice bun poate fi vandut în mod liber, daca vanzarea nu este interzisǎ ori

limitatǎ prin lege sau prin convenție ori testament.

Daca obiectul vanzǎrii il constituie un bun viitor, cumpǎrǎtorul dobandeşte

proprietatea in momentul in care bunul s-a realizat.

Obligaţiile vânzătorului

Obligatiile principale ale vanzatorului sunt:

a. sǎ transmitǎ proprietatea bunului sau, dupǎ caz, dreptul vandut;

b. sǎ predea bunul;

c. sǎ îl garanteze pe cumpǎrǎtor contra evicțiunii şi viciilor bunului.

a. Transmiterea proprietatii sau a dreptului vandut Vanzǎtorul este obligat sǎ transmitǎ cumpǎrǎtorului proprietatea bunului

vandut iar odatǎ cu proprietatea cumpǎrǎtorul dobandeste toate drepturile şi

actiunile accesorii ce au apartinut vanzǎtorului. Cu excepția cazurilor prevazute

de lege ori daca din vointa partilor nu rezultǎ contrariul, proprietatea se strǎmutǎ

de drept cumpǎrǎtorului din momentul încheierii contractului, chiar dacǎ bunul

nu a fost predat ori prețul nu a fost plǎtit încǎ.

Stipulația prin care vanzatorul îsi rezervǎ proprietatea bunului pana la plata

integralǎ a prețului este valabilǎ chiar dacǎ bunul a fost predat. Aceastǎ stipulație

nu poate fi insǎ opusǎ terților decat dupǎ îndeplinirea formalitǎților de publicitate

cerute de lege, dupa natura bunului.

b) Obligaţia de predare a mărfii vândute.

46

Predarea se face prin punerea bunului vandut la dispoziția cumpǎrǎtorului,

impreunǎ cu tot ceea ce este necesar, dupǎ imprejurǎri, pentru exercitarea liberǎ

şi neîngraditǎ a posesiei.

Predarea mărfii poate fi reală sau simbolică.

Predarea reală se realizează când bunurile sunt puse efectiv la dispoziţia

cumpărătorului sau predate cărăuşului, pentru a le transporta la destinaţie.

Predarea simbolică se realizează prin înmânarea cheilor unui depozit unde

se află marfa sau înmânarea recipisei de depozit către cumpărător.

Bunurile se predau cumpărătorului însoţite de factură, în care sunt

precizate elemente precum: cantitatea, calitatea, preţul.

Vanzǎtorul este, de asemenea, obligat sǎ predea titlurile şi documentele

privitoare la proprietatea sau folosința bunului.

Termenul de predare este cel convenit de către părţile contractante, iar în

lipsa unui termen, cumpǎrǎtorul poate cere predarea bunului de îndatǎ ce prețul

este plǎtit. Dacǎ însǎ, ca urmare a unor împrejurari cunoscute cumpǎrǎtorului la

momentul vanzǎrii, predarea bunului nu se poate face decat dupǎ trecerea unui

termen, pǎrțile sunt prezumate cǎ au convenit ca predarea sa aiba loc la expirarea

acelui termen.

Există situaţii când termenul de predare a lucrului vândut poate fi

considerat esenţial de către cumpărător sau de ambele părţi. Acest caracter este

impus de natura bunului sau prin voinţa părţilor. Caracterul esenţial al termenului

trebuie să rezulte expres din contract. El poate rezulta şi din împrejurări care sunt

cunoscute de ambele părţi. De exemplu, lucrul vândut îl constituie o cantitate de

legume (marfă perisabilă).

Locul predării. În principiu, predarea lucrului se execută la locul stabilit

prin contract de către părţile contractante. Dacă contractul nu cuprinde nici o

prevedere în acest sens, predarea trebuie să se facă la locul care a rezultat din

natura operaţiei. În situaţia în care condiţiile de mai sus nu sunt îndeplinite,

predarea se va face la locul în care vânzătorul îşi are sediul comercial sau cel

puţin domiciliul ori reşedinţa, la momentul încheierii contractului.

b) Obligaţia de garanţie. Predarea lucrului vândut de către vânzător

implică şi garanţia contra evicțiunii (pentru liniştita stăpânire a bunului) şi

pentru viciile lucrului, dar şi pentru buna funcționare.

Vanzǎtorul este de drept obligat sǎ îl garanteze pe cumpǎrǎtor împotriva

evicțiunii care l-ar impiedica total sau parțial în stǎpanirea netulburatǎ a bunului

vandut. Chiar dacǎ s-a convenit cǎ vanzatorul nu va datora nicio garanție, el

rǎspunde totuşi de evicțiunea cauzatǎ ulterior vanzǎrii provenitǎ din cauze pe

care, cunoscandu-le în momentul vanzǎrii, le-a ascuns cumpǎrǎtorului.

Cumpǎrǎtorul poate cere rezoluțiunea vanzǎrii dacǎ a fost evins de întregul bun

sau de o parte a acestuia îndeajuns de însemnatǎ încat, dacǎ ar fi cunoscut

47

evicțiunea, el nu ar mai fi încheiat contractul. Odatǎ cu rezoluțiunea,

cumpǎrǎtorul poate cere restituirea prețului şi repararea prejudiciului suferit.

Vanzǎtorul garanteaza cumpǎrǎtorul contra oricaror vicii ascunse care fac

bunul vandut impropriu întrebuințǎrii la care este destinat sau care îi micşoreazǎ

în asemenea mǎsurǎ întrebuințarea sau valoarea încat, dacǎ le-ar fi cunoscut,

cumpǎrǎtorul nu ar fi cumpǎrat sau ar fi dat un preț mai mic.

Vânzătorul răspunde, uneori, nu numai pentru viciile ascunse ci şi pentru

viciile aparente (spre exemplu, situaţia în care bunurile perisabile se transmit de

pe o piaţă pe alta şi cumpărătorul preia direct marfa de la cărăuş).

În afarǎ de garanția contra viciilor ascunse, vanzǎtorul care a garantat

pentru un timp determinat buna funcționare a bunului vandut este obligat, in

cazul oricarei defectiuni ivite inǎuntrul termenului de garantie, sa repare bunul pe

cheltuiala sa. Daca reparatia este imposibila sau daca durata acesteia depaseste

timpul stabilit prin contract sau prin legea speciala, vanzatorul este obligat sa

inlocuiasca bunul vandut. Garantia nu va fi datorata daca vanzatorul dovedeste ca

defectiunea s-a produs din pricina modului nepotrivit in care cumparatorul a

folosit sau a pastrat bunul. Comportamentul cumparatorului se apreciaza si

luandu-se in considerare instructiunile scrise care i-au fost comunicate de catre

vanzǎtor.

Obligaţiile cumpărătorului

Cumpărătorul are două obligaţii: sǎ preia bunul vandut şi sǎ plǎteasca

prețul vanzǎrii.

Obligaţia cumpărătorului de a lua în primire bunul vandut constă în

îndeplinirea oricărui act care poate fi cerut în mod rezonabil de cumpărător, care

să permită vânzătorului să efectueze livrarea.

Luarea în primire a lucrului vândut se face la data şi locul convenite de

părţi în contract. Dacă părţile nu au stabilit un termen, predarea mărfii se face,

potrivit principiilor generale, imediat după realizarea acordului de voinţă sau la

cererea vânzătorului.

Plata preţului. Cuprinde şi obligaţia de a lua măsurile necesare referitoare

la formalităţile prevăzute în contract spre a permite plata preţului (virament, cec

etc.). Preţul este cel stabilit prin contract, determinat direct sau implicit.

Locul plăţii. Plata preţului se face la locul determinat de părţi în contract.

În absenţa unei înţelegeri a părţilor, preţul trebuie plătit la locul unde se predă

lucrul vândut (prin urmare o excepţie de la regula generală potrivit căreia plata se

face la domiciliul debitorului).

Data plăţii preţului se stabileşte de părţi, prin contract. În lipsa unei

stipulaţii contractuale în acest sens, preţul trebuie plătit în momentul predării

lucrului de către vânzător, ca o derogare de la regula generală potrivit căreia, în

lipsa unui termen, plata se poate cere imediat.

48

Consecinţele nerespectării obligaţiilor contractuale

Obligaţiile părţilor trebuie executate în strictă conformitate cu clauzele

contractului. Neexecutarea obligaţiilor contractuale de către una din părti, dă

dreptul celeilalte părţi de a cere, pe cale judecătorească, rezoluţiunea contractului.

În contract părţile pot conveni printr-o clauză accesorie şi implicită la

rezoluţiunea de drept a contractului, pentru neexecutarea obligaţiei asumate de

către una din părţi (pact comisoriu).

Negocierea clauzelor contractuale

Negocierea apare mai des în următoarele situaţii: s-a convenit un acord de

principiu de a negocia contractul; contractul existent este susceptibil de

renegociere, în privinţa unor clauze, potrivit voinţei exprimate la încheierea lui;

obligaţia renegocierii preţului este prevăzută de lege.

Obligaţia de a negocia sau renegocia nu se confundă cu obligaţia de a

încheia contractul. Partenerii pot implica în negocieri o terţă persoană.

Obiectul negocierii îl constituie clauzele contractului ce se va încheia,

îndeosebi obligaţiile pe care şi le va asuma fiecare parte. Sunt susceptibile de

clarificări prin negocieri: descrierea şi aprecierea bunurilor imobile ce urmează să

fie vândute; cantitatea şi calitatea bunurilor mobile ce urmează să fie vândute;

garanţiile prezentate de vânzător privind calitatea mărfurilor; acţiunile ce se vor

întreprinde dacă bunurile livrate sunt inacceptabile; când şi unde se vor livra

mărfurile; preţul, cât şi în ce condiţii va fi plătit; dacă vânzătorul va putea mări

preţul, ca urmare a creşterii preţurilor de producţie etc.

Economiştii negociatori vor ţine seama de mai multe recomandări: în

contract fiecare obligaţie asumată trebuie să fie precis formulată; este bine ca

fiecare clauză să aibă acoperire în norme juridice; textul să fie examinat de mai

multe persoane, fără grabă, pentru a înlătura orice inadvertenţă; orice echivoc

poate fi speculat de partea adversă şi determina un proces; subtilităţile de limbaj

nu au ce căuta în contractele comerciale; este necesar ca garanţiile să fie relativ

uşor accesibile; numărul documentelor să fie limitat la strictul necesar.

Obligaţii ale negociatorului. Negociatorul, urmărind propriul interes,

trebuie să fie,în acelaşi timp, atent la interesul partenerului. Este în interesul

partenerilor de afaceri să se informeze reciproc. Astfel, vânzătorul este obligat

să-l informeze pe partener în cazul vânzării produselor periculoase (adezivi,

pesticide etc.)

Nesocotirea obligaţiilor de informare sau de sfătuire poate duce la

răspunderea pentru repararea prejudiciului astfel cauzat.

O altă obligaţie a partenerului de negociere este loialitatea. Aceasta

cuprinde mai multe aspecte, cum ar fi: sinceritatea declaraţiilor de intenţie

privind afacerea; nefolosirea informaţiilor primite de la partener în dauna lui etc.

Dacă se consideră că negocierea va fi îndelungată şi complexă, partenerii vor

49

elabora o convenţie în care vor menţiona regulile conduitei lor în cursul

negocierii. Convenţia poate fi denumită în mai multe feluri: scrisoare de intenţie,

protocol de tratative, acord de principiu etc. Denumirile consacră asumarea

obligaţiei de a negocia, dar nu şi obligaţia de a încheia contractul.

Întreruperea tratativelor, fără motive serioase, cu rea-credinţă şi cu

provocare de daune asupra partenerului este sancţionată.

2.4.2. Contracte de finanțare a activitǎților economice

A. Contractul de credit bancar

Contractul de credit bancar este definit ca fiind acordul de voinţǎ prin care

o societate bancară, în calitate de creditor (împrumutător), dă o sumă de bani unei

persoane fizice sau juridice, care dobândeşte astfel calitatea de debitor

(împrumutat) şi care se obligă să restituie împrumutul la un anumit termen

(scadenţă) şi a plăti un preţ, numit dobândă, pentru această operaţie.

Contractul bancar, este, de regulă, de adeziune, adică viitorul debitor aderă

la un contract tip stabilit de către bancă. Banca îşi rezervă libertatea de a perfecta

contractul după aprecierea sa asupra clientului, mai ales asupra posibilităţilor de a

fi solvabil, adică de a putea restitui împrumutul şi dobânda la scadenţă.

Creditul bancar presupune următoarele elemente: un decalaj în timp,

încrederea, riscul, absenţa ideii de speculaţie din partea creditorului, adică a ideii

de camătă (dobândă exagerată).

Orice credit implică un decalaj între momentul acordării creditului şi cel al

scadenţei, când se îndeplineşte termenul rambursării datoriei şi dobânzii.

Creditul se bazează pe încrederea pe care creditorul o are cu privire la cel

creditat sau referitor la valorile pe care debitorul Ie-a transmis creditorului, pentru

a obţine creditul.

De asemenea, creditul implică riscul pe care şi-l asumă creditorul, de a nu

fi plătit la scadenţă de debitor. Pentru evitarea sau atenuarea riscului băncile îşi

iau măsuri de precauţie (de siguranţă).

a) Mai întâi ele verifică situaţia financiară şi personală a debitorului. în

acest scop, băncile consultă bilanţul şi contul de profituri şi pierderi ale

întreprinderii debitorului, apelând la sistemele de informare.

b) Banca poate cere garanţii de la o altă bancă pe baza unui contract

separat.

c) Banca poate solicita de la debitor garanţii reale sau/şi garanţii personale.

d) Instituţia bancară îşi rezervă dreptul de a urmări utilizarea creditului.

Sumele acordate trebuie să fie folosite pentru operaţiuni comerciale în scopul

cărora au fost împrumutate. Eventual, obiectivele realizate cu împrumutul vor

reprezenta garanţii.

50

Obligaţiile băncii

Banca are îndatorirea de a-l informa şi a-l sfătui pe client asupra

mijloacelor legate de serviciul prestat de ea. Banca, însă, nu se amestecă în

gestiunea patrimoniului clientului.

O altă îndatorire a băncii este de a considera informaţiile pe care le deţine

referitor la clienţii săi, ca fiind confidenţiale. Dezvăluirea secretului profesional

se poate face dacă sunt întrunite cumulativ două condiţii: să fie cerută de o

autoritate judiciară, în cadrul unei anumite proceduri; să fie autorizată de

consiliul de administraţie al băncii căreia i s-a cerut divulgarea secretului.

Dobânda

Ceea ce determină şi stimuleză acordarea creditului este beneficiul realizat

de părţi. Beneficiul creditorului se numeşte dobândă şi reprezintă preţul plătit de

către debitor creditorului său pentru acordarea împrumutului. Nivelul dobânzii

este determinat de preţul la care banca îşi procură resursele de creditare.

Dobânzile acordate depunătorilor trebuie să fie superioare sau egale cu rata

inflaţiei.

Rezilierea contractului

Societăţile bancare nu pot rezilia contractul decât cu unele excepţii:

a) banca poate anula sau reduce creditul acordat dacă clientul a furnizat

date nereale la încheierea contractului

b) rezilierea fără preaviz se poate face dacă clientul a încălcat condiţiile de

credit şi dacă situaţia sa economică şi financiară nu asigură certitudinea

rambursării.

Orice reziliere unilaterală de către bancă a unui contract de credit, în alte

condiţii decât cele legale antrenează răspunderea contractuală a băncii, prin

daune interese.

Toate clauzele care desemnează răspunderea băncii sau care conferă

acesteia drepturi speciale sunt opozabile clientului şi produc efecte juridice numai

dacă au fost cunoscute şi acceptate de client în momentul semnării contractului.

În cazul creditului ipotecar pentru investiţii imobiliare intervine rezilierea

de drept a contractului după 30 de zile de la data punerii în întârziere a

debitorului, întreaga sumă de bani cu dobânzile aferente devenind exigibilă iar

debitorul fiind evacuat din imobilul ipotecat, necondiţionat de atribuirea unui alt

spaţiu.

B. Contractul de leasing

Leasingul a apărut iniţial în Statele Unite, în anul 1877, datorită rigidităţii

procedeelor de finanţare a comerţului, existente până atunci, şi a necesităţii

dotării întreprinderilor cu maşini şi utilaje moderne.

51

Succesul economic deosebit al leasingului l-a impus atenţiei în mumeroase

ţări. Statele europene au constituit Federaţia europeană a societăţilor de leasing,

în anul 1972. Comunitatea internaţională a iniţiat un proiect de convenţie care

cuprinde anumite reguli uniforme de drept civil şi de drept comercial în materie,

cu scopul de a echilibra interesele participanţilor la asemenea operaţiuni.

Convenţia asupra leasingului a fost semnată în anul 1988 la Ottawa- Canada.

La noi în ţară leasingul a fost reglementat pentru prima dată prin O. G. nr.

51/1997, republicata, modificată şi completată. Cuvântul "leasing" face parte din

vocabularul limbii engleze. El vine de la "lease" ceea ce înseamnă "închiriere pe

timp determinat". în literatura franceză este cunoscut sub denumirea de credet-

bail (credet-închiriere).

Prin contract de leasing se înţelege acea convenţie "prin care o parte,

denumită locator/finanţator, transmite pentru o perioadă determinată dreptul de

folosinţă asupra unui bun al cărui proprietar este, către cealaltă parte - denumită

utilizator, la solicitarea acesteia, contra unei plăţi periodice, denumită rată de

leasing, iar la sfârşitul perioadei de leasing finanţatorul se obligă să respecte

dreptul de opţiune al utilizatorului de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul

de leasing ori de a înceta raporturile contractuale. Utilizatorul poate opta pentru

cumpărarea bunului înainte de sfârşitul perioadei de leasing, dacă părţile convin

astfel şi dacă utilizatorul achită toate obligaţiile asumate prin contract.

Leasingul este o modalitate de finanţare a întreprinderilor care doresc să

achiziţioneze utilaje şi echipamente de folosinţă îndelungată dar care nu au

posibilităţi financiare. Acest fel de finanţare vine în întâmpinarea agenţilor

economici care nu pot obţine credite de la bănci sau nu vor să-şi greveze bunurile

imobile şi mobile prin instituirea de ipoteci sau gajuri. El s-a dovedit a fi cel mai

eficient mijloc de finanţare a investiţiilor productive, oferind un plus de siguranţă

deţinătorilor de capital.

Leasingul, combinat cu facilităţi fiscale adecvate, poate fi un mijloc

eficient de

dezvoltare a regiunilor sărace.

Părţile contractante

Contractul de leasing presupune participarea următoarelor părţi:

a)locatorul sau finanţatorul, societate comercială specializată în operaţiuni

deleasing, care se obligă faţă de beneficiar să procure bunul solicitat şi să-i

transmită posesia şi folosinţa. în cele mai multe cazuri, locatorul cumpără bunul

de la furnizor şi devine proprietarullui, înstrăinând beneficiarului doar posesia şi

folosinţa. Există şi situaţii când locatorul are şi calitatea de furnizor, respectiv

este unitatea producătoare a bunurilor ce fac obiectul leasingului;

b)beneficiarul sau utilizatorul, partea care solicită locatorului

achiziţionarea unui bunde la o terţă persoană şi transmiterea în favoarea sa a

52

posesiei şi folosinţei bunului respectiv, contra unei sume de bani numită rată de

leasing.

Aspecte ale contractului

Operaţiunea de leasing întruneşte mai multe aspecte.

Un client sau utilizator se adresează unei întreprinderi specializate în

leasing pentru a obţine un bun pe care nu-l poate plăti imediat şi integral.

Societatea de leasing cumpără bunul dorit de client şi-l dă acestuia în locaţie.

Utilizatorul bunului îl închiriază pentru o anumită perioadă de timp, plătind

periodic anumite sume de bani, numită rată de leasing.

La expirarea perioadei de închiriere şi plata tuturor ratelor, deţinătorul

folosinţei devine proprietarul.

Natura juridică şi deosebirea de alte contracte

Leasingul reprezintă un contract complex, o creaţie a sistemului juridic

anglo-american.

El nu se supune cadrelor juridice tradiţionale europene.

Leasingul, în complexitatea sa, poate fi analizat ca o formă specială de

creditare, manifestându-se nu prin mijloace financiare, ci prin bunuri în natura lor

specifică (maşini, instalaţii etc.)

Leasingul îmbină diferite elemente juridice, care, toate la un loc, creează

un contract distinct: vânzarea-cumpărarea, împrumutul de folosinţă, locaţiunea,

promisiunea de vânzare, opţiunea finală a utilizatorului. La aceste elemente se

adaugă, după împrejurări, elemente din alte contracte complementare sau

accesorii: stipulaţia pentru altul; contractul de asigurare pe care utilizatorul îl

încheie pentru bunul închiriat; mandatul dat de finanţator pentru ca utilizatorul să

negocieze cu furnizorul condiţiile vânzării, preţul, modalităţile de livrare,

îndeplinirea formalităţilor pentru perfectarea tranzacţiei.

La prima vedere leasingul are natura locaţiunii. Spre deosebire de chiria

pentru locaţiune, ratele de leasing includ şi ratele de amortizare ale bunului. De

asemenea, în cadrul leasingului are loc transferul către utilizator a tuturor

riscurilor şi responsabilităţilor ce aparţin în mod normal proprietarului.

Utilizatorul are folosinţa şi posesia dar nu dreptul de dispoziţie.

Leasingul se deosebeşte de vânzarea cu plata preţului în rate. Transmiterea

dreptului de proprietate şi a riscurilor se face la vânzare, în momentul încheierii

contractului. în cazul leasingului, finanţatorul păstrează proprietatea asupra

lucrului, iar toate celelalte obligaţii revin utilizatorului. Ratele de leasing nu au

natura juridică a ratelor privind preţul, însă vor fi incluse, în situaţia în care

utilizatorul îşi manifestă opţiunea de a cumpăra bunul.

Operaţiunea de leasing o putem asemăna cu un credit de investiţie, chiar

dacă beneficiarul nu devine imediat proprietarul bunului. Din acest motiv

leasingul a fost calificat drept un "credit în natură".

53

Obiectul operaţiunii

Operaţiunile de leasing pot avea ca obiect bunuri imobile, precum şi bunuri

mobile de folosinţă îndelungată, aflate în circuitul civil, cu excepţia înregistrărilor

pe bandă audio şi video, a pieselor de teatru, manuscriselor, brevetelor şi a

dreptului de autor.

Contractul de leasing nu se poate încheia pe un termen mai mic de un an.

Obligaţiile utilizatorului:

a) să efectueze recepţia şi să primească bunul la termenul stipulat în

contract;

b) să exploateze bunul conform instrucţiunilor elaborate de către furnizor şi

să asigure instruirea personalului desemnat să îl exploateze;

c) să nu greveze de sarcini bunul care face obiectul contractului de leasing

fără acordul finanţatorului;

d) să efectueze plăţile cu titlu de rată de leasing în cuantumul valoric

stabilit şi la termenele prevăzute în contract ş.a.

Răspunderea părţilor

Culpa părţilor în executarea contractului este sancţionată cu rezilierea

contractului şi plata de daune interese. Astfel, dacă utilizatorul refuză să

primească bunul la termenul stipulat în contract sau dacă el se află în

reorganizare judiciară şi/sau faliment, societatea de leasing are dreptul de a rezilia

unilateral contractul, cu daune interese.

Asemenea sancţiune este şi în cazul în care utilizatorul nu execută obligaţia

de plată a ratei de leasing timp de două luni consecutiv. Utilizatorul este obligat

în acest caz să restituie bunul, să plătească ratele scadente, cu daune interese,

dacă în contract nu se prevede altfel.

Nerespectarea dreptului de opţiune al utilizatorului obligă societatea de

leasing la plata de daune interese în cuantum egal cu valoarea reziduală a bunului

sau cu valoarea sa de circulaţie, calculată la data expirării contractului.

Diverse forme de leasing

Formele şi modalităţile în care se realizează leasingul sunt multiple.

a) în raport de modul în care părţile contractante îşi stabilesc relaţiile

dintre ele leasingul poate fi direct, ceea ce presupune încheierea nemijlocită a

contractului între furnizor şi clientul utilizator, sau indirect, ceea ce presupune

încheierea contractului prin societăţi specializate.

Societăţile comerciale de leasing se înfiinţează cu autorizaţia Ministerului

Finanţelor şi funcţionează potrivit Legii nr. 31/1990 privind societăţile

comerciale. Pot fi: societăţi comerciale care au ca obiect unic de activitate

operaţii de leasing; societăţi comerciale care au ca obiect de activitate şi

leasingul; societăţi comerciale care au ca obiect de activitate achiziţia sau

construcţia de imobile cu destinaţie comercială sau industrială;

54

b) în funcţie de obiectul concret, leasingul este mobiliar şi imobiliar.

În activitatea comercială este practicat, mai ales, leasingul mobiliar care se

referă indeosebi la echipamentul industrial.

Leasingul imobiliar este operaţiunea prin care societăţile de leasing dau în

locaţie imobile de folosinţă profesională, cumpărate sau construite pe contul său,

cu promisiunea de vânzare la expirarea contractului de închiriere sau reînchiriere.

În funcţie de provenienţa bunurilor finanţate distingem leasingulclasic, cu

structură tripartită şilease-back ori sale and lease-back, când bunul utilizat este

vândut societăţii de leasing, chiar de către beneficiar, care apoi îl obţine prin

contract de leasing, cu posibilitatea ca la expirarea contractului beneficiarul să

redobândească proprietatea bunului.

c) După un set de criterii menţionate la articolul 2 din OG. nr. 51 din

1997, se disting două feluri de operaţiuni de leasing: financiar şi operaţional.

Leasingul financiar este operaţiunea de leasing care îndeplineşte una sau

mai multe din următoarele condiţii:

1) riscurile şi beneficiile aferente dreptului de proprietate trec asupra

utilizatorului din momentul încheierii contractului de leasing;

2) părţile au prevăzut expres că la expirarea contractului de leasing se

transferă utilizatorului dreptul de proprietate asupra bunului;

3) utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului iar preţul de

cumpărare va reprezenta 50% din intrare (piaţă) pe care acesta o are la data la

care opţiunea poate fi exprimată;

4) perioada de folosire a bunului în sistem de leasing acoperă cel puţin

75% din durata normală de utilizare a bunului, chiar dacă, în final, dreptul de

proprietate nu este transferat.

Leasingul operaţional este operaţiunea de lesing care nu îndeplişte niciuna

din condiţiile prevăzute pentru leasingul financiar.

2.4.3. Contractul de locațiune

Contractul de locațiune este contractul prin care o parte, numitǎ locator, se

obligǎ sǎ asigure celeilalte pǎrți, numite locatar, folosința unui bun pentru o

anumitǎ perioadǎ, în schimbul unui preț, denumit chirie.

Locațiunea bunurilor imobile si aceea a bunurilor mobile se numeşte

închiriere, iar locatiunea bunurilor agricole poartǎ denumirea de arendare.

Contractul de locaţiune are ca obiect numai bunul determinat şi

neconsumabil, întrucât locatarul va trebui să-l restituie la expirarea contractului

în aceeaşi stare în care l-a primit. Locaţiunea nu poate avea ca obiect o persoană.

55

Dacă se închiriază un lucru cu personal de deservire (de exemplu, un autovehicul

cu şofer) contractul este mixt: locaţiune, în privinţa lucrului şi prestare de

servicii, în privinţa personalului de deservire.

Preţul locaţiunii. Chiria constituie preţul locaţiunii şi se fixează în raport

cu durata contractului, fie global, fie pe unitate de timp. Ea se determină în

momentul încheierii contractului şi se plăteşte la termenele stipulate, de regulă în

mod succesiv. Stabilirea chiriei poate fi lăsată la aprecierea unui terţ sau a unei

persoane desemnată de părţi. Chiria poate consta într-o sumǎ de bani sau în orice

alte bunuri sau prestații.

Durata locațiunii. Durata locațiunii este cea prevǎzutǎ în contract, dar nu

poate fi mai mare de 49 de ani. Dacǎ pǎrțile stipuleazǎ un termen mai lung, acesta

se reduce de drept la 49 de ani.

Dacǎ în contract pǎrțile nu au arǎtat durata locațiunii, fǎrǎ a-şi fi dorit sǎ

contracteze pe o durata nedeterminatǎ, în lipsa uzantelor, locațiunea se considerǎ

încheiatǎ:

a) pentru un an, în cazul locuințelor nemobilate sau spațiilor pentru

exercitarea activitǎții unui profesionist;

b) pe durata corespunzǎtoare unitǎții de timp pentru care s-a calculat chiria,

în cazul bunurilor mobile ori în acela al camerelor sau apartamentelor mobilate;

c) pe durata locațiunii imobilului, în cazul bunurilor mobile puse la

dispoziția locatarului pentru folosința unui imobil.

Obligaţiile locatorului

Locatorul are urmǎtoarele obligații principale:

a) Sǎ predea locatarului bunul dat în locațiune la locul şi termenul stabilit

în contract;

b) Sǎ menținǎ bunul în stare corespunzǎtoare de folosințǎ pe toata durata

locațiunii. Locatorul este obligat sǎ efectueze toate reparațiile care sunt necesare

pentru a menține bunul în stare corespunzǎtoare de întrebuințare pe toatǎ durata

locatiunii, conform destinatiei stabilite.

c) Sǎ asigure locatarului liniştita şi utilǎ folosințǎ a bunului pe tot timpul

locațiunii, abţinându-se de la orice fapt personal de natură a tulbura folosinţa

lucrului de către locatar.

Deasemenea, locatorul mai este obligat să răspundă pentru viciile ascunse

ale lucrului, care l-ar face impropriu de a fi folosit. În cazul descoperirii viciilor

ascunse, locatarul poate cere o reducere proporţională din preţ sau rezilierea

contractului. Locatorul nu rǎspunde pentru viciile care erau aparente la data

încheierii contractului si pe care locatarul nu le-a reclamat. Locatorul poate fi

obligat la despǎgubiri pentru prejudiciile pe care viciile aparente le cauzeazǎ

vieții, sǎnǎtǎții corporale a locatarului.

Obligaţiile locatarului.

56

Obligațiile principale ale locatarului sunt:

a) Sǎ ia în primire bunul dat în locațiune;

b) Sǎ plǎteasca chiria în cuantumul şi la termenul stabilite prin contract;

c) Sǎ foloseascǎ bunul cu prudențǎ şi diligențǎ, potrivit destinației stabilite

prin contract sau, în lipsǎ, potrivit celei prezumate dupǎ anumite împrejurari, cum

ar fi natura bunului, destinația sa anterioarǎ ori cea potrivit cǎreia locatarul îl

foloseşte.

d)Sa restituie bunul la încetarea, din orice cauzǎ, a contractului de

locațiune,

De asemenea, locatarul este obligat, sub sancțiunea plǎții de daune-interese

şi a suportǎrii oricǎror alte cheltuieli, sǎ îi notifice de îndatǎ locatorului

necesitatea efectuǎrii reparațiilor care sunt în sarcina acestuia din urma.

Totodatǎ este obligat sǎ permitǎ examinarea bunului de cǎtre locator la intervale

de timp rezonabile în raport cu natura şi destinația bunului.

Încetarea locaţiunii se realizează în mai multe modalităţi: expirarea

termenului locaţiunii, prin rezilierea contractului, dacă nu se respectă obligaţiile

de către una din părţi; prin pieirea lucrului (dacă e totală, rezilierea are loc de

drept, dacă pieirea este parţială, locatarul poate rezilia contractul sau poate cere o

reducere de preţ); în situaţia în care părţile n-au fixat durata contractului, fiecare

din ele poate denunţa oricând, acordând un preaviz, cu o durată stabilită prin

convenţia părţilor, natura lucrului sau obiceiul locului.

Preavizul reprezintă încunoştiinţarea prealabilă făcută de una din părţi cu

privire la intenţia de a desface contractul.

Dacă la expirarea termenului, locatarul (chiriaşul) nu pleacă şi continuă să

folosească bunul, plătind în continuare chiria, iar locatorul o primeşte, contractul

se prelungeşte în aceleaşi condiţii, prin ceea ce se numeşte tacita relocaţiune.

Atunci când locatorul înstrăinează bunul închiriat sau arendat,

cumpărătorul bunului va respecta contractul de locaţiune, cu condiţia să fi fost

făcut prin act scris, cu durată determinată. În situaţia în care în timpul locaţiunii

izbucneşte un incendiu, chiriaşul poate cere rezilierea contractului. Proprietarul

va dovedi că a predat imobilul în bună stare şi a primit o ruină. Chiriaşul va

dovedi că incendiul s-a produs din caz de forţă majoră.

Sublocaţiunea. Legea prevede posibilitatea, pentru locatar, de a transmite

dreptul de folosinţă asupra unui terţ, în întregime sau în parte, în baza unui

contract de sublocaţiune. Condiţia este ca sublocaţiunea să nu fie interzisă prin

contractul principal. Proprietarul, pentru orice problemă legată de obiectul

închiriat, va trata numai cu chiriaşul.

Contractul de locaţie de gestiune

57

Contractul de locaţie a gestiunii este acordul de voinţă prin care o parte,

numită locator, pune la dispoziţia celeilalte părţi, numită locatar, un fond de

comerţ sau o entitate comercială lipsită de autonomie economică, în scopul

exploatării rentabile de către locatar în schimbul unui preţ, numit redevenţă.

Contractul este reglementat de Legea nr. 15 din 1990 privind reorganizarea

unităţilor economice de stat, ca regii autonome şi societăţi comerciale, modificată

şi completată.

Obiectul contractului îl constituie activitatea comercială într-un spaţiu dat

şi nu de locaţiune a spaţiului respectiv (predarea unui restaurant, cofetărie,

atelier, magazin etc). Prin încheierea contractului proprietarul transferă temporar,

locatarului posesia şi folosinţa fondului de comerţ sau a entităţii comerciale

respective.

Locaţia de gestiune este un contract real ceea ce presupune predarea

efectivă a fondului de comerţ.

Obligaţiile locatorului. Locatorul are următoarele obligaţii:

a) să pună la dispoziţia locatarului gestiunea care face obiectul

contractului, în stare de funcţionare, cu tot inventarul şi spaţiu;

b) să efectueze, contra cost, înainte sau după predare, lucrări de amenajare

şi de natură tehnico-materială: comercializarea produselor, transportul, recrutarea

şi formarea personalului, etc.

Obligaţiile locatarului.Locatarul se obligă:

a) să procedeze la preluarea gestiunii pe bază de proces-verbal de predare-

primire;

b) să păstreze integritatea tuturor bunurilor pe care le va prelua de la

locatorul de gestiune;

c) să desfăşoare o activitate eficientă;

d) să ţină o gestiune corectă;

e) să gospodărească eficient mijloacele materiale şi financiare etc.

Contractul poate înceta de plin drept dacă o parte nu-şi execută o obligaţie

sau după un număr de zile de la data primirii notificării prin care i s-a adus la

cunoştinţă că nu şi-a executat în mod corespunzător, oricare dintre obligaţiile ce-i

revin.

Împrumutul de folosinţă sau comodatul

Comodatul este contractul prin care o persoană fizică sau juridică, numită

comodant (împrumutător), predă altei persoane, numită comodatar (împrumutat),

în folosinţă temporară şi gratuită un bun pe care cel împrumutat se obligă să-l

restituie în individualitatea sa.

Este un contract real întrucât presupune, alături de consimţământul părţilor,

predarea efectivă a obiectului. Împrumutul de folosinţă este un contract unilateral

58

şi cu titlu gratuit. Dacă ar fi oneros, comodatul s-ar transforma în locaţiune.

Gratuitatea contractului nu se opune însă stipulării în contract a unei sume de

bani care să reprezinte echivalentul uzurii suferite de lucru din cauza folosinţei.

împrumutătorul rămâne proprietarul lucrului împrumutat, cel ce împrumută are

numai dreptul de folosinţă a bunului.

Obiectul contractului de comodat poate fi constituit numai din lucruri

individual determinate, mobile sau imobile, întrucât urmează să fie restituite în

natură.

Obligaţiile şi răspunderea comodatarului. Comodatarul are obligaţia: să

asigure securitatea şi îngrijirea bunului, ca un bun gospodar; să se folosească de

bunul dat numai pentru destinaţia determinată prin natura lui sau prin contract; să

facă toate cheltuielile necesare pentru păstrarea şi folosirea lucrului, să restituie

lucrul la termenul fixat sau potrivit înţelegerii. El răspunde pentru deteriorarea

sau pierderea bunului - în total sau în parte - cu excepţia cazului de forţă majoră,

când riscul este de partea proprietarului bunului. În cazul în care lucrul

împrumutat a fost deteriorat din culpa comodatarului, el este obligat să-l repare.

Se poate recurge la plata echivalentului bunului numai în ipoteza imposibilităţii

de executare a reparării în natură sau dacă ambele părţi optează în acest sens ori

comodantul dovedeşte că executarea în natură nu-i mai foloseşte.

Comodatarul are dreptul de retenţie asupra lucrului până la plata debitelor,

cauzate de întreţinerea bunului.

Obligaţiile împrumutătorului (proprietarului). Împrumutătorul este

obligat: să restituie împrumutatului cheltuielile cu caracter de urgenţă, necesare şi

extraordinare făcute de el pentru păstrarea lucrului şi să-l despăgubească pentru

prejudiciul cauzat de viciul lucrului, cunoscut dar nedeclarat, împrumutătorul nu

poate să ia înapoi lucrul împrumutat înainte de trecerea termenului convenit sau,

în lipsă de convenţie, înainte de a fi servit la trebuinţa pentru care s-a dat cu

împrumut. Excepţia este situaţia în care el dovedeşte că bunul îi este absolut

necesar, datorită ivirii unor împrejurări neprevăzute.

2.4.4. Contractul de mandat

Mandatul este contractul prin care o parte, numita mandatar, se obligǎ sǎ

încheie unul sau mai multe acte juridice pe seama celeilalte pǎrți, numita

mandant.

Mandatul dat pentru acte de exercitare a unei activitǎți profesionale

prezintǎ unele elemente care-l diferențiazǎ de mandatul dintre douǎ persoane

fizice:

59

a) este întotdeauna cu titlu oneros. Mandatul fiind plătit, mandatarul este

răspunzător atât pentru dol cât şi pentru culpa comisă în executarea mandatului;

b) are ca obiect încheierea actelor juridice în legǎturǎ cu activitǎțile de

producție, comerț sau prestǎri servicii ale mandantului;

c) mandatarului îi este permisă o mai mare libertate în acţiune, datorită

situaţiei schimbătoare a pieţei. Mandatarul poate angaja pe mandant chiar peste

prevederile mandatului primit, dacă aceasta duce la îndeplinirea în bune condiţii a

afacerii încredinţate;

d) reprezentarea nu este de esenţa mandatului comercial. Există şi mandat

fără reprezentare, situaţie în care mandatarul doar transmite ofertele şi comenzile

primite;

e) este numai convenţional, în timp ce mandatul dintre douǎ persoane

fizice poate fi legal, convenţional şi judiciar;

f) mandatarul beneficiază de garanţii speciale, inclusiv dreptul de retenţie

asupra bunului mandantului primit de la terţi, pentru a-i asigura retribuţia.

Obligaţiile mandatarului:

a) Mandatarul este obligat să trimită mandantului sumele cuvenite ca

urmare a executării mandatului. În caz contrar trebuie să plătească dobânzile

cuvenite mandantului de la data naşterii acestei obligaţii.

b) Mandatarul este răspunzător de stricăciunile lucrurilor încredinţate.

Dacă se constată că bunurile primite prezintă semne de stricăciune suferite în

timpul transportului, mandatarul trebuie să ia toate măsurile pentru păstrarea

drepturilor mandantului faţă de cel care a facut transportul.

c) Mandatarul este răspunzător de daunele produse, dacă acestea au

provenit din depăşirea, fără o justificare plauzibilă, a mandatului primit.

d) La terminarea operaţiunilor încredinţate, mandatarul este obligat să

înştiinţeze de această situaţie pe mandant, pentru acceptarea executării

mandatului.

e) Mandatarul este ţinut să-şi îndeplinească obligaţiile cu bună-credinţă şi

cu diligenţa unui bun comerciant, ca şi cum afacerile ar fi ale sale.

Obligaţiile mandantului

a) Mandantul se obligă să pună la dispoziţia mandatarului mijloacele

necesare pentru executarea mandatului.

b) El trebuie să plătească mandatarului remuneraţia datorată pentru

executarea mandatului.

c) Mandantul este obligat să restituie cheltuielile făcute de mandatar pentru

executarea mandatului.

În scopul protejării intereselor mandatarului, legea îi conferă un privilegiu

special prin care se garantează satisfacerea drepturilor sale de către mandant.

60

Privilegiul constă în dreptul de retenţie asupra bunurilor mandantului pe

care mandatarul le deţine pentru executarea mandatului sau care se găsesc la

dispoziţia sa, în magazinele sale ori în depozitele publice.

În cazul în care bunurile mandantului au fost vândute de mandatar, potrivit

mandatului, privilegiul poartă asupra preţului.

Încetarea contractului de mandat are loc în condiţiile şi cu efectele din

dreptul civil. Potrivit doctrinei şi practicii juridice mandatul comercial nu poate fi

revocat unilateral decât pe motive temeinice. În caz contrar, revocarea va fi

considerată un abuz de drept, ceea ce înseamnă că partea în culpă va fi

răspunzătoare de daunele cauzate celeilalte părţi din contract.

Contractul de comision

Contractul de comision este tot un mandat, dar fără reprezentare sau cu

reprezentare indirectă. Părţile contractante sunt comisionarul şi comitentul.

Comisionarul îl reprezintă pe comitent în stabilirea şi realizarea de afaceri, în

numele său, dar pe seama comitentului. Comisionul are ca obiect tratarea de

afaceri comerciale de către comisionar în beneficiul comitentului. Pentru această

activitate, comisionarul primeşte o remunerație ce poartă numele de comision.

Împuternicirea comitentului prin care comisionarul poate să încheie acte

juridice poartă numele de procură.

Din contractul de comision se nasc obligaţii în raporturile comisionarului

atât cu comitentul, cât şi cu terţul. Aşa, de pildă, dacă comitentul însărcinează pe

comisionar să cumpere pentru el anumite bunuri, comisionarul se află într-un

raport de obligaţie cu comitentul şi cu terţul. între comitent şi terţ nu există nici-

un raport juridic.

Întrucât acţionează în nume propriu şi încheie acte juridice ca o profesiune

obişnuită, comisionarul dobândeşte calitatea de comerciant.

Domenii de aplicare. Obligaţia pe care şi-o asumă comisionarul este aceea

de a încheia acte juridice. Contractul de comision este folosit pentru realizarea

unor operaţii de vânzare-cumpărare de mărfuri, de prestǎri servicii, de operaţiuni

cu valori mobiliare şi altele.

În activitatea de transport, contractul de comision îşi găseşte o aplicaţie în

cazul contractului de expediţie. În baza acestui contract o persoană, numită

expediţionar, se obligă faţă de altă persoană, numită expeditor, să încheie în

nume propriu, dar pe seama expeditorului, un contract de transport cu cărăuşul.

De asemeni, expeditionarul se obligă şi la îndeplinirea unor prestaţii accesorii

expedierii (manipularea mărfii, încărcarea mărfii în mijloace de transport). Pentru

toate operaţiunile pe care le face expeditionarul primeşte o remuneraţie.

Obligaţiile comitentului:

61

a) să plătească remuneraţia (comisionul), cuvenit comisionarului, stabilită

pe bază de convenţie a părţilor, sub forma unui procent calculat la valoarea

afacerilor realizate. Obligaţia curge din momentul în care comisionarul a încheiat

actele juridice cu terţii, indiferent dacă acestea au fost sau nu executate;

b) să restituie cheltuielile suportate de comisionar cu îndeplinirea

însărcinării primite, inclusiv să suporte prejudiciul suferit de acesta din urma,

dacă e cazul.

Pentru recuperarea sumelor ce-i sunt datorate în baza contractului de

comision, comisionarul are dreptul de a reţine, fie din mărfurile ce aparţin sau

sunt datorate comitentului şi care sunt deţinute de el, fie din preţul realizat pe

seama comitentului.

Obligaţiile comisionarului:

a) să execute mandatul încredinţat de comitent, conformându-se

instrucţiunilor acestuia, în ceea ce priveşte termenul, preţul, calitatea, cantitatea

etc;

b) să dea socoteala comitentului asupra îndeplinirii mandatului primit, cum

ar fi o informare asupra mersului operaţiunilor şi a împrejurărilor de natură a

modifica împuternicirea primită;

c) să îndeplinească obligaţiile cu bună credinţă şi calităţile unui

profesionist, răspunzând pentru neîndeplinirea obligaţiilor, chiar şi în cazul unei

culpe uşoare.

Răspunderea comisionarului. Comisionarul care, fără autorizaţia

comitentului face plăţi, vânzări şi alte operaţiuni pe credit, rămâne direct

răspunzător. Comitentul are, în această situaţie, dreptul să-i ceară plata

neîntârziată a creditelor făcute şi foloasele ce ar rezulta din acestea.

Comisionarul care vinde pe datorie este dator să arate comitentului actul,

scrisoarea de aviz, persoana cumpărătorului şi termenul acordat. Dacă nu se

procedează în acest mod, se presupune că operaţiunea s-a făcut pe bani gata

(proba contrară nu este admisă).

Comisionarul nu este răspunzător pentru îndeplinirea obligaţiilor de către

persoanele cu care a contractat, afară de o convenţie contrară. Dacă în contractul

de comision s-a stipulat o obligaţie de garanţie, din partea comisionarului, a

executării obligaţiei de către terţ, comisionarul are dreptul la o remuneraţie

specială "pentru garanţie". Această remuneraţie este distinctă de comision.

Încetarea contractului de comision va fi la fel ca şi a contractului de

mandat: revocarea împuternicirii, renunţarea la împuternicirea primită, decesul,

interdicţia sau falimentul comitentului sau comisionarului.

Contractul de consignaţie

62

Contractul de consignație este o varietate a contractului de comision care

are ca obiect vanzarea unor bunuri mobile pe care consignantul le-a predat

consignatarului în acest scop.

Consignantul împuterniceşte pe consignatar să încheie acte juridice în

nume propriu dar pe seama consignantului. Consignantul va plăti consignatarului

o sumă de bani numită comision.

Împuternicirea consignantului dată consignatarului constă, întotdeauna în

vinderea unor bunuri mobile aparţinând consignantului.

Consignantul rămâne proprietar al bunurilor până la vinderea lor.

Preţul este stabilit de către consignant în mod anticipat. În practică,

consignatarul are un rol activ în stabilirea preţului. El poate refuza primirea în

consignaţie a bunurilor sau a mărfurilor, dacă preţul stabilit de consignant este

exagerat. Dacă bunul sau mărfurile nu s-au vândut la preţul stabilit, ele se vor

restitui consignantului în starea în care au fost lăsate de el.

Contractul de consignaţie trebuie făcut în scris, neputându-se face dovada

lui cu martori. Forma scrisă este cerută ca element de probaţiune.

Obligaţiile consignantului. Consignantului este obligat: să predea

consignatarului bunurile care urmează să fie vândute; să-i plătească remuneraţia

cuvenită consignatarului, remuneraţie determinată sub forma unei sume fixe sau

sub forma procentuală în raport de volumul şi valoarea vânzărilor; să restituie

cheltuielile făcute de consignatar cu îndeplinirea însărcinării primite care se

referă la conservarea şi desfacerea bunurilor date în consignaţie, precum şi

despăgubirile cuvenite pentru prejudiciile suferite, eventual, în executarea

contractului.

Obligaţiile consignatarului. Consignatarul trebuie: să ia măsurile necesare

pentru păstrarea şi conservarea bunurilor primite, ca un bun administrator şi

comerciant, el răspunzând de orice lipsă, pierdere sau deteriorare, provenite din

culpă sa ori a subordonaţilor săi; să execute mandatul dat de consignant; să dea

socoteală consignantului asupra îndeplinirii mandatului încredinţat.

Consignatarul va remite consignantului, la termenele convenite, preţurile

bunurilor vândute, precum şi toate sumele rezultate din încasările creanţelor,

atunci când marfa s-a vândut pe credit. Legea conferă consignatarului calitatea de

simplu depozitar al sumelor şi valorilor care sunt proprietatea consignantului.

Răspunderea juridică. Nerespectarea obligaţiilor din contractul de

consignaţie atrage răspunderea părţii în culpă. Această răspundere este, potrivit

legii, o răspundere civilă sau o răspundere penală. Astfel, se pedepseşte penal

însuşirea bunurilor încredinţate în consignaţie ori înstrăinarea lor în alt mod sau

în alte condiţii decât cele prevăzute în contract. De asemenea se sancţionează cu

pedeapsa închisorii sau cu amendă neremiterea către consignant a sumelor de

bani sau a valorilor încasate sau primite ca preţ al bunurilor vândute.

63

Încetarea contractului. Contractul de consignaţie va înceta la fel ca şi

contractul de comision.

Contractul de agenţie

În activitatea de intermediere, alături de mandatari şi comisionari, un rol îl

au agenţii permanenţi. Prin contractul de agenție comitentul îl imputerniceşte în

mod statornic pe agent fie sǎ negocieze, fie atat sǎ negocieze, cat şi sǎ încheie

contracte, în numele şi pe seama comitentului, in schimbul unei remunerații, in

una sau în mai multe regiuni determinate.

Nu sunt agenți în sensul menționat aici cei care actioneaza ca intermediari

în cadrul burselor de valori si al piețelor reglementate de mǎrfuri si instrumente

financiare, cei care au calitatea de agent sau broker de asigurari si reasigurari sau

cei care presteaza un serviciu neremunerat in calitate de agent.

Raporturile juridice care se stabilesc între comitent şi agent sunt, în esenţă,

raporturi de mandat comercial. Totuşi, între ele există deosebiri. Astfel, agentul

acţionează mai mult timp, nu ocazional. De asemenea, activitatea de intermediere

în baza contractului de agenţie, faţă de cea în temeiul contractului de mandat

comercial are ca obiect o multitudine de acte juridice. Apoi agentul este

independent în realizarea activităţii sale.

Agentul poate negocia sau încheia afaceri cu alţi comitenţi concurenţi

numai dacă i se permite.

Obligaţiile agentului. Agentul trebuie: să procure şi să comunice

comitentului informaţiile privitoare la cererea şi oferta bunurilor sau serviciilor

oferite în zona în care acţionează; să respecte instrucţiunile rezonabile venite din

partea comitentului; să păstreze în condiţii corespunzătoare bunurile şi

eşantioanele primite de la comitent.

Obligaţiile comitentului. Comitentul este obligat: să pună la dispoziţia

agentului mostre, cataloage, tarife şi orice alte documente referitoare la bunurile

şi serviciile pe care le oferă spre valorificare de către agent; să-l plătească pe

agent în condiţiile şi termenele stabilite.

Durata şi încetarea contractului. Contractul de agenţie se încheie pe o

durată determinată sau pe o durată nedeterminată. Contractul încheiat pe durată

nedeterminată poate fi denunţat unilateral de oricare dintre părţi, cu acordarea

obligatorie a unui preaviz.

La încetarea contractului de agenţie, agentul are dreptul să primească de la

comitent o indemnizaţie, dacă a procurat noi clienţi comitentului sau a sporit

semnificativ volumul operaţiunilor comerciale cu clienţii existenţi.

Dacă încetarea contractului de agenţie cauzează anumite prejudicii

agentului, acesta este îndreptăţit să ceară despăgubiri de la comitent.

64

2.4.5. Contracte de transfer de tehnologie

A. Contractul de licenţă

Este acea convenţie prin care titularul unui brevet (licentiatorul) transmite

unui beneficiar (licentiatul) dreptul de folosinţă a unei inventii.

Contractul de licenţă conferă părtilor importante avantaje:

Licentiatorul evită barierele vamale şi măsurile restrictive cu caracter

netarifar; beneficiază de reparizarea zonelor de desfacere şi înlăturarea

concurenţei; are avantajul stimulării exporturilor de utilaje, maşini, şi materii

prime; poate valorifica rezultatele cercetării, precum şi de potenţialul de

proiectare; obtine participaţii directe la beneficiile obiectivelor realizate etc.

Licenţiatul are şi el avantajele nu ami puţin importante: realizează

economii valutare prin reducerea importului de mărfuri similare sau identice;

introduce tehnici avansate, deci devine competitiv pe piaţă; poate asimila produse

tehnice complexe; beneficiază de promovarea exporturilor de mărfuri şi produse

sub licenţă.

Caracterele juridice ale contractului de licenţă sunt următoarele: este un

contract “intuitu personae", intrucât se incheie in vederea calităţilor personale ale

licentiatorului; in lipsa unei prevederi exprese este un contract incesibil;

contractul de licenţă, nu implică un act de dispozitie asupra dreptului exclusiv din

brevet. Licentiatorul transmite numai folosinţa dreptului de exploatare, care poate

fi totală sau parţială.

În funcţie de intinderea drepturilor atribuite prin contractul de

licenţă, acesta poate fi de două feluri: licenta exclusivă şi licenta neelxclusivă

sau simpla.

Licenta exclusivă este accea prin care licenţiatorul renunţă la posibilitatea

de a mai acorda alte licente, licentiatul având un drept exclusiv de utilizare a

inventiei.

La rândul lor, licenţele exclusive pot să îmbrace mai multe forme: licenţe

nelimitate sau depline (când licenţiatul beneficiază de exclusivitate pe toată

durata de valabilitate a brevetului); licenţe limitate (când dreptul de folosire a

invenţiei, desi exclusiv, prezintă unele îngrădiri cu privire la modul de aplicare a

invenţiei; utilizarea obiectului contractului; perioada de timp).

Licenţa neexclusivă este cea prin care licentiatorul are dreptul de a utiliza

sau transmite brevetul, iar licenţiatul de a folosi inventia in condiţiile convenite.

Licenţele neexclusive pot fi, şi ele, depline sau limitate.

Efectele contractului de licenţă se concretizează, după cum urmează:

licenţiatorul are obligatia să-i asigure beneficiarului o exploatare optimă a

invenţiei şi de a garanta existenta dreptului acordat.

65

Licenţiatul este tinut să folosească invenţia in condiţiile stabilite şi să

plătească preţul (acesta se poate plăti in mai multe modalităţi: o sumă forfetară

integrală; o sumă globală iniţială: un procent (royalty) din valoarea producţiei sau

a vânzărilor; sume suplimentare pentru compensarea diferenţelor).

Contractul de licenţă încetează la expirarea duratei pentru licenţă a fost

acordată sau când invenţia a intrat în domeniul liberei concurenţe după împlinirea

perioadei stabilită de lege.

B. Contractul de know-how necesită unele explicatii prealabile cu privire

la noţiunea de ”know-how". Acest termen provine de la expresia ,,to know how

to do it (a şti cum sau in ce fel să se facă). El reprezintă un ansamblu de

cunoştinte tehnice nebrevetate, necesare la elaborarea, fabricarea, exploatarea şi,

uneori, chiar comercializarea unui produs.

Calea specifică de transmitere a know-how-ului (tehnologic, procedee,

cunoştinţe de specialitate) o constituie contractul de know-how care are

următoarele caracteristici: noutatea (care deşi relativă şi subiectiva are valoarea

prin eficienta si utilitatea rezultatului); secretul (care trebule păstrat de părţile

contractante) complexitatea elementelor componente (care pot imbrăca forme

variate); dinamismul operatiunii (fiind un proces în continuă transformare).

Obiectul contractului de know-how îl constituie transmiterea de

cunostinte tehnice, de la informaţii şi decumentaţii simple până la procedee şi

tehnologii complexe.

Acest transfer poate avea loc in mai multe modalităţi şi anume: trimiterea

de documente, planuri, desene, manuale, modele, formule; furnizarea de material

sau a unei părţi din material; trimiterea de tehnicieni în intreprinderea

beneficiarului; primirea de tehnicieni ai beneficiarului pentru stagii de

specializare.

Datorita complexitătii elementelor şi intereselor in cauză, se impune ca la

încheierea contractului de know-how, domeniul de aplicare al know-how-ului să

fie stabilit cu exactitate, clauzele contractului referitoare la obligaţiile părtilor

trebuind să fie clare şi precise.

Furnizorul sau transmiţătorul are însărcinarea, in principal, de a transmite

anumite cunoştiinte tehnice; să acorde beneficiarului garanţii asupra rezultatului;

dreptul exclusiv de folosire; asistenţă tehnică; dreptul de folosire a marcii de

fabrică a transmiţătorului.

La rândul său beneficiarul sau debânditorul are şi el obligaţii şi anume:

plata preţului; păstrarea secretului; menţinerea calităţii produseler obţinute.

Plata pretului poate consta intr-o sumă de bani, in produse sau alte

cunostinte tehnice (in schimb). Iar, atunci când plata se face printr-o sumă de

66

bani, aceasta poate fi globala, forfetară sau cote parţi din valoarea productiei

rezultate.

Păstrarea secretului, in absenta brevetului, constă in obligaţia

boneficiarului de a nu divulga si altor persoane informaţiile pe care le-a primit de

la transmiţător. In practica internaţională, in lipsa unor texte de lege exprese

referitoare la această problemă, se folosesc înainte de inceperea tratativelor

următoarele două modalităţi: beneficiarul emite un decument prin care se obligă

să ţină strict confidential toate informatiile primite; intre partenerii potenţiali se

incheie o convenţie

C. Contractul de consulting - engineering constă în studierea şi

cercetarea in folosul beneficiarului, a posibilităţilor tehnice şi comerciale,

raportate la stadiul actual al stiintei şi practicii, intr-un anumit domeniu, şi

acordarea corespunzatoare de asistenţă tehnică.

Consultantul propune numai soluţii fără a participa la luarea deciziilor.

După cum se poate observa, este vorba de două activităţi distincte:

consulting şi engineering.

Consulting-ul este o activitate de consultare care cuprinde o sferă largă de

operatiuni, confundându-se cu interesele beneficiarului, exceptându-se, totuşi,

participarea la luarea deciziilor.

In raport cu natura prestatiei executate sau care urmează a se executa,

activitatea de engineering poate implica următoarele operaţiuni: engineering

economic (stabilirea ştiinţifică a soluţiei optime, pentru realizarea unui obiectiv);

engineering de proiectare (lucrările de proiectare necesare pentru realizarea

fizică a obiectivului); engineering industrial (organizarea şi coordonarea

activităţii oamenilor, materialelor şi ulilajelor, in vederea realzării la termen şi cu

cheltuieli minime a unor produse competitive).

Răspunderea părtilor pentru neexecutarea obligaţiilor asumate prin

contractul de consulting-engineering constă in următoarele:

Societatea de consulting-engineering va răspunde, in raport cu intinderea şi

caracterul obligaţiilor asumate, plătind daune-interese şi penalităţi.

Se va tine seama de anumite reguli şi anume : societatea răspunde numai

dacă a săvârşit o greseală profesională; răspunderea este angajată numai in

măsura in care, din cauza culpei societăţii, s-a cauzat o pagubă; reparatia

prejudiciului va cuprinde doar consecintele directe (damnum emergens);

despăgubirile sunt proporţionale cu onorariul, fără a depăşi cuantumul.

Clientul (beneficiarul) răspunde pentru neplata pretului, dar şi pentru

respectarea dreptului de proprietate industrială si intelectuala a societăţii, precum

şi pentru exactitatea datelor transmise.

67

In caz că lucrarea se intrerupe sau este redusă ca dimensiune, fără ca

societatea de consulting-engineering să aibă vreo culpă pentru aceasta clientul

trebuie sa plătească lucrările executate şi să restituie cheltuielile efectuate. De

asemenea, el va trebui să stabilească şi o despăgubire de 20% din sumele ce ar fi

revenit societăţii daca lucrarea se executa în întregime.

2.4.6. Contractul de franciză

Contractul de francizǎ a fost introdus în practica juridică prin Ordonanţa

Guvernului nr. 52/1997 privind regimul francizei, aprobată cu modificări prin

Legea nr. 79/1998. Astfel, România a devenit a doua ţară din lume, după S.U.A,

care a adoptat un act normativ privind regimul juridic al francizei. Legea nr.

79/1998 dă următoarea definiţie: "franciză este un sistem de comercializare

bazată pe o colaborare continuă între persoane fizice sau juridice, independente

din punct de vedere financiar, prin care o persoană, numită francizor, acordă unei

alte persoane, numită beneficiar, dreptul de a exploata sau de a dezvolta o

afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu".

În limba engleză, franchising înseamnă "dreptul acordat de o companie de

a fi reprezentată, de a i se vinde produsele şi de a i se folosi numele". Pornind de

la aceste aspecte, franciză este definită ca fiind "un contract prin care un

producător sau prestator de servicii, denumit francizor, concesionează unui

comerciant, persoană fizică sau juridică, denumit beneficiar, dreptul de a exploata

sau dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie, un serviciu, o marcă de fabrică,

emblemă, numele comercial, o licenţă sau know-how-ul împreună cu asistenţa

tehnică şi ansamblul de metode şi mijloace de comercializare apte să asigure

exploatarea şi gestiunea rentabilă, în schimbul unui preţ, constând dintr-o sumă

de bani şi o redevenţă periodică".

Franciză se realizează prin reproducerea unei afaceri de succes în condiţiile

convenite cu titularul acestei afaceri. Ea reprezintă un sistem de comercializare

bazat pe existenţa unei reţele de exploatare a unei creaţii intelectuale sau

producerea şi comercializarea unui produs, serviciu sau tehnologie, sub o firmă

de prestigiu.

Franciză presupune următoarele:

- un transfer de cunoştinţe de la titularul afacerii de succes către

întreprinzătorul pe care l-a selecţionat;

- exploatarea unor drepturi de proprietate intelectuală şi industrială

aparţinând titularului unei afaceri de prestigiu de către un întreprinzător, în

schimbul unui preţ convenit;

- un parteneriat total între francizor şi beneficiar, pentru reuşita comună a

afacerii.

68

În cadrul contractului analizat părţile sunt: francizorul şi francizatul

(beneficiarul). Cele două părţi sunt dependente una de alta sub aspect juridic,

ceea ce nu afectează identitatea lor.

Francizorul este un comerciant, persoană fizică sau juridică, titular al unei

afaceri de prestigiu şi al unor drepturi susceptibile de exploatare în reţele de

franciză. Drepturile de proprietate intelectuală ale francizorului se referă la

următoarele: mărcile individuale de fabrică, de comerţ, de serviciu; savoir-faire-

ul (know-how-ul); firme, embleme, brevete de invenţii etc. Drepturile trebuie

exercitate pe o durată cel puţin egală cu durata contractului de franciză.

Beneficiarul sau francizatul este un comerciant, persoană fizică sau

persoană juridică, selecţionat de francizor, care aderă la principiul omogenităţii

reţelei de franciză, cu mai mulţi beneficiari, aşa cum este stabilit de francizor.

Beneficiarul participă la valorificarea afacerii prin resurse proprii. El trebuie să

dezvolte reţeaua de franciza, să-i menţină identitatea şi reputaţia şi să nu divulge

terţilor know-how-ul (cunoştinţe tehnice şi procedee) obţinut. în S.U.A.,

francizatul este definit simplu ca fiind "investitorul care cumpără efectiv un

concept de afacere gata pregătit pentru a-l opera printr-un contract încheiat cu

francizorul".

Reţeaua de franciza cuprinde un ansamblu de raporturi contractuale între

un francizor şi mai mulţi beneficiari, care aderă la sistemul de comercializare al

francizorului.

2.4.7. Contractul de antrepriză

Contractul de antrepriză este contractul prin care oparte, numită

antreprenor (constructor, arhitect, etc), se obligă să execute pe riscul său o

lucrare determinată sau sǎ presteze un serviciu, pentru altă parte, numită

beneficiar, în schimbul unui preţ.

Natura lucrării şi a serviciilor, volumul şi calitatea acestora sunt precizate

prin clauze contractuale.

Antreprenorul păstrează o poziţie independentă faţă de beneficiar.

Calitatea de antreprenor o pot avea atât persoanele fizice, cât şi persoanele

juridice.

Deosebirea faţă de alte contracte

Lucrarea de antrepriză se poate executa cu materialul antreprenorului sau

cu al beneficiarului. Dacă procurarea materialului de către antreprenor este un

simplu mijloc de realizare a lucrării, atunci ne găsim în faţa unui contract de

antrepriză. Dacă materialul procurat de antreprenor este un element esenţial al

contractului, operaţia are caracterul unei vânzări a unui bun viitor.

69

Antrepriza se deosebeşte de locaţiune prin aceea că preţul locaţiunii este

determinat în raport cu durata folosinţei, iar preţul antreprizei se stabileşte în

funcţie de importanţa lucrării şi rezultatul final al prestaţiei efectuate.

Obiectul contractului

Antrepriza are un obiect variat: construcţia şi repararea de clădiri, lucrări

de instalaţii, proiecte de execuţie, prestări de servicii (confecţionarea sau

repararea obiectelor de uz gospodăresc şi confort personal) etc.

În condiţiile economice actuale, antrepriza este considerată de o importanţă

practică deosebită, mai ales în domeniul construcţiilor.

Caractere juridice

Antrepriza este un contract consensual, bilateral, oneros, comutativ, cu

executare succesivă. Legea nu cere nici-o formă specială pentru validarea lui. în

antrepriza de construcţie se cere forma scrisă pentru încheierea contractului, ca

element de probaţiune.

Obligaţiile antreprenorului. Antreprenorul are următoarele obligaţii:

executarea, conservarea şi predarea lucrării la termen; garantarea lucrării contra

viciilor ascunse.

În caz de neîndeplinire la termen a obligaţiei de executare a lucrării,

antreprenorul răspunde pentru întârziere, în condiţiile dreptului comercial şi/sau

civil..

În materie de antrepriză de construcţii, legislaţia română conţine câteve

reglementări speciale. Astfel, Legea nr. 10/1995 privind calitatea construcţiei,

compeltată şi modificată prin Legea nr. 123/2007, prevede că antreprenorul

răspunde pentru viciile ascunse timp de 10 ani de la data recepţiei, iar pentru

viciile structurii de rezistenţă, rezultând din nerespectarea normelor de proiectare

şi execuţie, la data realizării construcţiei, răspunde pentru toată durata de

existenţă a construcţiei.

În cazul în care condiţiile răspunderii pentru viciile ascunse ale construcţiei

sunt întrunite, se pune problema delimitării răspunderii arhitectului

(proiectantului) de aceea a executantului (constructorului). În această privinţă

arhitectul va răspunde pentru daunele care provin din viciile proiectului, iar

antreprenorul pentru viciile de execuţie ale construcţiei. Dacă viciile provin atât

din culpa arhitectului cât şi din cea a constructorului, fiecare dintre aceştia va fi

ţinut faţă de client la repararea întregului prejudiciu.

Obligaţiile beneficiarului. Beneficiarul are obligaţia de a lua în primire

lucrarea la termenul fixat în contract; recepţionarea lucrării la finalizarea ei sau,

după caz, şi pe părţi; plata preţului.

Plata preţului lucrării este unul din elementele esenţiale ale contractului. în

contractul de antrepriză preţul poate fi fixat în două feluri: forfetar şi de deviz.

70

Preţul forfetar sau global constă în fixarea, prin convenţie, de către părţi a

unei sume determinate drept echivalent al lucrării ce urmează a fi executată de

antreprenor, după un plan stabilit cu clientul. Suma nu poate fi ulterior modificată

unilateral, sub pretextul că s-au scumpit materialele sau manopera. Schimbarea

preţului se poate face de comun acord între cele două părţi.

Preţul de deviz este stabilit provizoriu (estimativ) la încheierea convenţiei,

pe articole . în final, pe baza cheltuielilor efective pentru materiale, manoperă dar

mai ales pentru lucrări suplimentare, se stabileşte preţul datorat de client.

Preţul este exigibil la data sau datale stabilite de părţi prin contract, iar

neplata lui la termen atrage răspunderea clientului, în condiţiile dreptului civil.

Riscul contractului este suportat de antreprenor deoarece şi-l asumă prin

contract. Prin urmare, dacă executarea contractului (predarea lucrării executate)

devine imposibilă datorită cazului fortuit sau forţei majore, antreprenorul nu are

dreptul la plata preţului, deoarece nu predă clientului rezultatul muncii sale.

Beneficiarul va fi obligat să plătească preţul numai dacă a fost pus în întârziere în

ceea ce priveşte obligaţia de a verifica (recepţiona) şi de a lua în primire lucrarea

executată.

Dacă lucrul a pierit din cauza unui viciu al materialului procurat de client,

antreprenorul are dreptul să pretindă plata preţului.

În situaţia în care lucrarea executată, în parte sau total, a pierit fortuit, dar

executarea ulterioară (de exemplu, reconstrucţia) a devenit posibilă, antreprenorul

suportă riscul contractului. Cu toate că antreprenorul va executa lucrarea de două

ori, clientul va fi obligat să plătească preţul numai o singură dată.

În principiu, contractul de antrepriză încetează în cazurile şi condiţiile

dreptului civil în materie de contracte. La aceste reguli generale se adaugă

încetarea contractului prin decesul antreprenorului. Această situaţie este

rezultatul faptului că acest contract se bazează pe calităţile antreprenorului.

Clientul este obligat însă să plătească moştenitorilor antreprenorului valoarea

lucrărilor executate şi a materialelor pregătite, în proporţie cu preţul stabilit în

contract, dacă aceste lucrări şi materialele îi sunt folositoare.

Subantrepriza. Antreprenorul poate încredinţa executarea unor părţi din

lucrare unor subantreprenori. Antreprenorul răspunde faţă de beneficiar de

lucrările executate de subantreprenor.

2.4.8. Contractul de depozit

Contractul de depozit este contractul prin care depozitarul primeste de la

deponent un bun mobil, cu obligatia de a-l pǎstra pentru o perioadǎ de timp şi de

a-l restitui în naturǎ.

71

Depozitul este cu titlu gratuit, dacǎ din convenția pǎrților sau din uzanțe ori

din alte împrejurǎri, precum profesia depozitarului, nu rezultǎ cǎ trebuie sǎ fie

platita o remunerație.

Obligațiile depozitarului sunt: sǎ pǎstreze bunul cu prudențǎ şi diligențǎ,

sǎ nu încredințeze altuia pastrarea bunului, fǎrǎ consimțǎmantul deponentului şi

sǎ restituie bunul primit. În caz de neexecutare culpabilǎ a obligației de restituire,

dacǎ bunul nu poate fi recuperat în natura de cǎtre deponent, depozitarul are

obligația de a plati despǎgubiri.

Obligațiile deponentului. Deponentul este obligat sa ramburseze

depozitarului cheltuielile pe care acesta le-a fǎcut pentru pǎstrarea bunului şi sǎ

îl despagubeasca pe depozitar pentru toate pierderile suferite ca urmare a

depozitǎrii bunului, cu excepția cazului în care depozitarul a primit bunul

cunoscand sau trebuind sǎ cunoasca natura sa periculoasa, şi, dacǎ s-a convenit

astfel, deponentul este obligat la plata remunerației cǎtre depozitar.

Tipuri de depozit: depozitul necesar, cand bunul este încredințat unei

persoane sub constrangerea unei întamplǎri neprevǎzute, depozitul hotelier,

sechestrul convențional cand doua sau mai multe persoane încredinteazǎ unui

tert, denumit administrator-sechestru, unul sau mai multe bunuri mobile ori

imobile in privinta carora exista o contestație sau incertitudine juridicǎ, cu

obligația pentru acesta de a le pǎstra şi de a le restitui celui recunoscut ca titular

al dreptului.

Cap.III. SOCIETĂŢILE COMERCIALE

3.1. ASPECTE GENERALE

72

Termenul de societate desemneazǎ o asociere dintre douǎ sau mai multe

persoane care se obliga reciproc sǎ coopereze pentru desfǎşurarea unei activitǎți

şi sǎ contribuie la aceasta prin aporturi baneşti, în bunuri, în cunoştințe specifice

sau prestații, cu scopul de a împǎrți beneficiile sau de a se folosi de economia ce

ar putea rezulta. Fiecare asociat contribuie la suportarea pierderilor proportional

cu participarea la distributia beneficiului, daca prin contract nu s-a stabilit altfel.

Există o mare diversitate de forme asociative: cu scop lucrativ (societăţile

comerciale, regiile autonome etc.) şi fară scop lucrativ (asociaţiile şi fundaţiile);

de natură juridică civilă (societăţile agricole şi societăţile care au ca obiect al

activităţii cumpărarea şi vânzarea imobilelor) şi de natură juridică comercială

(societăţile comerciale, asociaţiunea în participaţiune); cu personalitate juridică

(societăţile comerciale, societăţile cooperatiste) şi fără personalitate juridică

(asociaţiunea în participaţiune, societăţile civile).

Societăţile comerciale. Elemente distinctive

Societăţile comerciale se deosebesc de diversele asociaţii şi de alte grupuri

de persoane de tip apropiat prin următoarele:

a) au un scop lucrativ, adică un scop pecuniar, de a realiza şi împărţi

foloasele rezultate prin asociere şi distribuite numai în favoarea membrilor săi;

b) sunt grupuri de persoane dar şi de capitaluri. Societăţile comerciale nu

pot exista fără un patrimoniu comun;

c) îşi pot fragmenta, în mod fictiv, capitalul social, în fracţiuni reprezentate

printr-un titlu, ce poartă denumirea de părţi sociale sau, după caz, acţiuni;

d) prin scopurile lor lucrative contribuie decisiv la dezvoltarea economică;

e) obiectivul lor este realizarea şi împărţirea profitului. Din acest motiv

sunt numite şi „societăţi de profit”, spre deosebire de diferite asociaţii care, în

general, au scopuri ideale, nemateriale.

Reglementări juridice

Regimul juridic al societăţilor comerciale din Romănia este reglementat de

Legea nr. 31/1990 , republicată, cu modificările ulterioare.

Există şi reglementări conexe: în materie bancară, asigurări etc. Legea nr.

26/1990 modificată şi completată a reînfiinţat Registrul Comerţului.

Reglementările legilor speciale se completează cu Noul Cod Civil.

3.2. NOŢIUNEA ŞI CARACTERISTICILE SOCIETĂŢILOR

COMERCIALE

Legea nr. 31/1990 nu defineşte societăţile comerciale însǎ literatura de

specialitate arată că societatea comercială este o persoană juridică. Ea este

constituită pe baza unui contract, prin care două sau mai multe persoane consimt

73

să formeze cu aportul lor un fond social, în scopul de a împărţi beneficiile care ar

rezulta din exercitarea actelor de comerţ.

Caracteristicile societăţilor comerciale

Din definiţia dată societăţii comerciale rezultă trăsăturile ei:

a) activitatea economică pe care o desfăşoară constă în săvărşirea unor

activitǎți de producție, comerț sau prestǎri servicii;

b) ea îşi constituie un patrimoniu propriu, care rezultă iniţial din contribuţia

sau aportul fiecărui asociat la constituirea societăţii;

c) patrimoniul social garantează drepturile creditorilor sociali şi este

distinct de proprietatea fiecărui asociat;

d) are un scop lucrativ, care constă în realizarea acelor activităţi specifice,

prevăzute în obiectul ei de activitate;

e) toţi asociaţii participă la realizarea şi împărţirea beneficiilor şi

pierderilor;

f) dobândeşte personalitate juridică care-i conferă calitatea de subiect de

drept.

3.3. FORMELE SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

Potrivit dispoziţiilor art. 2 al Legii nr. 31/1990 societăţile comerciale cu

personalitate juridică se pot constitui în cinci forme: societatea în nume colectiv;

societatea în comandită simplă; societatea pe acţiuni; societatea în comandită pe

acţiuni; societatea cu răspundere limitată.

Prin legi speciale se pot constitui în cadrul unora dintre cele cinci forme,

dar cu unele particularităţi, următoarele societăţi comerciale: societăţi bancare;

societăţi de asigurări; societăţi cu participare străină.

3.3.1. Societatea în nume colectiv

Noţiune şi caracteristici

Este cea mai veche şi mai simplă formă de societate comercială.

Societatea în nume colectiv se defineşte ca fiind societatea constituită prin

asocierea, pe baza deplinei încrederi, a două sau mai multe persoane, care pun în

comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în scopul

împărţirii beneficiilor rezultate şi ale cărei obligaţii sociale sunt garantate cu

patrimoniul social şi cu răspundere nelimitată şi solidară a tuturor asociaţilor.

Caracterul nelimitat al răspunderii constă în faptul că asociaţii pot fi

urmăriţi de creditorii societăţii şi asupra patrimoniului propriu. Desigur, aceasta

numai în subsidiar dacă creditorii nu-şi pot îndestula creanţele din patrimoniul

societăţii. Particularitatea menţionată se explică prin faptul că societatea în nume

colectiv este bazată pe încrederea între asociaţi. De cele mai multe ori ei fac parte

74

din aceeaşi familie. Ceea ce prevalează la constituirea asociaţiei este elementul

personal şi nu valoarea aportului adus de asociaţi. De regulă, societatea în nume

colectiv, datorită numărului redus de membri, are resurse financiare limitate. Ea

se constituie, de obicei, pentru exploatarea unei mici afaceri comerciale sau

industriale.

Administrarea societăţii

Administrarea societăţii se realizează de unul sau mai mulţi administratori,

care pot fi membri asociaţi sau specialişti neasociaţi, persoane fizice sau juridice.

Administratorul sau administratorii sunt aleşi de către asociaţii care

reprezintă majoritatea absolută a capitalului. Cu această ocazie li se fixează

puterile, durata însărcinării şi eventuala lor remuneraţie, afară dacă prin actul

constitutiv nu se dispune altfel. Dacă actul constitutiv dispune ca administratorii

să lucreze împreună, deciziile lor trebuie luate în unanimitate. În caz de

divergenţe între administratori, vor hotărâ asociaţii care reprezintă majoritatea

absolută a capitalului social. Pentru actele urgente a căror neîndeplinire ar cauza

o pagubă mare societăţii, poate hotărî un singur administrator în lipsa celorlalţi,

care se găsesc în imposibilitatea, chiar momentană, de a lua parte la administrare.

Dacă un administrator ia iniţiativa unei operaţiuni ce depăşeşte limitele

activităţilor comerciale obişnuite pe care le exercită societatea, acesta trebuie să

înştiinţeze pe ceilalţi administratori înainte de a încheia operaţiunea. Sancţiunea

este suportarea pierderilor ce ar rezulta din aceasta. În caz de opoziţie a vreunuia

dintre ei, vor decide asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului

social.

Incompatibilităţi

Asociaţii nu pot lua parte la nici o decizie sau activitate a societăţii dacă

au, pe cont propriu sau pe contul altuia, interese contrare intereselor societăţii. Ei

răspund pentru daunele astfel cauzate.

De asemenea, nu pot lua parte ca asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte

societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici să facă operaţiuni

în contul lor sau al altora, în acelaşi fel de comerţ, fără consimţămăntul celorlalţi

asociaţi. În caz contrar pot fi excluşi şi pot plăti despăgubiri.

Obligaţiile asociaţilor

Asociatul care, fără consimţământul scris al celorlalţi, întrebuinţează

capitalul, bunurile sau creditul societăţii în folosul său sau în acela al unei alte

persoane, este obligat să restituie societăţii beneficiile ce au rezultat şi să

plătească despăgubiri pentru daunele cauzate.

75

Nici un asociat nu poate lua din fondurile societăţii mai mult decât i s-a fixat

pentru cheltuielile făcute sau pentru cele ce urmează să le facă în interesul

societăţii. El va răspunde de sumele luate şi de daune.

Pentru aprobarea bilanţului contabil şi pentru deciziile referitoare la

răspunderea administratorilor este necesar votul asociaţilor reprezentând

majoritatea capitalului social.

Controlul gestiunii societăţii se va face de fiecare dintre asociaţii care nu

sunt administratori, aceasta datorită volumului redus al activităţii societăţii.

3.3.2. Societatea în comandită simplă

Noţiune şi caracteristici

Societatea în comandită simplă reuneşte două categorii de asociaţi:

comanditarii (împrumutătorii) şi comanditaţii (comercianţii). Comanditaţii au

aceeaşi poziţie în societate ca şi asociaţii în nume colectiv, ei răspund nelimitat şi

solidar pentru întregul pasiv. Comanditarii, dimpotrivă, se asociază doar pentru o

sumă limitată. Ei formează patrimoniul iniţial al societăţii, mărginindu-şi riscurile

la nivelul aporturilor lor. Asocierea se realizează având la bază încrederea deplină

între asociaţi.

Deoarece societatea în comandită simplă se apropie de societatea în nume

colectiv, Legea nr. 31/1990 face trimitere la norme valabile pentru ambele tipuri

de societăţi sau numai pentru asociaţii comanditaţi.

Deciziile societăţii

În ceea ce priveşte problemele societăţii, toţi asociaţii, comanditari şi

comanditaţi, deliberează şi decid, proporţional cu participarea la capitalul social,

cu excepţia cazului când prin contractul de asociere s-a prevăzut altfel.

Administrarea societăţii

Calitatea de administrator o pot avea numai asociaţii comanditaţi, deoarece

ei sunt comercianţi.

Comanditarul poate încheia operaţiuni în contul societăţii numai pe baza

unei procuri speciale pentru operaţiuni determinate, dată de reprezentanţii

societăţii şi înscrisă în registrul comerţului. În caz contrar, comanditarul devine

răspunzător faţă de terţi, nelimitat şi solidar, pentru toate obligaţiile societăţii

contractate de la data operaţiunii încheiate de ei.

Drepturile comanditarului

Comanditarul are dreptul la control şi la supravegherea activităţii societăţii.

El poate participa la numirea şi la revocarea administratorilor, în cazuri prevăzute

de lege. De asemenea, comanditarul are dreptul de a cere o copie de pe bilanţul

76

contabil şi de pe contul de profituri şi pierderi şi de a contesta exactitatea lor prin

cercetarea registrelor comerciale şi a celorlalte documente justificative.

Decesul unicului asociat comanditar atrage dizolvarea societăţii, dacă nu

există o clauză de continuitate cu moştenitorii.

Societatea în comandită simplă este o formă de societate cu puţini asociaţi

şi este rar utilizată în prezent. Lipsa de atractivitate se datorează, în principiu,

complicaţiilor provocate de existenţa celor două categorii de asociaţi.

3.3.3 Societatea pe acţiuni

Noţiune şi caracteristici

Societatea pe acţiuni este cea mai complexă şi mai evoluată formă de

societate. Societatea pe acţiuni este acea societate constituită prin asocierea mai

multor persoane, care contribuie la formarea capitalului social prin anumite cote

de participare reprezentate prin titluri, numite acţiuni, pentru desfăşurarea unei

activităţi comerciale, în scopul împărţirii beneficiilor, şi care răspund pentru

obligaţiile sociale numai în limita acţiunilor lor.

Acţionarii nu au calitate de comercianţi şi răspund numai până la

concurenţa acţiunilor pe care le deţin.

Numărul minim de acţionari trebuie să fie de 2, iar capitalul social minim

trebuie să fie de 90.000 lei. Nerespectarea acestor cerinţe duce la dizolvarea

societăţii.

Capitalul social al societăţilor pe acţiuni este împărţit în părţi egale, numite

acţiuni. Acţiunile sunt înscrisuri de valoare care constituie titluri ce atestă

participarea la capitalul social al unei societăţi. Acţiunile dau dreptul deţinătorilor

să primească un dividend. Dividendul este partea din profitul societăţii pe acţiuni

care se repartizează pentru fiecare acţiune.

Acţionarii deţin un număr diferit de acţiuni. Acţiunile pot circula cu

uşurinţă de la un deţinător la altul fără să fie nevoie de întocmirea unui act

juridic. Prin urmare, persoana acţionarului nu contează şi, din această cauză,

societatea pe acţiuni are un caracter anonim.

Societatea pe acţiuni poate emite obligaţiuni care au ca scop obţinerea unui

capital suplimentar care să acopere nevoile financiare ale acesteia. Obligaţiunile

pot fi nominative sau la purtător. Deţinătorii de obligaţiuni au calitate de creditori

ai societăţii.

Organele de conducere

Organul decizional cel mai important îl constituie adunarea generală a

acţionarilor. Ea funcţionează după principiul majorităţii. Ca regulă, dreptul de

vot este ataşat unei acţiuni, toţi acţionarii având drept de vot. Dar, majoritatea nu

77

se calculează după numărul acţionarilor, ci în funcţie de capitalul deţinut de

acţionari. Acţionarul sau grupul de acţionari care va poseda aproximativ jumătate

din acţiuni va putea să-şi impună voinţa masei de acţionari, între care este

împărţit restul de capital.

Adunarea generală desemnează celelalte organe de conducere:

administratorii sau consiliul de administraţie, organ de conducere permanent şi

cenzorii, organ de control.

Administratorii şi cenzorii pot fi persoane fizice şi persoane juridice care

desemnează persoane fizice.

Controlul societăţii de către asociaţi

Legea nr. 99/1999, privind unele măsuri de accelerare a reformei

economice, modificată şi completată prin Legea nr. 161/2003 a introdus prin

titlul III câteva modificări la Legea nr. 31/1990. Astfel, între şedinţele adunării

generale, acţionarii au dreptul de a se informa asupra gestiunii societăţii. Ei pot

consulta documentele prevăzute în actul constitutiv, în conformitate cu legea.

Acţionarii vor putea cere, pe cheltuiala lor, copii legalizate după documentele

societăţii. În urma consultării documentelor, acţionarii vor putea sesiza, în scris,

consiliul de administraţie, despre eventualele nereguli constatate. Consiliul de

administraţie va trebui să răspundă tot în scris. Dacă nu se răspunde în termenul

de 15 zile de la înregistrarea sesizării, acţionarii se vor putea adresa instanţei

competente care va putea obliga societatea la plata unei sume de bani pentru

fiecare zi de întârziere.

Societatea pe acţiuni este destinată întreprinderilor care reclamă capitaluri

gigantice, deţinute de un număr mare de oameni. De aceea, societatea pe acţiuni

utilizează, de cele mai multe ori, economiile marelui public.

3.3.4. Societatea în comandită pe acţiuni

Noţiune şi caracteristici

Societatea în comandită pe acţiuni împrumută reguli de funcţionare atât de

la societatea în comandită simplă cât şi, mai ales, de la societatea pe acţiuni.

Ca şi societatea în comandită simplă, ea are două categorii de asociaţi:

comanditaţii, care răspund nemărginit şi solidar pentru datoriile societăţii şi

comanditarii, care răspund numai cu aportul lor. Întregul capital social este

împărţit pe acţiuni al căror regim juridic este acelaşi ca şi în cazul societăţilor pe

acţiuni.

Toţi asociaţii, atât cei comanditaţi cât şi comanditarii, sunt acţionari.

Conform Legii nr. 31/1990, societatea în comandită pe acţiuni este

reglementată de dispoziţiile referitoare la societatea pe acţiuni, cu excepţia

acelora care privesc administrarea societăţii.

78

Administrarea societăţii

Administrarea societăţii poate fi încredinţată numai acţionarilor

comanditaţi, cărora li se vor aplica dispoziţiile din Legea nr. 31/1990 privind

asociaţii societăţii în nume colectiv. Revocarea administratorilor comanditaţi este

de competenţa adunării generale extraordinare. Dacă există mai mulţi

administratori comanditaţi, numirea unui nou administrator trebuie să fie

aprobată şi de ceilalţi administratori. Noul administrator devine acţionar

comanditat.

În practică această formă de societate este rar întâlnită.

3.3.5. Societatea cu răspundere limitată

Noţiune şi caracteristici

Societatea cu răspundere limitată este societatea constituită, pe baza

deplinei încrederi, de două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite

bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în vederea împărţirii

beneficiilor, şi care răspund pentru obligaţiile sociale în limita aporturilor lor.

Cronologic această formă de societate este ultima venită, atât în ţara

noastră cât şi în alte ţări.

Societatea cu răspundere limitată este un tip hibrid de societate, care

împrumută unele trăsături, atât de la societatea în nume colectiv, cât şi de la

societatea pe acţiuni. Societatea cu răspundere limitată este, în acelaşi timp, o

societate de persoane şi de capitaluri. Constituie o societate de persoane pentru că

părţile sociale nu sunt reprezentate prin titluri negociabile (cum sunt acţiunile) şi

nu pot fi cedate unor neasociaţi decât dacă aceştia sunt primiţi de majoritatea

celorlalţi asociaţi. Societatea cu răspundere limitată este şi o societate de

capitaluri, deoarece asociatul aduce o sumă de bani în cadrul societăţii, în raport

cu care îşi limitează riscul (de unde şi denumirea de societate cu răspundere

limitată). Ca urmare, fiecare asociat va fi ţinut pentru datoriile societăţii numai

până la limita capitalului subscris personal.

Legea stabileşte condiţia ca societatea cu răspundere limitată să nu poată

depăşi 50 de asociaţi. În schimb, poate fi constituită şi de o singură persoană.

Capitalul social nu poate fi mai mic de 200 lei şi este divizat în fracţiuni egale,

numite părţi sociale. Toate părţile sociale se distribuie asociaţilor şi trebuie să fie

acoperite cu vărsăminte, în bunuri sau în numerar. Părţile sociale pot fi transmise

liber şi necondiţionat numai între asociaţi.

Organele de conducere

Hotărârile asociaţilor se iau în adunarea generală, care decide prin votul

majorităţii absolute a asociaţilor şi a părţilor sociale. Pentru hotărârile având ca

79

obiect modificarea actului constitutiv este necesar votul tuturor asociaţilor, în

afară de cazul când legea sau actul constitutiv prevede altfel.

Societatea cu răspundere limitată este administrată de unul sau mai mulţi

administratori, asociaţi sau neasociaţi, numiţi prin contractul de societate ori prin

hotărârea adunării generale. În ambele situaţii sunt aplicabile dispoziţiile legale

privind numirea şi revocarea administratorului societăţii în nume colectiv.

Administratorul nu poate primi, fără autorizaţia adunării asociaţilor,

mandat de administrare la alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de

activitate. Nu au voie nici să facă acelaşi fel de comerţ ori altul concurent, pe

cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice. Sancţiunea este

revocarea administratorului şi plata de daune.

Controlul gestiunii societăţii se realizează prin cenzori ori chiar de către

asociaţi. Dacă numărul asociaţilor este mai mare de 15, alegerea cenzorilor este

obligatorie.

Beneficiile societăţii se împart între asociaţi, sub formă de dividende.

Societatea este obligată să constituie un fond de rezervă.

Societatea cu răspundere limitată prezintă numeroase avantaje şi, din acest

motiv, este foarte răspândită.

3.3.6. Societatea comercială bancară

Noţiune şi caracteristici

Băncile au calitatea de intermediar principal în circulaţia bunurilor. Ele

transformă activele nemonetare în monedă.

Societatea bancară este societatea comercială cu personalitate juridică,

având un statut special, diferit de al altor societăţi comerciale. Particularitatea

decurge din două aspecte: din obiectul specific al actelor de comerţ pe care le

îndeplinesc, denumite „comerţul de bancă” şi din supravegherea care se exercită

asupra lor de către autoritatea centrală de profil, Banca Naţională a României.

Reglementări juridice

Societăţile bancare sunt reglementate de Legea nr. 26/1990, completată şi

modificată, Legea nr. 31/1990, privind societăţile comerciale, OUG 99/2006

privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, modificată şi completată şi

Legea nr. 312/2004 privind statutul Băncii Naţionale a României, modificată şi

completatǎ.

Obiectul activităţii

Societatea bancară are ca obiect de activitate: atragerea de mijloace

disponibile de la persoanele fizice şi juridice, sub formă de depozite, în conturile

80

acestora; acordarea de credite pe diferite termene; emiterea de instrumente de

credit şi efectuarea de tranzacţii cu asemenea instrumente; efectuarea de plăţi prin

viramente între conturile clienţilor; vânzarea-cumpărarea de valută şi alte

operaţiuni valutare.

Particularităţile constituirii

Societăţile bancare se pot constitui sub forma societăţilor pe acţiuni sau

comandită pe acţiuni. Este interzisă expres constituirea lor sub forma societăţilor

cu răspundere limitată.

Legea în vigoare stabileşte pentru societăţile bancare unele condiţii

suplimentare privind constituirea lor: autorizaţia prealabilă a Băncii Naţionale;

capitalul minim subscris să fie de minim 5 milioane Euro, neputând fi depus sub

forma aportului în natură sau în muncă etc.

În activitatea lor, băncile au obligaţia să aplice reglementările emise de

Banca Naţională a României. În rest, societatea bancară îşi desfăşoară activitatea

în mod asemănător cu celelalte societăţi pe acţiuni.

3.3.7. Societatea comercială de asigurare

Caracteristici

Societăţile comerciale în domeniul asigurărilor au, potrivit legii, trăsături

care le diferenţiază de alte societăţi comerciale, atât în ceea ce priveşte

constituirea, cât şi în ceea ce priveşte funcţionarea şi controlul societăţii.

Formele asociative admise de lege pentru societăţile de asigurare sunt

societăţile pe acţiuni şi societăţile cu răspundere limitată.

Capitalul social minim care urmează să fie subscris la constituirea

societăţii este în funcţie de felul acesteia.

Constituirea societăţii

În vederea constituirii societăţii comerciale, fondatorii trebuie să obţină

avizul oficiului de supraveghere a activităţii de asigurare şi de reasigurare din

Ministerul Finanţelor Publice.

După obţinerea avizului favorabil, fondatorii vor parcurge fazele obişnuite

pentru constituirea societăţilor comerciale.

Societăţile comerciale se pot asocia şi forma uniuni naţionale ori pot adera

la organizaţiile internaţionale cu caracter profesional.

În România pot desfăşura activităţi de asigurare şi societăţile străine de

asigurare dacă îndeplinesc anumite condiţii cum ar fi asocierea cu persoane fizice

sau juridice române în vederea constituirii de societăţi de asigurare.

3.3.8. Clasificarea societăţilor comerciale cu personalitate juridică

Criterii de clasificare

81

Societăţile comerciale se clasifică după mai multe criterii: natura societăţii,

număr de persoane, întinderea răspunderii, structura capitalului social,

posibilitatea emiterii unor titluri de valoare.

Clasificarea are importanţă pentru a înţelege regimul juridic al societăţilor

comerciale.

a) Societăţi de persoane şi societăţi de capitaluri

După natura lor societăţile se împart în: societăţi de persoane, societăţi de

capitaluri şi societăţi mixte.

Societăţile de persoane se constituie dintr-un număr relativ mic de

persoane şi se grupează pe baza încrederii şi a calităţilor personale ale asociaţilor.

Sunt asemenea societăţi: societatea în nume colectiv şi societatea în comandită

simplă. Datorită caracterului personal, societăţile de persoane sunt „închise”.

Orice asociat trebuie să fie acceptat de ceilalţi asociaţi.

Aportul asociaţilor poate fi în numerar, în natură şi în muncă (cunoştinţe).

Societăţile de capitaluri sunt societăţi al căror regim este fondat pe

capitalul care reprezintă aportul în societate. Pentru sporirea capitalului,

societatea se constituie dintr-un număr mare de persoane. Nu prezintă interes

calităţile personale ale asociaţilor, ci numai cota de capital investită.

Societăţile de capital sunt „deschise” întrucât oricine poate face parte din

ele. Asociaţii nu se cunosc între ei. Capitalul societăţii este împărţit în acţiuni

care sunt titluri de valoare negociabile. Acţiunile deţinute acordă drepturi şi

obligaţii posesorului. Prototipul societăţii de capitaluri este considerată societatea

pe acţiuni.

Societatea mixtă. Societatea cu răspundere limitată împrumută unele

caractere, atât de la societatea de capitaluri, cât şi de la societatea de persoane.

Societatea cu răspundere limitată se aseamănă cu societatea de capital, sub

aspectul răspunderii limitate a asociaţilor, şi cu societatea de persoane, prin faptul

că se bazează pe încrederea şi calităţile asociaţilor. Acest ultim aspect determină

limitarea numărului asociaţilor la maximum 50, precum şi condiţii restrictive

privind transmiterea părţilor sociale.

b) După întinderea răspunderii asociaţilor pentru datoriile sociale

distingem trei tipuri de societăţi:

Societatea cu răspundere nelimitată. În societatea în nume colectiv

asociaţii răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale. Aceasta înseamnă

că răspund cu patrimoniul societăţii şi în caz de neîndestulare a creditorilor se pot

îndrepta şi spre patrimoniul propriu al asociaţilor.

Societatea cu răspundere limitată. În societatea pe acţiuni şi în societatea

cu răspundere limitată, asociaţii răspund până la concurenţa aportului lor la

capitalul social.

82

Societatea cu răspundere diferenţiată. La societatea în comandită simplă şi

la societatea în comandită pe acţiuni, comanditaţii răspund nemărginit şi solidar

pentru obligaţiile sociale, la fel ca şi asociaţii în societatea în nume colectiv.

Comanditarii răspund în limita aportului lor la capitalul social.

c) După numărul de persoane, societăţile comerciale sunt pluripersonale

şi uni- personale. Societatea cu răspundere limitată poate avea un asociat unic.

d) După structura capitalului social, societăţile se împart în: societăţi pe

acţiuni (societatea anonimă pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni);

societăţi cu părţi de interes (societatea în nume colectiv şi societatea în

comandită simplă); societăţi cu părţi sociale (societatea cu răspundere limitată).

Deosebirea principală între cele trei feluri de societăţi constă în regimul

juridic al înstrăinării părţilor de capital social. Astfel, părţile sociale pot fi

transmise între asociaţi fără nici o restricţie, dar transmiterea lor către persoane

din afara societăţii este permisă numai dacă a fost aprobată de asociaţii

reprezentând 3/4 din capitalul social. În schimb, acţiunile sunt transmisibile şi

către alte persoane din afara societăţii, fără restricţie.

3.4. NORME COMUNE PRIVIND CONSTITUIREA

SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

3.4.1. Actul constitutiv al societăţii comerciale

Constituirea societăţilor comerciale prezintă o serie de caracteristici

comune, precum şi particularităţi dependente de forma juridică a societăţii.

Indiferent de forma juridică adoptată de societatea comercială, aceasta

dobândeşte o existenţă de fapt şi de drept printr-un înscris denumit act

constitutiv. Potrivit Legii nr. 31/1990, actul constitutiv desemnează atât un înscris

unic, cât şi contractul de societate sau/şi statutul. Precizarea este necesară pentru

că unele societăţi se pot constitui numai printr-un contract (societatea în nume

colectiv şi în comandită simplă), în timp ce altele se constituie printr-un contract

şi statut (societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni), iar societatea cu

răspundere limitată cu un singur asociat se constituie numai prin statut. Persoana

care participă, ca parte într-o societate, se numeşte asociat. La societatea pe

acţiuni persoana asociată se mai numeşte şi acţionar.

Dobândirea calităţii de asociat este condiţionată de semnarea contractului

de societate şi de depunerea în patrimoniul societăţii a aporturilor la care s-a

angajat.

Procesul constituirii societăţilor comerciale

83

Din dispoziţiile Legii nr. 31/1990, rezultă că procesul constituirii

societăţilor comerciale implică îndeplinirea a două formalităţi: întocmirea actului

constitutiv sau al statutului în forma cerută de lege şi înregistrarea şi autorizarea

funcţionării societăţii.

Întocmirea actului constitutiv. Această formalitate se realizează de către

părţile care urmează să se asocieze. Viitorii asociaţi analizează şi întreprind

următoarele activităţi: utilitatea socială şi obiectul de activitate al viitoarei

societăţi; vadul şi mărimea societăţii care urmează să se înfiinţeze; capitalul

social necesar; sediul şi spaţiul necesar realizării obiectului de activitate;

stabilirea numelui şi a emblemei, în care scop, se verifică la registrul comerţului

dacă acestea nu aparţin deja altei societăţi.

În cazul în care legea impune forma autentică, înscrisul actului constitutiv

este prezentat notarului public, pentru autentificare.

În vederea autentificării înscrisului, legea impune prezenţa tuturor

asociaţilor, personal sau prin mandatar cu procură specială în formă autentică.

Înregistrarea şi autorizarea funcţionării societăţii comerciale. Potrivit

Legii 359/2004, completată şi modificată, procedura înregistrării şi autorizării

este o procedură unică realizată de Biroul unic din cadrul Oficiului Registrului

Comerţului de pe lângă tribunalul din raza judeţului unde-şi va avea sediul

societatea comercială. Biroul unic realizează toate operaţiunile necesare pentru

înregistrarea şi autorizarea funcţionării societăţii comerciale. În plus, el are

obligaţia să presteze anumite servicii, care privesc înregistrarea şi autorizarea

funcţionării societăţii, la cererea şi pe cheltuiala solicitantului. Pentru

înregistrarea, ca şi pentru autorizarea funcţionării societăţii comerciale, legea

impune anumite avize, autorizaţii şi/sau acorduri emise de organele competente.

Obţinerea acestor avize poate fi solicitată Oficiului Registrului Comerţului.

Certificatul de înregistrare. După procedura obţinerii avizelor necesare,

potrivit Legii 359/2004, completată şi modificată, societăţii comerciale i se

eliberează certificatul de înregistrare. Acesta îi dă dreptul să îşi înceapă

activitatea, având personalitate juridică.

Publicitatea. Constituirea societăţii comerciale trebuie adusă la cunoştinţa

celor interesaţi. O dată cu efectuarea înregistrării societăţii, un extras în formă

simplificată al încheierii judecătorului delegat se publică, din oficiu, în Monitorul

Oficial al României.

Înscrierea fiscală. Potrivit legii, o dată cu înregistrarea societăţii, extrasul

în formă simplificată al încheierii judecătorului delegat se comunică, din oficiu,

direcţiei generale a finanţelor publice teritoriale. Această comunicare se face în

scopul cuprinderii societăţii în rândul plătitorilor de impozite şi taxe, în condiţiile

legii.

84

Legea prevede că orice contract de societate, care stă la baza constituirii

unei societăţi, trebuie să îndeplinească anumite condiţii de fond, generale şi

specifice şi condiţii de formă.

3.4.2. Condiţiile de fond generale, comune actelor constitutive

Actul constitutiv trebuie să îndeplinească anumite condiţii generale. Ele se

referă la condiţiile esenţiale de existenţă şi valabilitate a contractelor: capacitatea

de a contracta, consimţământul, un obiect determinat şi o cauză licită.

a) Capacitatea asociaţilor. Pot avea calitate de asociaţi atât persoanele

fizice cât şi persoanele juridice, române şi străine. În materie de societate,

capacitatea juridică trebuie să fie de natură specială. Asocierea implică un act de

dispoziţie asupra patrimoniului propriu, ceea ce impune capacitatea de exerciţiu

deplină a persoanei fizice sau juridice contractante.

Calitatea de asociat într-o societate în nume colectiv sau în comandită

simplă poate constitui un obstacol la asocierea aceleiaşi persoane într-o altă

societate comercială concurentă sau având acelaşi obiect.

În ceea ce priveşte societăţile comerciale, ca persoană juridică, ele pot

dobândi, în principiu, calitatea de asociat în alte societăţi comerciale, cu unele

restricţii. Astfel, una şi aceeaşi persoană juridică nu poate dobândi calitatea de

asociat în două sau mai multe societăţi cu răspundere limitată unipersonală.

b)Consimţământul. Consimţământul trebuie să fie liber şi neviciat. Este

necesar ca voinţa juridică a părţilor să fie o voinţă specifică de cooperare pentru

constituirea şi funcţionarea societăţii. Astfel, consimţământul nu trebuie denaturat

de simulaţie. Simulaţia poate fi utilizată pentru a masca o altă operaţiune juridică

sub paravanul unei societăţi comerciale, în scopul de a eluda drepturile terţilor

sau obligaţiile fiscale. Simulaţia se poate manifesta în mai multe feluri:

disimularea unui contract de muncă sub forma unui contract de societate pentru a

eluda obligaţia de plată a cotizaţiilor pentru asigurări sociale; disimularea unui

contract de împrumut de fonduri sub forma unei societăţi în comandită simplă,

atunci când comanditarul îşi stipulează un dividend minim, indiferent de

beneficiile sau pierderile societăţii etc.

c) Obiectul actului constitutiv. Este un ansamblu de acte de comert pe care

societatea urmează să le îndeplinească în vederea realizării de beneficii. Prin

urmare, comercialitatea obiectului este dată de operaţiunile pentru care este

constituită societatea, cu scopul ce şi-l propune a-l realiza prin acele operaţiuni.

Obiectul activităţii unei societăţi comerciale se raportează la unul sau mai

multe domenii: comerţ (interpunere), producţie şi servicii.

În obiectul activităţii unei societăţi comerciale pot fi incluse numai acte de

comerţ. Nu constituie obiect de activitate „bunuri imobile” întrucât acestea

85

constituie obiectul activităţii civile. De asemenea, nu sunt acte de comerţ:

„asistenţa juridică”, „educaţia şi învăţământul”, „activităţile medicale”,

„întrajutorarea materială” etc.

Anumite activităţi comerciale pot fi efectuate numai de unele forme de

societăţi comerciale (de exemplu, activitatea bancară nu poate fi efectuată de

societatea în nume colectiv). Obiectul activităţii societăţii trebuie să fie

determinat, adică în contract să se prevadă clar actele de comerţ pe care asociaţii

înţeleg să le realizeze. Legea nr. 31/1990 prevede clar că obiectul de activitate

trebuie arătat prin precizarea domeniului şi a activităţii principale. Stabilirea

domeniului exclude formulări vagi cum ar fi „alte activităţi”, „import-export de

produse din lemn”.

Obiectul activităţii trebuie să fie licit, adică să nu fie contrar ordinii publice

şi legalităţii, cum ar fi contrabanda, vânzarea de droguri etc., să fie posibil, iar în

societăţile de persoane, care se constituie în consideraţia persoanei, să fie

personal al celor care se asociază.

Sancţiunea încălcării reglementărilor legale privind obiectul societăţilor

comerciale poate fi nulitatea constituirii lor, dacă obiectul este ilicit sau imposibil

de realizat. De altfel, dacă obiectul societăţii nu este determinat sau conţine

prevederi contrare legii, judecătorul delegat nu va autoriza funcţionarea societăţii.

Uneori, executarea unei activităţi ilicite de către societate poate constitui

infracţiune pentru persoana care reprezintă societatea.

d)Cauza. Cauza contractului este scopul urmărit de asociaţi prin acel

contract. Este un element de natură psihologică, spre deosebire de obiectul

contractului care este un element de natură materială. Cauza, ca şi obiectul

contractului, trebuie să fie licită, adică să nu fie prohibită de lege şi să contravină

ordinii publice (de exemplu, scopul să fie contrabanda).

3.4.3 Condiţiile de fond specifice actelor constitutive

Condiţiile de fond specifice sunt impuse de raţiunea constituirii societăţii

comerciale şi sunt următoarele:

A) obligaţia asociaţilor de a contribui la constituirea unui fond special din

aporturile lor;

B) participarea tuturor asociaţilor la beneficii şi pierderi ce ar rezulta din

activitatea ce face obiectul societăţii comerciale;

C) voinţa de a colabora cu ceilalţi asociaţi pentru obţinerea de beneficii şi

împărţirea acestora.

A) Constituirea unui fond social prin aporturile asociaţilor

86

Societatea comercială trebuie să aibă un patrimoniu iniţial, adică un fond

social care să stea la baza activităţii comerciale. De mărimea fondului comun

depinde puterea economică cu care demarează societatea comercială. Fondul

social sau miza socială se constituie din aporturile individuale ale asociaţilor. El

va aparţine exclusiv societăţii.

Prin aport se înţelege valoarea patrimonială cu care fiecare asociat convine

să contribuie la înfiinţarea societăţii sau prin subscripţie ulterioară, la majorarea

fondului social, în condiţiile şi termenele stipulate.

Aportul individual poate fi orice bun al asociatului, cu valoare economică,

care prezintă interes pentru activitatea lucrativă a societăţii comerciale. Aportul

poate fi în bani, în natură sau în muncă.

Aportul în bani. Acest fel de aport este obligatoriu la constituirea oricărei

forme de societate. La unele societăţi, cum sunt societăţile bancare sau de

investiţii, aportul poate fi numai în bani.

În caz de neexecutare a obligaţiei promise sau dacă asociatul întârzie să

verse partea sa de aport, el va putea fi obligat, pe lângă dobânzile legale, şi la

plata de daune-interese. Aportul în numerar nu se confundă cu suma depusă de

fondatori în cont, în vederea

acoperirii cheltuielilor de înfiinţare a societăţii şi nici cu un împrumut acordat

societăţii.

Aportul în natură. Are ca obiect bunuri imobile, bunuri mobile corporale

sau incorporale (fond de comerţ, creanţe etc.). Aportul în natură se referă la

aducerea în societate a oricărui bun în afară de bani.

Aportul în natură este admis la toate formele de societate. De regulă,

asociaţii prevăd în contractul de societate, dacă înţeleg să aducă numai folosinţa

bunului sau chiar proprietatea lui. În lipsa unei asemenea clauze, prezumţia este

că bunurile au fost vărsate în deplina proprietate a societăţii şi devin proprietatea

ei.

Aportul în muncă. Aportul în muncă sau activitate, de natură specială

(cunoştinţe) este permis în cazul societăţii în nume colectiv şi în comandită

simplă, de către asociaţii comanditaţi.

Executarea aportului. Legea nr. 31/1990 face distincţie între aportul

promis ca obligaţie şi executarea aportului. Aportul promis se numeşte aportsubs

cr is iar aportul executat efectiv se numeşte aport vărsat(predat).

Obligaţia de a aduce un anumit aport se naşte la încheierea contractului de

societate, pe când executarea poate fi făcută la constituirea societăţii sau chiar la

o dată ulterioară, prevăzută în actul constitutiv.

Capitalul social. Totalitatea valorilor aporturilor individuale subscrise de

asociaţi formează capitalul social.

87

Capitalul social său nominal este, la constituirea societăţii, suma

aporturilor făcute de asociaţi, cu excluderea aporturilor în muncă.

Capitalul social este fix, intangibil, el nu va putea fi modificat decât prin

hotărârea adunării generale a asociaţilor, în sensul majorării cu noi aporturi, ori

reducerii ca urmare a pierderilor suferite de societate.

Capitalul social are o pondere diferită în funcţie de natura societăţii şi

plafonul minim este stabilit prin lege.

Deosebirea dintre capitalul social şi patrimoniul social. Capitalul social

nu poate fi confundat cu patrimoniul social.

Patrimoniul societăţii se compune din aportul fiecărui asociat la

constituirea capitalului social şi din profiturile realizate de societate în activitatea

sa comercială.

Capitalul social este expresia valorică a aporturilor asociaţilor. Patrimoniul

este o universalitate juridică în care sunt cuprinse toate drepturile şi obligaţiile

societăţii, inclusiv bunurile societăţii care se constituie în timpul funcţionării ei.

Patrimoniul societăţii, ca şi al persoanei fizice, are o latură activă,

cuprinzând drepturile patrimoniale (reale sau de creanţă) şi o latură pasivă,

cuprinzând obligaţiile patrimoniale ale societăţii.Patrimoniul este gajul general al

creditorilor societăţii dar nu şi al celor personali ai asociaţilor. Patrimoniul se

măreşte, când societatea realizează profituri şi se diminuează, în cazul creşterii

pasivului. Prin urmare, patrimoniul este fluctuant, variabil, el confundându-se cu

capitalul social, numai în momentul constituirii societăţii.

Dacă societatea îşi diminuează patrimoniul sub nivelul capitalului social

fix, aceasta arată că societatea funcţionează rău. Se poate ajunge la dizolvarea ei

în situaţia în care capitalul real se diminuează sub jumătate din capitalul social.

Divizarea capitalului social. Capitalul social se divizează în anumite

fracţiuni, denumite diferit după forma juridică a societăţii: părţi de interes, în

societatea în nume colectiv şi în comandită simplă; părţi sociale, în societatea cu

răspundere limitată; acţiuni, în societatea pe acţiuni şi în societatea în comandită

pe acţiuni.

Capitalul social este sursa repartiţiei puterii între asociaţi. Puterea în

societatea de capitaluri aparţine celor care controlează capitalul, de unde rezultă

supremaţia asociaţilor care deţin capitalul cel mai mare (aproximativ jumătate) şi

implicit au cele mai multe voturi în adunarea generală. Ei hotărăsc modul de

conducere al societăţii.

Drepturile asociaţilor

Aportul de capital sub orice formă conferă asociaţilor drepturi în cadrul

societăţii comerciale şi anume:

a) dreptul la egalitate de tratament, ceea ce constituie premisa tuturor

celorlalte drepturi şi obligaţii ale asociaţilor;

88

b) dreptul la dividende, adică de a obţine o cotă-parte din beneficiul

societăţii. Manifestarea acestui drept este diferită după: forma societăţii,

rezultatele activităţii economice, voinţa părţilor şi în raport cu cota de participare

la capitalul social. Distribuirea de dividende este decisă de adunarea generală a

asociaţilor şi, din momentul respectiv, dividendele devin drepturi de creanţă

exigibile ale asociaţilor;

c) dreptul de a participa la elaborarea voinţei sociale, adică la adoptarea

deciziilor societăţii;

d) dreptul de a se împotrivi hotărârilor adunării generale, când acestea ar fi

contrare actului constitutiv ori dispoziţiilor imperative ale legii. Acest drept

aparţine numai asociatului care n-a fost prezent la adunarea generală sau a votat

contra şi a cerut înscrierea opiniei şi a votului său în procesul-verbal al şedinţei;

e) dreptul de informare şi control asupra gestiunii societăţii. Acţionarii îşi

pot exercita acest drept, între şedinţele adunării generale, cel mult de două ori în

cursul unui exerciţiu financiar;

f) dreptul la transmitere, cedare şi donare a părţilor sociale când se execută

în condiţiile legii şi fără să aducă atingere celorlalţi asociaţi;

g) dreptul de a participa la împărţirea finală a patrimoniului, adică de a

obţine o cotă proporţională cu aportul fiecăruia, în caz de lichidare a societăţii.

Unele drepturi speciale sunt conferite membrilor fondatori.

Obligaţiile asociaţilor:

a) depunerea şi completarea aportului la care s-au angajat;

b) obligaţia de a participa la suportarea pierderilor;

c) obligaţia de a nu se folosi de bunurile societăţii în interes propriu;

d) obligaţia de a nu comite fapte nedemne care să compromită

onorabilitatea firmei (la societăţile de persoane);

e) obligaţia de a nu face concurenţă neloială;

f) obligaţia de a nu se amesteca, fără drept, în administrarea societăţii.

B) Participarea la beneficii şi pierderi

Un al doilea element specific al societăţilor comerciale, pe lângă aport, este

participarea la beneficii şi pierderi.

Prin beneficii se înţelege o valoare evaluabilă în bani. În noţiunea de

beneficii intră şi serviciile sau bunurile procurate de asociaţi de la societate, în

condiţii avantajoase. Asociaţii participă nu numai la împărţirea beneficiilor dar şi

la pierderi. Regula este că toţi asociaţii trebuie să participe, în funcţie de aportul

lor, la beneficii şi pierderi. Clauza contractuală prin care se stipulează că un

asociat va culege totalitatea beneficiilor iar pagubele sunt suportate numai de unii

din asociaţi este nulă. Condiţiile de repartizare a beneficiilor. Pentru ca plata

dividendelor să se poată realiza este necesară îndeplinirea mai multor condiţii:

89

a) să existe beneficii reale, adică să se fi înregistrat un excedent al activului

asupra pasivului;

b) beneficiul net să fie constatat prin bilanţul întocmit de administrator şi

aprobat de adunarea generală. Prin beneficiu net, susceptibil de a fi împărţit

asociaţilor, se înţelege excedentul activului asupra pasivului, după scăderea

cheltuielilor şi a cotelor destinate fondului de rezervă şi amortizare;

c) adunarea generală să stabilească modul folosirii şi distribuirii

dividendelor. Distribuirea de dividende, în absenţa unui beneficiu real, constituie

o faptă ilicită şi atrage răspunderea juridică a celor vinovaţi.

C) Executarea în comun a unor activităţi comerciale (affectio societatis)

Voinţa de conlucrare, intenţia de a colabora în desfăşurarea activităţii

comerciale, suportând toate riscurile, poartă numele de affectio societatis. Ea este

motorul societăţii comerciale. Este firesc ca în societăţile comerciale să existe o

convergenţă de interese pentru asigurarea prosperităţii societăţii, fără de care

societatea nu ar putea asigura dividende. La alte contracte părţile nu se călăuzesc

după acest principiu.

Affectio societatis explică de ce toţi asociaţii acceptă deciziile adoptate de

adunarea societăţii, prin votul majorităţii.

Grade diferite de manifestare. Affectio societatis are o intensitate diferită

în funcţie de forma de societate adoptată. În cazul societăţilor de persoane

participarea colectivă la activitatea comercială capătă o importanţă deosebită. La

societăţile de capitaluri participarea este de o intensitate redusă sau foarte redusă,

la masa de acţionari, şi de o intensitate puternică, la organele de conducere.

3.4.4. Condiţiile de formă obligatorii ale actului constitutiv

Pentru ca actul constitutiv să producă efectele, în vederea cărora a fost

încheiat, este necesar să îndeplinească mai multe condiţii de formă.

Iniţial, Legea nr. 31/1990 a prevăzut ca actul constitutiv al societăţii

comerciale să se încheie în formă autentică. Ulterior, Legea 359/2004 completată

şi modificată dispune: „actul constitutiv nu este supus obligativităţii încheierii în

formă autentică, putând avea forma unui înscris sub semnătură privată, cu

excepţia următoarelor situaţii:

a) când printre bunurile subscrise ca aport în natură la capital se află un

teren;

b) când forma juridică a societăţii comerciale implică răspunderea

nelimitată a asociaţilor sau a unora dintre ei, pentru obligaţiile sociale;

c) când societatea comercială se constituie prin subscripţie publică.”

90

Din dispoziţiile Legii 359/2004 rezultă că forma înscrisului sub semnătură

privată a actului constitutiv poate fi folosită numai în cazul societăţilor pe acţiuni,

constituite simultan, şi societăţilor cu răspundere limitată, dar cu condiţia să nu

fie adus, ca aport în natură, un teren.

Indiferent de forma cerută de lege, actul constitutiv se semnează de toţi

asociaţii sau, în caz de subscripţie publică, de către fondatori.

După încheierea actului constitutiv, fondatorii sau administratorii, ori

împuterniciţii acestora, vor cere înmatricularea societăţii în registrul comerţului.

Societatea comercială este persoană juridică din ziua înmatriculării.

3.4.5. Statutul societăţii

Statutul societăţii este un document menit să întregească prevederile

contractului de societate la societăţile complexe cum sunt societatea pe acţiuni şi

societatea în comandită pe acţiuni. La societatea cu răspundere limitată cucu unic

asociat şi la societatea pe acţiuni al cărui capital este deţinut în întregime de stat,

statutul este singurul act constitutiv posibil.

Statutul, cu excepţia celui al societăţii cu răspundere limitată cu unic

asociat, este o înţelegere a asociaţilor, deci are o natură contractuală. De altfel,

contractul şi statutul pot fi încheiate şi sub forma unui înscris unic, denumit act

constitutiv.

Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale nu precizează ce clauze

vor fi cuprinse în contractul de societate şi ce clauze în statut.

Obiectul statutului, atunci când este elaborat separat, îl constituie stabilirea

regulilor de organizare, funcţionare şi conducere a societăţii.

Statutul, ca act constitutiv trebuie prezentat notarului public pentru a fi

autentificat.

3.4.6. Constituirea structurilor societare

Societatea comercială simplă dispune de posibilităţi limitate în ceea ce

priveşte expansiunea propriilor afaceri. Practica a impus constituirea unor entităţi

economice, ce pot fi înfiinţate de o societate comercială şi distribuite în zone noi.

Aceste entităţi pot avea sau nu personalitate juridică. În felul acesta se formează

ansambluri economice, sisteme alcătuite din societăţile comerciale primare şi

entităţile care le compun.

O societate care îşi extinde activitatea poate avea două posibilităţi:

a) asigurarea unităţii juridice şi patrimoniale a sistemului. În acest scop, va

înfiinţa entităţi lipsite de personalitate juridică, pe care le va subordona total

(sucursale, agenţii, reprezentanţe);

91

b) încredinţarea afacerilor sale într-o zonă nouă, unei entităţi dotate cu

personalitate juridică pe care o înfiinţează (filiala). În acest caz, entitatea este

subordonată în anumite limite, indirect.

Entitatea utilizată ca instrument de expansiune este numită structură

societară. Ea poate fi definită ca fiind unitatea economică-juridică mai mult sau

mai puţin autonornă, reglementată de lege şi utilizată de un comerciant în vederea

expansiunii activităţii sale.

Filiala. Este o societate componentă a unei structuri societare asupra căreia

se exercită influenţa şi controlul societăţii primare sau „societatea-mamă”. Filiala

are personalitate juridică, distinctă de societatea primară, prin aceea că posedă un

patrimoniu propriu şi încheie contracte cu terţii, în nume şi pe cont propriu.

Capitalul social al filialei se constituie sau se completează cu aportul

semnificativ al societăţii-mamă. Nu este necesar ca acest aport să fie majoritar,

este suficient ca el să asigure deţinerea de fracţiuni de drepturi de vot necesare

exercitării unei anumite dominaţii.

Filiala este constituită din iniţiativa societăţii-mamă în scopul dezvoltării

afacerilor sale. Ea se bucură de autonomie gestionară, dispune de un sediu

propriu şi de un nume propriu. Înfiinţarea, modificarea şi încetarea filialei

reprezintă un drept al asociaţilor ce o compun, asupra cărora se exercită influenţa

şi controlul din partea societăţii-mamă.

Filialele se înfiinţează într-una din formele de societate prevăzute de Legea

nr. 31/1990.

Sucursala. Este o structură societară instituţionalizată lipsită de

personalitate juridică, care funcţionează relativ independent, într-un sediu

propriu.

Sucursalei i se încredinţează, de către societatea-mamă, printr-un mandat

general, putere de reprezentare, negociere şi executare de operaţiuni comerciale

în raza ei de activitate. Sucursala are denumirea şi forma societăţii-mamă, cu

menţiunea: sucursală.

Regimul juridic al sucursalei se aplică oricărui alt sediu secundar,

indiferent de denumirea lui, căruia societatea care-l înfiinţează îi atribuie statutul

de sucursală (art. 43 alin. 3 din lege).

Reprezentanţa (agenţia). Reprezentanţa nu are personalitate juridică

proprie, ea aparţine exclusiv societăţii comerciale primare care a organizat-o şi

i-a acordat atribute de mandatar şi comisionar.

3.4.7. Cuprinsul actul constitutiv

Actul constitutiv cuprinde anumite clauze care reglementează relaţia dintre

asociaţi, drepturile şi obligaţiile lor.

92

Clauzele contractuale materializează voinţa asociaţilor privind constituirea

societăţii. Părţile nu pot însă deroga de la dispoziţiile legale prin care se

reglementează cuprinsul actului constitutiv decât atunci când legea permite acest

lucru. Astfel, art. 16 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 arată că aporturile în numerar

sunt obligatorii la constituirea oricărei forme de societate. Prin urmare, nu se

permite nici o derogare. În schimb, art. 16 alin. 2 arată că aporturile în natură sunt

admise la toate formele de societate. Aceasta înseamnă că părţile pot stabili ele

însele în contract dacă se admit sau nu aporturile în natură.

Varietatea clauzelor

Clauzele pot fi comune tuturor societăţilor comerciale sau numai pentru o

anumită formă de societate.

Clauzele pot fi obligatorii sau facultative.

Clauzele comune, obligatorii se referă la următoarele aspecte: identificarea

părţilor; individualizarea viitoarei societăţi; caracteristicile societăţii; conducerea

şi gestiunea; drepturile şi obligaţiile asociaţilor.

Clauze privind identificarea părţilor contractante. În cazul persoanelor

fizice în contract se menţionează: numele, prenumele şi domiciliul; locul şi data

naşterii; cetăţenia asociaţilor. Pentru persoanele juridice în contract se

menţionează denumirea societăţii, sediul şi naţionalitatea. Societatea va avea cel

puţin doi asociaţi, afară de cazul în care legea prevede altfel (societatea cu

răspundere limitată cu un singur asociat sau societatea cu capital integral de stat).

Clauze privind îndividualizarea viitoarei societăţi comerciale. Ele se referă la:

denumirea sau firma societăţii şi, dacă este cazul, la emblema societăţii; forma

juridică a societăţii; sediul societăţii, adică locul în spaţiu unde se va afla

conducerea societăţii.

Clauze privind caracteristicile societăţii. Se referă la obiectul de activitate,

durata societăţii şi capitalul social.

a) În ceea ce priveşte obiectul de activitate se precizează faptele de comerţ

pe care le va săvârşi societatea. Obiectul nu trebuie formulat generic, ci stabilit

concret, prin fixarea activităţii ce urmează a fi desfăşurată de către societate.

b) Referitor la durata societăţii, prin contract asociaţii urmează să hotărască

asupra acestui eveniment. Ei se pot înţelege asupra unui termen în cadrul căruia

să existe societatea sau pot conveni ca durata să fie nelimitată. Precizarea duratei

societăţii prezintă interes practic deoarece la expirarea termenului

societatea se dizolvă de drept.

c) În ceea ce priveşte capitalul social, în contract se arată care este capitalul

social subscris şi vărsat. Desigur, asociaţii trebuie să respecte plafoanele minime

prevăzute de lege pentru societatea respectivă. Se va arăta contribuţia fiecărui

asociat, ca aport, în numerar sau în natură. Dacă este în natură se precizează

valoarea bunului şi modul de evaluare. Se va arăta data fixată pentru efectuarea

93

integrală a vărsămintelor capitalului subscris. La societatea pe acţiuni se va arăta

modul cum a fost divizat capitalul social, numărul şi valoarea acţiunilor, cu

specificarea dacă sunt nominative sau la purtător şi numărul pentru fiecare

categorie. Se arată, dacă este vorba de societatea cu răspundere limitată, valoarea

părţilor sociale.

Clauze privind conducerea, administrarea, funcţionarea şi controlul

gestiunii societăţii de către organele statutare. În societăţile de persoane şi

societăţile cu răspundere limitată se va indica în actul constitutiv: numărul,

numele şi prenumele administratorului sau administratorilor societăţii şi limita

puterilor lor. La societăţile pe acţiuni şi societăţile în comandită pe acţiuni se va

menţiona şi cetăţenia administratorilor, garanţia pe care sunt obligaţi s-o depună,

puterile şi drepturile lor. În continuare se va menţiona numărul, numele şi

cetăţenia cenzorilor sau felul cum se va face controlul activităţii societăţii în

interiorul ei.

La societăţile pe acţiuni se vor menţiona documentele la care acţionarii vor

putea să aibă acces pentru a se informa şi a-şi exercita controlul.

Clauze privind drepturile şi obligaţiile asociaţilor. La societatea în nume

colectiv, societatea în comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată se

prevede modul de repartizare a părţilor sociale şi cota fiecăruia la beneficii şi

pierderi.

La societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni se arată numărul de

acţiuni acordate fiecărui acţionar în schimbul aportului subscris. Asociaţii îşi

asumă obligaţia de a efectua vărsămintele în termene precise.

Clauze privind dizolvarea şi lichidarea societăţii comerciale. Cel mai

adesea asociaţii reproduc dispoziţiile legale ori fac trimitere la ele.

Clauze facultative. Conţinutul actelor constitutive poate fi întregit cu

clauze facultative, cum ar fi cele privind înfiinţarea de filiale sau sucursale, dacă

se are în vedere o atare înfiinţare. Alte prevederi facultative se pot referi la:

modificarea contractului prin acordul scris al tuturor părţilor; menţiunea că

respectivul contract, împreună cu anexele, înlătură orice altă înţelegere

anterioară; prevederea privind confidenţialitatea contractului etc. De asemenea,

părţile pot stipula situaţiile în care contractul încetează de plin drept (fără

intervenţia instanţei de judecată). Societăţile pe acţiuni pot oferi avantaje

fondatorilor.

Actele constitutive pot, în unele cazuri, să facă trimitere la textele de lege

sau să menţioneze textul de lege în contract.

Clauze specifice unei anumite forme de societate. Unele clauze diferă de la

o formă de societate la alta. De exemplu, la societăţile pe acţiuni se menţionează

valoarea acţiunilor iar la societăţile cu răspundere limitată valoarea părţilor

sociale.

94

3.5. ORGANELE DE CONDUCERE ŞI CONTROL

3.5.1. Noţiuni introductive

Voinţa societăţii comerciale se manifestă prin organele sale de conducere

şi control care sunt: adunarea generală a asociaţilor, administratorii societăţii,

cenzorii.

Adunarea generală a asociaţilor este organul cel mai important de

conducere şi este formată din totalitatea asociaţilor.

Administrarea societăţii este o formă de executare a voinţei adunării

generale, prin săvârşirea de acte de gestiune, în vederea atingerii obiectului şi

scopului social.Conducerea problemelor curente este încredinţată unuia sau mai

multor administratori. Controlul gestiunii administratorilor se realizează de către

asociaţi, în anumite cazuri, sau de un organ specializat format din cenzori.

Organele de conducere şi control apar mai mult sau mai puţin conturate, în

funcţie de forma juridică a societăţii comerciale.

În cazul societăţii în nume colectiv şi al societăţii în comandită simplă,

datorită numărului mic de asociaţi, nu există instituţionalizată adunarea generală

şi cenzorii. La aceste forme de societate, adunarea generală se constituie de fapt,

nu şi de drept. În ceea ce priveşte controlul, el se realizează de către asociaţi, nu

de cenzori.

În cazul societăţii pe acţiuni şi al societăţii în comandită pe acţiuni, există

toate cele trei organe de conducere menţionate.

În ceea ce priveşte societatea cu răspundere limitată organele societăţii sunt

aceleaşi ca şi la societăţile pe acţiuni, dar cu unele particularităţi. De exemplu,

cenzorii sunt numiţi în mod obligatoriu numai la societatea cu răspundere limitată

constituită într-un număr mai mare de 15 asociaţi.

3.5.2. Adunarea generală a asociaţilor

Rolul adunării generale

Adunarea asociaţilor permite elaborarea şi exprimarea prin decizii a voinţei

societăţii. Adunarea asociaţilor este cel mai important organ de conducere din

următoarele motive: are plenitudinea de competenţă şi atribuţii în toate domeniile

activităţii societăţii comerciale; numeşte sau revocă celelalte organe ale societăţii;

95

fixează limitele de competenţă ale organelor numite de ea; exercită controlul

asupra activităţii acestor organe; decide modificarea actului constitutiv.

Legea nr. 31/1990 reglementează adunarea generală ca atare numai în

cazul societăţilor pe acţiuni, comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere

limitată. Totuşi, şi la celelalte forme de societate, deciziile se iau de către

totalitatea asociaţilor, pe baza regulilor care guvernează adunarea generală.

Datorită diversităţii problemelor există diferenţe considerabile între gradul

de importanţă al celor două feluri de adunări: ordinară şi extraordinară. Criteriul

distinctiv între cele două feluri de adunări este obiectul sau materia supusă

deliberării şi nu timpul când adunarea este convocată.

Adunarea ordinară

Se întruneşte cel puţin o dată pe an, la cel mult 5 luni de la încheierea

exerciţiului bugetar.

Adunarea ordinară discută şi decide asupra oricărei probleme ce ţine de

activitatea curentă a societăţii comerciale. Potrivit art. 111 din Legea nr. 31/1990

adunarea generală este obligată: să voteze bilanţul, inclusiv sub aspectul

dividendelor; să aleagă şi, dacă este cazul, să revoce administratorii şi cenzorii,

precum şi să le dea descărcare de gestiune; să stabilească remuneraţia

administratorilor şi cenzorilor; să voteze bugetul de venituri şi cheltuieli şi

programul de activitate etc.

Adunarea extraordinară

Se întruneşte ori de câte ori este necesar pentru a se lua o hotărăre în

probleme care presupun modificarea actului constitutiv, şi anume: schimbarea

formei societăţii; schimbarea obiectului de activitate; prelungirea duratei de

funcţionare a societăţii; fuziunea cu alte societăţi sau divizarea ei etc. Condiţiile

de cvorum şi majoritate sunt mai riguroase.

Convocarea adunării generale este în sarcina administratorilor dar iniţiativa

poate aparţine şi asociaţilor, în cazul pasivităţii administratorilor.

Ordinea de zi trebuie să fie explicită. Dacă se discută în adunare probleme

care nu au fost fixate iniţial pe ordinea de zi, adunarea nu este legală, întrucât

asociaţii nu au avut timp de reflecţie.

Dreptul de vot

La şedinţele adunării generale au dreptul să participe toţi asociaţii. Dreptul

de vot este strâns legat de participarea la capitalul social. În societăţile de

capitaluri, orice acţiune dă drept la un vot, astfel că acţionarii îşi vor exercita

dreptul de vot proporţional cu numărul de acţiuni. Prin excepţie actele

constitutive pot să limiteze numărul voturilor aparţinând acţionarilor care posedă

mai mult de o acţiune.

96

În cazul societăţii cu răspundere limitată nu sunt îngăduite derogări, fiecare

parte socială dă dreptul la un vot.

Administratorii nu pot vota, în baza acţiunilor pe care le posedă, nici

personal, nici prin mandatar, la descărcarea gestiunii lor sau la problemele în care

persoana sau funcţia lor este în discuţie.

Acţionarul care, într-o anumită operaţiune, are, fie personal, fie ca

mandatar al unei alte persoane, un interes contrar aceluia al societăţii, va trebui să

se abţină de la deliberarea privind acea operaţiune. În caz contrar, el va răspunde

faţă de societate pentru daunele rezultate în urma votului său, când, fără acest vot,

nu s-ar fi obţinut majoritatea necesară.

Dreptul de vot nu poate fi ridicat, dar poate fi suspendat ca sancţiune a

neefectuării vărsămintelor la scadenţă.

Reprezentarea asociaţilor în adunarea generală. Legea permite

reprezentarea asociaţilor la adunarea generală prin alţi acţionari, în baza unei

procuri speciale. Administratorii şi funcţionarii societăţii nu îi pot reprezenta pe

acţionari.

Hotărârile adunării

Hotărările adunării generale se iau prin vot deschis. În mod excepţional,

votul secret este obligatoriu, pentru alegerea sau revocarea membrilor consiliului

de administraţie şi a cenzorilor sau pentru hotărâri referitoare la răspunderea

administratorilor.

În cazul societăţii cu răspundere limitată, votarea se face şi prin

corespondenţă, dacă prin statutul societăţii s-a prevăzut o atare modalitate.

Hotărârile luate de adunarea generală, cu respectarea legii şi a actului

constitutiv sunt obligatorii pentru toţi acţionarii, chiar şi pentru cei care nu au luat

parte la adunare sau au votat contra. Hotărârile adoptate cu încălcarea legii ori a

actului constitutiv pot fi anulate pe cale judecătorească.

Hotărârile adunării generale trebuie să fie publicate, în condiţiile legii,

altfel nu sunt opozabile terţilor.

3.5.3. Administrarea societăţii

Prin administrarea societăţii comerciale se înţelege conducerea şi gestiunea

societăţii, potrivit normelor legale şi actului constitutiv, pentru obţinerea

rezultatelor urmărite. Administrarea este realizată de un organ distinct de

gestiune permanentă, compus din administratori. Ei au rolul să transpună în

practică hotărârile adunării generale. În raport de forma juridică a societăţii

97

comerciale şi de mărimea ei, pot fi numiţi unul sau mai mulţi administratori,

temporari şi revocabili.

Condiţii pentru dobândirea calităţii de administrator

Administratorii sunt desemnaţi prin contractul de societate, la constituirea

societăţii, sau aleşi ulterior, de adunarea generală.

Pentru a fi administrator se cer a fi întrunite anumite condiţii:

a) să fie capabil sub aspect juridic;

b) să aibă o moralitate neştirbită. Astfel, nu poate fi administrator o

persoană care a fostcondamnată pentru gestiune frauduloasă sau pentru alte

infracţiuni (la fel ca şi în cazul fondatorilor);

c) în orice formă de societate comercială administratorul poate fi asociat

sau neasociat. În varianta în care o persoană juridică este numită sau aleasă

administrator, drepturile şi obligaţiile părţilor se stabilesc printr-un contract de

administrare. În contract se va stipula, printre altele, că persoana juridică este

obligată să-şi desemneze un reprezentant permanent, persoană fizică. Acesta este

supus aceloraşi condiţii şi are aceeaşi răspundere civilă şi penală ca şi un

administrator persoană fizică care acţionează în nume propriu. Când persoana

juridică îşi revocă reprezentantul, ea are obligaţia să numească, în acelaşi timp,

un înlocuitor;

d) dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel, la societăţile pe acţiuni

sau în comandită pe acţiuni unicul administrator sau preşedintele consiliului de

administraţie şi cel puţin jumătate din numărul administratorilor vor fi cetăţeni

români. Astfel, interesele naţionale vor fi mai bine apărate;

e) limitarea cumulului. Legea nr. 31/1990 limitează, la societăţile pe

acţiuni şi comandită pe acţiuni, cumularea la mai multe societăţi comerciale a

calităţii de administrator. Acest lucru poate fi extins şi la celelalte tipuri de

societăţi.

Durata funcţiei de administrator

În societăţile de persoane şi în societăţile cu răspundere limitată asociaţii

sunt liberi să stabilească durata mandatului administratorilor. În societăţile de

capital administratorul, numit prin contract de societate, poate îndeplini această

funcţie pe durata stabilită de asociaţi, fără să depăşească patru ani. În cazul în

care prin contractul de societate nu s-a stabilit perioada mandatului, durata va fi

de doi ani.

Publicitatea numirii administratorilor

Legea nr. 26/1990, republicată, modificată şi completată instituie obligaţia

publicării numirii administratorilor. Numele va fi publicat în Monitorul Oficial,

în încheierea judecătorului delegat sau în textul actului constitutiv, dacă se

publică şi acest act. În cererea de înmatriculare a societăţii comerciale trebuie să

98

se menţioneze: administratorii societăţii, puterile lor şi care din ei au

împuternicirea să reprezinte societatea.

Semnăturile administratorilor vor fi depuse la registrul comertului, o dată

cu prezentarea certificatului privind depunerea de garanţie.

Drepturile administratorilor

Administratorii au drept de informare nelimitat. Ei pot să consulte toate

documentele privind operaţiunile comerciale ale societăţii. Raportul juridic dintre

administrator şi societate îmbracă forma unui contract de mandat comercial.

Administratorul poate face toate operaţiile juridice cerute pentru aducerea

la îndeplinire a obiectului societăţii. Administratorul are dreptul să încheie acte

de conservare, administrare şi dispoziţie pe care le cere gestiunea societăţii, în

limitele cerute de actele de comerţ.

Obligaţiile administratorilor

Principalele obligaţii ale administratorilor sunt: îndeplinirea formalităţilor

de publicitate necesare constituirii societăţii; realizarea vărsămintelor subscrise

de asociaţi; existenţa reală a beneficiilor pentru acordarea dividendelor; existenţa

registrelor cerute de lege şi ţinerea lor corectă; exacta îndeplinire a hotărârilor

adunărilor generale etc. Administratorii răspund civil şi penal.

Funcţia de administrator încetează prin revocare, renunţare, deces sau

incapacitate.

Structuri ale organelor de administrare

În societăţile comerciale în care există mai mulţi administratori, aceştia se

constituie în structuri care trebuie să asigure administrarea şi gestiunea curentă.

În societăţile pe acţiuni şi în societăţile în comandită pe acţiuni, în mod

obligatoriu, va funcţiona un consiliu de administraţie şi, facultativ, un comitet de

direcţie al acestuia. Executarea operaţiunilor curente ale societăţii poate fi

încredinţată unuia sau mai multor directori executivi.

3.5.4. Controlul activităţii societăţii. Cenzorii

Rolul cenzorilor

Buna funcţionare a unei societăţi comerciale implică necesitatea asigurării

unui control asupra actelor şi operaţiunilor juridice efectuate de administratori.

În societăţile pe acţiuni şi societăţile în comandită pe acţiuni, datorită

complexităţii societăţii, controlul gestiunii este încredinţat unor persoane anume,

investite cu această activitate, denumite cenzori. Cenzorii sunt investiţi prin

actele constitutive sau de adunarea generală. Revocarea lor este atribuită exclusiv

adunării generale. La societăţile cu răspundere limitată numirea cenzorilor este

obligatorie numai dacă există mai mult de 15 asociaţi. În lipsa cenzorilor, fiecare

dintre asociaţii care nu are calitatea de administrator, va exercita dreptul de

control pe care asociaţii îl au în societatea în nume colectiv.

99

Fiecare societate pe acţiuni trebuie să aibă cel puţin trei cenzori în

funcţiune şi un număr egal de supleanţi.

Desemnarea cenzorilor

Durata mandatului cenzorilor este de trei ani, putând fi realeşi.

Legea cere ca unul din cenzori să fie contabil autorizat sau expert contabil.

Cenzorii trebuie desemnaţi din rândul asociaţilor. Fac excepţie: cenzorii

contabili, cenzorii externi independenţi, cenzorii recomandaţi de Ministerul

Finanţelor Publice, în cazul societăţilor în care statul deţine cel puţin 20% din

capitalul social. Un cenzor extern independent, persoană fizică sau juridică, poate

fi numit sau ales în această funcţie. Cenzorii externi independenţi sunt obligaţi să

se înregistreze la Camera Naţională a Valorilor Imobiliare.

Potrivit legii, nu pot fi cenzori persoanele care nu pot fi administratori,

rudele, afinii, soţii administratorilor şi persoanele care primesc sub orice formă o

remuneraţie de la societate.

Drepturile cenzorilor

Cenzorii au anumite drepturi, care sunt menite să asigure informarea lor

privind activitatea societăţii, şi anume: să participe la adunările administratorilor,

fără să aibă drept de vot; să obţină în fiecare lună de la administratori o situaţie

despre mersul operaţiunilor comerciale etc.

Obligaţiile cenzorilor

Obligaţiile se referă la supravegherea gestiunii societăţii în toate aspectele

ei: să verifice dacă bilanţul şi contul de profituri şi pierderi este legal întocmit şi

în concordanţă cu registrele; să verifice dacă registrele sunt regulat şi corect

ţinute; să verifice dacă evaluarea patrimoniului s-a făcut corect etc.

Cenzorii răspund solidar pentru nerespectarea obligaţiilor pe care le au.

3.6. MODIFICAREA ACTULUI CONSTITUTIV

3.6.1. Noţiuni generale

În anumite cazuri, pentru a face mai eficientă societatea comercială se

impune modificarea ei, potrivit legii.

Întrucât elementele care reclamă schimbarea au fost stabilite prin actul

constitutiv al societăţii, modificarea se referă la acest document. Modificarea

100

societăţii include astfel toate acele fapte care atrag „schimbarea” elementelor

primare, componente ale actului constitutiv.

Principalele cauze de modificare pot fi grupate astfel:

a) cauze care afectează capitalul social;

b) cauze care afectează existenţa şi durata societăţii;

c) cauze care afectează persoana asociaţilor.

Modificarea actului constitutiv se face cu acordul asociaţilor în cadrul

adunării generale extraordinare. Acordul se exprimă într-un înscris denumit act

adiţional.

Adunarea generală extraordinară va putea delega consiliului de

administraţie sau, după caz, administratorului unic, exerciţiul atribuţiilor de

modificare a actului constitutiv sub anumite aspecte, printre care schimbarea

obiectului de activitate, modificarea capitalului social sau transferarea acţiunilor

dintr-o categorie în alta.

Modificarea societăţii comerciale implică parcurgerea aceloraşi formalităţi

ca şi constituirea societăţii: redactarea şi autentificarea înscrisului, după caz;

controlul din partea judecătorului delegat; înregistrarea şi publicitatea modificării

societăţii. Modificarea actului constitutiv al societăţii păstrează existenţa acestuia

şi nu atrage

crearea unei noi personalităţi juridice. În lipsa formalităţilor legal îndeplinite,

modificările nu pot fi opuse terţilor şi cei vinovaţi răspund.

Dreptul la opoziţie

Hotărârea asociaţilor privind modificarea actului constitutiv poate fi

atacată de creditorii sociali pe calea opoziţiei. Opoziţia suspendă, faţă de

oponenţi, executarea hotărârii atacate până la rămânerea definitivă a hotărârii

judecătoreşti, în afară de cazul în care legea prevede altfel.

3.6.2. Cauze de modificare care afectează existenţa şi durata societăţii

A. Prelungirea duratei societăţii

În actele constitutive se prevede durata societăţii. Dacă se constată că

societatea desfăşoară o activitate profitabilă asociaţii pot fi interesaţi în

prelungirea duratei prevăzute în actul constitutiv. Acest lucru este posibil prin

modificarea actului constitutiv.

Hotărârea privind prelungirea se ia de către adunarea generală

extraordinară. Noua durată este lăsată la aprecierea adunării asociaţilor.

Dreptul la opoziţie

Creditorii particulari ai asociaţilor unei societăţi în nume colectiv, în

comandită simplă sau cu răspundere limitată pot face opoziţie împotriva hotărârii

asociaţilor de prelungire a duratei societăţii. Ei fac acest lucru pentru că îşi văd

101

amânată posibilitatea de a urmării, după lichidarea societăţii, partea ce a revenit

debitorului.

Dacă opoziţia a fost admisă, printr-o hotărâre rămasă definitivă, asociaţii

trebuie să decidă fie să renunţe la prelungirea duratei sau să-l excludă din

societate pe asociatul debitor al oponentului. Desigur, într-o asemenea situaţie,

este posibilă şi retragerea asociatului debitor.

B. Schimbarea formei

Asociaţii unei societăţi, datorită unor interese, pot decide transformarea

societăţii constituite într-o altă formă de societate. Prin transformare, societatea

iniţială îşi continuă activitatea, dar într-un cadru juridic în care au loc schimbări

ale raporturilor asociaţilor cu societatea.

Transformarea unei societăţi cu răspundere limitată cu doi asociaţi în

societate unipersonală prezintă interes practic în situaţia retragerii unuia dintre

asociaţi. Jurisprudenţa a admis că o asemenea transformare este posibilă atunci

când a existat un consens între asociaţi cu privire la retragerea unuia dintre ei şi

continuarea societăţii cu un singur asociat.

Transformarea societăţii în nume colectiv în societate cu răspundere

limitată este posibilă şi se practică. Invers, transformarea unei societăţi cu

răspundere limitată în societate în nume colectiv este mai rar întâlnită. Există şi

alte posibilităţi de transformare.

C. Fuziunea şi divizarea societăţii comerciale

Fuziunea este operaţiunea prin care două sau mai multe societăţi se

reunesc pentru a forma una singură, în scopul de a face faţă unor exigenţe noi,

sporite ale activităţii comerciale.

Divizarea se face prin împărţirea întregului patrimoniu al unei societăţi,

care-şi încetează existenţa, între două sau mai multe societăţi existente sau care

iau astfel fiinţă.

Fuziunea se realizează prin absorbţie şi contopire.

Absorbţia constă în reunirea a două sau mai multe societăţi comerciale

într-una existentă, care rămâne în funcţiune, iar societatea absorbită îşi încetează

existenţa.

Contopirea se defineşte ca fiind reunirea a două sau mai multe societăţi

care îşi încetează existenţa, pentru a constitui o societate nouă.

De reţinut că o societate nu-şi încetează existenţa în cazul în care o parte

din patrimoniul ei se desprinde şi se transmite către una sau mai multe societăţi

existente sau care iau, astfel, fiinţă.

102

Fuziunea şi divizarea sunt posibile numai între două societăţi comerciale.

O atare operaţie nu este posibilă între sucursale sau cu un comerciant - persoană

fizică.

Fuziunea şi divizarea se pot realiza şi între societăţi de forme diferite.

Societăţile în lichidare pot fuziona sau se pot diviza numai dacă nu a

început repartiţia între asociaţi a părţilor ce li s-ar cuveni din lichidare.

Fuziunea sau divizarea se hotărăşte de fiecare societate în parte, în

condiţiile stabilite pentru modificarea actului constitutiv al societăţii.

Dacă prin fuziune sau divizare se înfiinţează o nouă societate, aceasta se

constituie în condiţiile prevăzute de lege pentru diferitele forme de societate

comercială.

Efectele fuziunii şi divizării

Fuziunea sau divizarea are ca efect principal dizolvarea fără lichidare a

societăţii care-şi încetează existenţa. Asociaţii societăţii care-şi încetează

existenţa primesc acţiuni sau, după caz, părţi sociale de la societatea sau

societăţile nou înfiinţate.

Proiectul de fuziune sau de divizare

Administratorii societăţii care participă la fuziune sau la divizare

întocmesc un proiect. Proiectul, semnat de reprezentanţii societăţilor participante,

se depune la Oficiul Registrului Comerţului unde este înmatriculată fiecare

societate. Dreptul la opoziţie Oricare creditor al societăţii care fuzionează sau se

divizează, având o creanţă anterioară publicării proiectului de fuziune sau de

divizare, poate face opoziţie.

3.6.3. Cauze de modificare a capitalului social

A. Reducerea capitalului social

Cauzele de reducere

Cauzele care sunt de natură să atragă reducerea capitalului social pot avea

origini total deosebite. Astfel, reducerea poate fi cauzată de pierderile provocate

de activitatea comercială. Asociaţii fac reducerea în scopul însănătoşirii bilanţului

de activitate. Reducerea capitalului social mai poate fi determinată şi de o

apreciere greşită a acţionarilor asupra perspectivelor comerciale ale societăţii.

Deşi în acest caz societatea nu are pierderi, ea nu este în măsură să acorde

dividendele scontate, astfel încât reducerea capitalului social devine necesară.

Modalităţi de realizare a reducerii

Articolul 207 din Legea nr. 31/1990 arată modalităţile de realizare a

reducerii de capital: micşorarea numărului de acţiuni sau părţi sociale; reducerea

valorii nominale a acţiunilor sau a părţilor sociale; dobândirea propriilor acţiuni

urmată de anularea lor.

103

Hotărărea privind reducerea capitalului trebuie luată de adunarea generală

extraordinară. Hotărârea va arăta motivele pentru care se face reducerea şi

procedeul ce va fi folosit pentru efectuarea ei.

B. Mărirea capitalului social

Principala cauză de mărire a capitalului social poate proveni din dorinţa

asociaţilor de a dezvolta obiectul activităţii, propus în actul constitutiv. Mărirea

capitalului social se face în condiţiile Legii nr. 31/1990 şi ale Legii 359/2004.

Modalităţi de realizare

Pentru înfăptuirea acestui obiectiv societatea va putea contracta un

împrumut bancar sau va proceda la modificarea actului constitutiv.

Majorarea capitalului social se poate realiza prin aporturi ale asociaţilor

(autofinaţare) sau ale unor terţe persoane (finanţare exterioară). Atunci când se

emit noi acţiuni, oferite spre subscripţie publică, se vor respecta atât dispoziţiile

art. 212 din Legea nr. 31/1990, privind prospectul de emisiune, cât şi dispoziţiile

Legii nr.297/2004 privind piaţa de capital. Acţiunile emise pentru majorarea

capitalului social vor fi oferite spre subscriere în primul rând celorlalţi acţionari,

în proporţie cu numărul acţiunilor pe care le posedă. Dreptul la preferinţă se va

exercita în termenul stabilit de adunarea generală.

3.6.4. Cauze de modificare a societăţii comerciale care se referă la

persoana asociaţilor

A. Retragerea din societate

Noţiune şi condiţii

Ocrotirea libertăţii manifestării de voinţă implică şi recunoaşterea dreptului

asociaţilor de a se retrage dintr-o societate, mai ales atunci când durata societăţii

este nedeterminată.

Acest drept trebuie exercitat cu bună-credinţă. Conform legii, asociatul

unei societăţi în nume colectiv, al societăţii în comandită simplă şi al societăţii cu

răspundere limitată, se poate retrage în următoarele situaţii: în cazurile prevăzute

de actul constitutiv; cu acordul celorlalţi asociaţi; din motive temeinice, în baza

sentinţei tribunalului.

În cazul societăţii pe acţiuni, retragerea acţionarului este reglementată prin

dispoziţiile art. 134 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 care arată: „acţionarii care nu

au votat în favoarea unei hotărâri a adunării generale, au dreptul de a se retrage

din societate ...”.

B. Excluderea asociaţilor

Noţiunea şi felurile excluderii

104

Excluderea poate avea loc în societăţile de persoane şi în cele cu

răspundere limitată. În societăţile de capitaluri excluderea nu este posibilă,

datorită absenţei unor raporturi personale de încredere reciprocă între asociaţi.

Excluderea este o măsură destinată apărării societăţii comerciale împotriva

asociaţilor care au săvârşit acte ce pun în pericol supravieţuirea societăţii.

Excluderea constituie şi o sancţiune pentru încălcarea îndatoririlor şi înşelarea

încrederii celorlalţi asociaţi.

Excluderea, ca sancţiune, este reglementată de art. 222 alin. 1 lit. a)-d) din

Legea nr. 31/1990. Se arată că trebuie exclus:

a) ) asociatul care, pus in intarziere, nu aduce aportul la care s-a obligat;

b) asociatul cu raspundere nelimitata in stare de faliment sau care a devenit

legalmente incapabil;

c) asociatul cu raspundere nelimitata care se amesteca fara drept in

administratie ori contravine dispozitiilor art. 80 si 82;

d) asociatul administrator care comite frauda in dauna societatii sau se

serveste de semnatura sociala sau de capitalul social in folosul lui sau al altora.

Uneori excluderea unui asociat are drept consecinţă nu numai modificarea

actului constitutiv, ci chiar dizolvarea societăţii. Astfel, în cazul societăţilor în

nume colectiv şi al societăţilor cu răspundere limitată excluderea unuia dintre

asociaţi produce dizolvarea societăţii dacă, în urma excluderii numărul asociaţilor

s-a redus la unul singur şi nu există clauză de continuare cu un singur asociat (la

societăţile cu răspundere limitată).

3.7. DIZOLVAREA ŞI LICHIDAREA SOCIETĂŢII COMERCIALE

3.7.1. Fazele încetării existenţei societăţii comerciale

Societatea comercială se constituie pentru a desfăşura o activitate

comercială pe o durată stabilită în actele constitutive. Uneori durata se

prelungeşte. Totuşi, societăţile comerciale pot să dispară fie dorit, fie silit, prin

faliment.

Încetarea existenţei societăţii comerciale reclamă realizarea unor operaţiuni

juridice care să aibă drept rezultat încetarea societăţii ca persoană juridică şi

lichidarea patrimoniului ei. În consecinţă, societatea comercială parcurge, pentru

realizarea acestui scop, două faze: dizolvarea şi lichidarea.

Faza dizolvării societăţii cuprinde anumite operaţiuni juridice care

declanşează şi pregătesc încetarea existenţei societăţii.

Faza lichidării societăţii cuprinde operaţiunile de: lichidare a

patrimoniului; plata creditorilor; împărţirea soldului între asociaţi.

3.7.2. Dizolvarea societăţii comerciale

105

Dizolvarea societăţii se referă la acele operaţiuni care declanşează acest

proces şi asigură premisele lichidării patrimoniului social.

Aceste operaţiuni implică hotărârea de dizolvare şi aducerea ei la

cunoştinţa celor interesaţi. Potrivit legii, hotărârea privind dizolvarea este luată,

după caz, de adunarea asociaţilor (voluntară) sau de instanţa de judecată.

Operaţiunea de dizolvare are numai rolul de a declanşa procesul de încetare a

existenţei societăţii prin lichidare.

Cauze generale de dizolvare

Cauzele care duc la dizolvare sunt prevăzute de art. 227 din Legea nr.

31/1990 şi anume:

a) trecerea timpului stabilit pentru durata societatii;

b) imposibilitatea realizarii obiectului de activitate al societatii sau

realizarea acestuia;

c) declararea nulitatii societatii;

d) hotararea adunarii generale;

e) hotararea tribunalului, la cererea oricarui asociat, pentru motive

temeinice, precum neintelegerile grave dintre asociati, care impiedica

functionarea societatii;

f) falimentul societatii (insolvenţa);

g) alte cauze prevazute de lege sau de actul constitutiv al societatii.

Dizolvarea societăţii comerciale trebuie să fie înscrisă în registrul

comerţului şi publicată în Monitorul Oficial, afară de cazul trecerii timpului

stabilit pentru durata societăţii (art. 232 din lege). Din momentul dizolvării,

societatea nu poate decât să continue realizarea operaţiunilor comerciale aflate în

curs, fără să mai poată începe alte operaţiuni. Activitatea societăţii nu mai este

normală pentru că nu se mai urmăreşte realizarea de beneficii, ci desfăşurarea

unei activităţi orientată spre lichidare. Administratorii au obligaţia să înceapă

procedura de lichidare dacă legea, actul constitutiv sau autoritatea judecătorească

nu hotărăşte altfel.

Dizolvarea are loc fără lichidare, în cazul fuziunii ori divizării totale a

societăţii, dar numai dacă nu a început repartiţia între asociaţi a părţilor ce li s-ar

cuveni prin lichidare. De asemenea, dizolvarea nu va merge spre lichidare în

cazul dizolvării societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic, precum şi în alte

cazuri prevăzute de lege.

În societăţile în nume colectiv, în comandită simplă şi în cele cu

răspundere limitată cu un număr redus de asociaţi, se poate manifesta o contopire

între dizolvare şi lichidare, în anumite condiţii.

Dacă se merge spre lichidare, administratorii au obligaţia să răspundă

pentru noile operaţiuni pe care le-au întreprins din ziua expirării termenului fixat

106

pentru durata societăţii ori de la data la care dizolvarea a fost hotărătă de

adunarea generală sau instanţa de judecată.

3.7.3. Lichidarea societăţii comerciale

Încetarea existenţei societăţii reclamă îndeplinirea unor operaţiuni care să

pună capăt activităţii ei. În final, lichidarea trebuie să ducă la încetarea statutului

de persoană juridică al societăţii.Ca rezultat al dizolvării, societatea nu mai poate

angaja noi operaţiuni comerciale. Prin urmare, lichidarea societăţii comerciale

este un ansamblu de operaţiuni care au ca scop:

a) finalizarea operaţiunilor comerciale aflate în curs la data dizolvării

societăţii;

b) încasarea creanţelor societăţii;

c) transformarea bunurilor societăţii în bani;

d) plata datoriilor societăţii;

e) împărţirea activului net între asociaţi, dacă există.

Schimbările produse în cadrul societăţii

Modificările produse de trecerea la faza de lichidare a societăţii sunt

următoarele:

a) modificarea obiectului şi scopului societăţii. Activitatea societăţii va fi

subordonată exigenţelor lichidării;

b) înlocuirea administratorilor cu lichidatorii societăţii;

c) predarea gestiunii societăţii de la administratori către lichidatori.

Lichidatorii societăţii comerciale

Activitatea de lichidare este de competenţa lichidatorilor şi nu a instanţei

judecătoreşti. Competenţa tribunalului în această fază se limitează la: numirea

lichidatorilor, dacă nu o face adunarea generală; soluţionarea opoziţiilor

creditorilor sau asociaţilor, în cazurile prevăzute de lege. Lichidatorii societăţii

vor putea fi persoane fizice sau juridice, care au calitatea de practicieni în

reorganizare şi lichidare, în condiţiile prevăzute de Ordonanţa Guvernului nr.

86/2006.

Actul de numire a lichidatorilor sau sentinţa judecătorească care-i ţine

locul se va înscrie, prin grija lichidatorilor, în registrul comerţului marcând

momentul intrării lor în funcţiune. Din acest moment, orice acţiune pentru

societate sau în favoarea ei se poate exercita numai în numele sau împotriva

lichidatorilor. Lichidatorii au aceeaşi răspundere ca şi administratorii şi îşi

îndeplinesc mandatul sub controlul cenzorilor.

Conţinutul mandatului lichidatorilor este legal şi convenţional. Cu aceeaşi

majoritate din adunarea generală cerută pentru numirea lor, asociaţii pot

determina puterile lichidatorilor. Lichidatorii au şi puteri fixate prin lege.

Preluarea gestiunii de către lichidatori de la administratori, se face pe bază de

107

inventar şi bilanţ. Împotriva deciziilor lichidatorilor, creditorii societăţii pot face

opoziţie conform art. 62 din Legea nr. 31/1990.

O dată cu primirea inventarului şi a bilanţului, lichidatorii sunt obligaţi să

primească şi să păstreze patrimoniul societăţii, împreună cu registrele şi actele

acesteia. Ei trebuie să ţină un registru cu toate operaţiunile lichidării, înscrise

cronologic.

Lichidatorii mai au următoarele obligaţii: reprezintă societatea în litigiile

aflate pe rolul instanţelor; urmăresc silit pe debitorii societăţii şi încasează

creanţele de la aceştia; vând prin licitaţie publică bunurile mobile şi imobile

aparţinând societăţii.

Operaţiunile de lichidare

Lichidarea societăţii comerciale impune efectuarea unor operaţiuni care au

drept rezultat lichidarea activului şi pasivului patrimonial.

Operaţiunile de lichidare a activului societăţii cuprind transformarea

bunurilor societăţii în bani şi încasarea creanţelor pe care societatea le are de

primit.

Lichidarea pasivului se realizează prin plata datoriilor societăţii faţă de

creditorii săi. Plata datoriilor se face cu sumele rezultate din activ. Creditorii

societăţii, care nu au fost satisfăcuţi în drepturile lor, pot acţiona societatea în

judecată, prin lichidatori, pentru a urmări bunurile existente în patrimoniul social.

Drepturile cuvenite asociaţilor

La încetarea existenţei societăţii, asociaţii sunt îndreptăţiţi să li se restituie

valoarea aporturilor efectuate la constituirea societăţii sau cu ocazia majorării

capitalului social. De asemenea, au dreptul să primească partea ce li se cuvine din

eventualele beneficii rămase nedistribuite. Dar, asemenea drepturi pot fi

valorificate numai după ce au fost lichidate toate datoriile faţă de creditorii

societăţii şi a rămas un sold activ. În acest scop lichidatorii încheie un bilanţ final.

Terminarea lichidării

Lichidarea societăţii trebuie să se facă în cel mult 3 ani de la data

dizolvării. Registrele şi actele societăţii se depun la unul dintre asociaţi ori la

registrul comerţului. După terminarea lichidării, lichidatorii trebuie să ceară

radierea societăţii din registrul comerţului. Radierea se poate face şi din oficiu.

Din acest moment societatea comercială nu mai există.