Contractul de Concesiune

ACADEMIA “ŞTEFAN CEL MARE” A MINISTERULUI

AFACERILOR INTERNE AL REPUBLICII MOLDOVA

Cu titlu de manuscris

CZU: 342.9(043.2)

Belecciu Liliana

CONTRACTUL DE CONCESIUNE

Specialitatea 12.00.02 – Drept public (administrativ);

Organizarea şi funcţionarea instituţiilor de drept

Teză de doctor în drept

CONDUCĂTOR ŞTIINŢIFIC: Maria Orlov,

conferenţiar universitar, doctor

Autor:

Belecciu Liliana

CHIŞINĂU 2007

2

CUPRINS

INTRODUCERE ............................................................................................................................... 3

CAPITOLUL I CONTRACTUL DE CONCESIUNE – CONTRACT ADMINISTRATIV...... 9

SECŢIUNEA I NOŢIUNI GENERALE PRIVIND CONTRACTELE ADMINISTRATIVE................................ 9 § 1. Teoria contractelor administrative...................................................................................... 9 § 2. Caracterele generale ale contractului administrativ ........................................................ 18 § 3. Conexiuni şi delimitări ale contractului administrativ cu şi faţă de alte acte administrative................................................................................................................................................... 23 § 4. Principalele contracte administrative .............................................................................. 29

SECŢIUNEA II CONCEPTUL, ESENŢA ŞI NATURA JURIDICĂ A CONTRACTULUI DE CONCESIUNE .... 32 § 1. Noţiunea contractului de concesiune ................................................................................. 32 § 2. Unele opinii asupra naturii juridice a contractului de concesiune.................................... 35 § 3. Trăsături caracteristice contractului de concesiune ......................................................... 39 § 4. Caracterele juridice ale contractului de concesiune.......................................................... 41 § 5. Clasificarea contractelor de concesiune ............................................................................ 44 § 6. Delimitarea contractului de concesiune faţă de alte contracte.......................................... 48

CAPITOLUL II REGIMUL JURIDIC APLICABIL ÎNCHEIERII CONTRACTULUI DE CONCESIUNE ................................................................................................................................ 51

SECŢIUNEA I PĂRŢILE CONTRACTULUI DE CONCESIUNE ............................................................. 51 § 1. Concedentul ....................................................................................................................... 52 § 2. Concesionarul..................................................................................................................... 55 § 3. Pluralitatea subiectelor contractului de concesiune .......................................................... 59

SECŢIUNEA II CONDIŢII DE VALIDITATE ALE CONTRACTULUI DE CONCESIUNE ........................... 61 § 1. Capacitatea de a contracta ................................................................................................ 61 § 2. Consimţământul valabil al părţii ce se obligă ................................................................... 63 § 3. Obiectul contractului de concesiune .................................................................................. 67 § 4. Cauza şi forma contractului de concesiune....................................................................... 83

SECŢIUNEA III ÎNCHEIEREA CONTRACTULUI DE CONCESIUNE..................................................... 85 § 1. Procedura prealabilă încheierii contractului de concesiune............................................. 85 § 2. Procedura de concesionare................................................................................................ 93 § 3. Încheierea contractului de concesiune ............................................................................. 100

CAPITOLUL III EFECTELE ŞI ÎNCETAREA CONTRACTULUI DE CONCESIUNE ... 102

SECŢIUNEA I EFECTELE CONTRACTULUI DE CONCESIUNE......................................................... 102 § 1. Puterea obligatorie a contractului de concesiune............................................................ 102 § 2. Drepturile şi obligaţiile părţilor....................................................................................... 104

SECŢIUNEA II MODIFICAREA ŞI ÎNCETAREA CONTRACTULUI DE CONCESIUNE.......................... 120 § 1. Principiul echilibrului financiar al contractului .............................................................. 122 § 2. Modificarea unilaterală a contractului de concesiune .................................................... 128 § 3. Încetarea contractului de concesiune............................................................................... 130

ÎNCHEIERE .................................................................................................................................. 137

BIBLIOGRAFIE ........................................................................................................................... 152

3

INTRODUCERE

Actualitatea temei investigate şi gradul de studiere a acesteia

Contractul de concesiune, în calitatea sa de contract administrativ, a apărut şi s-a dezvoltat

în perioada statului liberal de la sfârşitul secolului al XIX-lea şi începutul secolului al XX-lea, din

jurisprudenţa Consiliului de Stat din Franţa, care era strâns legată de noţiunea de domeniu public

şi, respectiv, de servicii sau de lucrări publice. Prin urmare, contractul de concesiune îşi are originea

în necesităţile imperioase de ordin financiar ale autorităţilor publice care aveau în administrare

bunuri proprietate publică, pentru a le valorifica în interesul comunităţilor sau aveau în gestiune

servicii publice, care trebuiau prestate la un nivel înalt.

După cum menţiona Ilie St. Măndreanu, “prin sistemul concesiunilor s-au valorificat

bogăţiile naturale, absolut necesare dezvoltării statului, graţie lor s-au înfrumuseţat şi organizat

instituţii ce lâncezeau, prin sistemul concesiunilor s-au utilizat bunuri neproductive din domeniul

public şi prin ele s-a înlesnit progresul civilizaţiei, uşurând viaţa individuală şi colectivă fără a greva

bugetul statului, ci din contra aducându-i venituri.

Azi e uşor să se critice acest mod de concesiune; însă când ne gândim la drumul parcurs

până azi, la progresul realizat în interesul general, trebuie să recunoaştem rolul mare pe care l-au

avut concesiunile în viaţa statelor. Concesiunile au fost alese ca mijloc de realizare a căilor ferate,

prin mijlocirea lor s-au asanat malurile mării, s-au creat canale, poduri, s-au îndiguit râuri

navigabile, s-au făcut instalaţii de distribuiri de apă, gaz, electricitate, transporturi în comun etc.”.

Clasic, concesiunea a fost definită ca un mod de gestionare a serviciilor publice prin care o

autoritate publică (concedent) însărcinează pe un particular (cetăţean sau societate comercială),

printr-o convenţie încheiată cu acesta, să facă să funcţioneze un serviciu public pe cheltuiala şi

riscul celui din urmă, care-şi primeşte remunerarea din redevenţe percepute de la usageri. Astfel,

contractul de concesiune îşi marchează de la bun început locul său în dreptul public ca un contract

administrativ şi formă juridică de realizare a gestiunii de bunuri ale domeniului public, servicii

publice, activităţi sau lucrări de interes public. Această instituţie juridică a dreptului public, mai

exact, a dreptului administrativ a constituit şi constituie subiectul unor studii ale specialiştilor în

domeniu, fiind justificate, de necesitatea imperioasă de a cunoaşte dimensiunile şi implicaţiile

contractelor administrative în societate şi, pe această bază, să se poată stabili acţiunile şi măsurile

cele mai eficiente de utilizare a acestora în procesul de administrare. Modalităţile de exploatare a

bunurilor domeniului public, de gestionare a serviciilor publice sau a desfăşurării de activităţi s-au

4

modificat semnificativ atât ca număr, cât şi ca diversitate datorită creşterii considerabile a

necesităţilor colective pe de o parte, iar, pe de altă parte, datorită problemelor financiare pe care le

întâmpină statul şi colectivităţile locale, fapt ce determină o dezangajare din ce în ce mai mare a

acestora în prestarea activităţilor sau a serviciilor publice.

Antrenarea persoanelor de drept privat la prestarea serviciilor publice, prin parteneriat

public-privat, se urmăreşte, în toate ţările, creşterea calităţii serviciilor publice şi plasarea usagerului

în mijlocul preocupărilor serviciilor în cauză.

Contractul de concesiune, care a avut şi continuă să aibă cea mai mare pondere printre

contractele administrative, la noi în ţară nu este încă suficient cercetat de specialiştii din domeniu,

iar studiile efectuate tratează doar unele aspecte fragmentare şi nu dezvăluie integral conţinutul

acestuia. Aşadar, problemele legate de cunoaşterea contractului de concesiune cer a fi supuse unui

studiu amplu.

Necesitatea studierii contractului de concesiune comportă un dublu aspect: în primul rând,

sub aspectul formei juridice concrete de realizare a concesiunii, ca mod de exploatare a bunurilor,

serviciilor şi activităţilor de interes public, iar în al doilea rând se impune stabilirea caracteristicilor

contractului de concesiune ca un contract administrativ, regim juridic special căruia îi sunt supuse

contractele de concesiune, condiţiile indispensabile încheierii lor (caietele de sarcini, licitaţiile),

precum şi principiile speciale cu privire la executarea acestor contracte perfectate pentru un interes

general şi pentru buna funcţionare a serviciilor publice.

Mai mult decât atât, contractul de concesiune necesită o studiere aprofundată, pentru a-i

determina trăsăturile specifice, prin care acesta se deosebeşte de alte contracte, pentru a-l putea

încadra în grupul contractelor din care face parte, şi anume: contractele administrative.

Vom încerca, cu modestele noastre puteri, să aducem o cât de puţină lumină în acest

domeniu atât de discutat şi de important pentru ţara noastră, care trece printr-o perioadă de tranziţie

la economia de piaţă, deoarece concesiunea a jucat un rol foarte mare în crearea şi dezvoltarea

statului modern. Pentru a alege calea cea mai bună de modernizare a administraţiei, fundamentată

pe experienţa altora şi cu evitarea propriilor greşeli, toate acestea necesită investigaţii speciale şi o

apreciere ştiinţifică bine argumentată.

Referindu-ne la gradul de studiere a temei de investigaţie vom releva că studierea

contractului de concesiune, în calitate de contract administrativ îşi are sediul în lucrările de

specialitate ale savanţilor francezi şi români, lucrări consultate de noi. Astfel, în ţara de origine a

5

contractelor administrative, în general, şi a contractelor de concesiune, în special, a fost abordată

această temă de profesori consacraţi în materie ca: Gaston Jeze, J. Rouviere, A. de Laubardére, J.

Rivero, J. Waline, L. Richer, Geoges Phillippe, R. Chapus. În România, un suport considerabil în

studierea acestei teme îl are literatura de specialitate din perioada interbelică, reprezentată de

profesorii: E. D. Tarangul, Jean H. Vermeulen, Ilie St. Măndreanu, Pavel Strihan, Paul Negulescu,

Anibal Teodorescu. În prezent, recunosc teoria contractelor administrative, abordând şi contractul

de concesiune, profesorii români: A. Iorgovan, Eugen Popa, R. N. Petrescu, Ilie Iovănaş, Iulian

Avram, Mircea Preda, Verginia Vedinaş, Valentina Gilescu, Ioan Alexandru ş. a.

În Republica Moldova, teoria contractelor administrative e susţinută, cercetând tangenţial

unele aspecte ale contractului de concesiune, de autori, precum: M. Orlov, Şt. Belecciu, Ala

Climov, V. Popa, I. Munteanu, V. Mocanu, V. Furdui, I. Trofimov, inclusiv autoarea tezei.

Amănunte despre contractul de concesiune le găsim în lucrările: “Comentariu la Legea

serviciilor publice de gospodărie comunală”(Sv. Dogotaru, M. Orlov, Şt. Belecciu, L. Belecciu,),

“Ghid de urbanism şi amenajare a teritoriului pentru funcţionari publici” (Sv. Dogotaru, M. Orlov,

Iu. Povar, A. Paladi, Şt. Belecciu), “Concesiunea – o modalitate eficientă de gestionare a

proprietăţii UAT”(V. Furdui).

Scopul şi sarcinile tezei

Scopul cercetării contractului de concesiune poate fi studiat din două puncte de vedere, şi

anume: a identifica locul contractului de concesiune, ca instrument al administraţiei publice de

realizare a atribuţiilor şi a supune analizei sub toate aspectele contractul de concesiune ca un

contract administrativ, distinct de contractele din dreptul comun.

Acest scop se impune şi prin faptul că, în prezent, serviciile publice nu satisfac pe deplin

necesităţile populaţiei, deoarece bugetul statului şi cel al unităţilor administrativ-teritoriale este

destul de precar. Prin urmare, trebuie găsite şi alte căi de realizare a sarcinilor statului de satisfacere

deplină şi calitativă a necesităţilor vitale ale populaţiei. Astfel, lucrarea nu are doar un scop

teoretic, de dezvoltare a doctrinei juridice în domeniu, ci şi unul practic: a propune administraţiei

publice instrumente eficiente de prestare a serviciilor publice, testate în timp în practica multor ţări.

Întru realizarea scopului propus, ne-am stabilit următoarele sarcini:

• Identificarea locului contractului administrativ, în general, şi a contractului de

concesiune, în special, printre celelalte forme concrete de realizare a activităţii administraţiei

publice;

6

• Determinarea naturii juridice a contractului de concesiune, respectiv regimul juridic

aplicabil acestuia, având la bază literatura de specialitate şi legislaţia în vigoare;

• Studierea şi stabilirea părţilor contractului de concesiune (concedent şi concesionar),

prin comparaţie cu contractele de drept comun;

• Studierea şi concretizarea bunurilor, activităţilor (lucrărilor) şi serviciilor care pot

face obiectul contractului de concesiune;

• Analiza şi motivarea procedurilor de încheiere a contractului de concesiune;

• Identificarea şi analiza elementelor contractului de concesiune specifice dreptului

administrativ care îşi au originea în: voinţa unilaterală a autorităţii publice, în calitate de concedent;

modificarea unilaterală şi rezilierea unilaterală a contractului de concesiune; dreptul de control al

concedentului asupra respectării condiţiilor şi clauzelor contractuale de către concesionar;

• Determinarea cauzelor care pot rupe echilibrul financiar al contractului de

concesiune;

• Identificarea şi analiza lacunelor, confuziilor legislative ce împiedică punerea în

practică a contractului de concesiune;

• Elaborarea de recomandări de ordin teoretic, legislativ şi practic în vederea utilizării

pe larg a concesiunii ca formă eficientă de gestiune a bunurilor domeniului public, în general, şi a

serviciilor publice, în mod special.

Noutatea ştiinţifică a rezultatelor obţinute - este una dintre primele cercetări, în

ansamblu, ale problemelor teoretice şi practice privind contractul de concesiune - contract

administrativ supus unui regim de drept public. Astfel, lucrarea oferă noi posibilităţi pentru

aplicarea reală a elaborărilor ştiinţifice în scopul activizării utilizării metodelor moderne şi a

instrumentelor eficiente de exploatare a bunurilor, gestiunea serviciilor şi executarea de activităţi de

interes public. De asemenea, pe parcursul lucrării au fost făcute diferite propuneri care au la bază un

suport ştiinţific, ce pot fi folosite în elaborarea unor acte juridice de o înaltă calitate de reglementare

a domeniului dat.

Elementele de noutate sunt concretizate precum urmează:

• este concretizată natura juridică a contractului de concesiune, şi anume în calitate de

contract administrativ supus unui regim juridic de drept public;

• sunt determinate elementele cu valoare de constantă a contractului de concesiune,

care-l delimitează de contractele de drept comun;

7

• este argumentată necesitatea de a studia contractul de concesiune în cadrul

contractelor administrative;

• având la bază legislaţia în vigoare, au fost studiate părţile contractului de concesiune,

prin determinarea competenţelor concedentului şi indicarea categoriilor de persoane fizice sau

juridice care pot avea calitatea de concesionar;

• au fost elucidate problemele ce apar în legătură cu condiţiile de validitate ale

contractului de concesiune, vizavi de dreptul comun în materie de contracte, şi anume: capacitatea

de a contracta, consimţământul, obiectul, cauza şi forma contractului de concesiune;

• au fost relevate modalităţile de desemnare a concesionarilor prin licitaţie publică sau

negociere directă, determinată de necesitatea alegerii celui mai apt contractant, care să fie în stare să

execute contractul în condiţiile impuse de autoritatea publică;

• a fost stabilit regimul juridic aplicabil bunurilor domeniului public al statului sau

unităţii administrativ-teritoriale care fac obiectul contractului de concesiune, precum şi situaţia

acestora la încetarea concesiunii;

• au fost caracterizate modalităţile de încetare a contractului de concesiune.

Importanţa teoretică şi valoarea aplicativă a lucrării rezidă în cercetarea complexă a

contractului de concesiune, care a fost mult timp subiect de dispute între autorii dreptului civil şi

dreptului public, vizavi de apartenenţa acestuia, fie dreptului civil, fie dreptului administrativ.

Importanţa teoretică rezidă în evidenţierea factorilor care determină existenţa şi necesitatea

studierii şi aplicării contractului de concesiune, precum şi prin înaintarea de propuneri de lege

ferenda, în vederea elaborării unui cadru normativ adecvat reglementării acestuia, pornind de la

analiza legislaţiei şi experienţa în acest domeniu a altor state. Lucrarea propusă poate servi, de

asemenea, drept suport teoretic la predarea cursurilor de drept administrativ sau a altor discipline, în

materie de contracte administrative.

Valoarea practică a lucrării constă în elaborarea instrumentelor de punere în aplicare a

concesiunii, ca mod de exploatare eficientă a bunurilor domeniului public a statului sau bunurilor

domeniului public a unităţii administrativ-teritoriale, ca mod al gestiunii de servicii publice sau al

desfăşurării de activităţi (lucrări) publice.

Aprobarea rezultatelor tezei

Unele compartimente de bază cuprinse în lucrare şi-au găsit reflectare în articolele publicate

la tema tezei în reviste ştiinţifice şi în comunicările prezentate la conferinţe teoretico-ştiinţifice

8

naţionale şi internaţionale, precum: forul naţional “Descentralizare fiscală: provocări pentru

Republica Moldova” organizat de fundaţia Soros-Moldova (Chişinău, 9-10 martie 2006); sesiunile

ştiinţifice anuale organizate de Institutul de Ştiinţe Administrative “Paul Negulescu” Sibiu-

România, (20-21 mai 2005, 19-20 mai 2006); în cadrul a două prezentări de carte “Comentariu la

Legea serviciilor publice de gospodărie comunală”(Chişinău) şi “Ghid de urbanism şi amenajare a

teritoriului pentru funcţionari publici”(Chişinău, 15 decembrie 2005).

Materialele tezei sunt destinate atât teoreticienilor care predau materia contractelor

administrative, cât şi autorităţilor publice care au în competenţa lor administrarea bunurilor

proprietate a statului sau a unităţii administrativ-teritoriale şi gestiunea de activităţi sau servicii

publice.

Structura şi volumul lucrării

Teza de doctorat cu tema “Contractul de concesiune” este compusă din introducere, 3

capitole, divizate în 7 secţiuni care, la rândul lor, sunt împărţite în paragrafe şi subparagrafe,

încheiere, referinţe bibliografice, rezumate în limbile engleză şi rusă.

Necesitatea structurării în capitole, secţiuni, paragrafe şi subparagrafe rezidă în

complexitatea temei cercetate, deoarece într-o structurare mai concisă nu s-ar fi reuşit să se

analizeze toate aspectele teoretico-practice ale contractului de concesiune, fapt ce ar fi lăsat

neelucidate multe probleme. Volumul total al tezei este de 158 de pagini.

Cuvinte-cheie: contract de concesiune, contract administrativ, caiet de sarcini, concedent,

concesionar, autoritate publică, persoană de drept privat (particular), proprietate publică a statului şi

proprietate publică a unităţii administrativ-teritoriale, bunurile domeniului public şi bunurile

domeniului privat ale proprietăţii publice, servicii publice, usageri, activităţi şi lucrări publice,

redevenţă, regim juridic de drept public, licitaţie publică, negociere directă.

9

CAPITOLUL I

CONTRACTUL DE CONCESIUNE – CONTRACT ADMINISTRATIV

SECŢIUNEA I

Noţiuni generale privind contractele administrative

§ 1. Teoria contractelor administrative

1.1. Teoria contractelor administrative în dreptul francez

Noţiunea contractelor administrative este indisolubil legată de categoriile juridice ale

proprietăţii publice, domeniului public şi autorităţii publice.

Originea contractelor administrative trebuie căutată, în esenţă, în necesităţile imperioase de

ordin financiar ale autorităţilor publice care aveau în administrare bunuri proprietate publică, de a le

valorifica în interesul comunităţilor locale sau în interes naţional, în funcţie de proprietatea asupra

acestor bunuri. [26, p. 5]

Teoria contractelor administrative s-a format în dreptul francez datorită jurisprudenţei

Consiliului de Stat, fiind dezvoltată şi sistematizată de doctrină.

Teoria Consiliului de Stat asupra contractelor administrative are la bază existenţa instanţelor

de contencios administrativ ca instanţe judiciare şi, respectiv, existenţa “dreptului exorbitant”, adică

a dreptului administrativ ca regim derogatoriu de la dreptul comun, aplicabil administraţiei de stat.

Astfel, prin jurisprudenţa lor, instanţele de contencios administrativ din Franţa, în primul rând

Consiliul de Stat, au calificat drept contracte administrative numai acele contracte în care, în afară

de simpla participare a unei administraţii publice, se mai întâlneşte un anumit scop – asigurarea

funcţionării unui serviciu public, respectiv un anumit regim juridic de drept public. [57, p. 109-110]

În literatura juridică franceză de la sfârşitul secolului al XIX-lea şi începutul celui de-al

XX-lea, autori ca E. Perrignet (în lucrarea “Les contrats de l’Etat, 1890”) şi, mai ales, Gaston Jèze

(în “Les contrats administratifs de l’Etat, des départements, des communes et des établissements

publics”, 1927-1934), conturează teoria potrivit căreia, în afară de contractele caracteristice

dreptului privat, există o categorie de contracte specifică dreptului public, cu un regim juridic

diferit, şi anume - contractele administrative. [26, p. 5]

Astfel, întreaga doctrină a contractelor administrative are la bază distincţia între contractele

încheiate de administraţiile publice ca autorităţi publice şi contractele civile (sau contractele de

10

drept privat) încheiate de administraţiile publice în aceleaşi condiţii şi cu aceleaşi efecte ca atunci

când acestea sunt încheiate de către particulari.

Pornind de la aceste aspecte, Gaston Jèze consideră că “de câte ori părţile au înţeles să se

supună unor astfel de reguli – care alcătuiesc aşa-zisul regim de Drept public – ne găsim în faţa

unor contracte administrative”. “Cocontractantul – spune Jeze – nu se găseşte faţă de un alt

particular; obligaţiunile sale vor trebui să fie interpretate ca şi cum s-ar întinde la tot ceea ce este

absolut necesar pentru asigurarea funcţionării regulate şi continui a serviciului public la care el

consimte să colaboreze. De partea ei, administraţia va fi obligată să-l despăgubească pe

cocontractant pentru cazul când întinderea acestor obligaţii i-ar pricinui un prejudiciu anormal, pe

care el nu putea să-l prevadă în mod natural în momentul contractării”. [104, p. 232]

De asemenea, întemeietorul teoriei contractelor administrative susţine că pentru existenţa

contractului administrativ sunt necesare următoarele condiţii: “1) un acord de voinţe între

administraţie şi un particular; 2) acordul de voinţe să aibă de obiect crearea unei obligaţiuni juridice

de prestare de lucruri materiale sau de servicii personale, în schimbul unei remuneraţii (în numerar

sau altfel); 3) prestaţiunea particularului să aibă drept scop asigurarea funcţionării unui serviciu

public; 4) părţile să fi înţeles să se supună regimului apărat de Dreptul public printr-o clauză

expresă prin însăşi forma dată contractului, sau prin oricare altă manifestare de voinţă”. [104, p.16]

Referitor la regimul juridic aplicabil contractelor administrative s-a subliniat, de către

aceeaşi sursă, că regulile de ordin tehnic privitoare la formarea, executarea şi desfacerea

contractelor administrative diferă, în mare măsură, de regulile dreptului privat pentru contractele

determinate de el.

Teoria lui Jèze a fost urmată de o teorie importantă consacrată în 1945 de către Georges

Pequignot în lucrarea sa “Tèorie générale du contrat administratif”, în care se face o analiză

generală a tuturor contractelor administrative.

Un alt studiu complet, care unifică concepţiile lui Jèze şi Pequinot, a fost publicat în 1957 de

André de Laubadère (“Traité théorique et pratique des contrats administratifs”) şi reeditat în 1983-

1984 de către profesorii F. Moderne şi P. Devolvé. [84, p.19] “Acest tratat despre contractele

administrative rămâne până astăzi lucrarea de referinţă în materie, dar dezvoltarea procedeului

contractual în acţiunea administrativă a suscitat apariţia a numeroase lucrări asupra unor anumite

tipuri de contracte”. [84, p. 20]

11

Alţi autori francezi abordează problematica contractelor administrative atât prin prisma

diversităţii contractelor pe care le încheie administraţia publică, cât şi a elementelor specifice

contractelor administrative, prin care ele se deosebesc de cele de drept comun. [86, p. 97; 62, p.

284]

În felul acesta, deşi limitată la început, teoria contractelor administrative s-a dezvoltat, fiind

strâns legată de evoluţia contenciosului administrativ şi de practica jurisdicţională a Consiliului de

Stat, care a fost calificat drept “unicul ghid în această materie”. [88, p. 104-105; 57, p. 112] ”.

Cercetând originea contractelor administrative, profesorul A. Iorgovan susţine că literatura

franceză este foarte bogată în această materie, teoria contractelor administrative fiind preluată şi de

jurisdicţia altor ţări. Perioada statului liberal de la sfârşitul secolului al XIX-lea şi începutul celui

de-al XX-lea a fost de neconceput fără teoria şi, mai ales, practica, inclusiv contencioasă, în materia

contractelor administrative. Marile echipamente de infrastructură ale Franţei din acea perioadă şi

până la ora actuală sunt strâns legate de teoria contractelor administrative (căile ferate, drumurile,

electricitatea, aprovizionarea cu gaze şi apă etc.). Pe parcurs, contractele administrative au penetrat

şi sfera “socialului” (se consideră contract administrativ, de exemplu, convenţia dintre Casa

naţională de asigurare medicală şi organizaţiile naţionale ale medicilor, decizie susţinută şi de

Consiliul de Stat în 1974). [57, p. 99-100]

Pornind de la practica şi jurisprudenţa franceză, A. de Laubardère defineşte contractul

administrativ ca fiind contractul încheiat de o persoană publică şi identificat prin intermediul unui

criteriu alternativ, şi anume: prezenţa clauzelor exorbitante sau participarea cocontractanţilor la

exercitarea aceluiaşi serviciu public. [57, p. 112]

Conchidem că jurisprudenţa franceză a avut şi are un rol deosebit de important în

conceptualizarea doctrinei în materie de contracte administrative.

1.2. Teoria contractelor administrative în dreptul român

În dreptul român din perioada interbelică, teoria contractelor administrative nu s-a deuvoltat

cu aceeaşi amploare ca în dreptul francez şi nu s-a ajuns la formarea unui regim juridic diferenţial

în aceeaşi măsură ca în Franţa, deoarece a lipsit jurisdicţia unui tribunal administrativ de importanţa

Consiliului de Stat, litigiile referitoare la toate contractele administrative fiind judecate tot de

instanţele puterii judiciare. [82, p. 206; 74, p. 338]

12

În literatura juridică românească din perioada interbelică s-au conturat trei opinii cu privire

la contractul administrativ:

• Acceptarea teoriei contractelor administrative;

• Respingerea oricărei teorii a contractelor administrative;

• Considerarea tuturor contractelor încheiate de administraţia publică drept contracte

administrative.

a) Prima opinie este cea mai susţinută, promotorii ei fiind reputaţii jurişti J. Vermeulen

[104, p. 108], E. D. Tarangul [92, p. 411] şi I. Vântu. Ei consideră că contracte de drept public sunt

actele juridice încheiate de administraţie cu particularii în scopul de a “colabora” în vederea

realizării unui serviciu public sau a unui interes general.

În susţinerea teoriei contractelor administrative, prima opinie pleacă de la ideea conform

căreia concesiunea este un contract de drept public, un contract de servicii publice sau un contract

administrativ propriu-zis.

Astfel, au fost evidenţiate principalele trăsături ale acestui contract administrativ: [74, p.

344]

- concesiunea de servicii publice se realizează printr-un acord ce intervine între

concesionar şi administraţie, dar, în pofida acestui fapt, nu este un contract de drept comun,

deoarece administraţia are dreptul şi obligaţia de a controla şi reglementa exploatarea serviciului

public pentru a-l putea adapta intereselor generale publice;

- actul de concesiune nu poate fi considerat un act unilateral de putere publică pentru că

interesele concesionarilor ar fi lăsate la discreţia administraţiei, ceea ce nu ar conveni particularilor;

- actul de concesiune este un act juridic complex alcătuit dintr-o parte reglementară

stabilită pe cale unilaterală şi o parte contractuală stabilită printr-un acord de voinţă intervenit între

administraţia concedentă şi concesionar;

- administraţia are dreptul de a retrage concesiunea ori de câte ori va constata că, de fapt,

concesionarul nu îndeplineşte condiţiile prevăzute în contractul de concesiune sau dacă apreciază că

serviciul public concesionat trebuie să primească o altă organizare; în consecinţă, administraţia

poate să rezilieze contractul de concesiune pe cale unilaterală, dar cu obligaţia de a-l despăgubi pe

concesionar;

- administraţia este responsabilă de buna funcţionare a serviciului public concesionat,

având posibilitatea de a controla activitatea concesionarului;

13

- în materie de concesiune a serviciilor publice s-a admis teoria impreviziunii.

Impreviziunea avea loc atunci când se produceau evenimente excepţionale şi anormale, independent

de părţile contractante, care nu puteau fi prevăzute în momentul încheierii contractului şi care

făceau ca executarea acestuia să fie prea oneroasă. În aceste situaţii, administraţia era obligată să

restabilească echilibrul financiar al concesiunii.

Menţionăm că încă din perioada interbelică, după adoptarea Legii cu privire la concesiune,

în 1929, jurisprudenţa a impus teza după care contractele de concesiune sunt ”acte de autoritate de

competenţa Curţilor de Apel, ca instanţa de contencios administrativ”. [57, p. 106]

Se observă că jurisprudenţa din România prin diferite decizii, îndeosebi ale Curţii de casaţie,

a admis teza conform căreia administraţia poate încheia cu particularii, în vederea realizării unui

serviciu public, fie un contract de drept privat, supus regimului juridic al codului civil, fie un

contract de drept public sau contract administrativ, guvernat de regimul dreptului public, cu condiţia

ca părţile să consimtă, în mod expres sau tacit, că vor să se supună regimului juridic special al

dreptului public.

b) Opinia bazată pe respingerea teoriei contractelor administrative a fost susţinută de

profesorii A. Teodorescu [93, p. 294-298] şi P. Negulescu [69, p. 154-169], încurajaţi şi de faptul că

după adoptarea Legii cu privire la concesiunile publice 1929, jurisprudenţa a impus teza potrivit

căreia, contractele de concesiune sunt acte de autoritate de competenţa instanţelor de contencios

administrativ, de la curţile de apel.

Argumentele esenţiale invocate de A. Teodorescu sunt următoarele:

- statul se manifestă în dreptul public nu numai “sub faţă de stat suveran, ci sub aceea de

stat - persoană juridică, în care calitate stăpâneşte un patrimoniu ce-i aparţine în propriu şi este

subiect de drepturi şi de obligaţiuni ca orice particular”;

- în actul de gestiune, statul nu comandă şi nu interzice nimănui nimic, şi face cu privire la

patrimoniul său acte juridice pe care şi simplii particulari le-ar putea face cu privire la patrimoniul

lor propriu; el face acte patrimoniale;

- spre deosebire de actul de autoritate care are caracter unilateral, actul de gestiune este un

act bilateral, contractual, căci el constă întotdeauna într-un acord de voinţe; “din această cauză

îmbracă întotdeauna forma obişnuită a actelor contractuale de drept privat”;

- prin actul de gestiune administraţia poate să urmărească satisfacerea unui interes public,

“cu alte cuvinte, uneori actul (de gestiune) nu se referă numaidecât la domeniul privat, ci şi la

14

domeniul public, a cărui pază şi administrare o are tot ea (administraţia), sau chiar la interese

publice…”;

- numai actele de autoritate sunt deferite contenciosului administrativ şi judecate după

principiile şi procedura specială prevăzute de Legea din 23 decembrie 1925, pe când actele de

gestiune sunt “justiţiabile de tribunale şi curţi, după principiile şi procedura dreptului comun (afară

numai de cazurile când acestea ar fi contrazise de legi speciale)”. [93, p. 294-298]

Profesorul P. Negulescu susţinea că teoria după care concesiunea este un contract,

promovată de jurisprudenţa franceză, apare “dăunătoare interesului general, pe care serviciul

concedat este menit să-l satisfacă, căci face ca serviciul public să urmeze mai mult interesele

concesionarului decât să satisfacă interesul public, nerealizând astfel îmbunătăţiri în serviciu; pe

când din contră, serviciile publice trebuie să fie dominate de grija interesului public, iar concesiunea

nu poate transforma serviciul public într-o afacere privată”. [69, p. 155]

Bineînţeles, oricât de mult am agrea ideea de contract administrativ, nu putem nega raţiunea

acestei reticenţe întemeiate pe egoismul particularului obsedat de propriile interese.

În consecinţă, concesiunea era calificată ca un act mixt, o combinaţie de dispoziţiuni

regulamentare şi de contract. [69, p. 155, 160]

c) Reprezentanţii celei de-a treia păreri, consideră că toate contractele încheiate de

administraţia publică sunt contracte administrative, supuse unui regim de drept administrativ.

Unul dintre adepţii acestei opinii susţinea că toate contractele încheiate de administraţia

publică erau supuse, în primul rând, principiilor generale ale contractelor din dreptul privat, din

care cauză ele rămân contracte, şi în al doilea rând, unor principii şi norme de drept administrativ,

din care cauză ele devin administrative. “De aceea, socotim că denumirea de contracte

administrative pe care o propunem pentru toate aceste contracte este potrivită, pentru că este

revelatoare şi corespunde exact conţinutului noţiunii aşa cum se desprinde din principiile şi normele

dreptului nostru pozitiv”. [91, p. 247]

Argumentele în favoarea acestei opinii au fost mai puţin convingătoare.

De asemenea, trebuie avut în vedere şi faptul că tribunalele în activitatea lor, din perioada

interbelică erau înclinate, în lipsa unor reguli precise şi în lipsa unor clauze contractuale

corespunzătoare (prevăzute în contractele administrative), să caute în dreptul privat analogii pentru

judecarea şi interpretarea acestora. [82, p. 26]

15

În perioada regimului comunist, teoria contractelor administrative a fost total abandonată,

datorită atât dispariţiei noţiunilor de proprietate publică şi privată a statului ori a comunităţilor

locale, cât şi înlocuirii acestora cu proprietatea socialistă de stat şi imposibilităţii existenţei unor

raporturi juridice de natură contractuală între stat şi particulari, în scopul exploatării unor bunuri

proprietatea statului.

Totuşi, în pofida tuturor impedimentelor de ordin politic şi legislativ, unii autori de drept

administrativ din perioada regimului comunist, ca profesorii Valentina Gilescu [53, p. 122] sau

Antonie Iorgovan [58, p. 214] de la facultatea de drept din Bucureşti, au încercat să aducă

argumente pentru fundamentarea teoriei contractelor administrative.

Perioada de după decembrie 1989 poate fi calificată ca o nouă etapă în evoluţia teoriei

contractului administrativ, prima în istoria României în care ar fi trebuit să se regăsească

fundamentată legal şi doctrinar existenţa ei, pornind de la faptul că însăşi Constituţia din 1991 o

recunoaşte fără a o califica expres cu denumirea de “contract administrativ”. Este vorba de art. 135

alin. 5 care declară, pe de o parte proprietatea publică inalienabilă, iar pe de altă parte, recunoaşte

posibilitatea existenţei unor mijloace juridice de valorificare a bunurilor proprietate publică. Este

vorba de trei tipuri de contracte administrative: darea în administrare, care nu se poate face decât

către o regie autonomă sau instituţie publică; concesiunea; închirierea. [103, p. 126]

După cum spunea I. Iovănaş, “în doctrina românească, ţinând seama şi de reglementările

legislative din ţara noastră, s-a admis şi azi se reia ideea că contractele administrative reprezintă o

entitate specifică dreptului administrativ, distinctă atât faţă de actul unilateral de putere, cât şi de

actul juridic civil sau comercial”. [59, p. 74-75]

Juriştii care susţin teoria contractelor administrative sunt A. Iorgovan, Ioan Alexandru [22,

p. 458-465], Verginia Vedinaş, Ilie Iovănaş, Rodica Narcisa Petrescu, Ion Corbeanu [40, p. 108-

119], Corneliu Manda [65, p. 143-148], Dana Apostol Tofan [94, p. 91-102], Eugen Popa [78, p.

293-360], Emil Balan [29, p. 101] ş. a.

Însă, noul sens al reglementărilor din România pune din nou faţă în faţă tezele tradiţionale

referitoare la contractele administrative cu tezele clasice referitoare la contractele civile.

Prin urmare, rămâne în sarcina doctrinei de a stabili trăsăturile contractelor administrative,

care trebuie să le delimiteze atât de contractele civile, cât şi de actele administrative ori de

operaţiunile administrative.

16

Astfel, profesorul A. Iorgovan stabileşte următoarele trăsături ale contractelor

administrative:

a) reprezintă un acord de voinţă între o autoritate a administraţiei publice sau alt subiect de

drept autorizat de o autoritate a administraţiei publice şi un particular;

b) presupune efectuarea de lucrări, prestarea de servicii etc. de către particulari în schimbul

unei remuneraţii (caracter oneros);

c) este destinat să asigure funcţionarea aceluiaşi serviciu public, a cărui organizare

reprezintă obligaţie legală a autorităţii administraţiei publice cocontractante (are ca scop un

serviciu public) sau, după caz, punerea în valoare a aceluiaşi bun public;

d) părţile trebuie să accepte unele clauze de natură reglementară stabilite prin lege, sau în

baza legii, prin hotărâre a guvernului (clauze reglementare);

e) autoritatea administraţiei publice (cel autorizat) nu poate ceda interesele, drepturile sau

obligaţiile sale decât altei autorităţi a administraţiei publice, în condiţiile legii, iar particularul le

poate ceda oricărei persoane, dar numai cu aprobarea administraţiei publice;

f) când interesul public o cere sau când particularul nu şi-a îndeplinit din culpă obligaţiile

din contracte, ori când executarea apare prea împovărătoare pentru particular, autoritatea

administraţiei publice poate modifica sau rezilia unilateral contractul, fără a mai recurge la justiţie;

g) părţile, prin clauză expresă sau prin simpla acceptare a clauzelor prestabilite au înţeles că

se vor supune, inclusiv cu privire la soluţionarea litigiilor, unui regim juridic de drept public;

h) soluţionarea litigiilor este de competenţa instanţelor naţionale de contencios

administrativ, dacă legea nu dispune altfel. [57, p.115]

În fine, Verginia Vedinaş defineşte contractul administrativ ca fiind un acord de voinţă,

dintre o autoritate publică, aflată pe o poziţie de superioritate juridică, pe de o parte, şi alte subiecte

de drept, pe de altă parte (persoane fizice, persoane juridice sau alte organe ale statului subordonate

celeilalte părţi), prin care se urmăreşte satisfacerea unui interes general, prin prestarea unui serviciu

public, efectuarea unei lucrări publice sau punerea în valoare a unui bun public, supus unui regim de

putere publică. [103, p. 127]

După cum am arătat, în România, teoria contractelor administrative este susţinută de

doctrina actuală cu o şi mai mare amploare decât în perioada interbelică.

17

1.3. Teoria contractelor administrative în Republica Moldova

În Republica Moldova, teoria contractelor administrative a pătruns împreună cu dezvoltarea

raporturilor juridice dintre firme, mai cu seamă cele cu capital străin, şi administraţia publică ce

aveau ca obiect concesiunea diferitor lucrări publice sau servicii publice. În perioada sovietică, dar

chiar şi în primii ani de independenţă, în Moldova nu se discuta despre contractele administrative,

deoarece nu se făcea distincţie între proprietatea publică a statului şi proprietatea privată a acestuia.

[90, p. 25-30]

Potrivit altei opinii, apariţia în dreptul moldovenesc a noţiunii de contract administrativ nu

este altceva decât o influenţă a doctrinelor teoretice existente în ţările europene şi adoptarea unor

legi noi ce determină existenţa unor astfel de contracte. [44, p. 239-242]

Necesitatea dezvoltării teoriei contractului administrativ s-a actualizat şi prin promovarea

instituţiei contenciosului administrativ, încă o materie nouă pentru legislaţia şi ştiinţa dreptului din

Republica Moldova. [70, p.116-120]

În ceea ce ne priveşte, alături de alţi autori [98, p. 14-15], considerăm că teoria contractelor

administrative începe să se dezvolte mai mult datorită legislaţiei care deja a pus temelia unor

asemenea categorii de contracte.

Spre exemplu, Legea cu privire la concesiuni nr. 534-III din 13.07.1995 [4] şi H.G. nr. 77

din 27.02.1996 [14] care reglementează contractul de concesiune, reprezentând dreptul comun în

materia concesionării bunurilor domeniului public, activităţilor şi serviciilor publice, fiind urmată

de H.G. nr. 1006 din 13.09.2004 [15] cu privire la concesionarea serviciilor publice de gospodărie

comunală.

Un contract cu natură juridică administrativă este cel de achiziţii publice reglementat de

Legea achiziţiei de mărfuri, lucrări şi servicii pentru necesităţile statului nr. 1166-XIII din

30.04.1997 [10].

Însă, aportul cel mai mare în materie de contracte administrative îl are Legea contenciosului

administrativ nr. 793-XIV din 10.02.2000 [7], care consacră noţiunea de contract administrativ cu

determinarea obiectului acestuia.

Astfel, art. 2 din Legea nr. 793-XIV din 10.02.2000 defineşte contractul administrativ ca

fiind acel contract încheiat de autoritatea publică, în virtutea prerogativelor de putere publică, având

ca obiect administrarea şi folosirea bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes

18

public, prestarea de servicii publice, activitatea funcţionarilor publici care reiese din relaţiile de

muncă reglementate de statutul juridic al acestora.

Actualmente, în ceea ce priveşte doctrina, nu există nici o lucrare în materia contractelor

administrative, însă problema a fost abordată de autori ca Maria Orlov [70, p. 116-120], Şt.

Belecciu [72, p. 199-208], Ştefan Stamatin [90, p. 25-30], Ion Creangă [44, p. 239-242], Ala

Climova [39, p. 68-69], Igor Trofimov [98, p.1 4-15].

§ 2. Caracterele generale ale contractului administrativ

J. Rivero, studiind problematica contractelor administrative,1 menţionează:

“Două probleme, aparent distincte, dar confuze, apar în practică: după ce criterii

recunoaştem că un contract este administrativ? Dacă un contract este administrativ, prin ce trăsături

fundamentale a regimului său se distinge de un contract de drept privat?” . [85, p. 117]

Pornind de la aceste două probleme, vom încerca în continuare să identificăm criteriile de

distincţie ale contractelor administrative, precum şi regimul juridic aplicabil încheierii şi executării

acestora.

Profesorul E. D. Tarangul susţinea: “Contractele încheiate de administraţie cu particularii în

scopul de a colabora împreună în vederea unui serviciu public sau a unui interes general şi care, din

această cauză, sunt supuse regimului administrativ, sunt contracte de drept public sau contracte

administrative. Aşa de exemplu, sunt considerate contracte administrative concesiunea de servicii

1Potrivit concepţiei lui J. Rivero, contractele încheiate de administraţia publică se împart în două mari categorii: contractele administraţiei şi contractele administrative. Contractele administraţiei sunt contractele identice cu cele ale particularilor, aşa cum sunt definite şi reglementate de Codul civil. Drept exemplu sunt aduse: contractele de vânzare-cumpărare (cele pentru achiziţionarea unui teren sau cele pentru vânzarea produselor din domeniul privat al autorităţilor publice), contractele de închiriere (închirierea unui imobil a administraţiei publice), contractul de asigurare (asigurarea unor bunuri mobile ori imobile ale administraţiei publice). Am putea afirma că, ori de câte ori administraţia publică apare într-un contract pe o poziţie de egalitate cu celălalt contractant, şi aceasta credem că este diferenţa esenţială faţă de contractele administrative, ne aflăm în faţa unui contract civil de administraţie. La fel, ori de câte ori prin contractul încheiat, administraţia încredinţează unui particular (persoană fizică ori juridică) executarea unei lucrări publice sau efectuarea unui serviciu public, ne aflăm în faţa unui contract administrativ numit sau nenumit, încheiat de administraţie. Interesul distincţiei dintre cele două categorii este că, în primul rând, contractele administrative sunt supuse regulilor speciale ale dreptului administrativ, diferite de regulile dreptului civil, ceea ce determină în sistemul judiciar din Franţa de exemplu, competenţa judiciară diferită în soluţionarea litigiilor apărute în legătură cu executarea acestor contracte. Astfel, după cum este firesc, litigiile generate de modul de îndeplinire a obligaţiilor din contractele administrative sunt soluţionate, în Franţa, de tribunalele administrative sau curţile administrative de apel, instanţea supremă în materie administrativă fiind Consiliul de Stat, iar contractele civile încheiate de administraţie sunt de competenţa instanţelor de drept comun. [85, p. 114-115].

19

publice, concesiunea domeniului public, contractul de lucrări publice, concesiunea de lucrări

publice, contractele prin care se angajează un funcţionar, împrumuturile etc.” [92, p. 478]

Consiliul de Stat şi celelalte instanţe franceze de contencios administrativ au considerat

drept contracte administrative pe acelea la care una dintre părţi este o autoritate a administraţiei

publice, scopul lui fiind asigurarea funcţionării unui serviciu public şi căruia i se aplică un regim

juridic, regimul de drept public. [23, p. 283]

În opinia întemeietorului teoriei contractelor administrative, profesorul G. Jeze, elementele

caracteristice ale contractului administrativ sunt următoarele:

- existenţa unui caiet de sarcini şi condiţii generale care cuprind şi reguli exorbitante

de drept comun;

- angajamentul de cooperare activă şi personală a furnizorului la funcţionarea

serviciului public;

- contractul încheiat în legătură cu funcţionarea unui serviciu public implică aplicarea

unui regim de drept public;

- inserarea unei clauze, prin care părţile declară că sunt de acord să se supună

jurisdicţiei administrative. [82, p. 201]

Pentru a marca distincţia dintre regimul contractelor administrative (propriu-zise) şi cel al

contractelor civile, profesorul E. D. Tarangul menţiona că: “regimul juridic special căruia îi sunt

supuse contractele administrative, se caracterizează prin forme speciale necesare pentru încheierea

lor, precum şi prin principii speciale cu privire la executarea lor”. [92, p. 478-481] În acest sens se

evocă următoarele aspecte:

- pentru încheierea contractelor administrative sunt necesare caietele de sarcini care

cuprind toate clauzele contractului ce urmează a fi încheiat şi indică drepturile şi obligaţiile ambelor

părţi contractante, precum şi modul în care urmează să se execute contractul. Caietul de sarcini

devine parte integrantă a contractului administrativ;

- alegerea cocontractantului se face prin licitaţie publică care are la bază principiul

alegerii de către administraţie a particularului cu care urmează să încheie un contract administrativ,

pe cale de concurenţă şi nu prin bună învoială;

- contractele administrative odată încheiate în baza unei licitaţii publice trebuie

aprobate de autorităţile superioare dacă valoarea lor depăşeşte o anumită sumă;

20

- pornind de la faptul că contractele administrative sunt încheiate intuitu personae,

particularul care a încheiat un contract administrativ cu administraţia nu va putea să-l cedeze, întreg

sau în parte, altei persoane, decât cu aprobarea administraţiei;

- unele clauze din contractul administrativ sunt de natură reglementară şi anume cele

cu privire la organizarea şi funcţionarea serviciilor publice sau cu privire la interesele generale;

- administraţia îşi rezervă dreptul, dacă interesul general ar pretinde sau dacă

concesionarul nu şi-a îndeplinit obligaţiile stipulate în actul de concesiune, să poată rezilia

contractul, fie direct, fie din oficiu, prin decizie administrativă dată pe cale unilaterală sau pe cale

judecătorească;

- contractelor administrative li se aplică teoria impreviziunii, care nu se aplică

contractelor de drept comun.

Într-adevăr, E. D. Tarangul a reuşit să evidenţieze caracteristicile de bază care delimitează

contractele administrative de contractele din dreptul comun, ceea ce ne determină să afirmăm că

doctrina din perioada interbelică, dominată de guvernări liberale, este de o necontestată valoare şi la

acest început de veac.

În dreptul francez, analiza noţiunii de contract administrativ porneşte de la teza că nu toate

contractele încheiate de administraţie sunt contracte administrative [62, p. 735-737; 86, p. 119-120].

Pentru a ne afla în prezenţa acestui tip de contract se impun următoarele criterii: a) contractul este

administrativ prin determinare legală, când legiuitorul însuşi l-a calificat ca atare; b) criteriul

jurisprudenţial, adică contractul întruneşte elementele stabilite de jurisprudenţă ca fiind de esenţa

unui asemenea tip de contract.

J. Rivero arăta că, deşi există asemănări importante cu contractele civile, în sensul că

ambele categorii de contracte sunt manifestări de voinţă generatoare de situaţii juridice subiective,

totuşi sunt cel puţin trei caracteristici care individualizează contractele administrative. [85, p.118]

Acestea sunt:

a) Părţile contractului.

În contractele administrative, cel puţin unul dintre subiecte este o autoritate a administraţiei

publice sau alt subiect autorizat de o autoritate a administraţiei publice. O excepţie reprezintă cauza

din 13 decembrie 1963 soluţionată de tribunalul de Conflict francez, între Sindicatul practicienilor

artei dentare din Departamentul de Nord şi Casa de asigurări sociale. [63, p. 606; 26, p.12]

21

O altă excepţie creată în cauza din 8 iulie 1963, prin care Tribunalul de Conflict a decis că

“Societe Entreprise Peyrot”, trecând unei societăţi de economie mixtă(persoană privată) executarea

unei lucrări publice, a încheiat un contract administrativ, deoarece “construcţia drumurilor

naţionale, având caracter de lucrări publice, aparţine, prin natură, statului”. Acestea, tradiţional, sunt

executate de stat în regie proprie (directă), şi afacerile încheiate de “maitre de l’ouvrage” pentru

executarea acestora sunt supuse regulilor de drept public, indiferent dacă construcţia este asigurată

în manieră normală direct de stat sau cu titlu excepţional printr-un comisionar (persoană morală de

drept public sau de drept privat). [57, p. 113]

În ambele speţe, Tribunalele de Conflict franceze au decis că, în cazul unui contract dintre

două persoane fizice sau juridice private, dacă una dintre acestea acţionează în scopul executării

unui serviciu public, atunci contractul dobândeşte un caracter administrativ.

b) Obiectul contractului. Sunt administrative acele contracte care au ca obiect realizarea

unui interes general, a unui interes public, fie prin prestarea unui serviciu public, fie prin executarea

unei lucrări publice.

La început, practica Consiliului de Stat a fost, fără distincţie, axată pe ideea serviciului

public. După 1912 s–a pus şi problema clauzelor: sunt acestea stabilite de părţi, potrivit dreptului

comun, ori sunt “clauze exorbitante”. Problema a fost soluţionată abia prin hotărârea Consiliului de

Stat din 20 aprilie 1956(Bertin şi Guimourd G. A.), care a precizat că nu este necesar ca în contract

să se prevadă clauze exorbitante, de vreme ce el are ca obiect realizarea unui serviciu public. [57, p.

113]

c) Clauzele contractelor administrative sunt întotdeauna clauze exorbitante de drept comun.

Criteriul clauzelor exorbitante constituie “criteriul decisiv al contractului administrativ, iar

clauzele contractuale sunt derogatorii de la dreptul comun”. [85, p.121]

Deşi este destul de dificilă definirea clauzelor derogatorii, J. Rivero afirmă că “sunt cu

certitudine clauze derogatorii acele care exced principiul libertăţii contractuale, fiind nesusceptibile

de a figura într-un contract dintre particulari, deoarece pun interesul general mai presus decât cel

particular”.

Un alt autor francez menţionează că “sunt calificate ca şi contracte administrative,

contractele care comportă cel puţin o clauză exorbitantă dreptului comun şi care are o legătură

suficientă cu serviciul public”. [84, p. 77]

22

Prin urmare, considerăm că contractul administrativ este distinct atât faţă de contractele

civile comune, cât şi de alte contracte încheiate de administraţia publică, având elemente specifice,

menţionate mai sus.

Fiind un contract cu ajutorul căruia administraţia îşi realizează o parte din sarcinile sale,

regimul juridic aplicabil contractului administrativ este unul exorbitant, de drept public în special,

având şi clauze negociate, ceea ce îi conferă un regim mixt de drept public şi de drept privat.

Prerogativele de drept public, la îndemâna administraţiei, constau în faptul că administraţia încheie

contractul pentru realizarea unor sarcini de interes public, ceea ce o pune în situaţie privilegiată, cu

posibilitatea de a impune clauze exorbitante în contract, de a controla modul de executare a

contractului şi, nu în ultimul rând, de a dispune unilateral rezilierea contractului.

Contractelor administrative, comparativ cu cele de drept privat, li se aplică reguli mai

tehnice: administraţia are limite de acţiune, are o competenţă legată, fiind ţinută de dispoziţiile

legale şi de satisfacerea interesului general, iar particularul este ţinut de clauzele exorbitante,

derogatorii, propuse şi impuse de administraţie. [40, p. 110]

Regimul juridic al contractului administrativ – decurgând din clauzele exorbitante, din

dispoziţia legii sau din soluţiile jurisprudenţiale – împrumută unele caractere din dreptul privat (spre

exemplu, condiţiile de validitate ale contractului), dar se distinge prin două elemente esenţiale: [78,

p. 295-296; 85, p. 121-122]

1. Are la bază inegalitatea juridică a părţilor.

Ne referim la faptul că autoritatea publică acţionează ca titulară a unor prerogative publice

care decurg din interesul general pe care îl apără şi promovează.

Contractul administrativ urmăreşte o mai bună funcţionare a serviciului public şi, de aceea,

nu presupune un echilibru perfect de interese caracteristic contractelor civile şi comerciale. Acordul

de voinţe apare astfel pe fondul unei inegalităţi juridice între cocontractanţi, ce decurge din poziţia

de superioritate a autorităţii publice.

De aici şi necesitatea de a făuri un regim juridic deosebit, care să asigure – prin derogare de

la normele dreptului civil – anumite drepturi mai largi autorităţii administrative în ceea ce priveşte

controlul executării contractului şi chiar în privinţa modificării contractului pe cale unilaterală,

potrivit cerinţelor serviciului public. [59, p. 75-76]

2. Autoritatea publică, parte în contract, nu dispune de o libertate de voinţă identică cu cea

reglementată de dreptul privat.

23

Competenţa autorităţilor publice sau persoanelor juridice de drept public este determinată de

lege, este circumscrisă realizării interesului general şi, din acest motiv, este expres determinată prin

actul constitutiv sau actul normativ de organizare şi funcţionare a autorităţii respective.

Competenţa de soluţionare a cauzelor privind încheierea contractelor administrative revine

judecătorului administrativ – tribunalului administrativ. Acest element este de ordine publică, de

aceea este interzis cocontractanţilor să insereze clauze privind atribuirea competenţei de soluţionare

a unor asemenea litigii arbitrajelor sau altor instanţe.

§ 3. Conexiuni şi delimitări ale contractului administrativ cu şi faţă de alte acte

administrative

Profesorul Ilie Iovănaş menţionează că în cadrul formelor concrete de realizare a activităţii

administraţiei publice se pot distinge două mari categorii. O primă categorie constă din formele

concrete producătoare de efecte juridice şi anume actele administrative, contractele administrative,

actele civile, actele de drept al muncii şi faptele juridice materiale. A doua categorie o reprezintă

formele de activitate care nu produc efecte juridice proprii – operaţiunile tehnico-administrative şi

actele exclusiv politice ale organelor administrative. [59, p. 9]

Din analiza literaturii de specialitate, rezultă că autorităţile administraţiei publice îşi

concretizează activitatea în mai multe categorii de acte juridice; majoritatea autorilor români actuali

apreciază că este vorba de două categorii: a) actele administrative şi b) actele contractuale. Această

teză a fost formulată, în principal, de profesorul Tudor Drăganu care arată că “actele de drept

administrativ” sunt făcute de organele administraţiei de stat în calitatea lor de organe investite “cu

atribuţii ale puterii de stat, ca autoritate”, pe când “actele de drept civil” sunt făcute de aceste

organe în calitatea lor de “persoane juridice”, încredinţate cu administrarea operativă directă a unei

părţi determinate din fondul proprietăţii de stat. [47, p. 37]

Un alt punct de vedere este promovat de profesorul R. Ionescu, după care, în sfera actelor

juridice ale administraţiei de stat intră: a) actul administrativ; b) actul juridic unilateral ce nu

realizează puterea de stat (sesizări, oferte de încheieri de contracte, adeverinţe de comunicări de

acte, acte de imputaţie bănească, acte de aplicare a sancţiunilor disciplinare, desfaceri unilaterale de

contracte de muncă etc.); c) actul juridic contractual. [87, p. 209]

24

Profesoara Valentina Gilescu susţine că sfera actelor juridice ale administraţiei de stat

include şi contractele administrative, categorie distinctă de actul administrativ şi, respectiv, de actul

contractual în sensul dreptului civil. [58, p. 247-262]

Analiza opiniilor exprimate în literatura de specialitate conduce la concluzia că o

construcţie teoretică se proiectează în dependenţă de gradul de evoluţie a gândirii juridice din

momentul dat. Dezvoltarea fenomenului administrativ statal, implicit a formelor juridice de

activitate ale organelor administraţiei de stat, a reclamat o permanentă “mişcare” de idei în cadrul

doctrinei juridice administrative. [57, p. 159]

În prezent, profesorul A. Iorgovan, pornind de la modul în care se manifestă voinţa

organului administraţiei publice, deosebeşte două genuri de acte juridice:

a) actul juridic unilateral, care, la rândul său, cuprinde două specii: 1) actul de drept

administrativ şi 2) actul juridic ce nu realizează puterea publică (actul juridic unilateral ce aparţine

altor ramuri de drept);

b) actul juridic bi- sau multilateral, care, la rândul său, cuprinde: 1) contractul de drept civil

(în sensul de drept comun – contracte civile, contracte economice, contracte de dreptul muncii etc.)

şi 2) contractele de drept administrativ(sau, mai simplu, contractele administrative). [57, p. 260]

Contractul administrativ reprezintă o instituţie care, după cum se exprimă atât de relevant un

autor interbelic, îndepărtându-se de le principiile călăuzitoare ale dreptului privat, a contribuit la

autonomia dreptului administrativ. [104, p. 202]

Se poate observa că atât teoretic, cât şi practic, contractul administrativ ocupă un loc

important în cadrul formelor concrete de realizare a activităţii executive.

Delimitarea contractului administrativ faţă de actele de autoritate şi actele de

gestiune.

Un mare profesor din perioada interbelică, Paul Negulescu, face o distincţie, mai întâi, între

actele “puterii executive” în raporturile cu Parlamentul şi actele “făcute de puterea executivă”, în

raporturile cu cetăţenii ori cu cei care au “intervenit între diversele servicii publice ale statului”. [69,

p. 290]

La rândul lor, actele “puterii executive”, în raporturile sale cu cetăţenii, erau divizate în două

categorii:

a) actele administrative de autoritate, care erau înţelese ca fiind manifestări de voinţă

făcute de un organ administrativ competent, prin care se creează o “situaţiune juridică generală sau

25

individuală, guvernată de norme de drept public, în care găsim ideea de dominaţiune şi

comandament”;

b) actele administrative de gestiune, care reprezentau tot o manifestare de voinţă făcută de

un organ competent, însă el “tinde să creeze unui organism administrativ o situaţiune juridică de

caracter patrimonial, reglementată de dreptul privat”. [69, p. 304]

Această deosebire a fost formulată şi dezvoltată atât de literatura de specialitate din Franţa

(Laferrière, Berthélemy), cât şi de autori români (P. Negulescu, A. Teodorescu, C. G. Rarincescu).

De asemenea, clasificarea actelor administrative în acte de autoritate şi acte de gestiune a fost mult

timp adoptată de jurisprudenţa Consiliului de stat din Franţa1.

L. Duguit, precum şi Gaston Jeze, critică clasificarea actelor administrative în acte de

autoritate şi de gestiune pentru consideraţia că nu ar oferi un criteriu sigur de distincţie. [69, p. 320]

De asemenea, această catalogare a adus în practică mari neînţelegeri, până când Consiliul de stat

din Franţa a abandonat-o.

Din acelaşi motiv, credem, şi literatura de specialitate actuală a respins-o.

Totuşi, nu putem face abstracţie de legislaţia în vigoare, care prevede şi reglementează, pe

lângă actele unilaterale de putere, şi actele de gestiune.

Pentru a vedea care sunt formele de activitate a autorităţilor administraţiei publice, vom

încerca să le definim şi să le delimităm.

A. Delimitarea contractului administrativ faţă de actul unilateral de putere.

Potrivit art. 2 din Legea nr. 793-XIV din 10.02.2000:

Actul administrativ este o manifestare juridică unilaterală de voinţă, cu caracter normativ sau

individual, din partea unei autorităţi publice în vederea organizării executării sau executării în

concret a legii.

Contractul administrativ este contractul încheiat de autoritatea publică, în virtutea

prerogativelor de putere publică, având ca obiect administrarea şi folosirea bunurilor proprietate

1 Această deosebire a fost întrebuinţată, mai întâi, pentru a determina responsabilitatea administraţiei pentru daune. Dacă daunele erau cauzate printr-un act administrativ de autoritate, se punea principiul iresponsabilităţii statului. Numai daunele cauzate prin acte de gestiune au angajat într-un timp responsabilitatea statului. În al doilea rând, jurisprudenţa franceză s-a folosit de deosebirea dintre actele de autoritate şi de gestiune pentru a determina competenţa tribunalelor administrative şi pe aceea a tribunalelor judecătoreşti. Actele administrative de autoritate au fost date în competenţa tribunalelor administrative, pe când actele de gestiune - în competenţa tribunalelor de drept comun. În fine, distincţia între actele de autoritate şi de gestiune s-a mai luat la baza deosebirii între contenciosul subiectiv şi obiectiv, astfel actele de autoritate fac obiectul contenciosului obiectiv în anulare, pe când actele de gestiune comportă un contencios subiectiv şi de plină jurisdicţie. [92, p. 454]

26

publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea de servicii publice, activitatea

funcţionarilor publici care reiese din relaţiile de muncă reglementate de statutul juridic al acestora.

Prin urmare, atât actul administrativ, cât şi contractul administrativ sunt forme de realizare a

activităţii administraţiei publice, însă locul central îl ocupă actele administrative.

În ceea ce priveşte delimitarea actului administrativ de contractul administrativ se pot reţine

următoarele:

a) În timp ce actul administrativ este o manifestare unilaterală de voinţă, contractul

administrativ îmbracă forma unui acord de voinţă între serviciul public şi o persoană fizică sau

juridică. [59, p. 75] Spre exemplu, contractul de concesiune se încheie, prin negocierea părţilor, cu

respectarea elementelor caietului de sarcini aprobat de autoritatea publică administrativă, care a

aprobat încheierea contractului.

În consecinţă, dacă actul administrativ este revocabil, contractul administrativ nu poate fi

revocat pe cale unilaterală.

b) Dacă actul administrativ de autoritate determină naşterea, modificarea sau stingerea

unui raport juridic, precum şi recunoaşterea ori suprimarea unui drept al particularilor (persoane

fizice sau persoane juridice), contractul administrativ cuprinde drepturi şi obligaţii pentru ambele

părţi care participă la încheierea acestui act. [80, p. 190]

c) Spre deosebire de actele de autoritate a căror executare este asigurată de puterea

publică, fiind executorii de drept, garanţia executării contractelor administrative o constituie clauza

penală şi despăgubirile pentru neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a celor convenite,

stabilite prin hotărâre judecătorească.

B. Contractul administrativ şi actul de gestiune al administraţiei publice.

Dacă în definirea contractului administrativ nu există dificultăţi deoarece este definit în

Legea nr.793-XIV din 10.02.2000, atunci, referitor la actele de gestiune, legiuitorul se rezumă doar

să le excepteze parţial de la controlul judecătoresc al legalităţii actelor administrative, fără a le

defini sau măcar a arăta câteva trăsături caracteristice. Prin urmare, în elucidarea acestei probleme

vom porni de la prevederile legale.

Legea contenciosului administrativ nr. 29/1990 din România (în prezent abrogată), în art. 2

lit. d menţiona, printre actele administrative care nu puteau fi atacate la instanţele de contencios

administrativ, actele de gestiune, săvârşite de stat în calitate de persoană juridică şi pentru

administrarea patrimoniului său.

27

Pornind de la aceste prevederi legale coroborate cu altele din Hotărârea Guvernului nr.

216/1999 [20], care prevede că litigiile în legătură cu încheierea şi executarea contractelor de

concesiune ale administraţiei publice sunt de competenţa instanţelor de drept comun, unii autori ca

Valentin I. Prisăcaru [80, p. 184-256; 81, p. 120-134], A. Trăilescu [95, p. 39; 96, p. 28] sunt

determinaţi să susţină teoria juriştilor din perioada interbelică cu privire la împărţirea actelor

administrative în acte de autoritate (care sunt dominate de principii de drept public) şi acte de

gestiune (reglementate de dispoziţiunile dreptului privat).

Astfel, în opinia lui Valentin I. Prisăcaru, actul administrativ de gestiune este actul juridic

încheiat, pe de o parte, de un serviciu public, iar, pe de altă parte, de un particular (persoană fizică

sau juridică, română ori străină) ce are ca obiect concesionarea ori închirierea de bunuri imobile

proprietate publică a statului, judeţului sau comunei, dobândirea de produse, executarea de lucrări,

ori prestarea de servicii publice sau împrumuturi publice. [80, p. 188]

Din definiţia dată, distingem acele “acte făcute de autorităţile administrative ca persoane de

drept civil” susţinute de literatura interbelică care respingea ideea de contracte administrative [57, p.

76-77] şi recunoaştem contractul de concesiune publică, contractul de închiriere de bunuri

proprietate publică, contractul de achiziţii publice, contractul de împrumuturi publice – care sunt

contracte administrative.

Prin urmare, autorul citat nu recunoaşte contractele administrative ca o categorie aparte, dar

le include în categoria actelor administrative de gestiune, neluând în consideraţie că autorităţile

publice pot să încheie şi acte unilaterale de putere pentru gestiunea domeniului public.

În aceeaşi ordine de idei, credem că este important de reţinut menţiunea profesorului I.

Iovănaş:

“Contractul administrativ nu poate fi identificat cu actul de gestiune, cum e înţeles acesta din

urmă de Legea nr. 29/1990. În acest sens, actul de gestiune are - după părerea noastră – o sferă mai

largă decât cea a noţiunii de contract administrativ.

Gestionarea patrimoniului statului sau unităţii administrativ-teritoriale poate îmbrăca forma

contractelor administrative, dar şi a unor acte sau fapte proprii de gestionare, care îmbracă alte

forme: contracte civile, contracte de drept al muncii, fapte juridice materiale şi chiar operaţiuni

tehnice materiale.

De pildă, trotuarele dintr-o localitate urbană aparţin domeniului public de interes local.

Dacă, însă, un local de alimentaţie publică doreşte să îşi extindă spaţiul de desfacere pe o terasă prin

28

care s-ar restrânge spaţiul domeniului public, el va încheia un contract de concesiune a unei

suprafeţe din domeniul public.

În schimb, dacă municipalitatea afectează un spaţiu pentru instalarea unor locuri de afişaj

electoral, ea îşi gestionează, nu printr-un contract administrativ, propriul patrimoniu, ci printr-un act

administrativ.” [59, p. 76-77]

Opinie la care ne aliniem şi care nu mai lasă loc altor interpretări sau argumentări.

Deşi în literatura de specialitate din Republica Moldova nu găsim o clasificare a actelor

juridice ale administraţiei publice în acte de autoritate şi acte de gestiune, totuşi, legislaţia în

vigoare o prevede, într-un fel. Astfel, în conformitate cu art. 4 lit. g din Legea contenciosului

administrativ din Republica Moldova nr. 793-XIV din 10.02.2000, nu pot fi atacate în instanţele de

contencios administrativ actele de gestiune emise de autoritatea publică în calitate de persoană

juridică, în legătură cu administrarea şi folosirea bunurilor ce aparţin domeniului său privat.

Având drept argument abordarea profesorului Ilie Iovănaş, menţionată mai sus, credem că în

această categorie pot fi incluse atât actele unilaterale, cât şi cele bi- sau multilaterale emise de

autoritatea publică în legătură cu administrarea şi folosirea bunurilor ce aparţin domeniului său

privat, deoarece actele administrative emise de autoritatea publică în legătură cu administrarea şi

folosirea bunurilor ce aparţin domeniului public sunt supuse controlului instanţelor de contencios

administrativ.

Credem că această împărţire seamănă cu delimitarea actelor juridice făcute de M. Hauriou,

care susţinea că “activitatea administraţiei se manifestează sub trei modalităţi: prin acte de

autoritate, prin acte de gestiune publică şi prin acte de gestiune privată”. [69, p. 319]

Mai mult decât atât, actului administrativ, în sensul Legii contenciosului administrativ, îi

este asimilat şi contractul administrativ, care are ca obiect administrarea şi folosirea bunurilor

proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea de servicii publice.

Prin urmare, contractul administrativ reprezintă o formă concretă de realizare a activităţii

administraţiei publice, care se deosebeşte de actul unilateral de putere, cel mai des poate să facă

parte din categoria actelor de gestiune, dar nu se identifică cu acesta, aşa cum o făcea literatura

interbelică, deoarece litigiile izvorâte din încheierea şi executarea acestora sunt supuse soluţionării

de către instanţele de contencios administrativ.

29

§ 4. Principalele contracte administrative

Vom încerca să enumerăm contractele administrative, pornind de la clasificările făcute în

doctrina franceză1, doctrina română2, precum şi în Republica Moldova.

În opinia întemeietorului teoriei contractelor administrative, G. Jeze, principalele contracte

de această natură erau considerate următoarele:

- contractul de furnituri, care constă în furnizarea sau confecţionarea de obiecte materiale

mobiliare;

- contractul de lucrări publice, care avea ca obiect efectuarea unei construcţii imobiliare publice;

- contractul administrativ de transport, care avea ca obiect transportul pentru stat;

- contractul de concesiune a unui serviciu public, care avea ca obiect organizarea şi exploatarea

unui serviciu.

J. Rivero a evidenţiat, în funcţie de diversitatea obiectului, principalele contracte

administrative:

• Contractele de lucrări publice, prin care administraţia încredinţează unui antreprenor privat

construirea şi exploatarea unei lucrări în interes public;

• Contractele de furnituri, care au ca obiect achiziţia de către administraţie a bunurilor mobile de

toate tipurile;

• Contractele de transport a căror denumire defineşte şi obiectul contractului (de exemplu,

contractul încheiat cu o companie de navigaţie în vederea transportării pe mare a persoanelor sau

bunurilor cu caracter public).

• Contractul de concesiune de servicii publice, prin care administraţia conferă unui particular

sarcina de a face să funcţioneze un serviciu public, obţinând remunerarea de la beneficiari.

serviciului. Dacă particularul se angajează să construiască infrastructura necesară funcţionării

1 După J. Rivero, contractele administrative pot fi clasificate în două mari grupe: contracte administrative determinate de lege şi contracte administrative prin natura lor. Din prima grupă fac parte contractele de lucrări publice, contractele de vânzare a imobilelor de stat, contractele de ocupare a domeniului public şi convenţiile dintre diferite organisme de securitate socială şi sindicatele din medicină (conform legii franceze din 20 iulie 1975, art. 4 şi 7). În Franţa, toate contractele administrative determinate de lege au fost grupate în anul 1964 într-un “Cod al convenţiilor publice”. În grupa contractelor administrative prin natura lor intră contractele calificate de către jurisprudenţă în baza celor trei caractere fundamentale ale contractelor administrative: părţile contractului, obiectul contractului şi clauzele contractului. [85, p. 117-118]. 2 A. Iorgovan clasifică contractele administrative după mai multe criterii: după subiecte (contracte încheiate între două autorităţi ale administraţiei publice sau contracte încheiate între o autoritate publică şi un particular); după natură (contracte încheiate pentru realizarea de servicii publice destinate punerii în valoare a bunurilor din domeniul public şi contracte pentru realizarea altor servicii publice) şi după modalităţile de încheiere. [57, p. 115-116]

30

normale a serviciului (spre exemplu, o reţea de tramvai), ne aflăm în prezenţa unei concesiuni de

lucrări publice.

• Contractul de împrumut public, prin care un particular împrumută o sumă de bani statului sau

unei alte persoane publice.

• “L’offre de concours”, care reprezintă angajamentul pe care şi-l asumă un particular în vederea

susţinerii financiare sau materiale a realizării unei lucrări publice. [85, p. 115]

Literatura juridică română [97, p. 204-205; 40, p. 112-114; 23, p. 286-287], în funcţie de obiectul

lor, face următoarea clasificare a contractelor administrative:

• Contractul de concesiune (a activităţilor şi serviciilor publice, precum şi a bunurilor din

domeniul public sau privat) este contractul prin care o autoritate publică (administrativă), numită

concedent, transmite pentru o perioadă determinată, de cel mult 49 de ani, unei alte persoane,

numită concesionar, care acţionează pe riscul şi răspunderea sa, dreptul şi obligaţia de exploatare a

unui bun, a unei activităţi sau a unui serviciu public în schimbul unei redevenţe.

• Contractul de achiziţii publice (a bunurilor şi investiţiilor publice) reprezintă dobândirea

definitivă sau temporară, de către o autoritate publică achizitoare, de bunuri sau investiţii publice

prin cumpărare, închiriere sau antrepriză, precum şi servicii publice finanţate integral sau parţial din

bugetul public sau din fonduri extrabugetare.

Contractul de achiziţie publică are trei variante [97, p.205; 74, p.341]:

- contractul de furnizare de produse care are ca obiect furnizarea unuia sau mai multor produse,

pe baza cumpărării, inclusiv în rate, sau a închirierii, acesta din urmă cu sau fără opţiune de

cumpărare a acestor produse;

- contractul de executare de lucrări publice care are ca obiect execuţia sau, după caz, atât

proiectarea, cât şi execuţia uneia sau mai multor lucrări de construcţii;

- contractul de prestare de servicii care are ca obiect prestarea unuia sau mai multor servicii, aşa

cum sunt acestea cuprinse în clasificările statistice oficiale;

• Contractul de împrumut public este contractul prin care statul sau unităţile administrativ-

teritoriale obţin sau garantează împrumuturi de pe pieţele interne sau externe pentru realizarea de

investiţii publice, precum şi pentru refinanţarea datoriei publice;

• Contractul de grant este acel contract încheiat între Fondul Român de Dezvoltare Socială şi

reprezentanţii comunităţilor rurale şi grupurilor dezavantajate în temeiul căruia, Fondul transmite

31

beneficiarilor sau, după caz, organizaţiilor intermediare, cu titlu gratuit, sume de bani denumite

granturi, în scopul exclusiv al executării proiectelor aprobate. [97, p.205]

• Contractul de transport are ca obiect transportul de persoane sau bunuri cu caracter public, în

beneficiul şi în contul statului. [40, p. 114]

În literatura de specialitate din Republica Moldova nu se găseşte o enumerare a contractelor

administrative. În continuare vom încerca să le identificăm pe cele reglementate prin acte

normative, cu menţiunea că se pot întâlni şi altele. Astfel, la noi în ţară sunt reglementate

următoarele contracte administrative:

• Contractul de concesiune, reprezentând un contract prin care statul cesionează

(transmite) unui investitor (persoană fizică sau juridică, inclusiv străină), în schimbul unei

redevenţe, dreptul de a desfăşura activitate de prospectare, explorare, valorificare sau restabilire a

resurselor naturale pe teritoriul Republicii Moldova, de a presta servicii publice, de a exploata

obiecte proprietate de stat (municipală) care, conform legislaţiei, sunt scoase, integral sau parţial,

din circuitul civil, precum şi dreptul de a desfăşura anumite genuri de activitate, inclusiv cele care

constituie monopolul statului, preluând gestiunea obiectului concesiunii, riscul prezumtiv şi

răspunderea patrimonială.

• Contractul de achiziţii publice este un contract, încheiat între grupul de lucru pentru

achiziţii şi ofertantul câştigător conform rezultatului procedurii de achiziţie şi prevederile legii, prin

care furnizorul (antreprenorul) se obligă să transmită grupului de lucru pentru achiziţii marfa,

lucrarea, serviciul, iar grupul de lucru se obligă să le recepţioneze şi să plătească pentru ele preţul

stabilit.

Contractul de achiziţii publice are următoarele variante:

- contractul de achiziţie de mărfuri care are ca obiect procurarea de mărfuri de orice tip şi

cu orice aspect, inclusiv materii prime, în stare solidă, lichidă sau gazoasă, electricitate;

- contractul de achiziţie de lucrări care are ca obiect executarea de lucrări legate de

construcţia, reconstrucţia, demolarea, reparaţia clădirilor sau încăperilor de producţie;

- contractul de achiziţie de servicii care are ca obiect achiziţiile de orice alte obiecte, în

afară de mărfuri şi lucrări;

Contractul de închirieri de bunuri are ca obiect darea în chirie a bunurilor din patrimoniul

statului sau unităţii administrativ-teritoriale. [21]

32

Prin urmare, dacă raportăm aceste prevederi normative la trăsăturile contractelor

administrative, expuse mai sus, putem trage concluzia că şi în Republica Moldova sunt recunoscute

şi reglementate juridic aceste contracte. Urmează ca doctrina să-şi spună cuvântul în acest sens,

rolul său fiind în cercetarea şi analiza teoriei contractelor administrative.

SECŢIUNEA II

Conceptul, esenţa şi natura juridică a contractului de concesiune

§ 1. Noţiunea contractului de concesiune

Pentru a putea defini contractul de concesiune, vom aborda mai întâi definiţiile acestei

instituţii abordate de către autori din dreptul francez şi doctrina română interbelică, puternic

influenţată de cea franceză.

J. Rivero susţine: “concesiunea serviciului public este un mod de gestiune a unui serviciu

prin care o persoană publică, concedentul, însărcinează prin contract o persoană privată,

concesionarul, cu funcţionarea unui serviciu, pentru o anumită perioadă de timp, cu asumarea

sarcinilor şi cu dreptul de remunerare al serviciilor prestate.” [85, p. 259]

Potrivit altei opinii, concesiunea serviciului public este “convenţia prin care o colectivitate

publică încredinţează exploatarea unui serviciu public celui care poate asigura investiţii în acesta, el

urmând a se remunera din redevenţele percepute de la usageri.” [26, p. 38]

După cum se poate observa, autorii francezi fac referire doar la concesiunea serviciului

public, prin aceasta înţelegând şi concesiunea de lucrări publice, care, după părerea lui J. Rivero şi

J. Waline “este tot o concesiune a unui serviciu public, prin care, însă, concesionarul nu se obligă

doar să facă să funcţioneze acest serviciu, ci el se angajează să construiască, pe cheltuiala sa şi

lucrările publice necesare funcţionării.” [86, p. 451]

În doctrina română interbelică, instituţia concesiunii a fost tratată de către doi mari autori în

materia dreptului administrativ şi anume Paul Negulescu şi E. D. Tarangul.

Paul Negulescu a definit concesiunea ca “o formă de exploatare a unui serviciu public, în

care un particular - persoană fizică sau morală - ia asupra sa riscurile exploatărei şi conducerea

activităţii serviciului în schimbul dreptului de a percepe taxele pentru serviciile prestate.” [69, p.

154]

33

La rândul său, E. D. Tarangul menţionează că concesiunea este “modul de organizare a

serviciilor publice, în care administraţia încredinţează un serviciu public unui particular. Acesta se

angajează să gireze serviciul public pe socoteala şi riscul său în conformitate cu regulile stabilite de

administraţie, remunerându-se din taxele pe care le percepe de la particularii cari se folosesc de

serviciul concesionat.” [92, p. 411]

În legislaţia Republicii Moldova, o definiţie a concesiunii o găsim în art. 1 alin. 1 din Legea

cu privire la concesiuni nr. 534-XIII din 13.07.1995:

“Concesiunea este un contract prin care statul cesionează (transmite) unui investitor

(persoană fizică sau juridică, inclusiv străină), în schimbul unei redevenţe, dreptul de a

desfăşura activitate de prospectare, explorare, valorificare sau restabilire a resurselor naturale

pe teritoriul Republicii Moldova, de a presta servicii publice, de a exploata obiecte proprietate de

stat (municipală) care conform legislaţiei sunt scoase integral sau parţial din circuitul civil,

precum şi dreptul de a desfăşura anumite genuri de activitate, inclusiv cele care constituie

monopolul statului, preluând gestiunea obiectului concesiunii, riscul prezumtiv şi răspunderea

patrimonială.”

Mai întâi, credem că, în mod eronat, s-a definit de către legiuitor concesiunea drept un

contract, deoarece concesiunea este un mod de gestiune a bunurilor domeniului public, a serviciilor

publice, prin urmare, este o operaţie juridică ce se realizează în temeiul unui act juridic – contractul

de concesiune.

Din analiza definiţiei, se pot reţine următoarele [71, p. 52-53]:

a) Contractul de concesiune are ca obiect transmiterea următoarelor drepturi în schimbul

unei redevenţe:

- dreptul de a desfăşura activitatea de prospectare, explorare, valorificare sau

restabilire a resurselor naturale pe teritoriul Republicii Moldova;

- dreptul de a presta servicii publice;

- dreptul de a exploata obiecte proprietate de stat, care conform legislaţiei sunt scoase

integral sau parţial din circuitul civil;

- dreptul de a desfăşura anumite genuri de activitate, inclusiv cele care constituie

monopolul statului.

b) părţile contractului sunt statul (concedent) şi orice persoană fizică sau juridică în calitate

de investitor (concesionar);

34

c) investitorul, în executarea contractului, preia gestiunea obiectului concesiunii, riscul

prezumtiv şi răspunderea patrimonială.

Spre deosebire de dreptul francez, în care se vorbeşte doar de “concesiunea serviciilor

publice”, prin acest termen înţelegând şi lucrările publice, legiuitorul moldovean prevede, de

asemenea, posibilitatea concesionării “activităţii de prospectare, explorare, valorificare sau

restabilire a resurselor naturale, activităţii de exploatare a obiectelor proprietate de stat, precum şi

desfăşurarea unor anumite genuri de activitate”.

Suntem de părere că definiţia dată contractului de concesiune chiar în textul legii este prea

aglomerată şi nu se pot reţine principalele trăsături. Credem că ar fi fost mai raţional ca menţionarea

activităţilor care pot fi supuse concesionării să se facă la un alt articol, şi anume la obiectul

concesiunii. Rămâne neelucidată şi problema identificării genurilor de activitate care pot face

obiectul concesiunii, inclusiv cele monopol de stat.

În concluzie, concesiunea, ca mod de gestiune a bunurilor domeniului public, activităţilor şi

a serviciilor publice, se face în baza unui contract administrativ – contractul de concesiune - prin

care o persoană juridică de drept public, numită concedent, transmite unei persoane fizice sau

juridice de drept privat, denumită concesionar, care acţionează pe riscul şi răspunderea sa, dreptul şi

obligaţia de exploatare a unui bun, a unei activităţi sau serviciu public, în schimbul unei redevenţe.

De lege ferenda se propune ca definiţia dată contractului de concesiune în art. 1 alin. 1 din

Legea cu privire la concesiuni să fie modificată, după cum urmează:

“Concesiunea se face în baza unui contract prin care o persoană, numită concedent,

transmite unei alte persoane, numită concesionar, care acţionează cu riscul şi pe răspunderea sa,

dreptul şi obligaţia de exploatare a unui bun, a unei activităţi sau a unui serviciu public, în

schimbul unei redevenţe”.

Actele normative care reprezintă cadrul general al reglementării în această materie sunt:

Legea cu privire la concesiuni nr. 534-XIII din 13.07.1995, Regulamentul privind tenderele

internaţionale de concesionare în Republica Moldova, aprobat prin Hotărârea Guvernului Republicii

Moldova nr. 77 din 17.02.1996, Regulamentul cu privire la concesionarea serviciilor publice de

gospodărie comunală, aprobat prin Hotărârea Guvernului Republicii Moldova nr. 1006 din

13.09.2004.

Consecinţele în plan juridic ale coexistenţei mai multor acte normative în domeniu

determină, în practică, aplicarea următoarelor principii:

35

a) Contractul de concesiune va putea fi încheiat atât în temeiul legilor speciale, cât şi a

legii generale în materie – Legea cu privire la concesiuni nr. 534-XIII din 13.07.1995;

b) Contractul de concesiune al cărui obiect va fi reglementat prin legi speciale se încheie

conform prevederilor acelei legi şi, doar în măsura în care legea specială nu le prevede, se vor

aplica dispoziţiile legii generale, potrivit principiului de drept conform căruia “lex specialis derogat

principali”.

§ 2. Unele opinii asupra naturii juridice a contractului de concesiune

Natura juridică a contractului de concesiune a fost şi rămâne o problemă viu discutată,

acesta fiind calificat drept un contract „sui generis”, de drept privat, bilateral de drept public, un

contract mixt sau complex, un contract administrativ etc.

Oscilaţiile abordărilor concesiunii, de către specialiştii în materie din ţara noastră, sunt

generate, în mare parte, de lipsa unei fundamentări teoretice a contractelor administrative în

literatura autohtonă de specialitate.

Aceasta a fost o problemă greu de depăşit şi în ţările care au dat naştere teoriei contractelor

administrative. Astfel, opinia care domina doctrina la sfârşitul sec. Al XIX-lea şi începutul celui de-

al XX, era că actul de concesiune ar fi un contract de drept comun intervenit între administraţie şi

concesionar.

Paul Negulescu s-a opus acestei opinii, susţinută şi de jurisprudenţa franceză1, susţinând că

“ serviciile publice trebuiesc să fie dominate de grija interesului public, iar concesiunea nu poate

transforma serviciul public într-o afacere privată”. [69, p. 155] ”

De aceea, autorul respectiv califica concesiunea drept un act mixt, o combinaţie de

dispoziţiuni regulamentare şi de contract [69, p. 160], refuzând ideea de contract tocmai pentru a nu

lăsa să se înţeleagă că satisfacerea interesului public, care trebuie să domine regimul juridic al

concesiunii, rămâne la latitudinea concesionarului.

În aceeaşi ordine de idei, E. D. Tarangul sublinia că: “Dacă s-ar admite că actul de

concesiune este un contract de drept comun, încheiat prin acord de voinţă între administraţie şi

particular, atunci el ar fi reglementat de codul civil, ar cădea sub regimul juridic al dreptului privat

şi nu ar putea fi modificat decât printr-un nou acord de voinţe, intervenit între administraţie şi

1 Curtea de casaţie printr-o decizie din 1 mai 1873 a hotărât: “le cahier des charges imposé a une compagnie de chemin de fer nést autre chose quún contrat intervenu entre lÉtat et la compagnie” [69, p.155]

36

concesionar. Aceasta ar stânjeni administraţia să dispună de serviciul public şi după încheierea

contractului de concesiune”. [92, p. 413].

O altă opinie susţinută de autorii germani ca Otto Mayer, W. Jelinek sau Kobler se referă la

actul de concesiune ca un act de putere publică, deoarece prin el se concesionează un serviciu

public. În acest caz, administraţia ar stabili pe cale unilaterală toate drepturile şi obligaţiile

concesionarului, fără a le coordona cu voinţa concesionarului.

E. D. Tarangul neagă această opinie menţionând că: ”Dacă s-ar admite această teorie,

atunci administraţia ar avea orişicând posibilitatea să modifice dispoziţiunile sale cu privire la

organizarea şi funcţionarea serviciilor publice, fără să aibă nevoie de asentimentul concesionarului.

Dacă actul de concesiune a fost stabilit pe cale unilaterală de către administraţie, el va putea să fie

modificat tot pe această cale. Astfel s-ar realiza postulatul că administraţia să poată orişicând să

dispună în mod liber de serviciul concesionat.

Dar, pe de altă parte, am văzut că noi suntem obligaţi să avem în vedere şi interesele

concesionarului. Dacă aceste interese nu ar fi garantate, nu s-ar găsi concesionari, cari să ia asupra

lor girarea unui serviciu public. Ori, dacă s-ar admite că actul de concesiune este un act unilateral,

care poate să fie modificat oricând pe aceeaşi cale unilaterală de către administraţie, toate interesele

concesionarului ar fi lăsate la discreţia administraţiei, ceea ce, bineînţeles, nu le-ar conveni

concesionarilor.” [92, p. 414-415]

În acelaşi sens se pronunţă şi Jean Vermeulen: “Nu numai că această teorie nu ne poate

satisface din punctul de vedere teoretic, dar ne putem da seama de consecinţele practice

dezastruoase la care ar da naştere. Ar însemna să-i lăsăm pe concesionari la arbitrarul administraţiei

şi al politicii. Ar însemna să înlăturăm pentru totdeauna concesiunea ca formă de exploatare a unor

servicii publice, căci desigur nu s-ar găsi particulari să-şi învestească avutul lor în unele

întreprinderi, neavând măcar un minimum de drepturi garantate în faţa cărora administraţia să

trebuie să se închine.” [104, p. 220]

Afară de cele două păreri menţionate vis-a-vis de natura juridică a contractului de

concesiune, diametral opuse, în literatura franceză de specialitate au fost susţinute teze precum că

acest contract ar fi un contract special “sui generis”, sau un contract bilateral de drept public [104,

p. 223], însă nici unul dintre autori nu purcede la o analiză mai aprofundată a contractului, în

vederea stabilirii naturii sale juridice.

37

Astfel, Dufour, ocupându-se de contractul de concesiune, menţionează: ”Natura juridică a

actului de concesiune este aceeaşi, fie că el a intervenit cu concursul special al puterei legiuitoare,

fie în baza unei delegaţii mai mult sau mai puţin generală. Este un act sui generis, propriu

administraţiei şi căruia Dreptul civil îi este străin. Jurisprudenţa este, deci, chemată să rezerve

autorităţii administrative, aprecierea şi interpretarea actelor de concesiune” . [104, p. 223].

În prezent, după cum menţionează J. Rivero: “Mais, au fur et à mesure que se développait la

théorie de service public, et qu´on prenait mieux conscience de ses exigences, la jurisprudence et la

doctrine ont révisé cette solution. Elles consacrent à l´heure actuelle le principe de la double nature

de l´acte de concession, en partant, de la situation juridique qui en découle.” [85, p. 464]

Dubla natură a contractului de concesiune constă în faptul că acesta cuprinde, pe lângă

clauzele de natură contractuală, şi clauze de natură reglementară.

Clauzele de natură contractuală deosebesc actul de concesiune de actele unilaterale, de

putere, ale autorităţii publice, iar clauzele reglementare, îl disting, îl separă de categoria contractelor

civile. [26, p.,24]

Clauzele de natură reglementară sunt acele clauze care prevăd organizarea şi funcţionarea

serviciului public, condiţiile de exploatare sau folosire a bunului public concesionat sau

caracteristicile lucrărilor publice care se vor realiza de către concesionar, preţurile pe care le poate

stabili concesionarul în raporturile sale contractuale cu terţii, dreptul concedentului de a da

dispoziţii concesionarului şi de a-l controla, obligaţia concesionarului de a se supune controlului din

partea concedentului şi de a pune în executare dispoziţiile şi instrucţiunile date de către concedent,

precum şi dreptul concedentului de a modifica unilateral unele clauze ale contractului pentru

adaptarea concesiunii la nevoile şi cerinţele interesului general. De asemenea, părţile ar trebui să

specifice în contract stabilirea unor clauze reglementare “care vor apărea ulterior prin lege sau

printr-un act administrativ de autoritate. Administraţia (statul) nu poate să renunţe la dreptul de

organizare a unui serviciu public; nevoile publicului pot varia în timp şi statul care e dator să le

satisfacă trebuie să aibă posibilitatea de a o face”. [69, p. 168]

Aceste clauze, elaborate în mod unilateral de către concesionar, pot fi modificate

întotdeauna de către acesta.

Toate aceste reguli sunt cuprinse în caietul de sarcini al concesiunii aprobat de către

autoritatea administrativă, care are calitatea de concedent, prin hotărâre a Guvernului, dacă se

concesionează bunuri proprietatea statului şi servicii publice de interes naţional, sau prin hotărâre a

38

consiliului local, pentru bunurile proprietatea unităţii administrativ-teritoriale şi serviciile publice

de interes local.

O consecinţă a existenţei unei părţi reglementare este aceea că aceasta poate fi modificată

unilateral de către concedent , “în cazul în care apar circumstanţe deosebite de cele care au fost

prevăzute la acordarea concesiunii.” [4, art. 14]

Clauzele contractuale ale contractului de concesiune au drept scop să garanteze interesele

concesionarului, şi anume drepturile acestuia în legătură cu avantajele sale personale şi care nu au

legătură directă cu buna funcţionare a serviciului concesionat.

Partea contractuală conţine, în principal, prevederi de ordin financiar care garantează

concesionarului remuneraţia sa şi care este dominată de principiul echilibrului financiar al

contractului, fundamental în materia contractelor administrative. [85, p. 464]

Astfel, în partea contractuală “se va stabili durata concesiunii, modalităţile de răscumpărare

a concesiunii înainte de împlinirea termenului, mărimea taxelor ce poate concesionarul să perceapă

de la particularii, care se folosesc de serviciul public, diferite garanţii de interese etc.” [92, p. 416]

Natura juridică a contractului de concesiune de bunuri publice, activităţi şi de servicii

publice trebuie căutată în criteriile care s-au degajat pentru calificarea unui contract ca fiind

administrativ1, şi anume: calitatea părţilor contractului; obiectul contractului; clauzele contractului

(să includă clauze exorbitante de la dreptul comun).

Un contract este administrativ dacă:

a) cel puţin una dintre părţi este o persoană juridică de drept public. Pornind de la art. 4 din

Legea cu privire la concesiuni nr. 534-XIII din 13.07.1995 care prevede subiectele ce pot avea

calitatea de concedent – Guvernul, organele centrale de specialitate şi autorităţile administraţiei

publice locale – întotdeauna una dintre părţi este o persoană juridică de drept public.

b) are ca obiect executarea unui serviciu public sau a unei lucrări publice. Potrivit art. 1 din

Legea nr. 534-XIII din 13.07.1995 obiectul contractului de concesiune poate fi: desfăşurarea

activităţii de prospectare, explorare, valorificare sau restabilire a resurselor naturale pe teritoriul

Republicii Moldova; prestarea de servicii publice; exploatarea obiectelor proprietate de stat

1 J. Rivero menţionează că un contract poate avea caracter de contract administrativ fie ca urmare a determinării prin lege a unui asemenea statut, fie în condiţiile în care el întruneşte elementele stabilite de jurisprudenţă ca fiind de esenţa unui asemenea tip de contract (criteriul jurisprudenţial). Este vorba despre calitatea părţilor contractului, obiectul contractului, clauzele contractului. [85, p.119-120]

39

(municipală); desfăşurarea anumitor genuri de activitate, inclusiv cele care constituie monopol de

stat.

c) conţine clauze derogatorii de la dreptul comun. Asemenea clauze sunt cuprinse în partea

reglementară şi impuse de concedent, cum ar fi clauzele obligatorii ale contractului de concesiune

prevăzute de art. 9 din Legea nr. 534-XIII din 13.07.1995.

Având în vedere aceste stipulări legislative şi elementele cu valoare de constantă ale teoriei

contractelor administrative, expuse mai sus, considerăm contractul de concesiune un contract

administrativ, iar litigiile izvorâte din încheierea şi executarea acestor contracte nu pot fi decât de

competenţa instanţei de contencios administrativ.

Calificarea contractului de concesiune ca un contract administrativ credem că este susţinută

şi de unii autori de drept civil. Astfel, I. Trofimov menţionează că “mulţi pot să nu fie de acord cu o

asemenea afirmaţie, însă, faptul, că prin contractul de concesiune este realizat un interes public, că

acest contract presupune dobândirea de către concesionar a drepturilor şi obligaţiilor pe care în

temeiul legii le avea concedentul, şi că acest contract se supune unor reguli caracteristice dreptului

public, şi, în special, dreptului administrativ, nu poate fi neglijat. Prin urmare, suntem în prezenţa

unui contract diferit de cel civil, de cel comercial, de cel de dreptul muncii, precum şi de alte

categorii de contracte – suntem în prezenţa contractului administrativ”. [98, p. 15]

În concluzie, actul de concesiune poate fi calificat ca un contract, însă, un contract complex,

administrativ, în care coexistă alături de clauze specific contractuale şi clauze de natură

reglementară, care-l deosebesc atât de contractele civile propriu-zise, cât şi de celelalte acte

administrative. În consecinţă, aceste contracte trebuie studiate în cadrul teoriei contractelor

administrative.

§ 3. Trăsături caracteristice contractului de concesiune

De la bun început, arătăm că la baza identificării şi argumentării existenţei contractelor

administrative stă atât legislaţia Republicii Moldova care consacră trăsăturile caracteristice ale

contractului de concesiune, cât şi literatura de specialitate care exemplifică contractele

administrative prin prisma contractelor de concesiune.

Deoarece scopul principal al lucrării noastre este a demonstra că contractul de concesiune de

bunuri publice, activităţi şi servicii publice este un contract administrativ, vom analiza în continuare

aceste trăsături:

40

a) Contractul de concesiune este un contract administrativ, încheiat între o persoană

juridică de drept public, numită concedent, şi o persoană fizică sau juridică de drept privat1, din

Republica Moldova sau străină, numită concesionar.

b) Contractul de concesiune are ca obiect exploatarea unui bun proprietate de stat

(municipală), altfel spus, bunurile domeniului public2, ori prestarea unui serviciu public sau

desfăşurarea unor activităţi.

c) Executarea contractului de concesiune se realizează de către particular pe propriul risc

şi propria răspundere.3

d) Concesionarul are atât dreptul, cât şi obligaţia de exploatare a bunului, prestare a

serviciului public sau de a desfăşura activităţi în condiţiile stipulate în caietul de sarcini, care este

parte integrantă a contractului de concesiune.

e) Transmiterea drepturilor şi obligaţiilor corelative către concesionar se face pe o

perioadă de cel mult 50 de ani.4

f) Obiectul contractului de concesiune îl formează bunurile domeniului public a statului,

raionului, oraşului sau satului, precum şi serviciile publice.5

g) Contractul de concesiune conţine două părţi distincte: partea reglementară a

contractului, care cuprinde clauzele prevăzute în caietul de sarcini, şi partea contractuală, care

conţine clauze stabilite de părţi, prin acordul lor.

h) Alegerea concesionarului se face, în principiu, prin licitaţie publică, licitaţie cu

precalificare sau licitaţie restrânsă, sub sancţiunea nulităţii absolute a contractului de concesiune.6

1 Art. 5 din Legea nr. 534-XIII din 13.07.1995 stipulează că calitatea de concesionar o au persoanele fizice sau juridice din Republica Moldova şi din alte state. În tăcerea legii, având drept argument definiţia clasică a concesiunii, credem că pot avea calitatea de concesionar doar persoanele juridice de drept privat. Asupra acestor prevederi vom reveni într-un capitol următor. 2 Deşi nu este prevăzut în lege, credem că pot face obiectul contractului de concesiune şi bunurile domeniului privat al statului, raionului, oraşului, comunei, satului. 3 Potrivit art.1 alin. 1 din Legea nr. 534-XIII din 13.07.1995: “Concesiunea este un contract prin care statul cesionează (transmite) unui investitor (persoană fizică sau juridică, inclusiv străină), în schimbul unei redevenţe, dreptul de a desfăşura preluând gestiunea obiectului concesiunii, riscul prezumtiv şi răspunderea patrimonială”. 4 Art. 13 alin. 4 din Legea nr. 534-XIII din 13.07.1995 5 Art. 84 alin. 2 din Legea privind administraţia publică locală nr. 123-XV din 18.03.2003 prevede: “Consiliile locale decid ca bunurile care aparţin domeniului public de interes local să fie date în administrare întreprinderilor municipale şi instituţiilor publice, să fie concesionate, închiriate sau arendate”. 6 În acest sens putem menţiona că art. 12 din Legea nr. 534-XIII din 13.07.1995 prevede că concesiunea se acordă în baza rezultatelor tenderilor internaţionale sau se negociază direct. Nu este reglementată procedura unei licitaţii publice pentru obiectele de interes local.

41

i) Prin încheierea contractului de concesiune, nu are loc o transmitere de la concedent

către concesionar, a proprietăţii asupra bunului, lucrării publice sau a exclusivităţii puterii de

organizare a serviciului public.

Concesiunea are ca efect transmiterea către concesionar, în condiţiile prevăzute în caietul de

sarcini, numai a unui drept de gestiune a serviciului public ori a bunului public, în scopul

eficientizării economice a acestuia şi a creşterii calităţii serviciului public.

j) Dreptul de exploatare a bunului, serviciului sau activităţii se acordă în schimbul plăţii

unei redevenţe de către concesionar în favoarea concedentului. [4, art. 15]

k) În cazul în care apar “circumstanţe deosebite de cele care au fost prevăzute la

acordarea concesiunii”, concedentul poate modifica, unilateral, partea reglementară a contractului

de concesiune.

În concluzie, susţinem că doar o colaborare între concedent şi concesionar în baza

principiilor echitabile ale economiei de piaţă îndreptate atât spre eficientizarea gestiunii bunurilor

publice, cât şi a ridicării calitative a prestării serviciilor publice către usagerii acestora, poate să facă

din această modalitate de gestiune una foarte apreciată la moment.

§ 4. Caracterele juridice ale contractului de concesiune

Analizând definiţia dată contractului de concesiune în Legea nr. 534-XIII din 13.07.1995,

acesta apare ca un contract administrativ, sinalagmatic, cu titlu oneros, comutativ, constitutiv de

drepturi reale, solemn, cu executare succesivă şi încheiat “intuitu personae”. Acestea şi sunt

caracterele juridice principale care individualizează contractul de concesiune:

a) Contractul de concesiune este un contract administrativ, supus unui regim

juridic special, fiind alcătuit dintr-o parte reglementară şi una contractuală, având ca obiect

concesionarea unor bunuri publice, activităţi sau servicii publice.

b) Caracterul sinalagmatic al contractului de concesiune rezultă din reciprocitatea

obligaţiilor părţilor, concedentul şi concesionarul având concomitent calitatea atât de creditor, cât şi

de debitor.

Astfel, concedentul este obligat să transmită dreptul de exploatare asupra unui bun, asupra

unei activităţi sau asupra unui serviciu public, iar concesionarul are obligaţia de a plăti redevenţa şi

de a exploata bunul sau de a realiza activitatea sau serviciul public la care s-a angajat.

42

Desigur, în contractul de concesiune, alături de obligaţiile concesionarului (prevăzute în

caietul de sarcini), părţile pot să prevadă şi alte drepturi şi obligaţii, esenţial fiind faptul că fiecare

obligaţie care incumbă unei părţi, să fie echivalentul unui drept al celeilalte părţi.

c) Contractul de concesiune este un contract cu titlu oneros, adică fiecare parte

urmăreşte realizarea unui folos, a unei contraprestaţii, în schimbul obligaţiei pe care şi-a asumat-o.

Concedentul urmăreşte punerea în valoare a bunului public, executarea activităţii sau

prestarea serviciului în vederea eficientizării exploatării şi creşterii nivelului calitativ a acestora în

beneficiul usagerilor lor.

Scopul concesionarului este sporirea beneficiului propriu, “dar cum acesta nu poate fi

realizat decât prin exploatarea eficientă a bunului sau calitatea superioară a serviciului public

prestat, se ajunge, ca, de exemplu în Franţa, la un adevărat “mariaj” între interesele şi modul de

acţiune al concedentului şi cele ale concesionarului în executarea contractului de concesiune,

desigur, în avantajul usagerilor concesiunii”[26, p.42].

d) Contractul de concesiune este comutativ deoarece, încă de la încheierea contractului

(chiar din faza premergătoare încheierii contractului, din etapa licitaţiei publice), drepturile şi

obligaţiile reciproce ale părţilor au o existenţă certă (concretă, exactă), precum şi o întindere

determinată sau, cel puţin, determinabilă.

În literatura de specialitate există, însă, o opinie conform căreia, contractul de concesiune are

un caracter aleatoriu. Astfel, Mihai T. Oroveanu susţine că “dat fiind caracterul aleatoriu al

concesiunii, nu se poate face din echilibrul financiar o ecuaţie ai cărei termeni să fie cunoscuţi, în

totalitate şi în mod absolut. Concesionarul a acceptat un anumit risc; nu i s-a garantat că va realiza

beneficii şi el a sperat să realizeze beneficii superioare faţă de acelea pe care Administraţia a avut

intenţia să-l lase să le obţină”. [73, p. 47]

Nu suntem de acord cu această opinie, deoarece, atunci când se preconizează încheierea unui

contract de concesiune, se face mai întâi calculul cheltuielilor, pe care concesionarul ar putea să le

aibă (spre exemplu, cu investiţiile), se fixează cuantumul tarifelor pe care concesionarul urmează să

le încaseze de la particulari în aşa fel, încât să poată să-şi acopere cheltuielile ocazionate cu

organizarea şi girarea serviciului public concesionat, şi să mai realizeze un oarecare profit pentru el.

În acest sens, se garantează un echilibru între cheltuieli şi venituri, echilibru care este

cunoscut din momentul încheierii contractului de concesiune. Iar în cazul în care acest echilibru

financiar al contractului de concesiune se încalcă, fie prin acţiuni ale autorităţii concedente (aléa

43

administratif), fie din cauza unor evenimente neprevăzute (aléa économique), autoritatea publică

este obligată să-l restabilească.

Însă vis-à-vis de dorinţa concesionarului de a avea beneficii superioare celor pe care

administraţia intenţiona să-l lase să câştige, atunci concesionarul îşi asumă riscul concesiunii şi

răspunderea patrimonială.

d) În privinţa caracterului juridic al contractului de concesiune, de a fi constitutiv de

drepturi reale, este important a distinge între contractele de concesiune de bunuri din domeniul

public şi între concesiunile de activităţi şi servicii publice.1

Dreptul real este acel drept subiectiv, în virtutea căruia titularul poate să-şi exercite

atributele asupra unui lucru determinat, în mod direct şi nemijlocit, fără a fi necesară intervenţia

unei alte persoane. [30, p. 17]

Pornind de la faptul că drepturile reale sunt drepturi patrimoniale, şi că ele poartă asupra

unor bunuri determinate, concluzia care se impune este că numai contractele de concesiune a

bunurilor din domeniul public sunt constitutive de drepturi reale, nu şi concesiunile de activităţi ori

servicii publice.

e) Contractul de concesiune are un caracter temporar, adică se încheie pe o

perioadă determinată de cel mult 50 de ani. Durata concesionării se stabileşte în funcţie de perioada

de amortizare a investiţiilor care urmează să fie făcute de concesionar.

f) Contractul de concesiune este un contract cu executare succesivă.

Contractele cu executare succesivă sunt “acele contracte din care se naşte obligaţia ambelor

părţi sau, cel puţin, a uneia dintre ele, de a executa prestaţiile ce le datorează într-o perioadă de

timp” [75, p. 43].

În cazul contractului de concesiune, prestaţiile la care s-a obligat concesionarul, prevăzute în

caietul de sarcini, se execută continuu, pe întreaga durată a concesiunii, iar concedentul se obligă a

nu-l tulbura pe concesionar şi a nu modifica unilateral clauzele contractului de concesiune, decât în

cazurile prevăzute de lege.

g) Contractul de concesiune este un contract solemn, ceea ce înseamnă că forma

scrisă este o condiţie ad validitatem. Altfel spus, contractul de concesiune va fi încheiat în formă

scrisă, sub sancţiunea nulităţii absolute.

1 Contractele de concesiune de bunuri aparţinând domeniului public au fost calificate ca fiind constitutive de “drepturi reale publice”. [57, p. 229]

44

h) Contractul de concesiune este un contract numit şi reglementat. Legea cu privire

la concesiuni nr. 534-XIII utilizează termenul de “contract de concesiune”, care este reglementat

expres în art. 13-15 din această lege.

i) Contractul de concesiune este un contract încheiat “intuitu personae”.

Concedentul încheie contractul cu un anumit concesionar, adică cel care a fost adjudecat în urma

licitaţiei concesiunii, bazată pe concurenţa dintre virtualii concesionari, sau în cazul atribuirii

concesiunii prin negociere directă, prin luarea în considerare a tuturor argumentelor care-l

îndreptăţesc să încheie contractul cu o anumită persoană fizică sau juridică.

Faptul că şi contractele de concesiune sunt încheiate în considerarea persoanei fizice sau

juridice care dobândeşte calitatea de concesionar este confirmată de şi art. 17 din Legea cu privire la

concesiuni nr. 534-XIII din 13.07.1995, care prevede interdicţia pentru concesionar de a

subconcesiona obiectul concesiunii.

Toate aceste caractere juridice, în ansamblul lor, fac posibilă identificarea contractelor de

concesiune şi aprecierea importanţei acestora în procesul de administrare.

§ 5. Clasificarea contractelor de concesiune

5.1. Clasificarea contractelor de concesiune după criteriul obiectului lor

Contractele de concesiune pot fi clasificate după mai multe criterii, dar cel mai relevant

dintre acestea este obiectul concesiunii.

Pentru a putea face această clasificare, vom porni chiar de la definiţia concesiunii fixată în

art. 1 alin. 1 din Legea cu privire la concesiuni nr. 534-XIII din 13.07.1995. Într-un paragraf

anterior am menţionat că definiţia concesiunii dată de legiuitorul Republicii Moldova este prea

largă, încercând să cuprindă şi obiectul contractului de concesiune. Potrivit acestei norme pot face

obiectul concesiunii: bunuri din domeniul public (a exploata obiecte proprietate de stat(municipală)

care conform legislaţiei sunt scoase integral sau parţial din circuitul civil), servicii publice sau

activităţi publice sau economice (a desfăşura activitate de prospectare, explorare, valorificare sau

restabilire a resurselor naturale pe teritoriul Republicii Moldova; a desfăşura anumite genuri de

activitate, inclusiv cele care constituie monopolul statului).

Aşadar, putem distinge, în funcţie de obiectul consacrat în legislaţie, trei variante ale

contractului de concesiune:

45

a) Contractele de concesionare de bunuri;

b) Contractele de concesionare de servicii publice;

c) Contractele de concesionare de activităţi.

a) Contractele de concesionare de bunuri

Pot face obiectul contractului de concesiuni de bunuri, în conformitate cu art. 3 alin. 1 din

Legea cu privire la concesiuni nr. 534-XIII din 13.07.1995:

“a) terenurile şi alte resurse naturale, prospectarea, explorarea şi valorificarea acestora;

b) bunurile mobiliare şi imobiliare ale organizaţiilor şi întreprinderilor de

stat(municipale)”.

Din prevederile art. 1 alin. 1 coroborat cu art. 3 alin. 2 din Legea nr. 534-XIII din

13.07.1995 se reţin următoarele:

- pot fi concesionate terenuri, fără a arăta domeniul (public sau privat) din care fac

parte;

- pot face obiectul unei concesiuni şi resursele naturale;

- pot fi concesionate bunuri proprietate de stat (municipală), care conform legislaţiei,

sunt scoase integral sau parţial din circuitul civil; în altă ordine de idei – bunurile domeniului

public.

Suntem de părere că pot fi concesionate, pe lângă bunurile aparţinând domeniului public

(prevăzute expres în lege), şi bunurile domeniului privat, arătând că dacă bunurile domeniului

public, care au un regim juridic distinct, fiind inalienabile, imprescriptibile şi insesizabile [3, art.

296], pot fi concesionate, cu atât mai mult bunurile domeniului privat a statului ori a unităţilor

administrativ-teritoriale, care se supun regulilor dreptului comun, pot fi gestionate, pe calea

concesiunii de către persoane fizice sau juridice private.

b) Contractele de concesionare de servicii publice

Acest tip de contract este modelul clasic al contractului de concesiune şi cel mai des

practicat. Dacă urmărim doctrina franceză, putem observa că noţiunea de concesiune este

întotdeauna legată de termenul servicii publice şi însăşi definiţia se dă asupra concesiunii de

servicii publice. Însă, aceasta nu înseamnă că în Franţa nu se concesionează şi bunuri publice.

Potrivit art. 1 alin. 1 din legea-cadru a concesiunilor, concesionarul, în baza contractului de

concesiune, poate presta servicii publice.

46

Serviciile publice ca obiect al concesiunii sunt clar reglementate în Legea serviciilor publice

de gospodărie comunală nr. 1402-XV din 24.10.2002 [6]. Astfel, art. 3 alin. 1 stabileşte că pot face

obiectul contractului de concesiune următoarele servicii publice:

a) alimentarea cu apă;

b) alimentarea cu energie termică;

c) canalizarea şi epurarea apelor uzate şi pluviale;

d) salubrizarea, înverzirea localităţilor;

e) asigurarea cu transport public local;

f) administrarea fondului locativ public şi privat.

Mai mult decât atât, legea sus-numită stabileşte că şi alte servicii, care nu sunt menţionate

expres în acest articol, pot fi gestionate în baza unui contract de concesiune.

c) Contractele de concesiune de activităţi. Contractul de concesiune de activităţi este

acel contract prin care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale conferă unei persoane

private dreptul de a desfăşura o anumită activitate de interes naţional sau local, în condiţiile legii şi

a contractului de concesiune.

Mai întâi, trebuie să menţionăm că am folosit termenul de “activităţi publice”, care este mai

aproape de esenţa concesiunii, în timp ce Legea nr. 534-XIII din 13.07.1995 menţionează doar

“activitate de prospectare, explorare, valorificare sau restabilire a resurselor naturale” sau “a

desfăşura anumite genuri de activitate”.

Anume beneficiul public al rezultatelor acestor activităţi le determină ca fiind de interes

public şi, respectiv, obiect al contractului de concesiune, denumit contract de concesiune de

activităţi.

5.2. Clasificarea contractelor de concesiune după modul de încheiere a lor

Prin mod de încheiere a contractelor de concesiune se înţelege totalitatea normelor ce

reglementează modalitatea de selecţionare a concesionarului de către concedent, procedură

obligatorie şi prealabilă momentului naşterii drepturilor şi obligaţiilor contractuale ale părţilor.

În funcţie de modul de încheiere a contractelor de concesiune, acestea pot fi:

a) contracte de concesiune încheiate în urma unei licitaţii publice a concesiunii;

b) contracte de concesiune încheiate prin negociere directă.

47

Contractele de concesiune încheiate în urma unei licitaţii publice reprezintă contractele

tipic(regula), deoarece licitaţia constituie regula de bază a alegerii concesionarului. Licitaţia are

drept scop selectarea prin concurs a celui mai convenabil solicitant al concesiunii, care acceptă

condiţiile prevăzute în caietul de sarcini şi oferă cele mai avantajoase condiţii de concesionare.

Contractele de concesiune încheiate prin negociere directă constituie excepţia de la

principiul licitaţiei publice, ea fiind aplicabilă, conform art. 12 alin. 2 din Legea cu privire la

concesiuni nr534-XIII din 13.07.1995:

“(2) În cazul în care există mai multe oferte pentru un singur obiect al concesiunii, tenderele

internaţionale se organizează pe bază de concurs. Dacă obiectul concesiunii este solicitat de un

singur ofertant, a cărui ofertă corespunde condiţiilor stabilite de către concedent, încheierea

contractului de concesiune se negociază direct. ”

Pentru a putea folosi această metodă la selectarea concesionarului, trebuie să fie îndeplinită

condiţia existenţei unui singur solicitant, însă cu precizarea că oferta lui să corespundă condiţiilor

stabilite în caietul de sarcini.

5.3. Clasificarea contractelor de concesiune în funcţie de natura părţilor

a) În funcţie de natura concedentului, putem distinge:

- contracte de concesiune unde concedent este Guvernul, în cazul concesionării

terenurilor şi altor resurse naturale de interes naţional;

- contracte de concesiune unde concedent este organul de specialitate al administraţiei

publice centrale, pentru concesionarea bunurilor domeniului public al statului ori pentru serviciile şi

activităţile de interes naţional;

- contracte de concesiune unde concedent este organul administraţiei publice locale,

pentru concesionarea bunurilor domeniului public al raionului, oraşului, satului, ori pentru serviciile

sau activităţile de interes local.

Importanţa acestei clasificări rezidă în competenţa diferită a acestora, competenţă

determinată de forma de proprietate asupra bunului, şi cărei autorităţi administrative (centrală sau

locală) îi este dată prin lege atribuţia desfăşurării activităţii ori prestării serviciului – obiect al

contractului.

b) În funcţie de natura concesionarului putem distinge:

48

- contracte de concesiune unde concesionari pot fi persoane fizice sau juridice din

Republica Moldova;

- contracte de concesiune unde concesionari pot fi persoane fizice sau juridice străine

(din alte state).

Aceste clasificări demonstrează cât de variate pot fi contractele de concesiune şi, respectiv,

posibilităţile administraţiei publice de a gestiona eficient domeniul public şi serviciile publice.

§ 6. Delimitarea contractului de concesiune faţă de alte contracte

În baza caracteristicilor specifice contractului de concesiune, analizate mai sus, vom încerca

în continuare să-l delimităm de alte contracte.

a) Contractul de vânzare-cumpărare şi contractul de concesiune

Potrivit art. 753 din Codul civil al Republicii Moldova “Prin contractul de vânzare-

cumpărare, o parte (vânzător) se obligă să predea un bun în proprietatea celeilalte părţi

(cumpărător), iar aceasta se obligă să preia bunul şi să plătească preţul convenit.”

În primul rând trebuie arătat că contractul de vânzare-cumpărare este un contract de drept

civil, supus normelor de drept privat, în timp ce contractul de concesiune este un contract de drept

administrativ, supus normelor de drept public.

Distincţia principală între cele două contracte constă în faptul că, în cazul vânzării-

cumpărării are loc un transfer de proprietate de la vânzător la cumpărător [69, p.154], adică dreptul

de posesie, folosinţă şi dispoziţie asupra bunului, în timp ce în cazul concesiunii de bunuri publice

se operează doar cesionarea dreptului de posesie şi de folosinţă asupra obiectului concesiunii de la

concedent la concesionar.

În acest sens, art. 6 alin. 1 din Legea cu privire la concesiuni prevede că “concedentul

cesionează concesionarului, în baza contractului de concesiune, drepturile sale de posesie şi de

folosinţă asupra obiectului concesiunii, rezervându-şi dreptul exclusiv de dispoziţie asupra

acestuia”.

b) Contractul de achiziţii publice şi contractul de concesiune

Conform Legii achiziţiei de mărfuri, lucrări şi servicii pentru necesităţile statului nr. 1166-

XIII din 30.04.1997, prin achiziţie publică se înţelege procurarea de mărfuri, lucrări şi servicii

pentru necesităţile statului ,cu bani publici în orice mod neinterzis de lege.

49

Asemănarea contractului de concesiune cu contractul de achiziţii publice constă în aceea că,

prin ambele contracte, se încredinţează unei persoane private efectuarea de lucrări necesare pentru

desfăşurarea serviciului public (construirea unei autostrăzi, a unei linii de cale ferată, a unei staţii de

tratare a apei potabile ş. a.).

Spre deosebire, însă, de contractul de achiziţii publice, prin contractul de concesiune de

servicii publice, concesionarului îi este încredinţată atât efectuarea lucrării, cât şi exploatarea

serviciului public pentru care lucrarea a fost efectuată. De asemenea, concesionarul îşi recuperează

investiţia realizată prin redevenţele plătite de utilizatorii serviciului public, pe când în cazul

contractului de achiziţii publice, plata investiţiei se va face din bugetul instituţiei publice

cumpărătoare ori din fonduri extrabugetare, constituite în acest scop.

Mai mult decât atât, dacă în contractul de achiziţie publică trece dreptul de proprietate de la

particular către autoritatea publică, atunci la contractul de concesiune este un proces invers, trece de

la autoritatea publică către particular.

c) Contractul de concesiune şi contractul de arendă

În practică, cele mai multe confuzii apar la delimitarea contractului de concesiune de

contractul de arendă, atunci când ambele au drept obiect bunuri ale domeniului public.

În conformitate cu art. 911 din Codul civil, arenda este contractul încheiat între o parte,

proprietar, uzufructuar sau un alt posesor legal de terenuri şi de alte bunuri agricole (arendator), şi

altă parte (arendaş) cu privire la exploatarea acestora pe o durată determinată şi la un preţ stabilit de

părţi.

Mai întâi, trebuie menţionat faptul că atât concesiunea, cât şi arenda sunt moduri de

gestionare a unor bunuri publice. În Franţa, arenda (affermage-ul) este utilizată în anumite comune

pentru ocuparea, de către comercianţi, a unor hale sau pieţe publice, ori în sectorul distribuţiei de

apă potabile, contra unor taxe.

Distincţia esenţială între cele două moduri de gestiune a domeniului public constă în faptul

că, în cazul arendei, titularul contractului nu este însărcinat de către colectivitate să facă cheltuieli

(investiţii) de dezvoltare a lucrului pe care-l gestionează, aşa ca în cazul concesiunii.1

1 Spre exemplu, potrivit art. 22 din Regulamentul cu privire la concesionarea serviciilor publice de gospodărie comunală, aprobat prin Hotărârea Guvernului Republicii Moldova nr. 1006 din 13.09.2004: “Investiţiile efectuate de operator pentru reabilitarea, modernizarea şi dezvoltarea sistemului public se vor amortiza de către operatorul serviciilor publice de gospodărie comunală, pe durata contractului de concesiune”. Mai mult decât atât, în Caietul de sarcini pentru concesionarea serviciilor de alimentare cu apă şi de canalizare (model),(prevăzut în anexa Regulamentului cu privire la concesionarea serviciilor publice de gospodărie comunală) la cap. IV sunt stabilite Sarcinile autorităţilor administraţiei

50

Spre deosebire de concesiune, unde concesionarul nu poate subconcesiona obiectul

concesiunii1, în cazul arendei, arendaşul are dreptul ca, în cursul executării contractului, să

subcontracteze bunul pe care-l gestionează.

În cazul concesiunii, plata pentru exploatarea bunurilor publice, serviciilor publice sau

activităţilor se numeşte redevenţă, iar în cazul arendei de bunuri publice – chirie.

În concluzie, contractul de concesiune se individualizează prin obiectul său, prin durata sa,

prin existenţa principiului echilibrului financiar al contractului şi prin prezenţa clauzelor exorbitante

de drept comun (partea reglementară, modificarea unilaterală a contractului de concesiune de către

concedent).

publice locale şi ale operatorilor în domeniul investiţiilor. De asemenea, în contractul de concesiune (model), (prevăzut în anexa la Regulamentul privind tenderele internaţionale de concesionare în Republica Moldova, aprobat prin Hotărârea Guvernului Republicii Moldova nr. 77 din 27 februarie 1996) la capitolul VI Obligaţiile părţilor, se prevede că concesionarul se obligă să efectueze investiţii în valoare de __________ lei. 1 Art. 17 din Legea cu privire la concesiuni prevede că “transmiterea integrală sau parţială de către concesionar a obiectului concesiunii unor terţi este interzisă”.

51

CAPITOLUL II

REGIMUL JURIDIC APLICABIL ÎNCHEIERII CONTRACTULUI DE

CONCESIUNE

SECŢIUNEA I

Părţile contractului de concesiune

Caracteristica esenţială a contractelor administrative, din specia cărora face parte şi

contractul de concesiune, şi care le deosebeşte de contractele civile, este aceea că cel puţin unul

dintre subiectele contractului administrativ este o persoană juridică de drept public.

Astfel, dacă subiect al contractului civil poate fi orice persoană fizică sau juridică care are

capacitate deplină de exerciţiu, atunci, în cazul contractelor administrative, cel puţin un subiect trebuie

să aibă “o calitate” specială, şi anume să fie o autoritate publică sau o persoană morală de drept public.

Prin excepţie1, contractul încheiat între două părţi de drept privat, prin care una acţionează în

sensul executării unui serviciu public, dobândeşte un caracter administrativ.

Dacă una din părţile contractante este o persoană publică şi cealaltă este o persoană de drept

privat, contractul poate fi administrativ. “Această condiţie este necesară, dar nu suficientă”. [85, p. 119]

Prin definiţia dată concesiunii în art. 1 alin. 1 din Legea cu privire la concesiuni, legiuitorul

determină atât denumirea părţilor contractante între care se formează raportul juridic (concedentul,

respectiv, concesionarul), cât şi obiectul contractului de concesiune, care-l deosebeşte de alte contracte

administrative.

Mai mult decât atât, în art. 4 al legii citate, se determină sfera autorităţilor publice, persoane

juridice de drept public care pot avea calitatea de concedent, în timp ce art. 5 prevede sfera persoanelor

care pot avea calitatea de concesionar.

1 Excepţia a fost consacrată de practica Consiliului de Stat francez. În speţă, problema care s-a pus este dacă contractele încheiate între Sindicatele Medicale franceze şi Casele de Securitate Socială sunt sau nu contracte administrative, dat fiind faptul că cele două părţi contractuale erau persoane juridice de drept privat şi nu public. Dacă la început, jurisprudenţa franceză a interpretat în sens restrictiv această excepţie, limitând-o doar la lucrările de drumuri, astăzi, atât practica Consiliului de Stat, cât şi a Tribunalelor de Conflict franceze (ambele fiind instanţe franceze de contencios administrativ) sunt ferme în a statua că dacă prin contractul dintre două persoane juridice private, sau, altfel spus, persoane morale de drept privat, se realizează un obiectiv sau un scop public, atunci conflictul respectiv este unul administrativ, iar întreprinderea privată, care urmăreşte realizarea scopului public, poate fi considerată ca fiind mandatara persoanei juridice de drept public, ea acţionând în contul acesteia din urmă. [85, p. 118]

52

§ 1. Concedentul

Potrivit art. 4 din Legea cu privire la concesiuni, au calitatea de concedent:

a) Guvernul, în cazul concesionării terenurilor şi altor resurse naturale. În acest caz

contractul de concesiune se va încheia între concesionar şi organul central de specialitate al

administraţiei publice autorizat de Guvern;

b) organele centrale de specialitate şi autorităţile administraţiei publice locale, în limitele

competenţei lor, în cazul concesionării bunurilor întreprinderilor de stat (municipale), a altor

obiecte economice.

În ceea ce priveşte calitatea de concedent pe care o au autorităţile publice prevăzute în

articolul sus-menţionat, avem unele reţineri şi obiecţii pe care vom încerca să le argumentăm în

cele ce urmează.

Mai întâi, referitor la calitatea de concedent a Guvernului, suntem de părere că Guvernul nu

poate fi concedent, atâta timp cât nu este parte în contract, nu semnează contractul, ci doar

“autorizează” calitatea de concedent a organelor centrale de specialitate. Atâta timp, cât nu avem o

lege specială care să dea în competenţa Guvernului administrarea de bunuri, prestarea de servicii

publice sau executarea de lucrări publice concrete, acesta nu poate fi considerat, la modul direct, ca

concedent.

Probabil, confuzia a pornit de la obiectul concesiunii reglementat în Legea cu privire la

concesiuni, şi anume de la terenurile şi alte resurse naturale, care, fiind considerate de interes

naţional, ar putea avea un statut prioritar faţă de bunurile întreprinderilor de stat sau municipale.

Chiar şi aşa, organul indicat în lege, competent a încheia contractul de concesiune, este

organul central de specialitate al administraţiei publice autorizat de Guvern.

În acest sens, credem că e binevenită critica făcută de unii autori din literatura de specialitate

[72, p. 208], care susţin că Legea cu privire la concesiuni, în mare parte, este depăşită, în mod

special, prevederile referitoare la atribuţiile autorităţilor publice în domeniul prestării serviciilor

publice. Drept argument se aduce faptul că în 1995, când a fost adoptată legea cadru a

concesiunilor, tot patrimoniul public aparţinea statului, fiind gestionat de autorităţile publice

centrale. Ulterior, prin Legea privind proprietatea publică a unităţii administrativ-teritoriale nr. 523-

XIV din 16 iulie 1999 [9], acestea au devenit, de asemenea, proprietare de bunuri.

53

În privinţa art. 4 alin.1 lit. b din Legea nr. 534-XIII din 13.07.1995, se reţine că organele

centrale de specialitate aveau în competenţa lor bunurile întreprinderilor de stat, iar autorităţile

administraţiei publice locale – bunurile întreprinderilor municipale.

Asupra bunurilor proprietate publică a statului ori pentru bunurile proprietate publică a

raionului, oraşului sau satului (bunuri care pot fi concesionate), calitatea de proprietar o are -

statul, raionul, oraşul şi satul.

Autorităţile publice,(ministerele, organele administraţiei publice centrale, precum şi

consiliile locale şi raionale) administrează1 aceste bunuri, iar în raporturile juridice care au ca

obiect bunurile în cauză, ele acţionează în numele statului, raionului, oraşului şi satului.

În cazul activităţilor sau serviciilor publice de interes naţional sau local, nu se poate vorbi de

un “titular al dreptului de proprietate”, pentru că desfăşurarea acestor activităţi şi prestarea acestor

servicii constituie o obligaţie a autorităţilor publice respective, indiferent de faptul dacă aceste

servicii funcţionează sau urmează să fie înfiinţate.

Prin urmare, în cazul concesionării de bunuri, statul, raionul, oraşul sau satul, în calitate de

proprietar, delegă autorităţii publice care le reprezintă, atributul său de a încheia contractul de

concesiune, pe când în cazul concesiunii de activităţi sau servicii publice, autoritatea publică apare

ca subiect de drept în nume propriu.

În această ordine de idei, pentru o ulterioară modificare a Legii cu privire la concesiuni, de

lege ferenda, se propune modificarea în totalitate a acestui articol, după cum urmează:

“Au calitate de concedent:

a) ministerele sau alte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale, pentru

bunurile proprietate a statului ori pentru activităţile şi serviciile de interes naţional;

b) consiliile raionale sau consiliile locale, pentru bunurile proprietate a raionului,

oraşului sau comunei ori pentru activităţile şi serviciile de interes local” .

În acest sens, competenţa fiecăruia este determinată de bunurile proprietate publică pe care

le are în obiectul său de activitate. Astfel, prin legea de înfiinţare, fiecare minister sau organ de

specialitate al administraţiei publice centrale are stabilite anumite competenţe şi atribuţii care

formează obiectul său de activitate. De asemenea, prin Legea privind administraţia publică locală

1 Potrivit art. 18 alin. 2 lit. x din Legea administraţiei publice locale nr. 123-XV din 18.03.2003, “consiliul local administrează bunurile publice ale satului (comunei), oraşului (municipiului)”. De asemenea, credem că dreptul de administrare există şi în cazul ministerelor sau altor organe de specialitate ale administraţiei publice centrale pentru bunurile din proprietatea publică a statului.

54

nr. 123-XV din 18.03.2003 [5] sunt stabilite atribuţiile consiliilor raionale (art. 49 din lege) sau

consiliilor locale (art. 18 din lege).

Altfel spus, încheierea contractului de concesiune trebuie să aibă loc cu respectarea

normelor legale de competenţă ale concedentului. Astfel, spre exemplu, încheierea unui contract de

concesiune a unei autostrăzi de interes naţional o poate face doar Ministerul Transporturilor.

În timp ce concesionarea unui teren din proprietatea unităţii administrativ-teritoriale o poate

face consiliul local în administrarea căruia se află terenul.

Referitor la persoana care urmează să semneze contractul de concesiune, în literatura de

specialitate există o opinie [78, p.327] la care achiesăm şi noi. În temeiul Legii privind administraţia

publică locală, unităţile administrativ-teritoriale au personalitate juridică, ele fiind reprezentate în

raporturile cu terţii de către primarii localităţilor sau preşedintele consiliului raional. Pe de altă

parte, consiliile locale sunt concepute ca fiind autorităţi deliberative cu caracter colegial, care

administrează domeniul public sau privat al unităţii administrativ-teritoriale fără a reprezenta aceste

localităţi în cazul încheierii unor acte juridice. Soluţia care se propune este ca autorităţile locale

deliberative – consiliile locale - să aibă calitatea de concedent în numele unităţilor administrativ-

teritoriale şi să fie delegat primarul localităţii pentru a semna contratul de concesiune, deoarece,

potrivit legii organice, primarul reprezintă unitatea administrativ-teritorială.

În practică, pornind de la faptul că stabilirea calităţii de concedent în legătură cu bunurile,

serviciile sau activităţile care pot face obiectul concesiunii, este, în unele cazuri, problematică, se

pot întâmpla situaţii când o persoană de drept public să încheie un contract de concesiune fără a

avea capacitatea juridică. Spre exemplu, un consiliu raional încheie un contract de concesiune a

unui teren care se află în proprietatea unui municipiu şi nu în proprietatea raionului.

Care este situaţia juridică a contractului de concesiune?

Contractul va fi lovit de nulitate1 deoarece nu s-a respectat una din condiţiile de validitate

ale contractului – capacitatea juridică. Cu alte cuvinte, s-a încălcat o prevedere legală, contractul

1 Nulitatea intervine în cazul în care nu se respectă cel puţin una din condiţiile de validitate ale contractului. Cauzele care atrag nulitatea unui contract trebuie să fie anterioare sau concomitente încheierii contractului. Regula principală care guvernează nulitatea este că “contractul lovit de nulitate se consideră că nu a fost încheiat, iar clauza lovită de nulitate se consideră că nu a fost stabilită”. Această regulă atrage o serie de urmări cum ar fi faptul, că părţile restituie toate prestaţiile ce le-au fost executate, se anulează toate actele subsecvente acestui contract, cu excepţia contractelor ce privesc dobândirea de bună credinţă. Totodată, legislaţia prevede şi cazuri când actele subsecvente ce privesc dobândirea de bună credinţă, de asemenea, sunt lovite de nulitate. Este vorba, în asemenea caz, de bunurile proprietate publică a statului sau unităţilor administrativ-teritoriale, care fac parte din categoria bunurilor inalienabile, imprescriptibile şi insesizabile. [98, p. 39-41]

55

fiind încheiat de o persoană de drept public care nu avea calitatea de concedent a terenului

respectiv.

De asemenea, credem, alături de alţi autori [26, p. 52], că prin încălcarea dispoziţiilor legale

privind calitatea de concedent, nu s-a respectat o normă juridică referitoare la un interes general,

obştesc, dat fiind faptul că atât consiliul local, cât şi cel raional, administrează un patrimoniu care

este proprietatea unei colectivităţi: satul, oraşul sau raionul, ca persoane juridice de drept public.

În consecinţă, în situaţia încheierii contractului de concesiune de către un alt concedent decât

cel competent, contractul respectiv este lovit de nulitate absolută. Iar în ceea ce priveşte efectele

contractului lovit de nulitate absolută, pornind de la principiul “quod nullum est, nullum producit

efectum”, contractul este desfiinţat cu efecte atât pentru trecut, cât şi pentru viitor, părţile fiind puse

în situaţia anterioară încheierii acestuia.

În concluzie, calitatea de concedent, într-un contract de concesiune, o are o autoritate

publică sau persoană morală de drept public, în competenţa căreia intră administrarea de bunuri

publice, desfăşurarea de activităţi, prestarea de servicii publice sau executarea de lucrări publice.

§ 2. Concesionarul

Potrivit art. 5 din Legea nr. 534-XIII din 13.07.1995:

“Concesionari pot fi persoane fizice sau juridice din Republica Moldova şi din alte state”.

Referitor la capacitatea juridică a concesionarilor – persoane fizice şi juridice din Republica

Moldova ori străine – vom menţiona că aceasta este reglementată de Codul civil al Republicii

Moldova.

Pentru ca persoana fizică, cetăţean al Republicii Moldova, să fie subiect de drept în cadrul

unui raport juridic născut dintr-un contract de concesiune, să aibă, deci, calitatea de concesionar,

este necesar să aibă capacitate juridică (adică, capacitatea de folosinţă1 şi capacitatea de exerciţiu2).

1 Capacitatea de folosinţă a persoanei fizice este acea parte a capacităţii civile, care constă în aptitudinea omului de a avea drepturi şi obligaţii civile. [33, p. 313] Conform art. 18 din Codul civil al Republicii Moldova, “capacitatea de folosinţă a persoanei fizice apare în momentul naşterii şi încetează odată cu moartea”. 2 Capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice este acea parte a capacităţii civile a omului care constă în aptitudinea acestuia de a dobândi şi exercita drepturi civile şi de a-şi asuma şi executa obligaţii civile prin încheierea de acte juridice civile. [33, p. 347] În ce priveşte începutul capacităţii de exerciţiu deplină, Codul civil al Republicii Moldova determină câteva momente: 1) împlinirea majoratului; 2) căsătoria până la împlinirea majoratului; 3) emanciparea (dobândirea capacităţii de exerciţiu înainte de atingerea vârstei de majorat prevăzută de lege în legătură cu practicarea unei activităţi de antreprenoriat sau în legătură cu exercitarea unui contract de muncă); 4) ridicarea limitării impuse pe cale judecătorească în baza art. 25 Cod civil. [99, p. 15-16]

56

În privinţa persoanelor juridice din Republica Moldova care pot avea calitatea de

concesionar – subiect de drept al raportului juridic de concesiune – vom arăta că, de asemenea, sunt

aplicabile dispoziţiile Codului civil, care stipulează modalităţile de înfiinţare a unei persoane

juridice.

Legiuitorul prevede că pot avea calitatea de concesionar persoane juridice din Republica

Moldova şi străine, fără a specifica dacă pot avea această calitate atât persoanele juridice de drept

privat, cât şi persoanele juridice de drept public.1 Prin urmare, tăcerea legii ne obligă să utilizăm

sensul larg (deplin) al acestei noţiuni.

Definiţia clasică a concesiunii menţionează că autoritatea publică (concedent) însărcinează

un particular (cetăţean sau societate comercială), printr-o convenţie încheiată cu acesta, să facă să

funcţioneze un serviciu public pe cheltuiala şi riscul său, remunerându-se prin redevenţe percepute

de la uzageri. [101, p. 165]

Concesiunea a apărut din lipsa posibilităţilor autorităţilor locale de a face să funcţioneze

mari servicii publice sau să realizeze lucrări de importanţă naţională. Atunci, s-a născut ideea ca

unele servicii publice (în principiu cele comerciale şi industriale) să fie gestionate de un particular,

acesta remunerându-se prin taxele colectate de la beneficiarii serviciului.

În secolul al XIX-lea, concesionarul era întotdeauna o persoană privată, întreprinderi mai

mari sau mai mici asigurând investiţia necesară pentru construcţia căilor ferate, aducţia apei

curente, etc. [101, p. 164]. În prezent, concesiunea nu se mai acordă numai unor persoane private, ci

şi unor organisme mixte (societăţi de economie mixtă, cum este cazul Franţei), al căror capital o

parte este privat, iar o parte aparţine colectivităţilor locale. [101, p. 160]

Conform reglementărilor normative în vigoare, calitatea de concesionar la noi în ţară o poate

avea o persoană juridică a cărei capital poate fi integral privat sau mixt, din Republica Moldova sau

străină. În opinia profesorului E. Popa, persoanele juridice de drept public trebuie să fie excluse de

la posibilitatea de a dobândi calitatea de concesionar, deoarece acestea pot exploata bunuri ce fac

parte din domeniul public al statului, raionului, oraşului sau municipiului, prin alte mijloace legale.

[78, p. 328]

O altă întrebare este dacă toate persoanele de drept privat2 pot avea calitatea de concesionar.

1 Art. 57 din Codul civil clasifică: “Persoanele juridice sunt de drept public sau de drept privat care, în raporturile civile, sunt situate pe poziţii de egalitate”. 2 Art. 59 din Codul civil clasifică: “Persoanele juridice de drept privat pot avea scop lucrativ (comercial) şi scop nelucrativ (necomercial)”.

57

Alături de alţi autori [26, p. 62], credem că, deşi legiuitorul nu l-a menţionat expres, scopul

legii nu poate fi altul decât punerea în valoare, eficientizarea şi exploatarea în condiţii de piaţă şi

interes public a bunurilor, serviciilor sau activităţilor, care constituie obiectul concesiunii. Acest

rezultat poate fi, însă, atins numai prin concesionarea către o anumită categorie de persoane

juridice, şi anume, către cele care, potrivit actului de înfiinţare, au un scop lucrativ (comercial).

În consecinţă, având în vedere aceste imperative, potrivit opiniei lui I. Avram, de regulă, nu

pot avea calitatea de concesionari persoanele juridice de drept privat cu scop nelucrativ. În sensul

realizării scopului arătat de lege, pot avea calitatea de concesionar doar societăţile comerciale.

Excepţie de la această regulă o constituie concesionarea unui teren public de interes local către o

persoană juridică fără scop patrimonial, în vederea construirii propriului sediu sau a unei clădiri

destinate realizării obiectului de activitate al persoanei juridice respective, deoarece, prin aceasta,

nu s-ar încălca statutul de societate nonprofit al acesteia.

La rândul său, S. David [45, p. 45] susţine că persoanele juridice de drept privat cu scop

nelucrativ (numai cele de naţionalitate română ) pot avea calitatea de concesionar. Totuşi, autorul îşi

pune întrebarea dacă aceste persoane juridice pot săvârşi acte de comerţ fără a se ajunge la o

încărcare a specializării capacităţii de folosinţă. Jurisprudenţa franceză şi cea belgiană de dată

recentă cunosc, însă, soluţii în sensul admisibilităţii efectuării de acte de comerţ, de către

persoanele juridice cu scop nelucrativ, dacă profiturile obţinute în urma activităţii comerciale sunt

afectate realizării scopului necomercial.

În ceea ce ne priveşte, credem că pot avea calitatea de concesionar doar persoanele juridice

de drept privat cu scop lucrativ, deoarece, doar aşa, serviciile publice vor fi prestate la o calitate

superioară şi cu un preţ minim, vor fi realizate lucrări de importanţă majoră, care altfel nu s-ar fi

executat, având în vedere situaţia financiară precară a statului sau unităţilor administrativ-teritoriale,

indiferent de forma de organizare juridică, precum şi indiferent dacă capitalul este majoritar privat

sau mixt (de stat şi privat).

Pentru a argumenta faptul că persoanele fără scop lucrativ nu pot fi concesionari într-un

contract de concesiune vom pleca de la prevederile legale în materie.

Astfel, potrivit art. 187 din Codul civil:

“(1) Organizaţiile necomerciale sunt în drept să desfăşoare orice gen de activitate neinterzis

de lege, care ţine de realizarea scopurilor prevăzute de statut. ”

coroborat cu art. 188 alin. 1 şi 2 din Codul civil:

58

“(1)Organizaţia necomercială este în drept să desfăşoare activitate economică ce rezultă

nemijlocit din scopul prevăzut în statut.

(2) Pentru practicarea activităţii economice care nu rezultă nemijlocit din scopul prevăzut

în statut, organizaţiile necomerciale pot fonda societăţi comerciale şi cooperative.”

În rezultat, persoanele juridice cu scop nelucrativ (denumite în Codul civil şi organizaţii

necomerciale,) pot desfăşura activitate economică, care nu rezultă nemijlocit din statut, cu condiţia

ca profitul obţinut să servească la realizarea scopului acesteia (care este unul neecnomic), înfiinţând

societăţi comerciale sau cooperative . [99, p. 163-164]

În acest sens, amintim şi alte acte normative care reglementează activitatea diferitor

persoane juridice de drept privat cu scop nelucrativ, precum Legea cu privire la asociaţiile obşteşti

nr. 837-XIII din 17.05.19961, Legea cu privire la fundaţii nr. 581-XIV din 30.10.1999 [12].

Referitor la calitatea de concesionar a persoanelor juridice de drept privat străine, vom

menţiona că, în conformitate cu art. 1598 din Codul civil, “persoana juridică străină desfăşoară în

Republica Moldova activitate comercială şi altă activitate reglementată de legislaţia civilă în

conformitate cu dispoziţiile stabilite de această legislaţie pentru o activitate similară a persoanelor

juridice ale Republicii Moldova, dacă legea Republicii Moldova nu prevede altfel pentru

persoanele juridice străine”.

Trăsătura contractului de concesiune în care calitatea de concesionar o are o persoană

juridică de drept privat străină este că i se va aplica legea Republicii Moldova, motivată pe calitatea

unei persoane juridice de drept public, în calitate de concedent, cât şi pe faptul că obiectul

concesiunii îl constituie doar bunuri din domeniul public al statului, judeţului, oraşului sau comunei,

activităţi sau servicii publice de interes naţional sau local.

De asemenea, în lipsa prevederilor legale, considerăm că nimic nu împiedică posibilitatea ca

şi o societate comercială cu capital mixt, din R. Moldova şi străin, să aibă calitatea de concesionar a

unor bunuri, activităţi sau servicii, deoarece, prin aceasta, nu s-ar contraveni cu nimic finalităţii

concesiunii, şi anume - exploatarea privată a acestora în condiţiile economiei de piaţă.

1 Potrivit art. 28 din Legea cu privire la asociaţiile obşteşti: “(1) Asociaţia obştească este în drept să desfăşoare activitate economică productivă şi altă activitate de întreprinzător în exclusivitate pentru realizarea scopurilor şi sarcinilor statutare. (2) Asociaţia obştească are dreptul să creeze întreprinderi şi alte organizaţii economice cu personalitate juridică, precum şi să procure complexuri patrimoniale necesare desfăşurării activităţii tehnico-ştiinţifice, pedagogice, cultural-educative, sportive, de întremare, activităţi de întreprinzător şi alte activităţi permise de legislaţie. Asociaţiile obşteşti de invalizi sunt în drept să creeze întreprinderi specializate în scopul utilizării forţei de muncă a invalizilor, în conformitate cu Legea privind protecţia socială a invalizilor”.

59

De lege ferenda, se propune modificarea art. 5 din Legea nr. 534-XIII din 13.07.1995 astfel:

“Calitate de concesionar poate avea orice persoană fizică sau juridică de drept privat din

Republica Moldova şi din alte ţări ”.

În concluzie, menţionăm că într-un contract de concesiune de bunuri, activităţi şi servicii

publice calitatea de concesionar o poate avea orice persoană fizică sau juridică de drept privat din

Republica Moldova ori străină.

§ 3. Pluralitatea subiectelor contractului de concesiune

În dreptul civil există destule cazuri în care se întâlneşte o pluralitate de subiecte atât active,

cât şi pasive ale aceluiaşi raport juridic. Rămâne să vedem dacă este posibilă naşterea unor

raporturi juridice complexe, cu mai multe persoane active ori pasive1, şi prin încheierea unui

contract de concesiune?

La prima vedere s-ar părea că la încheierea unui contract de concesiune se nasc raporturi

juridice simple - un singur subiect activ (concedentul) şi un singur subiect pasiv (concesionarul).

Analiza aprofundată constată că pot exista situaţii în care raporturile juridice născute din

contractul de concesiune pot fi şi raporturi juridice complexe. [26, p. 55]

a) Pluralitatea de subiecte active (mai mulţi concedenţi)

Pornind de la faptul că bunurile, activităţile sau serviciile care fac obiectul concesiunii sunt

în administrarea ori constituie atribuţia unei singure autorităţi publice, credem că posibilitatea

existenţei pluralităţii de subiecte active, deci mai mulţi concedenţi în cadrul aceluiaşi raport juridic,

este exclusă. [26, p. 55]

Spre exemplu, un teren public de interes local nu poate fi concesionat de către consiliul local

şi raional împreună, deoarece acelaşi teren nu poate fi concomitent în competenţa a două autorităţi

publice.

De asemenea, două organe centrale de specialitate nu pot fi concedente ale unei lucrări

publice, deoarece aceeaşi lucrare nu poate fi în competenţa ambelor ministere, ci numai a unuia din

ele.

În concluzie, arătăm că în cadrul raporturilor obligaţionale născute din contractul de

concesiune, poate exista doar un singur concedent.

1 În cazul raportului contractual, născut din contractul de concesiune, concedentul apare ca subiect activ al raportului juridic, în timp ce concesionarul sau concesionarii apar în calitate de subiecte pasive.

60

b) Pluralitatea de subiecte pasive (a concesionarilor)

Dacă posibilitatea existenţei mai multor concedenţi în cadrul aceluiaşi raport juridic de

concesiune este exclusă, deoarece serviciul public este în administrarea unei singure autorităţi

publice, atunci existenţa mai multor concesionari nu este interzisă de lege. Într-adevăr, nu există

nici o piedică ca două persoane fizice sau două persoane juridice să participe împreună şi să

adjudece licitaţia publică de concesionare a unui serviciu public. În acest caz, contractul de

concesiune se va încheia, pe de o parte între persoana juridică de drept public competentă, în

calitate de concedent şi persoanele fizice sau juridice în calitate de concesionari, de cealaltă parte.

Spre exemplu, e posibil ca două persoane juridice din Republica Moldova sau străine, ori

una din ţară şi alta străină, să contracteze împreună lucrările de construire a unei autostrăzi sau

exploatarea unor resurse naturale.

În acest caz, se naşte o obligaţie complexă cu un singur subiect activ (concedentul) şi o

pluralitate de subiecte pasive1 (concesionarii).

Pornind de la faptul că obiectul obligaţiei care izvorăşte din contractul de concesiune este

indivizibil (deoarece concesionarii s-au obligat să exploateze împreună bunul, să presteze serviciul

sau să execute lucrarea publică), atunci, în caz de neexecutare a ei, oricare dintre coconcesionari

poate fi obligat de către concedent la executarea integrală a prestaţiei la care s-au obligat toţi. De

asemenea, plata redevenţei făcută de un concesionar către concedent, liberează pe toţi concesionarii.

Chiar dacă pare irealizabil un raport obligaţional între un concedent şi doi, trei sau mai mulţi

concesionari, în practică există, deja, un astfel de contract de concesiune. Consiliul local Cimişlia a

încheiat un contract de concesiune, având ca obiect prestarea serviciului de alimentare cu apă, cu

trei concesionari – persoane fizice şi juridice de drept privat din Republica Moldova. În cadrul

acestui raport obligaţional, toţi concesionarii răspund solidar pentru obligaţiile prevăzute în

contractul de concesiune.

Prin urmare, un contract de concesiune va avea întotdeauna în calitate de concedent doar o

persoană de drept public, în competenţa căreia intră administrarea bunurilor sau prestarea

activităţilor şi serviciilor, conform prevederilor legale, în timp ce realizarea obligaţiilor

contractuale privind exploatarea bunurilor sau gestiunea activităţilor sau serviciilor poate fi

asigurată de unul, doi, trei sau mai mulţi concesionari.

1 Solidaritatea pasivă a fost definită ca obligaţia cu mai mulţi debitori, în care creditorul este îndreptăţit să ceară oricărui codebitor executarea integrală a prestaţiei care formează obiectul obligaţiei. [31, p. 420]

61

SECŢIUNEA II

Condiţii de validitate ale contractului de concesiune A. M. Luca defineşte condiţiile de validitate a contractului ca elementele structurale,

obligatorii pentru orice contract, care sunt determinate de lege drept elemente obligatorii,

respectarea lor fiind impusă sub sancţiunea nulităţii. [64, p. 78; 98, p. 31]

Ca orice contract, pentru a produce efecte juridice, contractul de concesiune trebuie să

îndeplinească condiţiile generale de validitate:

a) capacitatea de a contracta;

b) consimţământul valabil al părţilor;

c) un obiect determinat;

d) o cauză licită;

e) forma cerută de lege pentru încheierea contractului.

Este important de menţionat că, în cazul contractelor administrative, condiţiile privind

capacitatea de a contracta şi, mai ales, cea a consimţământului valabil al părţii ce se obligă,

comportă unele trăsături specifice care decurg din calitatea pe care o are, cel puţin, una dintre părţi,

aceea de persoană juridică de drept public – autoritate a administraţiei publice centrale sau locale.

[26, p. 66]

§ 1. Capacitatea de a contracta

Pentru ca acordul de voinţă să producă efecte juridice, părţile contractante trebuie să aibă

capacitate de a contracta1.

Această condiţie de validitate a contractului de concesiune trebuie privită prin prisma celor

două părţi - concedent şi concesionar.

Pe de o parte, examinarea capacităţii de folosinţă şi de exerciţiu a concesionarului –

persoană fizică sau juridică, nu comportă necesitatea unei priviri mai atente, datorită faptului că ele

sunt supuse dispoziţiilor dreptului privat, iar pe de altă parte, noi am analizat-o succint în secţiunea

I a capitolului II, unde am vorbit despre concesionari.

O situaţie specifică este în cazul concedentului.

1 Capacitatea de a contracta “presupune examinarea părţilor contractante – persoane fizice sau juridice – sub aspectul capacităţii de folosinţă, cât şi sub acela al capacităţii de exerciţiu”. [31, p. 44-45]

62

În dreptul public, conceptul de capacitate se identifică cu cel de competenţă a persoanei

juridice de drept public. Prin competenţă “se înţelege acea situaţie juridică generală, impersonală,

legală care permite agenţilor administraţiei publice să îndeplinească acte juridice”.[41, p. 32]

Competenţa reprezentanţilor administraţiei publice prezintă anumite caractere specifice care

o deosebesc de capacitatea din dreptul civil. Aceste caractere sunt:

“a) Competenţa este determinată de lege. În domeniul dreptului public domină regula în

virtutea căreia competenţa funcţionarilor publici se poate exercita numai în materiile determinate de

lege. Un agent public nu poate desfăşura activitatea sa decât atunci când dispoziţiunile legale îi

arată terenul de manifestare.

b) Competenţa are drept scop satisfacerea interesului general. Regulile relative la

reglementarea competenţei agenţilor persoanei administrative au în vedere numai îndeplinirea

nevoii publice. Legiuitorul fixează competenţa administraţiei publice cu gândul de a organiza, în

modul cel mai eficace, mijlocul de satisfacere a interesului colectivităţii. Legea de organizare a

capacităţii funcţionarilor administraţiilor nu are în vedere autoritatea publică ca atare; competenţa

acestora este creată pentru mulţumirea întregii colectivităţi.

c) Competenţa trebuie exercitată atunci când reclamă satisfacerea interesului general.

Reprezentanţii administraţiei sunt obligaţi să exercite atribuţiile conferite lor de lege şi în limitele

fixate de aceasta. Uneori, legea decide că, dacă se întrunesc anumite condiţii de fapt, agentul

administraţiei este obligat să ia măsuri. Alteori, legea lasă administraţiei o margine de apreciere a

oportunităţii şi utilităţii măsurii ce trebuie luată în vederea satisfacerii nevoii colective. Şi în ipoteza

când legea lasă luarea măsurilor administrative la aprecierea funcţionarilor publici, ca şi în cazul

când legea impune agenţilor administrativi desfăşurarea unei anumite activităţi, reprezentanţii

persoanei administrative sunt obligaţi să acţioneze în conformitate cu dispoziţiile legii, oricare ar fi

părerea lor personală asupra actului ce trebuie emis. Luarea măsurii administrative în acest sens este

cerută de satisfacerea interesului general.

d) Competenţa administrativă este împărţită între mai mulţi agenţi publici. Îndeplinirea

interesului colectiv este dată în atribuţiunile mai multor persoane administrative. Satisfacerea nevoii

publice de ordin general este în căderea statului. Competenţa administrativă a Statului se exercită de

mai multe organe care se cunosc sub denumirea de guvern şi departamente ministeriale.

Satisfacerea interesului general de ordin local este dată în atribuţia altor persoane administrative

care sunt, în actuala organizaţie de la noi, provincia, judeţul şi comuna.

63

e) Competenţa este de ordine publică. Atribuţiile agenţilor persoanelor administrative

sunt fixate de legi. Acestea arată care este limita până unde poate acţiona administraţia publică.

Părţile contractante nu pot deroga de la norma competenţei. Aceasta este de ordine publică. Prin

urmare, incompetenţa unei persoane administrative este de ordine publică şi poate fi invocată chiar

din oficiu de judecător”. [41, p. 32-34]

Am văzut, mai sus că Legea cu privire al concesiuni stabileşte atât persoanele de drept

public care au calitatea de concedent (Guvern, organele centrale de specialitate, organele

administraţiei publice locale), cât şi categoriile de bunuri pe care le poate concesiona fiecare

concedent.

Astfel, fiecare persoană juridică de drept public, care are calitatea de concedent, are

competenţa de a concesiona numai anumite bunuri, lucrări sau servicii publice, astfel încât, se poate

vorbi de o “specializare” a concedentului.

În principiu, specializarea fiecărui concedent este determinată de două coordonate: cea care

priveşte competenţa teritorială şi cea materială a acestuia.

Teoretic, aplicarea principiului specializării nu pune probleme deosebite dar, în practică, pot

apărea situaţii în care unele autorităţi publice se substituie altora în încheierea unui contract de

concesiune. Drept exemplu poate servi cazul în care un consiliu raional încheie un contract de

concesiune a unui teren care este proprietatea unui municipiu sau a unei comune.

În acest caz, contractul de concesiune va fi lovit de nulitate absolută deoarece concedentul

nu avea capacitatea juridică de a-l încheia.

În concluzie, susţinem că, în cazul contractelor de concesiune competenţa de contractare este

determinată prin lege.

§ 2. Consimţământul valabil al părţii ce se obligă

Consimţământul constituie acea condiţie esenţială de fond şi generală a contractului care

constă în hotărârea părţilor de a încheia contractul prin atingerea acordului de voinţe. [98, p. 35]

Având în vedere faptul că consimţământul este o exteriorizare a unui act de voinţă interior şi real,

este necesar ca manifestarea acestuia să fie realizată cu respectarea anumitor condiţii.1

1 În vederea constatării valabilităţii consimţământului, este necesar de a respecta următoarele condiţii: să provină de la o persoană cu discernământ; să fie exprimat cu intenţia de a produce efecte juridice; să fie exteriorizat; să nu fie viciat. [33, p. 148]

64

Dacă manifestarea de voinţă a concesionarului nu presupune o analiză amănunţită, deoarece

este o persoană fizică sau juridică de drept privat, necesitatea analizei survine în privinţa exprimării

consimţământului de către concedent.

Specificitatea manifestării voinţei de a contracta a concedentului rezultă din calitatea

specială a acestuia – organ de specialitate al administraţiei publice centrale sau consilii locale.

După cum prevede Legea cu privire la concesiuni, calitatea de concedent o pot avea

organele centrale de specialitate şi autorităţile administraţiei publice locale.

Din punctul de vedere al organizării lor şi al competenţelor de a aproba concesiunea,

concedenţii pot fi organe cu conducere unipersonală sau cu conducere colegială.

Astfel, ministerele, conduse de miniştri, precum şi alte organe de specialitate ale

administraţiei publice centrale1, conduse de o persoană numită de organul ierarhic superior, fac

parte din categoria concedenţilor cu conducere unipersonală.

Există şi concedenţi, ca exemplu consiliile raionale, orăşeneşti sau săteşti, cu o conducere

colegială, aleasă.

Din punctul de vedere al manifestării de voinţă în sensul iniţierii concesiunii, concedenţii

unipersonali pot fi grupaţi în concedenţi competenţi să aprobe concesiunea şi concedenţi

unipersonali pentru care un organ colegial aprobă concesiunea, spre exemplu, Guvernul.

Din prima categorie de concedenţi cu conducere unipersonală fac parte ministerele sau alte

organe de specialitate ale administraţiei publice centrale.

Potrivit art. 9 alin. 2 din Legea nr. 534-XIII din 13.07.1995, “Organele centrale de

specialitate pregătesc propunerile de concesionare şi le prezintă spre examinare Guvernului”.

Spre exemplu, pentru concesionarea serviciilor publice de gospodărie comunală de interes

naţional, Agenţia pentru Dezvoltare Regională este competentă să acorde concesiunile.

În acest sens, organul central de specialitate pregăteşte “propunerile de concesionare”, după

care urmează ca acestea să fie confirmate de Guvern.

Dacă pentru bunurile, activităţile şi serviciile publice de interes naţional aprobarea dată

poate fi argumentată, atunci pentru cele de interes local, confirmarea prealabilă a Guvernului

constituie un amestec direct în activitatea administraţiei publice locale.

1 Organe de specialitate ale administraţiei publice centrale sunt Serviciul standardizare şi Metrologie, Serviciul Vamal, Serviciul grăniceri, Biroul Naţional de statistică, Biroul Naţional Migraţiune, Biroul Relaţii Interetnice, Centrul pentru Combaterea Crimelor Economice şi a Corupţiei; Camera de Licenţiere; Agenţia Relaţii Funciare şi Cadastru, Agenţia pentru Dezvoltare Regională ş. a.

65

Mai mult decât atât, legislaţia prevede că pentru a concesiona, mai trebuie şi aprobarea

Parlamentului, ca autoritate legislativă. În acest sens, art. 9 alin. 3 din lege menţionează:

“Lista obiectelor propuse pentru concesionare şi clauzele obligatorii ale contractului de

concesiune, confirmate de Guvern, sunt aprobate de Parlament”.

Suntem de părere că textul menţionat contrazice teza conform căreia, pentru a concesiona un

bun proprietate a statului, este necesară şi suficientă doar aprobarea Guvernului. În plus, prin acest

text, în privinţa bunurilor, activităţilor şi serviciilor publice de interes local, se încalcă un principiu

constituţional şi fundamental al administraţiei publice locale, şi anume principiul autonomiei locale.

Potrivit art. 3 din Carta europeană a autonomiei locale [1]:

“Prin autonomie locală se înţelege dreptul şi capacitatea efectivă ale autorităţilor

administraţiei publice locale de a soluţiona şi de a gestiona, în cadrul legii, în nume propriu şi în

interesul populaţiei locale, o parte importantă a treburilor publice”.

Prin urmare, având în vedere şi Legea nr. 123-XV din 18.03.2003 care prevede că consiliile

locale sunt cele care administrează bunurile publice ale satului, oraşului, municipiului, organizarea

serviciilor publice locale, precum şi determinarea modului de gestiune, nu vedem necesitatea

confirmării concesiunii de către Guvern şi aprobării de către Parlament.

În schimb, pentru concesiunea bunurilor, activităţilor sau serviciilor publice de interes

naţional, este nevoie de manifestarea a două voinţe pentru acordarea concesiunii şi anume: voinţa

concedentului (minister sau alt organ central), care îmbracă forma propunerii făcute către Guvern de

a se aproba o anumită concesiune, şi voinţa Guvernului de a aproba concesiunea.

După părerea noastră, aceste două voinţe “nu pot avea relevanţă juridică una fără alta”[26, p.

71]; de asemenea, sunt prealabile încheierii contractului de concesiune, deoarece, după momentul

manifestării lor, au loc procedurile de concesionare vizând alegerea concesionarului.

În concluzie, reţinem că pentru concesionarea bunurilor, activităţilor şi serviciilor publice de

interes naţional, este necesar acordul de voinţă a două organe: o voinţă unipersonală (a ministrului)

şi o voinţă a unui organ colegial (Guvernul), pe când pentru cele de interes local, decizia consiliului

este decisivă, contractul fiind semnat de primar.

Formele de manifestare a acestor voinţe sunt ordinul ministrului de resort pentru voinţa

ministerului şi, respectiv, hotărârea de Guvern pentru voinţa manifestată a Guvernului.

Forma de exprimare a voinţei concedentului trebuie făcută în scris şi supusă formalităţilor

procedurale legale de emitere.

66

Astfel, în cazul concedentului cu organ de conducere unipersonal, manifestarea voinţei de a

concesiona trebuie să îmbrace forma scrisă a ordinului ministrului sau a deciziei, în situaţia

conducătorului altui organ de specialitate a administraţiei publice centrale.

Organele colegiale care au calitatea de concedent îşi exprimă voinţa de a concesiona prin

emiterea unei hotărâri sau decizii1, care trebuie să îndeplinească condiţiile legale de valabilitate.

Încălcarea prevederilor legale privind adoptarea hotărârii de concesiune atrage nulitatea

relativă a contractului încheiat în acest mod, deoarece voinţa concedentului nu a fost legal

exprimată. [26, p. 73]

Pentru a produce efecte juridice, în vederea încheierii contractului, manifestarea de voinţă a

concedentului trebuie să fie expresă şi nu tacită.

Viciile de consimţământ.

Vicierea consimţământului constituie o situaţie de exprimare a actului de voinţă, însă, în

virtutea unor împrejurări, numite vicii, acest act este alterat. Astfel, sunt considerate vicii de

consimţământ eroarea, dolul, violenţa şi leziunea. [33, p. 145]

“Acordul de voinţă, care constituie manifestarea părţilor de a crea efecte juridice, poate fi

supus unor vicii care atrag după sine anularea contractului. În ipoteza existenţei viciilor, acordul de

voinţă dă naştere contractului, dar i se poate cere anularea. Din această cauză, viciile acordului de

voinţă se deosebesc de lipsa consimţământului părţilor care atrage după sine inexistenţa

contractului.” [41, p. 29]

G. Costi susţine că în materia contractelor administrative, viciile acordului de voinţă sunt

eroarea şi dolul. [41, p. 29]

L. Richer menţionează că, în dreptul public, teoria viciilor de consimţământ nu cunoaşte

decât puţine aplicaţii, datorită existenţei procedurilor de încheiere “mai mult sau mai puţin elaborate

pentru principalele contracte administrative, fapt care ar înlătura, în bună măsură, posibilitatea

vicierii consimţământului persoanelor morale de drept public.” [84, p. 117]

Suntem de părere că, la noi în ţară, în practică, mai des poate să intervină vicierea

consimţământului concedentului prin dol din partea concesionarului. Spre exemplu, cazul în care

oferta transmisă concedentului conţine informaţii inexacte asupra calităţilor sau capacităţilor

ofertanţilor, determinând astfel, câştigarea licitaţiei concesiunii. După cum însă, contractele de

1 Decizia consiliului local trebuie să fie adoptată cu majoritate absolută, adică 2/3 din numărul total al consilierilor.

67

concesiune sunt încheiate “intuitu personae”, prin prisma anumitor calităţi ale concesionarului,

consimţământul concedentului este, astfel viciat, iar contractul - anulabil.

În afara viciilor de consimţământ de drept comun, încheierea contractelor de concesiune

poate fi afectată şi de unele împrejurări care sunt caracteristice contractelor administrative. Cu

privire la cauzele care pot afecta voinţa persoanei publice, în doctrina franceză s-a emis teoria

protecţiei consimţământului persoanei publice. [84, p. 128]

În acest sens, au fost elaborate anumite reguli care vizează asigurarea imparţialităţii la

încheierea contractului, aceasta garantând că semnatarul contractului exprimă voinţa persoanei

publice şi nu a sa personală.

În legislaţia franceză, noţiunea de imparţialitate este menţionată în art. 1 al Legii din 3

ianuarie 1991 relativă la transparenţa şi regularitatea procedurilor de contractare şi s-a creat chiar o

comisie de anchetă “asupra condiţiilor de regularitate şi imparţialitate”, în legătură cu încheierea

contractelor şi convenţiilor de delegare a serviciilor publice. În virtutea acestor garanţii de

imparţialitate, autoritatea semnatară alege cocontractantul în funcţie de considerentele de interes

general, fără intervenţia interesului său personal.

În cazul contractelor de concesiune, problema imparţialităţii se poate pune, atât în privinţa

concedenţilor, organe colegiale sau unipersonale, precum şi în cazul corespondenţei dintre voinţa

organului colegial, care are calitatea de concedent, şi cea a semnatarului – persoană fizică – care

angajează răspunderea persoanei juridice de drept public.

Prin urmare, pentru a încheia un contract de concesiune valabil, consimţământul părţilor

trebuie să provină de la o persoană competentă (concedent) şi, respectiv, cu discernământ

(concesionar, persoană fizică), trebuie să fie exprimat cu intenţia de a produce efecte juridice, să fie

exteriorizat şi să nu fie viciat.

§ 3. Obiectul contractului de concesiune

3.1. Privire generală asupra obiectului concesiunii

În literatura de specialitate nu există un singur punct de vedere în privinţa noţiunii de obiect

al contractului.

Fără a ne opri la aceste dispute, reţinem definiţia potrivit căreia obiectul contractului constă

în “prestaţia (acţiunea sau inacţiunea) la care părţile sau una din ele se obligă prin contract; când

68

prestaţia se referă la anumite bunuri acestea apar şi ele ca obiecte (derivate) ale contractului”. [42,

p. 349; 38, p. 41]

Deoarece contractul de concesiune este sinalagmatic, rezultă că atunci când ne referim la

obiectul acestuia trebuie să avem în vedere – din partea concedentului – transmiterea dreptului de

exploatare a unui bun, a unei activităţi sau serviciu public, în condiţiile stabilite în caietul de

sarcini, şi – din partea concesionarului – obligaţia de a executa exploatarea bunului concesionat sau

de a îndeplini activitatea ori serviciul public la care s-a obligat la încheierea contractului de

concesiune.

Condiţiile, metodele şi mijloacele de exploatare ale bunului concesionat sau de îndeplinire a

activităţii ori serviciului public, sunt evidenţiate în “partea reglementară” a contractului de

concesiune, adică în caietul de sarcini al concesiunii.

“Obiectul contractului de concesiune nu poate fi decât obiectul concesiunii ca atare, aşa cum

acesta a fost conturat prin anunţul publicitar.

Situaţiile concrete sunt, însă, foarte complexe, mai ales în ipoteza licitaţiilor pentru

concesionarea diferitelor servicii publice, care presupune utilizarea unor bunuri ale domeniului

public. În asemenea situaţie, chiar dacă s-a organizat o singură licitaţie pentru serviciul public, s-ar

impune încheierea a două contracte de concesiune: pe de o parte, un contract de concesiune pentru

bunul domeniului public, iar pe de altă parte, pentru serviciul public.” [57, p. 234]

Deosebirea esenţială dintre bunurile şi serviciile publice care pot fi concesionate constă în

faptul că, în timp ce în cazul bunului concesionat, obligaţia principală a concesionarului constă în

exploatarea bunului, la concesionarea unui serviciu public, obligaţia concesionarului comportă o

dublă îndatorire:

“Pe de o parte, concesionarul trebuie să respecte principiile fundamentale ale serviciului

public: serviciul trebuie să funcţioneze continuu, iar întârzierile sau amânările nu sunt admise.

Pe de altă parte, fiind girată de un privat, activitatea nu rămâne altceva decât un serviciu

public şi colectivitatea responsabilă nu poate să renunţe la puterea sa de a organiza acest serviciu,

chiar dacă regulile de organizare sunt prevăzute în contract.” [26,p. 78]

Distincţia între concesiunile care au ca obiect executarea unei lucrări publice şi concesiunile

care au ca obiect un serviciu public este formulată tot de doctrina franceză. Astfel, “în ceea ce

priveşte concesiunea unei lucrări publice, dimpotrivă, diferenţa se reduce la o modalitate simplă:

este vorba tot de o concesiune a unui serviciu public, prin care, însă, concesionarul nu se angajează

69

doar să facă să funcţioneze acest serviciu, ci se angajează să construiască, el însuşi, pe cheltuiala sa,

lucrările necesare funcţionării.

Gestiunea serviciului va trebui să-i permită, în acest caz, să suporte investiţia şi să-şi

amortizeze cheltuielile aferente lucrărilor, care la sfârşitul concesiunii vor reveni gratuit

concedentului. Acesta este motivul pentru care concesionarea serviciilor publice se face pe o

perioadă foarte lungă. Căile ferate, liniile de tramvai au fost realizate în acest mod. Ea se utilizează

în prezent pentru construcţia şi exploatarea de autostrăzi şi de parcări subterane.” [85, p. 459-460]

În concluzie, trăsătura comună a concesiunii de bunuri, lucrări sau servicii publice constă în

obligaţia concesionarului de a le exploata sau de a le realiza ori presta, în astfel de condiţii care să

ducă la eficientizarea serviciilor ori activităţilor, eficientizare atât în folosul general al societăţii care

utilizează aceste servicii ori activităţi, cât şi în folosul privat al concesionarului, prin obţinerea de

venituri care să-i permită plata redevenţei către concedent, precum şi profitul propriu.

În art. 3 alin. 2 din Legea cu privire la concesiuni nr. 534-XIII din 13.07.1995 sunt

menţionate bunurile care pot face obiectul concesiunii:

“Pot face obiectul concesiunii:

a) terenurile şi alte resurse naturale, prospectarea, explorarea şi valorificarea acestora;

b) bunurile mobiliare şi imobiliare ale organizaţiilor şi întreprinderilor de stat

(municipale)”.

Credem că prin acest articol s-a reglementat concesiunea bunurilor proprietate publică a

statului, raionului, oraşului sau comunei, precum şi resursele naturale.

În ceea ce priveşte concesiunea de servicii publice, legiuitorul se rezumă să menţioneze în

art. 1 alin. 1 din Legea nr. 534-XIII din 13.07.1995 doar că statul cesionează unui investitor dreptul

de a presta servicii publice.

Conform art. 3 alin. 1 din Legea serviciilor publice de gospodărie comunală nr. 1402-XV

din 24.10.2002, pot face obiectul contractului de concesiune următoarele servicii publice:

alimentarea cu apă; alimentarea cu energie termică; canalizarea şi epurarea apelor uzate şi pluviale;

salubrizarea, înverzirea localităţilor; asigurarea cu transport public local; administrarea fondului

locativ public şi privat.

În ceea ce priveşte concesiunea activităţilor, legiuitorul nostru lasă un semn de întrebare.

Din prevederile legii se reţine că poate face obiectul unei concesiuni dreptul de a desfăşura anumite

70

genuri de activitate, precum şi faptul că “concesiunea se admite în toate ramurile economiei şi

cuprinde toate genurile de activitate, dacă aceasta nu contravine legii”.

În concluzie, menţionăm că legea-cadru în domeniul concesiunii este foarte vagă în privinţa

bunurilor, activităţilor sau serviciilor publice care pot face obiectul contractului de concesiune1.

Probabil, legiuitorul a lăsat ca prin legi speciale să se prevadă bunurile, activităţile sau serviciile

publice care pot fi concesionate. În acest sens poate fi menţionată Legea serviciilor publice de

gospodărie comunală nr. 1402-XV din 24.10.2002 care prevede concesiunea ca o modalitate de

gestiune a serviciilor publice. Dar, şi în acest fel, legea în cauză face trimitere tot la Legea cu privire

la concesiuni, lege care este depăşită, având ca efect principal lipsa de aplicare practică a

concesiunii.

Pentru o modificare ulterioară a Legii cu privire la concesiuni, de lege ferenda, se propune

ca obiectul concesiunii să fie reglementat detaliat, având ca criteriu de bază concesiunea de bunuri

publice, concesiunea de servicii publice şi concesiunea de activităţi (lucrări publice).

1 Pentru o orientare asupra bunurilor, lucrărilor sau serviciilor publice care pot face obiectul contractului de concesiune vom exemplifica cu Legea privind regimul concesiunilor nr. 219/1998 din România. [13] Astfel, conform art. 2 alin. 2 din lege: “(2) Pot face obiectul unei concesiuni bunurile, activităţile sau serviciile publice din următoarele domenii: a) transporturi publice; b) autostrăzile, podurile şi tunelurile rutiere cu taxă de trecere; c) infrastructurile rutiere, feroviare, portuare şi aeroporturile civile; d) construcţia de hidrocentrale noi şi exploatarea acestora, inclusiv a celor aflate în conservare; e) serviciile poştale; f) spectrul de frecvenţe şi reţele de transport şi de distribuţie pentru telecomunicaţii; g) activităţile economice legate de cursurile de ape naturale şi artificiale, lucrările de gospodărire a apelor aferente acestora, staţiile şi instalaţiile de măsurători hidrologice, meteorologice şi de calitate a apelor şi amenajările piscicole; h) terenurile proprietate publică, plajele, cheiurile şi zonele libere; i) reţelele de transport şi de distribuţie a energiei electrice şi termice; j) reţelele de transport prin conducte şi de distribuţie a petrolului şi gazelor combustibile; k) reţelele de transport şi de distribuţie publică a apei potabile; l) exploatarea zăcămintelor minerale şi substanţelor solide şi fluide; m) exploatarea surselor termale; n) resursele naturale ale zonei economice maritime şi ale platoului continental; o) bazele sportive, locurile de recreere, instituţiile profesioniste de spectacole; p) unităţile medico-sanitare, secţiile sau laboratoarele din structura acestora, precum şi serviciile medicale auxiliare; q) activităţile economice legate de punerea în valoare a monumentelor şi siturilor istorice; r) colectarea, depozitarea şi valorificarea deşeurilor; s) orice alte bunuri, servicii sau activităţi publice care nu sunt interzise prin legi organice speciale.” Se poate observa că sfera bunurilor, activităţilor şi serviciilor publice care pot fi concesionate în România este foarte mare, iar natura acestora este foarte diversă. Practic există puţine domenii de bunuri, servicii ori activităţi care nu pot fi concesionate, spre exemplu, activităţile care interesează direct apărarea naţională ori siguranţa statului, pe care legiuitorul a înţeles să le lase pe mai departe în atribuţia directă a serviciului sau autorităţii publice care are competenţa de a le executa.

71

Întrucât problemele legate de executarea prestaţiilor dintre concedent şi concesionar vor fi

analizate în capitolul III al prezentei lucrări, în continuare vom analiza problemele legate în sine de

lucrul concesionat, acesta constituind obiectul prestaţiei concedentului, precum şi redevenţa, care

reprezintă obiectul prestaţiei concesionarului.

3.2. Lucrul concesionat

Lucru concesionat, ca denumire generică a contractului de concesiune, poate fi un bun, o

activitate (o lucrare publică) sau un serviciu public

3.2.1. Bunul concesionat.

Mai întâi, vom încerca să ne oprim asupra categoriilor de bunuri care pot face obiectul

contractului de concesiune, precum şi regimul juridic aplicabil acestora.

În perioada interbelică, profesorul Erast Diti Tarangul aprecia că “(…) administraţia are

nevoie pentru girarea serviciului public de bunuri mobile şi imobile. Aceste bunuri care fac parte

din patrimoniul administraţiei constituiesc domeniul administrativ (…) domeniul administrativ este,

de obicei, împărţit în două categorii, şi anume domeniul public şi domeniul privat. Din domeniul

public fac parte bunurile mobile şi imobile ale administraţiei care sunt afectate unui interes general,

fie că ele sunt afectate unui serviciu public (ca de exemplu: clădirile, materialul rulant al căilor

ferate, armamentul), fie că ele sunt afectate uzului tuturora (drumurile, pieţele, malul mării etc.).

Din domeniul privat al administraţiei fac parte bunurile mobile şi imobile ale administraţiei, ce nu

sunt afectate în mod direct unui interes general”. [92, p. 355]

În aceeaşi ordine de idei vine şi Legea cu privire la proprietatea publică a unităţii

administrativ-teritoriale nr. 523-XIV din 16.07.1999 care prevede în art. 1:

“(3) Patrimoniul unităţilor administrativ-teritoriale este format din bunurile domeniului

public şi bunurile domeniului privat.

(4) Bunurile domeniului public constituie totalitatea bunurilor mobile şi imobile, destinate

satisfacerii intereselor generale ale colectivităţii din unitatea administrativ-teritorială.

(5) Bunurile domeniului privat constituie totalitatea bunurilor mobile şi imobile, aflate în

patrimoniul public al unităţii administrativ-teritoriale, care au o destinaţie strict determinată, alta

decât satisfacerea unui interes general.”

72

După cum vedem, legiuitorul a acceptat în întregime teoria interbelică a bunurilor

domeniale.

De asemenea, art. 296 din Codul civil reglementează bunurile domeniului public şi

bunurile domeniului privat. Astfel, bunurile care aparţin statului sau unităţilor administrativ-

teritoriale fac parte din domeniul privat dacă, prin lege sau în modul stabilit de lege, nu sunt trecute

în domeniul public. Din domeniul public al statului sau al unităţilor administrativ-teritoriale fac

parte bunurile determinate de lege, precum şi bunurile care, prin natura lor, sunt de uz sau de interes

public1.

Bunurile domeniului public sunt inalienabile, insesizabile şi imprescriptibile2.

Potrivit art. 84 alin. 2 din Legea privind administraţia publică locală nr. 123-XV din

18.03.2003, bunurile domeniului public pot fi date în administrare întreprinderilor municipale şi

instituţiilor publice, să fie concesionate, închiriate sau arendate.

În lipsa unor prevederi legale, problema care se pune este dacă pot fi concesionate doar

bunurile domeniului public a statului, judeţului, oraşului sau satului sau şi bunurile domeniului

privat a statului, judeţului, oraşului sau satului.

De regulă, pot face obiectul contractului de concesiune doar bunurile domeniului public,

deoarece nu pot fi înstrăinate, dar pot fi puse în valoare prin concesiune sau altă formă.

Totuşi, suntem de părere că, dacă bunurile domeniului public pot fi concesionate, deşi au un

regim juridic special, fiind inalienabile, insesizabile şi imprescriptibile, cu atât mai mult credem că

pot face obiectul concesiunii şi bunurile din domeniul privat, acestea fiind supuse regimului juridic

de drept comun.

După ce am stabilit categoria de bunuri care pot face obiectul contractului de concesiune, să

încercăm, în continuare, să identificăm condiţiile care trebuie să le îndeplinească bunul în vederea

concesionării.

1 Interesul public implică afectarea bunului la un serviciu public sau la orice activitate care satisface nevoile colectivităţii fără a presupune accesul nemijlocit al acesteia la utilizarea bunului conform destinaţiei menţionate. 2 Prin caracterul inalienabil al dreptului de proprietate publică se înţelege că bunurile care fac obiectul său sunt scoase din circuitul civil, deci nu pot fi înstrăinate în mod voluntar, prin acte juridice, şi nu pot forma obiectul exproprierii. Caracterul insesizabil al dreptului de proprietate publică este o consecinţă a inalienabilităţii bunurilor din domeniul public. Astfel, aceste bunuri nu pot fi urmărite de creditorii proprietarului sau ai persoanelor care le posedă în temeiul unui titlu valabil şi nu pot fi supuse executării silite. Dreptul de proprietate publică este imprescriptibil. Sub aspect extinctiv, imprescriptibilitatea constă în faptul că acţiunea în revendicarea dreptului de proprietate publică poate fi introdusă oricând, iar dreptul la acţiune nu se stinge, indiferent de timpul cât nu a fost exercitat. Sub aspect achizitiv, imprescriptibilitatea constă în faptul că bunurile proprietate publică nu pot fi dobândite în proprietate prin uzucapiune sau posesie de bună-credinţă. [29, p. 61-63]

73

Pentru validitatea contractului de concesiune considerăm că bunul concesionat trebuie să

îndeplinească următoarele condiţii:

a) să existe în momentul încheierii contractului;

b) să fie determinat;

c) să fie proprietatea concedentului.

Vom analiza fiecare din aceste condiţii.

a) Bunul să existe în momentul încheierii contractului de concesiune.

Potrivit dispoziţiilor legale în vigoare, concesionarea unui bun se face pe baza unui studiu de

oportunitate (fezabilitate), procedându-se, apoi, la întocmirea unui caiet de sarcini şi la licitaţia

concesiunii.

În această situaţie, pentru îndeplinirea acestor formalităţi prealabile, dar obligatorii, obiectul

concesiunii trebuie să existe încă din faza iniţierii concesiunii.

Astfel, în cazul în care iniţiativa concesiunii aparţine concedentului, bunul concesionat

trebuie să existe în momentul manifestării de voinţă a acestuia de a-l concesiona, în caz contrar, nu

va putea fi întocmit studiul de fundamentare tehnico-economică a oportunităţii concesiunii, care

presupune şi descrierea bunului. Similar, în cazul concesiunii din iniţiativa concesionarului, bunul

pe care-l are acesta în vedere spre a fi concesionat, trebuie să existe.

Există posibilitatea ca, în perioada dintre adjudecarea licitaţiei publice a concesiunii şi

încheierea contractului de concesiune, care “se încheie în termen de 30 de zile din data depunerii de

către câştigător a acontului definitiv (garanţia de bună executare a contractului)” [14, art. 66] să

piară bunul.

Pornind de la principiul potrivit căruia riscul pieirii bunului este suportat de partea care avea

calitatea de proprietar în momentul dispariţiei lui, credem că riscul pieirii bunului concesionat

revine concedentului, care nu-şi pierde nici un moment dreptul de proprietate asupra acestuia.

Există un punct de vedere la care ne alăturăm, în legătură cu prevederea legală din art. 1

alin. 1 din Legea cu privire la concesiuni – “concesionarul preia riscul prezumtiv şi răspunderea

patrimonială” – şi anume că aici este vorba de riscul economic şi financiar al exploatării bunului şi

nicidecum de riscul juridic al pieirii bunului.

b) Bunul să fie determinat.

74

Această condiţie este stabilită în p. 4 din studiul tehnico-economic de fundamentare a

concesiunii [14, anexa nr. 1] – date privind obiectul propus spre concesionare preluată şi în caietul

de sarcini.

c) Bunul să fie proprietatea concedentului.

Pentru a se asigura îndeplinirea acestei condiţii, problema care se pune este delimitarea şi

determinarea proprietăţii concedenţilor asupra acestor bunuri.

Delimitarea proprietăţii acestor bunuri o face însăşi legea-cadru a concesiunilor, în art. 4

care stipulează că Guvernul are calitatea de concedent pentru terenuri şi resurse naturale, iar

organele centrale de specialitate şi autorităţile administraţiei publice locale - pentru bunurile

întreprinderilor de stat (municipale).

Motivând că legea în cauză este depăşită, am propus ca ministerele sau alte organe de

specialitate ale administraţiei publice centrale să aibă calitatea de concedent pentru bunurile publice

ale statului, iar consiliile raionale, orăşeneşti sau săteşti – pentru bunurile publice ale unităţii

administrativ-teritoriale.

În prezent, confuzia care poate să apară în practică are drept temei faptul că delimitarea

proprietăţii publice a statului, de cea a unităţilor administrativ-teritoriale asupra terenurilor, nu s-a

făcut, iar în registrele imobiliare nu se regăseşte înscris dreptul de proprietate asupra terenurilor

unităţilor administrativ-teritoriale.

În fine, trebuie adăugat că bunurile concesionate pot fi mobile sau imobile, corporale sau

incorporale.

În practică, concesionarea serviciului public se face concomitent cu concesionarea bunurilor,

ca accesoriu al primului. Or, în cazul în care concesiunea de bunuri este un accesoriu al concesiunii

de servicii, regulile aplicabile în ceea ce priveşte efectele contractului vor fi cele ale contractului

principal. Efectele specifice contractului de concesiune de bunuri se vor aplica numai în cazul în

care bunurile sunt afectate unei activităţi care nu este un serviciu public. [89, p. 15]

Prin urmare, pot face obiectul concesiunii de bunuri, fără a fi accesoriul unui contract de

concesiune a serviciilor publice, numai anumite terenuri publice, precum şi alte bunuri din

domeniul public al statului ori al unităţilor administrativ-teritoriale.

Spre exemplu, Legea cu privire la resursele naturale [8] în art. 10 prevede:

“(1) Resursele naturale pot fi date în folosinţă pe termen lung în condiţii de arendă sau

de concesiune, dacă faptul nu contravine legislaţiei în vigoare.

75

(2) Darea resurselor naturale în folosinţă în condiţii de arendă sau de concesiune este

reglementată de Legea cu privire la arendă, de Legea cu privire la concesiuni şi de alte acte

legislative.

(3) Se interzice subarendarea, răscumpărarea sau ipotecarea resurselor naturale

proprietate publică date în arendă sau concesiune.”

În consecinţă, la 6 iulie 1995 s-a încheiat Acordul de concesiune între Guvernul Republicii

Moldova şi Compania de explorare a resurselor "Redeco" LTD din S.U.A, în scopul prospectării şi

exploatării resurselor de petrol şi gaze pe teritoriul republicii, care a fost aprobat prin Hotărârea

Guvernului nr. 621 din 07.09.1995 [16], cu modificările ulterioare.

Prin urmare obiectul acordului de concesiune sunt resursele naturale, calitatea de concedent

o are Ministerul Ecologiei şi Resurselor Naturale, în timp ce calitatea de concesionar – “Redeco”

LTD din S.U.A.

În lipsă de alte exemple, vom face trimitere la practica altor ţări1, unde diversitatea şi sfera

largă a posibilelor obiecte ale concesiunii pun în evidenţă adeziunea statului la liberalismul

economic, care în ţările din vestul Europei începuse să se manifeste încă din sec. al XIX-lea.

Astfel, după cum afirmau J. Rivero şi J. Waline, “procedeul concesiunii i-a permis statului,

concomitent să păstreze întreprinderile sub autoritatea puterii publice şi să aplice în gestionarea lor

mobilul profitului capitalist, motorul necesar progresului economic şi, în sfârşit, să pună asupra

concesionarului riscurile financiare ale iniţiativelor sale”. [86, p. 453]

1 Drept exemplu de concesionare de terenuri poate servi Legea pentru concesionarea instalării unei apiculturi sistematice din 8 august 1983 din România, care prin modul de redactare, poate constitui şi astăzi un exemplu. În art. 1 din această lege se prevede că Ministerul Agriculturii, Comerţului şi Domeniului este autorizat a pune la dispoziţia domnului G.H., fără plată de arendă şi pe termen de 10 ani, un teren pentru a înfiinţa o instalaţie de apicultură sistematică. Potrivit art. 2, această concesiune era supusă următoarelor condiţii: a) concesionarul va face, pe cheltuiala sa, în primii doi ani, construcţii de o anumită valoare, conform planurilor şi devizelor prevăzute; b) toate construcţiile ce se fac rămân în proprietatea concedentului la expirarea termenului de 10 ani sau la rezilierea concesiunii; c) concesionarul este obligat să întreţină, în fiecare an, pe cheltuiala sa, 10 elevi pe care să-i înveţe apicultură; d) ministerul are dreptul de a executa orice control va găsi necesar, spre a se încredinţa dacă terenul concesionat este folosit numai la cultura albinelor; e) când ministerul va constata că concesionarul nu face construcţiile la care s-a obligat ori se abate de la condiţiile concesiunii şi de la îndatoririle ce-l privesc, concesiunea va fi revocată de drept, fără somaţie şi judecată, iar ministerul va intra în stăpânirea terenului şi a tuturor instalaţiilor şi clădirilor, fără nici o despăgubire. În art. 3 şi ultimul al legii, se dispunea că ministerul va prevedea, în contractul ce se va încheia cu concesionarul, condiţiile detaliate ale acestei concesiuni pe bazele arătate mai sus. [80, p. 197]

76

În Republica Moldova, la moment, statul şi unităţile administrativ-teritoriale nu sunt

capabile (din punctul de vedere economic) să gestioneze eficient bunurile publice, şi credem că o

soluţie ar fi experienţa Europei de acum un secol, şi anume - concesiunea.

3.2.2. Serviciul public – obiect al contractului de concesiune

Serviciile publice constituie o parte importantă din viaţa de zi cu zi a fiecăruia dintre noi,

dezvoltarea lor având o influenţă directă asupra nivelului de trai al populaţiei. În mod cert, serviciile

publice sunt organizate pentru a satisface nevoile oamenilor; la originea oricărui serviciu public se

găseşte o nevoie, recunoscută de colectivitate, pe care iniţiativa privată nu o satisface, nevoie care

poate fi legată şi de garantarea libertăţilor fundamentale. Dacă privim în urmă, regăsim în serviciile

publice preocupările cotidiene care au marcat anumite necesităţi, cum ar fi: nevoia de electricitate,

de apă curentă, de gaz, de transport etc.

Profesorul E. D. Tarangul a definit serviciul public ca fiind “orice activitate a serviciilor

publice pentru satisfacerea unei nevoi de interes general, care este atât de importantă, încât trebuie

să funcţioneze în mod regulat şi continuu.” [92, p. 115]

Relevantă este şi definiţia pe care profesorul Paul Negulescu o dădea serviciului public,

afirmând că “serviciul public este un organism administrativ creat de stat, judeţ sau comună, cu o

competenţă şi puteri delimitate, cu mijloace financiare procurate din patrimoniul general al

administraţiei publice creatoare, pus la dispoziţiunea publicului pentru a satisface în mod regulat şi

continuu o nevoie cu caracter general, căreia iniţiativa privată nu ar putea să-i dea decât o satisfacţie

incompletă şi intermitentă”. [69, p. 217]

V. Vedinaş defineşte serviciul public, ca fiind activitatea desfăşurată sau autorizată de un

organ administrativ, prin care se realizează nevoi sociale de interes public. [103, p. 561]

Un stat, oricât de bogat ar fi, niciodată nu poate acoperi toate nevoile populaţiei; cu atât mai

mult, problema prestării serviciilor publice se pune la noi, ţinând seama de problemele economice

cu care se confruntă ţara. În prestarea serviciilor publice trebuie atrase, responsabilizate

colectivităţile locale şi, în primul rând, agenţii privaţi şi organizaţiile neguvernamentale, trebuie să

existe o mai mare concurenţă care să ducă la ridicarea calităţii serviciilor.

În Franţa, în ultimii ani a ieşit în evidenţă o modalitate originală prin care statul urmăreşte

să-şi conserveze monopolul, este vorba despre angajamente de calitate. Ele concretizează

angajamentele luate faţă de uzagerii serviciilor publice în ceea ce priveşte creşterea calităţii

77

acestora. Această “mişcare novatoare, inspirată din sectorul privat şi experienţele străine, bazată pe

teza că elementul decisiv al competenţei este calitatea”, este folosită de patru instituţii publice din

Franţa: Electricite de France, Gaz de France, France Telecom şi SNSF(Societe nationale de

Chemain de Fér)1.

Tot doctrina franceză, sub numele de Legile lui Rolland (după numele juristului care le-a

conceptualizat), a stabilit principiile de funcţionare ale serviciului public, care sunt “principiul

continuităţii serviciului public, principiul adaptării serviciului public şi principiul egalităţii în faţa

serviciului public”, care se aplică în absenţa prevederilor legale, precum şi indiferent de modul de

gestionare sau natura persoanelor care le prestează.

În funcţie de natura obiectului de activitate, serviciile publice sunt clasificate în servicii

publice administrative şi servicii publice industriale şi comerciale.2

a) Serviciile publice administrative3 sunt servicii publice tradiţionale, fiind mai greu de

definit din raţiunea marii lor diversităţi, fiind servicii publice propriu-zise care sunt naturalmente

supuse regimului dreptului administrativ, atât în ceea ce priveşte organizarea lor, cât şi referitoare la

raporturile acestora cu utilizatorii serviciului public.

b) Serviciile publice comerciale şi industriale4 sunt supuse dreptului public în planul

organizării lor, dar şi regulilor de drept privat în ceea ce priveşte raporturile cu utilizatorii.

Am încercat să definim serviciul public, precum şi să încercăm o clasificare a acestora

pentru a putea determina categoria de servicii publice ce poate face, respectiv, nu poate face

obiectul concesiunii. Există servicii publice care, prin natura lor ori prin voinţa legii, nu pot fi

efectuate decât de autorităţile publice.

Tradiţional, concesiunea serviciilor publice era un mod de gestionare propriu serviciilor

publice industriale şi comerciale. Cu timpul însă, serviciile publice administrative au început să fie

1 Exemplificăm cu angajamentul de calitate formulat de Societatea Naţională a Căilor Ferate din Franţa, spicuind câteva din clauzele sale: 1) să asigure cumpărarea biletelor prin telefon, putând fi primite la domiciliu; 2) orar garantat pentru călătorii mai mari de 100 de kilometri. În cazul unor întârzieri de 30 de minute – o oră, la destinaţie se restituie un sfert din preţul biletului. Pentru întârzieri mai mari de o oră se restituie jumătate din preţul călătoriei. [103, p. 561] 2 [28, p. 146]. De asemenea, A. Iorgovan clasifică serviciile publice în: tehnico-administrative, industriale şi comerciale, şi socio-comerciale. [57 p. 61-71] 3 Sunt servicii publice administrative: în domeniul educaţiei, şcoli, licee, grădiniţe, creşe; în domeniul protecţiei sociale; în materie de igienă; servicii culturale şi sportive; servicii de întreţinere a drumurilor; servicii administrative diverse. 4 În general, sunt considerate servicii publice industriale şi comerciale: în materie se salubritate, distribuţia apei, canalizare; în materie de energie, distribuţia energiei electrice, distribuţia gazelor naturale; în materie de comunicaţii, transporturi publice interne şi interurbane etc.

78

gestionate de particulari, ceea ce a făcut posibilă apariţia concesiunii serviciilor publice

administrative. [101, p. 164]

Concesiunea serviciilor publice prezintă avantaje atunci când este necesar să se creeze

servicii publice noi care solicită construirea unor instalaţii costisitoare, astfel încât se încheie un

contract cu un particular sau cu o societate particulară care se angajează să construiască tot ce este

necesar, în schimbul taxelor pe care le va încasa de la beneficiari. În acest mod, administraţia nu

cheltuieşte nimic. La sfârşitul concesiunii, după un anumit timp necesar pentru amortizarea

cheltuielilor, instalaţiile revin, în mod gratuit, autorităţii concedente. [73, p. 157]

Calitatea serviciilor publice prestate în Republica Moldova este departe de a fi comparată cu

acele angajamente de calitate a serviciilor publice din Franţa, datorită situaţiei economice din ţara

noastră. În primul rând, infrastructura moştenită nu permite soluţii tehnice pentru ca consumatorii să

nu fie afectaţi din cauza plăţilor (cel mai des), iar în al doilea rând, aceste servicii nu sunt gratuite şi

consumatorii trebuie să-şi achite facturile, ceea ce determină politizarea tarifelor la aceste servicii,

motivând cu lipsa posibilităţilor materiale ale consumatorilor. La noi, în multe oraşe s-a sistat

furnizarea apei potabile, a apei calde menajere, a energiei termice, din cauză că s-au acumulat mari

datorii ale consumatorilor către prestatorii de servicii publice. În pofida acestora, considerăm că o

mai mare implicare a consumatorilor prin acţionarea în instanţă a furnizorilor, de fiecare dată când

se majorează tarifele, când se sistează prestarea serviciilor publice sau calitatea acestora nu

corespunde prevederilor legale, ar duce la schimbarea, cel puţin parţială, a situaţiei, în favoarea

consumatorilor.

Prin comparaţie, au existat perioade când şi Franţa se confrunta cu aceleaşi probleme cu care

ne confruntăm noi astăzi, perioade care i-au determinat să caute soluţii pentru a ieşi din impas. Una

din aceste metode a fost concesiunea de servicii publice, concesiunea de lucrări publice, care,

datorită unor reglementări legale a acestei instituţii, coroborată cu prevederi contractuale bine

determinate, au ajuns acum să poată asigura populaţia cu servicii calitative, prestate chiar de către

Stat.

Probabil, aceleaşi probleme cu care se confruntă toate serviciile publice de gospodărie

comunală din ţară, a determinat consiliul local din Cimişlia să dea în concesiune prestarea

serviciului de alimentare cu apă şi respectiv canalizare şi epurare a apelor uzate. Credem că este

prima concesiune de acest fel, urmată, abia după câţiva ani buni, de o concesiune a serviciului de

79

furnizare a gazelor naturale la Sângerei, precum şi concesiunea unui serviciu de salubrizare la

Ţânţăreni.

În fine, teoria concesiunii serviciului public se axează pe două idei, în aparenţă,

contradictorii: prima este că chiar dacă s-a concesionat, serviciul rămâne a fi public, iar a doua idee

este că serviciul public va fi prestat de un particular care are interes şi care nu acceptă să-l facă să

funcţioneze decât dacă găseşte un avantaj. Problema majoră în cazul concesionării este aceea de a

concilia aceste două interese, concedentul trebuind să aibă autoritatea pentru a garanta

concesionarului beneficii. Necesitatea acestei înţelegeri domină întregul regim al concesiunilor.

3.2.3. Activităţile (lucrările publice) – obiect al contractului de concesiune

Potrivit art. 1 alin. 1 din legea-cadru a concesiunilor, pot face obiectul contractului de

concesiune “activitatea de prospectare, explorare, valorificare sau restabilire a resurselor naturale

pe teritoriul Republicii Moldova”, precum şi “anumite genuri de activitate, inclusiv cele care

constituie monopolul statului”.

Din textul art. 3 alin. 1 din Legea cu privire la concesiuni rezultă că concesiunea se admite

în toate ramurile economiei şi cuprinde toate genurile de activitate, dacă aceasta nu contravine

legislaţiei.

Prin aceste prevederi, legiuitorul a extins foarte mult sfera obiectului concesiunii, dar în

acelaşi timp, este şi foarte îngust. Suntem de părere că pentru Republica Moldova, care abia începe

să cunoască instituţia concesiunii şi care nu cunoaşte genurile de activităţi care pot fi concesionate,

libertatea de acţiune (în toate genurile de activitate) va aduce pagube.

De aceea, soluţia care se impune ar fi ca genurile de activitate care urmează a fi

concesionate să fie reglementate şi prin acte speciale. Iar pentru o eventuală modificare a Legii cu

privire la concesiuni, propunem ca să fie exemplificate tipurile de activităţi care urmează să facă

obiectul contractului de concesiune, sau, cel puţin, a le putea determina la prima citire a textului.

Important e că nu toate activităţile pot face obiectul unei concesiuni, ci numai acelea pe care

legea le declară de interes naţional sau local şi pentru desfăşurarea cărora se prevede necesitatea

încheierii unui contract de concesiune.

Posibilitatea unui minister, a unui organ de specialitate al administraţiei publice centrale ori

a unei unităţi administrativ-teritoriale de a concesiona o activitate presupune ca această autoritate să

80

aibă dreptul de a controla acele activităţi. Ori, o astfel de posibilitate de control a unei activităţi nu

poate reveni unei autorităţi publice decât în temeiul unei reglementări legale.

Deşi Legea cu privire la concesiuni nu reglementează şi concesiunea de lucrări publice,

credem că aceasta nu poate fi exclusă, fiind foarte importantă în momentul de faţă, când statul şi

colectivităţile locale nu au surse financiare suficiente pentru a realiza lucrări publice.

Doctrina a definit lucrarea publică ca totalitatea lucrărilor efectuate de administraţia

publică atât pe domeniul public, cât şi pe cel privat, ba chiar şi pe proprietatea particularilor, în

anumite situaţii reclamate de satisfacerea interesului general.

Dacă concesiunea unui serviciu public este doar o modalitate de gestiune a unui serviciu

public, concesiunea unei lucrări publice, după J. Rivero, constituie “tot o concesiune a unui serviciu

public, prin care însă, concesionarul nu se angajează doar să facă să funcţioneze acest serviciu, ci el

se angajează să construiască, el însuşi, pe cheltuiala sa, lucrările publice necesare funcţionării

serviciului public. Gestiunea serviciului, va trebui să-i permită, în acest caz, să suporte investiţia şi

să-şi amortizeze cheltuielile aferente lucrărilor care, la sfârşitul concesiunii, vor reveni gratuit

concedentului. Iată de ce concesiunea se acordă pentru o perioadă mai lungă de timp. În Franţa,

reţeaua feroviară, cea mai mare parte a reţelei de tramvai s-a realizat în acest mod. Astăzi sistemul

este utilizat pentru autostrăzile cu plată şi pentru parcările subterane” [85, p. 459-460].

În Republica Moldova însă, lucrările publice sunt la discreţia bugetului statului sau unităţii

administrativ-teritoriale, care nu permite investirea în infrastructură, sau dacă este posibilă, atunci

într-un număr foarte redus, în comparaţie cu necesităţile publice.

3.3. Redevenţa

Redevenţa plătită de concesionar, la fel, constituie obiect al contractului de concesiune.

Redevenţa este o sumă de bani plătită periodic de către concesionar concedentului, în

schimbul încredinţării exploatării unui serviciu public, a unei activităţi ori a unor bunuri publice a

statului ori unităţilor administrativ-teritoriale.

Potrivit Legii nr. 534-XIII din 13.07.1995, redevenţa este un element esenţial pentru

validitatea contractului de concesiune. Obligativitatea acesteia rezultă atât din definiţia

concesiunii,(art. 1 alin. 1 din legea cadru), cât şi din faptul că redevenţa constituie un element

obligatoriu al caietului de sarcini.

81

În Franţa, plata unei redevenţe nu este obligatorie decât în cazul în care autoritatea

concedentă suportă o parte din costurile investiţiilor necesare pentru exploatarea serviciului public.

[89, p. 16]

Redevenţa nu este o fracţiune din preţ, ci un drept al autorităţii concedente de a pretinde o

parte din beneficiile realizate din exploatarea serviciului public. [45, p. 48; 89, p. 16],

Obţinerea de redevenţe este specifică situaţiei exploatării de către concesionari a terenurilor

cu resurse naturale. Redevenţa are rolul de a restabili echilibrul financiar de data aceasta în favoarea

concedentului, deoarece ea este percepută în situaţia în care beneficiile obţinute de concesionar sunt

mai mari decât cele prevăzute de părţi la încheierea contractului. [45, p. 48]

Redevenţa obţinută prin concesionare se face venit la bugetul de stat sau la bugetele locale,

după caz.

Modul de calcul şi de plată a redevenţei se stabileşte de către ministerele de resort ori de

către autorităţile administraţiei publice locale, după caz. Nivelul minim al redevenţei trebuie

prevăzut în studiul de fundamentare tehnico-economică a oportunităţii concesionării realizat de

concedent înaintea începerii procedurii de concesionare. Redevenţa nu trebuie confundată cu

garanţia de participare la licitaţie1, cu garanţia de bună executare a contractului2 ce trebuie depusă

de concesionar înainte de semnarea contractului de concesiune, cu garanţia privind protecţia

mediului.

Potrivit art. 15 din Legea nr. 534-XIII din 13.07.1995:

“(1) Redevenţa concesiunii se stabileşte în natură, în bani sau în ambele modalităţi, sub

formă de plăţi de o singură dată (bonus), arenda (renta), plăţi pentru extracţia resurselor naturale

sau pentru fabricarea producţiei (royalty).”

Deşi există o enumerare a tipurilor de sume pe care concesionarul urmează a le plăti

concedentului ca urmare a exploatării unui bun, activitate sau serviciu public, totuşi nu e

reglementată o formulă de calculare a acestora.

1 Potrivit art. 14 din Regulamentul privind tenderele internaţionale de concesionare în Republica Moldova, aprobat prin Hotărârea Guvernului Republicii Moldova nr. 102 din 27.02.1996, la licitaţie sunt admişi solicitanţii concesiunii care “au depus pe acontul indicat în avizul informaţional, până la prezentarea ofertei, un acont (garanţia de participare) în mărime de 5% din valoarea iniţială a obiectului concesiunii şi taxa de participare la licitaţie în mărime de 100 salarii minime”. Această garanţie este o dovadă a bonităţii şi seriozităţii ofertantului. 2 Conform art. 65 din Regulamentul privind tenderele internaţionale de concesionare în Republica Moldova, aprobat prin Hotărârea Guvernului Republicii Moldova nr. 102 din 27.02.1996, “câştigătorul este obligat să depună acontul definitiv(garanţia de bună executare a contractului) pe contul de decontare al concedentului în mărime de 5% din valoarea iniţială a concesiunii în termenul stabilit de către comitetul tenderului”.

82

Suntem de părere că trebuie identificate sursele financiare de formare a redevenţei, pe care

concesionarul o plăteşte concedentului.

Din această perspectivă, se pot desprinde trei mari grupe de surse financiare:

a) o primă grupă este formată din redevenţele care au ca sursă financiară taxele sau tarifele,

percepute de către concesionari de la utilizatorii (beneficiarii) serviciilor publice concedate.

b) a doua grupă a redevenţelor o reprezintă cota-parte din profitul obţinut sau din producţia

brută realizată de către concesionar ca urmare a exploatării bunurilor publice constând din resurse

naturale. În acest sens, art. 15 alin. 4 din lege menţionează:

“(4) Plăţile pentru extracţia resurselor naturale sau fabricarea producţiei reprezintă plăţi

periodice pentru dreptul de explorare a resurselor naturale. Ele se achită din momentul începerii

extracţiei resurselor naturale sau fabricării producţiei până la expirarea contractului de

concesiune, sub forma de defalcări din costul producţiei în procente din volumul de

desfacere,(venit, beneficiu), sau sub formă de taxe pe unitate de produs. Plăţile royalty nu cad sub

incidenţa sistemului de facilităţi fiscal”.

c) o a treia grupă de surse de formare a redevenţelor o reprezintă taxele pentru folosirea

unui teren public al statului sau al municipiilor, oraşelor sau comunelor. Potrivit art. 15 alin. 3 din

lege:

“(3) Cuantumul arendei este stipulat în contractul de concesiune. Concedentul poate stabili

arenda în cote progresive. Pentru a stimula demararea cât mai urgentă a funcţionării întreprinderii

concesionale, arenda poate fi stabilită pe o perioadă limitată, de exemplu până la începutul

extracţiei resurselor naturale sau exportului produselor.”

În privinţa cuantumului redevenţei, acesta este stabilit, de la bun început, de către concedent

şi concesionar şi este prevăzut în partea contractuală a contractului de concesiune.

Trebuie făcută o distincţie între redevenţa concesiunii, care reprezintă preţul pe care

concesionarul îl plăteşte concedentului şi care este menţionată în contractul de concesiune, şi preţul

sau tariful practicat de concesionari pentru serviciile publice prestate utilizatorului acestui serviciu

şi care se înscriu în “partea reglementară” a concesiunii, adică în caietul de sarcini.

Cu privire la tarifele şi preţurile cu care concesionarul “vinde” serviciul public usagerilor

(utilizatorilor), menţionam că interesul concedentului, precum şi al utilizatorilor, pentru un preţ şi

tarife cât mai mici a făcut ca, spre exemplu în Franţa, să se ajungă la o adevărată colaborare între

concedent şi concesionar, în care concedentul acordă concesionarului un ajutor financiar din ce în

83

ce mai consistent, “de la un regim de separare a bunurilor ajungându-se astfel, la unul de

comunitate, rezultând, astfel, o asociere între concedent şi concesionarul privat”. [85, p. 487]

Prin urmare, la încheierea contractului de concesiune, părţile vor trebui să stabilească

cuantumul redevenţei sau modul de determinare a acesteia, data la care concesionarul va fi obligat

să o plătească concedentului şi contul unde va fi făcută plata.

§ 4. Cauza şi forma contractului de concesiune

Cauza în contractul de concesiune.

În literatura de specialitate, cauza (scopul) actului juridic civil a fost definită ca fiind

obiectivul urmărit la încheierea acestuia.

“Persoana administrativă are în vedere atunci când procedează la încheierea contractelor un

scop. Prin scop, în contractele administrative, înţelegem rezultatul final urmărit de persoana

administrativă, adică satisfacerea, în mod direct sau indirect, a interesului general. Din înţelesul de

mai sus al scopului, reies următoarele:

1. Scopul este rezultatul final urmărit de administraţia publică. Activitatea persoanelor

administrative are în vedere, la încheierea contractelor, o realizare. Această realizare este

posterioară încheierii contractului.

2. Scopul din contractele administrative are în vedere satisfacerea, în mod direct sau

indirect, a interesului general. Atunci când administraţia publică procedează la perfectarea

contractelor, ea are în vedere îndeplinirea nevoii publice. Satisfacerea interesului general se poate

face, prin contracte, în mod direct sau prin intermediul serviciilor publice. Când persoana

administrativă încheie un contract de concesiune de serviciu public sau un contract de lucrări

publice, ea urmăreşte mulţumirea directă a colectivităţii”. [41, p. 45-46]

Prin urmare, scopul urmărit de autorităţile publice este exploatarea bunurilor, activităţilor

sau serviciilor publice în astfel de condiţii care să ducă la eficientizarea activităţilor ori serviciilor

publice, eficientizare în folosul general al colectivităţii care utilizează aceste servicii publice.

Chiar dacă bunul, activitatea sau serviciul sunt exploatate de către particulari în condiţiile

specifice economiei de piaţă, concedentul nu pierde, prin concesiune, dreptul de proprietate,

rezervându-şi atribute importante, cum sunt, dreptul de modificare unilaterală a părţii reglementare

a contractului de concesiune, dreptul de control asupra stadiului de realizare a obligaţiilor asumate

de concesionar ş. a.

84

Scopul urmărit de concesionar trebuie căutat în interesul particular al acestuia, concesiunea

fiind, din acest unghi de vedere, o afacere ca oricare alta, aducătoare de profit.

Prin urmare, “regimul concesiunii asigură concilierea între două date fundamentale şi

aparent antitetice: pe de o parte, serviciul public, supus imperativelor interesului general, iar pe de

altă parte, un particular care urmăreşte protejarea interesului personal”. [86, p. 454]

În concluzie, menţionăm că anume prin păstrarea echilibrului dintre interesul general şi cel

personal, se realizează principiul proporţionalităţii în administraţia publică.

Forma contractului de concesiune

Forma contractului constituie acea condiţie de validitate ce constă în modalitatea de

exteriorizare a manifestării de voinţă făcută cu intenţia de a crea, modifica sau stinge un raport

juridic concret. [98, p. 38]

Legislatorul stabileşte forma încheierii contractului în funcţie de consecinţele juridice pe

care le produce una sau alta din formele de încheiere a contractului.

Astfel, încheierea contractului poate desemna trei cerinţe de formă: forma ad validitatem

sau ad solemnitatem – însemnând forma cerută pentru însăşi validitatea contractului; forma ad

propationem, adică forma cerută pentru probarea contractului; şi forma cerută pentru opozabilitatea

faţă de terţi.

Chiar dacă literatura şi jurisprudenţa franceză susţin că “contractele administrative sunt

aproape întotdeauna scrise, dar, în principiu, contractul poate fi încheiat şi verbal sau voinţa

administraţiei poate fi exprimată într-o formă tacită” [84, p. 125], credem că alta este situaţia

contractelor de concesiune, tocmai pentru a nu se crea dificultăţi în executarea acestora.

De aceea, în lipsa unor prevederi exprese, susţinem că contractul de concesiune va fi

încheiat în formă scrisă, sub sancţiunea nulităţii absolute.

De lege ferenda se propune ca pentru o eventuală modificare a Legii cu privire la

concesiuni să se reglementeze:

“Contractele de concesiune vor fi încheiate în formă scrisă, sub sancţiunea nulităţii

absolute.”

Prin urmare, neîncheierea contractului de concesiune în formă scrisă atrage inexistenţa

contractului, acesta neputând fi probat prin nici un alt mijloc de probă.

85

SECŢIUNEA III

Încheierea contractului de concesiune

§ 1. Procedura prealabilă încheierii contractului de concesiune

1.1. Studiul de fundamentare tehnico-economică a oportunităţii concesionării

Concesiunea bunurilor, activităţilor sau serviciilor publice este reglementată de Legea cu

privire la concesiuni Nr. 534-XIII din 13.07.95, Regulamentul privind tenderele internaţionale de

concesionare în Republica Moldova, aprobat prin Hotărârea Guvernului Republicii Moldova nr. 77

din 27 februarie 1996, ca acte normative generale în materie de concesiuni, precum şi de Legea cu

privire la serviciile de gospodărire comunală nr. 1402 – XV din 24.10.2002, Regulamentul cu

privire la concesionarea serviciilor publice de gospodărie comunală, aprobat prin Hotărârea

Guvernului Republicii Moldova nr. 1006 din 13.09.2004 – ca norme specifice în materie de servicii

publice.

În continuare, vom prezenta succint procedura de acordare a concesiunii [71, p. 54-60; 46, p.

197-202], procedură comună şi obligatorie atât în cazul bunurilor publice a statului sau unităţii

administrativ-teritoriale, a activităţilor sau serviciilor publice.

Concesiunea bunurilor, activităţilor sau serviciilor publice se acordă în baza contractului de

concesiune, ca urmare a desfăşurării tenderului (licitaţie publică).

Conform prevederilor legale în vigoare, iniţiativa concesionării o poate avea concedentul.

Totuşi, suntem de părere că iniţiativa concesionării o poate avea şi investitorul interesat.

Astfel, acesta poate face o propunere, în scris, autorităţii publice, care va cuprinde datele de

identificare ale investitorului, manifestarea fermă şi serioasă de a concesiona, obiectul concesiunii şi

planul de afaceri. În acest sens, credem că este şi art. 10 alin. 2 din Legea cu privire la concesiuni

care prevede că, în perioada de depunere a ofertelor pentru tender, solicitanţilor concesiunii li se

acordă dreptul să solicite concedentului concesionarea unor obiecte neincluse în lista publicată.

Deşi acest drept apare ulterior deciziei sau hotărârii concedentului de a concesiona, credem că prin

aceasta s-a urmărit ca investitorul să aibă iniţiativa concesiunii.

În acest context, menţionăm că nimic nu împiedică pe investitor să iniţieze concesiunea unui

bun, activitate sau serviciu public.

Procedura de acordare a concesiunilor este declanşată de pregătirea propunerilor de

concesionare.

86

În conformitate cu art. 9 alin. 1 din Legea nr. 534-XIII din 13.07.1995, pregătirea

propunerilor de concesionare include:

“a) Întocmirea listei obiectelor propuse pentru concesionare;

b) Elaborarea studiului de fundamentare tehnico – economică a oportunităţii concesionării;

c) Clauzele obligatorii ale contractului de concesiune.”

Astfel, în cazul concesiunii de bunuri proprietate a statului, activităţi sau servicii publice de

interes naţional, “organele centrale de specialitate pregătesc propunerile de concesionare şi le

prezintă spre examinare Guvernului”.

Pentru concesiunea de bunuri publice, activităţi sau servicii de interes local, conform art. 9

alin. 2 din legea-cadru, “autorităţile executive1 ale administraţiei publice locale pregătesc

propunerile de concesionare şi le prezintă spre examinare autorităţilor reprezentative2 ale

administraţiei publice locale care, în termen de 20 de zile de la data primirii propunerilor, iau

decizia privind oportunitatea lor. În cazul în care propunerile de concesionare nu sunt pregătite

conform cerinţelor, ele se restituie pentru definitivare”.

În acelaşi sens este şi p. 13 din Regulamentul cu privire la concesionarea serviciilor publice

de gospodărie comunală aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 1006 din 13.09.2004 care prevede că

pentru concesionarea serviciilor publice de gospodărie comunală “Departamentul Privatizării, în

comun cu Departamentul Construcţiilor şi Dezvoltării Teritoriului şi autorităţile respective ale

administraţiei publice locale, va alcătui lista obiectivelor propuse pentru concesionare, prezentând-

o Guvernului spre aprobare.”

În lipsa unor prevederi legale exprese, suntem de părere că ulterior identificării obiectelor

care urmează a fi concesionate, trebuie elaborat studiul de fundamentare tehnico-economică a

oportunităţii concesionării.

Se poate trage concluzia că scopul întocmirii, de către concedent, a studiului de

fundamentare tehnico-economică a oportunităţii concesionării, înaintea declanşării procedurilor de

concesionare, este acela de a procura autorităţii publice concedente, date economico-financiare

suficiente, pentru a putea aprecia dacă concesiunea se justifică sau nu. Pe de altă parte, întocmirea

studiului de fundamentare tehnico-economică a oportunităţii concesionării este obligatorie, aceasta

rezultând din prevederile legii.

1 Autorităţile executive ale administraţiei publice locale sunt primarii satelor, comunelor, municipiilor şi preşedinţii raionului. 2 Autorităţile reprezentative ale administraţiei publice locale sunt consiliile locale şi consiliile raionale.

87

În timp ce iniţierea concesionării de către autoritatea publică se întemeiază pe un studiu de

oportunitate întocmit în prealabil, atunci iniţiativa investitorului interesat naşte obligaţia, în sarcina

autorităţii publice, de a întocmi studiul de fundamentare tehnico-economică a oportunităţii

concesionării. Însă, prin aceasta, nu determină şi obligaţia autorităţii publice de a concesiona şi, cu

atât mai puţin, de a concesiona în favoarea investitorului interesat.

Studiul de fundamentare tehnico-economică a oportunităţii concesionării1 va cuprinde în

principal, următoarele elemente:

1. date privind persoana juridică, ce deţine în proprietate obiectul concesiunii;

2. forma juridică a obiectului concesiunii;

3. motivele care determină concesionarea;

4. date privind obiectul propus spre concesionare;

5. date privind eficienţa obiectului propus spre concesionare în ultimii ani;

6. date de bază pentru determinarea preţului iniţial al obiectului propus spre concesionare;

7. valoarea iniţială a concesiunii.

Studiul de fundamentare tehnico-economică a oportunităţii concesionării va fi aprobat prin

decizie, ordin sau hotărâre a autorităţii publice concedente.

Aprobarea de către consiliul local a listei obiectelor propuse pentru concesionare, a clauzelor

obligatorii ale contractului de concesiune (cuprinse în caietul de sarcini) permite concedentului să

înceapă organizarea tenderelor şi în baza rezultatelor acestora să încheie contractul de concesiune.

Data desfăşurării licitaţiei se stabileşte prin decizia concedentului.

Solicitanţilor concesiunii li se acordă dreptul:

a) să ia cunoştinţă, de obiectele concesiunii, de documentele necesare şi să pregătească

ofertele respective;

1 Pentru exemplificare vom arăta că în România, potrivit art. 7 din Legea privind regimul concesiunilor nr. 219/1998: “Iniţierea concesionării are la bază un studiu de oportunitate, efectuat, în prealabil, de către concedent, care va cuprinde, în principal, următoarele elemente: a) descrierea bunului, a activităţii sau a serviciului public care urmează să fie concesionat; b) motivele de ordin economic, financiar, social şi de mediu, care justifică acordarea concesiunii; c) investiţiile necesare pentru modernizare sau extindere; d) nivelul minim al redevenţei; e) modalitatea de acordare a concesiunii avută în vedere; dacă se recurge la procedura licitaţiei publice sau la procedura de negociere directă, trebuie motivată această opţiune; f) durata estimată a concesiunii; g) termenele previzibile pentru realizarea procedurii de concesionare.”

88

b) să solicite concedentului concesionarea unor servicii publice neincluse în lista publicată.

În cazul în care concedentul consideră oportună concesionarea serviciilor în cauză, se va urma

procedura menţionată mai sus;

c) să solicite încheierea mai multor contracte de concesiune.

1.2. Caietul de sarcini al concesiunii

Întocmirea caietului de sarcini1, de asemenea, face parte din etapa prealabilă încheierii

contractului de concesiune. Dacă privim încheierea contractului de concesiune ca un proces care

cuprinde, în evoluţia lui, mai multe etape obligatorii de parcurs, atunci putem situa întocmirea

caietului de sarcini, ca ulterioară deciziei autorităţii publice de a concesiona (emisă în baza studiului

de fundamentare tehnico-economică a oportunităţii concesionării), dar prealabilă licitaţiei publice.

Caietul de sarcini nu poate lipsi din conţinutul nici unui contract de concesiune, datorită

faptului că caietul de sarcini constituie partea reglementară a contractului de concesiune. Ori,

elementul specific contractului de concesiune, care-l individualizează în cadrul contractelor

administrative şi-l deosebeşte de contractele civile, constă tocmai în existenţa părţii reglementare,

ca entitate distinctă, în conţinutul contractului de concesiune. Această parte distinctă a contractului

este expresia voinţei concedentului, manifestată printr-un act administrativ unilateral, care dă

dreptul acestuia ca, în cazurile prevăzute de art. 14 din lege, să procedeze la modificarea unilaterală

a conţinutului caietului de sarcini. În caz contrar, concedentul ar fi în imposibilitate să modifice pe

cale unilaterală vreo clauză contractuală, fără acordul concesionarului, datorită faptului că acesta ar

deveni contract civil, iar clauzele lui ar putea fi modificate doar prin acordul de voinţă al ambelor

părţi.

În acest sens, profesorul E. D. Tarangul menţiona că “părţile reglementare din actul de

concesiune determină pe cale unilaterală modul de organizare şi de funcţionare a serviciului public

concesionat. Aceste părţi ale actului de concesiune sunt stabilite în interesul general şi au drept scop

să asigure buna şi regulata funcţionare a serviciului public concesionat. Deoarece administraţia

reglementează pe cale unilaterală modul de funcţionare a serviciului public, ea va putea să modifice

1 Legea cu privire la concesiuni nr. 534-XIII din 13.07.1995 nu prevede existenţa unui caiet de sarcini. Totuşi, art. 9 menţionează existenţa unor clauze obligatorii ale contractului de concesiune. Dacă luăm în considerare că caietul de sarcini reprezintă partea reglementară a contractului de concesiune, precum şi faptul că este obligatorie în cazul acestui tip de contract, credem că legiuitorul prin acele clauze obligatorii ale contractului de concesiune a avut în vedere existenţa unui caiet de sarcini. În continuare vom folosi termenul “caiet de sarcini”, excepţie făcând doar cazurile când vom cita articolele din lege.

89

stipulaţiunile cu privire la această materie din actul de concesiune, orişicând va crede că este în

interesul general”. [92, p. 415]

În legislaţia statelor europene, aceste documente adoptate de către administraţie poartă

denumirea de caiete de sarcini (cum ar fi Franţa1, Belgia2, România3), sau, deşi nu poartă denumirea

de caiete de sarcini, conţin clauze similare cu acestea şi sunt utilizate pentru delegarea gestiunii

serviciilor publice (spre exemplu ,Marea Britanie4, Italia5).

În Republica Moldova, art. 19 alin. 3 din Legea nr. 1402-XV din 24.10.2002 indică, în mod

indirect, clauzele care trebuie să se conţină în caietul de sarcini la încheierea unui contract de

concesionare a serviciilor publice de gospodărie comunală. Astfel, „În conformitate cu

competenţele şi obligaţiile ce le revin potrivit legii, autorităţile administraţiei publice locale îşi

exercită atribuţiile privind adoptarea politicilor şi strategiilor de dezvoltare a serviciilor,

respectiv a programelor de dezvoltare a sistemelor publice de gospodărie comunală, precum şi

dreptul de a controla şi de a supraveghea:

a) modul de îndeplinire de către operatori a obligaţiilor asumate conform contractului de

concesionare;

b) calitatea serviciilor furnizate/prestate;

c) parametrii serviciilor furnizate/prestate;

d) modul de administrare, exploatare, conservare şi menţinere în funcţiune a sistemelor

publice din infrastructura edilitar-urbană, precum şi activitatea privind dezvoltarea şi/sau

1 În Franţa, conţinutul caietelor de sarcini este reglementat prin art. 112 din Codul convenţiilor publice, care le împarte în patru mari categorii: a) caiete de clauze administrative generale, care fixează dispoziţiile administrative aplicabile tuturor categoriilor de convenţii. Prin decretul din 14.05.1991 s-au stabilit patru mari caiete de sarcini administrative generale: pentru convenţiile publice de lucrări, pentru convenţiile de furnituri şi servicii, pentru prestaţii intelectuale şi pentru alte convenţii industriale; b) caiete de sarcini tehnice generale, care fixează dispoziţiile tehnice aplicabile prestaţiilor de orice natură; c) caiete de clauze administrative particulare, care stabilesc dispoziţiile administrative proprii convenţiei în cauză; d) caiete de clauze tehnice particulare. [84, p. 149] 2 În Belgia, regimul concesiunilor este aproape identic cu cel din Franţa, caietele de sarcini fiind stabilite şi aprobate de către concedenţi, ele făcând parte integrantă din contractele de concesiune. 3 În România, potrivit art. 12 alin. 2 din Legea privind regimul concesiunilor nr. 219/1998: “Caietul de sarcini va cuprinde, în mod obligatoriu, condiţiile de exploatare a concesiunii, investiţiile care urmează a fi realizate de către concesionar, clauzele financiare şi de asigurări, regimul bunurilor utilizate de concesionar şi obligaţiile care îi revin privind protecţia mediului”. 4 În Marea Britanie, în domeniul gazului metan – “Oil-gas entreprise act” - adoptat în anul 1982, în domeniul furnizării de energie electrică – “Electricity act”- în 1989, iar în legătură cu concesiunile pentru construirea şi exploatarea autostrăzilor – “New roads act and street Work act” - adoptat în anul 1991. [83, p. 150] 5 În Italia, “Azienda comunale electricita ed acqua di Roma” stabileşte sarcinile întreprinzătorilor privaţi care asigură aprovizionarea cu apă a oraşului Roma, tratamentul deşeurilor urbane şi a apei uzate.

90

modernizarea acestor sisteme, prevăzută de contractul de concesionare;

e) modul de formare şi de stabilire a tarifelor la serviciile furnizate/prestate de

serviciile publice de gospodărie comunală concesionate”.

Acestea sunt cele mai generale şi obligatorii condiţii, dar autoritatea publică poate include şi

alte condiţii în caietul de sarcini la încheierea unui contract de concesiune concret, acestea devenind

obligatorii de la momentul încheierii contractului.

Legea cu privire la concesiuni, deşi nu prevede expres existenţa şi conţinutul unui caiet de

sarcini1, totuşi reglementează unele clauze care trebuie să le conţină contractul de concesiune a

terenurilor şi resurselor naturale, clauze care sunt suplimentare celor generale, şi care sunt

caracteristice caietului de sarcini.

Potrivit art. 13 alin. 3 din Legea nr. 534-XIII din 13.07.1995:

“Contractul de concesiune a terenurilor şi a altor resurse naturale trebuie să mai cuprindă:

a) caracteristica mediului natural, a solului şi a altor resurse naturale, precum şi volumul

exploatării lor;

b) normele tehnologice de exploatare a acestora;

c) condiţiile de recultivare a terenurilor;

d) plăţile de compensare pentru scoaterea din circuit a terenurilor şi a altor resurse

naturale;

1 Pentru exemplificare, vom arăta că în România, potrivit art.9 alin. 2 din Hotărârea Guvernului nr. 216/1999 privind aprobarea Normelor Metodologice – Cadru de aplicare a Legii nr. 219/1998: a) obiectul concesiunii: datele necesare pentru identificarea exactă a obiectului concesiunii, care se vor obţine din fundamentarea tehnico-economică prevăzută în studiul de oportunitate, identificarea bunurilor rezultată în urma inventarierii şi evaluării; b) destinaţia bunurilor, activităţilor sau serviciilor ce fac obiectul concesiunii; c) obligativitatea asigurării activităţilor şi serviciilor publice în regim de continuitate şi permanenţă; d) interdicţia subconcesionării bunului, activităţii ori serviciului concesionat; e) condiţiile în care concesionarul poate închiria bunul concesionat pe durata concesiunii; f) durata concesiunii, care nu poate depăşi 49 de ani; g) redevenţa minimă şi modul de calcul al acesteia; h) valoarea investiţiilor făcute până la data concesionării; i) condiţiile impuse de natura bunurilor, activităţilor sau serviciilor publice ce fac obiectul concesiunii, cum sunt: protejarea secretului de stat, materiale cu regim special, condiţii de siguranţă în exploatare, condiţii privind folosirea şi conservarea patrimoniului sau cele privind protejarea şi punerea în valoare a patrimoniului cultural naţional, după caz, protecţia mediului, protecţia muncii, condiţii impuse de acordurile şi convenţiile internaţionale la care România este parte; j) modul de organizare a concesionarului: opţiunea autorităţii concedente pentru forma de organizare a concesionarului; k) cuantumul garanţiilor ce urmează a fi depuse de către concesionar; l) clauze referitoare la personalul angajat şi la protecţia socială; m) orice alte condiţii specifice care vor fi stabilite de către concedent.

91

e) condiţiile de protecţie a resurselor naturale însoţitoare;

f) volumul şi modul de depozitare a deşeurilor de producţie;

g) normele maxime admisibile ale impactului asupra mediului înconjurător;

h) modul de distribuire a cheltuielilor pentru prospectarea, explorarea şi valorificarea

resurselor naturale, precum şi a riscurilor şi veniturilor aferente acestor activităţi.”

Pentru prima dată în legislaţia noastră, şi anume, în Hotărârea Guvernului Republicii

Moldova nr. 1006 din 13.09.2004 prin care se aprobă Regulamentul de concesionare a serviciilor

publice de gospodărie comunală, se conţine caietul de sarcini pentru concesionarea serviciilor de

alimentare cu apă şi de canalizare, cu titlu de model. În funcţie de alte servicii publice de

gospodărire comunală, caietul de sarcini poate cuprinde şi alte clauze.

În funcţie de serviciile publice de gospodărie comunală care fac obiectul concesiunii, caietul

de sarcini va cuprinde în mod obligatoriu [15, anexa]:

a) condiţiile de exploatare a serviciului public de gospodărie comunală şi obiectivele de

ordin economic, financiar şi de mediu, urmărite de autoritatea administraţiei publice locale privind

exploatarea eficace a serviciilor ce fac obiectul concesiunii;

b) sarcinile autorităţilor administraţiei publice locale şi ale operatorului în ceea ce priveşte

realizarea investiţiilor şi modalitatea de finanţare a acestora, inclusiv termenele de realizare a

investiţiilor;

c) clauzele financiare şi de asigurări;

d) regimul utilizării bunurilor de către operator, în derularea contractului;

e) obligaţiile privind protecţia mediului, a sănătăţii publice şi de siguranţă în exploatare,

stabilite conform legislaţiei în vigoare;

f) obiectul concesiunii: datele necesare identificării exacte a serviciului public ce face

obiectul delegării de gestiune care rezultă din fundamentarea tehnico-economică prevăzută în

studiul de oportunitate, inventarul complet al obiectelor, precum şi aria în care se desfăşoară

activitatea concesionată;

g) obligativitatea funcţionării serviciilor delegate în regim de continuitate şi de permanenţă;

h) durata concesiunii;

i) redevenţa minimă şi modul de calcul al acesteia;

j) cuantumul garanţiilor ce urmează a fi depuse de către operator în conformitate cu

legislaţia în vigoare;

92

k) clauze referitoare la încetarea contractului de delegare de gestiune;

l) în cazul serviciilor publice existente, clauze referitoare la personalul angajat şi la protecţia

socială;

m) controlul exercitat de concedent şi cerinţele de raportare.

În ceea ce priveşte aprobarea caietului de sarcini, Legea nr. 534-XIII din 13.07.1995 în art. 9

prevede:

“(3) Lista obiectelor propuse pentru concesionare şi clauzele obligatorii ale contractului de

concesiune, confirmate de Guvern, sunt aprobate de Parlament.

(4) Aprobarea de către Parlament a listei obiectelor propuse pentru concesionare şi a

clauzelor obligatorii ale contractului de concesiune constituie temeiul pentru organizarea

tenderelor internaţionale şi încheierea în baza rezultatelor acestora a contractelor de concesiune.”

Suntem de părere, alături de alţi autori [72, p. 207-208], că textul legii este confuz şi, în

acelaşi timp, greoi. Deoarece alin. 3 al art. 9 nu specifică despre care listă este vorba, se presupune

că atât cele care au ca obiect bunurile proprietatea statului, activităţile sau serviciile de interes

naţional, cât şi cele care au ca obiect bunurile proprietatea unităţii administrativ-teritoriale,

activităţile sau serviciile de interes local pot fi considerate ca atare.

Aceste prevederi ar fi binevenite pentru bunurile proprietatea statului, activităţile sau

serviciile de interes naţional, fiind în administrarea sau competenţa organelor administraţiei publice

centrale, deşi avem unele obiecţii. Suntem de părere ca atât obiectele care urmează a fi

concesionate, cât şi caietul de sarcini al concesiunii de bunuri, activităţi sau servicii publice de

interes naţional să fie aprobate prin hotărâre de Guvern.

În ceea ce priveşte concesiunea bunurilor proprietatea unităţii administrativ-teritoriale,

activităţile sau serviciile publice de interes local este suficientă aprobarea de către consiliul local.

Prin aceasta se manifestă autonomia locală şi descentralizarea serviciilor publice de interes local,

declarate în art. 109 din Constituţie.

Pentru o modificare ulterioară a Legii cu privire la concesiuni, se propune de lege ferenda,

ca caietul de sarcini să fie aprobat de concedent prin hotărâre a Guvernului sau decizie a consiliului

raional sau local, după caz.

În concluzie, caietele de sarcini pot fi definite ca fiind acea parte a contractului de

concesiune – denumită parte reglementară – obligatorie şi legală, adoptată printr-un act

administrativ unilateral de către concedent, anterior încheierii contractului şi care conţine

93

principalele clauze ale concesiunii, vizând obligaţiile esenţiale ale concesionarului, în raport cu

obiectul concesiunii, şi care pot fi modificate, în condiţiile legii, în mod unilateral de concedent, în

timpul executării contractului.

§ 2. Procedura de concesionare

Art. 12 alin. 1 şi 2 din Legea cu privire la concesiuni stipulează că:

“(1) Concesiunea se acordă în baza rezultatelor tenderelor internaţionale, cu încheierea

ulterioară a contractului de concesiune.

(2) În cazul în care există mai multe oferte pentru un singur obiect al concesiunii, tenderele

internaţionale se organizează pe bază de concurs. Dacă obiectul concesiunii este solicitat de un

singur ofertant, a cărui ofertă corespunde condiţiilor stabilite de către concedent, încheierea

contractului de concesiune se negociază direct.”

Astfel, concesionarea se realizează fie prin licitaţie, fie prin negociere directă, cu precizarea

că, la cea de-a doua modalitate se recurge doar în cazul solicitării concesiunii de un singur ofertant,

a cărui ofertă corespunde condiţiilor stabilite de concedent

Licitaţia, la rândul său, poate fi licitaţie publică, licitaţie cu precalificare şi licitaţie

restrânsă.

Prima presupune dreptul oricărei persoane fizice sau juridice de a participa la “competiţie”,

iar următoarele presupun dreptul concedentului de a selecta, pe baza unor criterii, persoanele care

au dreptul să prezinte ofertele, adică să participe la licitaţie.

2.1. Procedura concesionării prin licitaţie

Procedura concesionării prin licitaţie publică

Licitaţia publică este definită în art. 5 din Regulamentul privind tenderele internaţionale de

concesionare în Republica Moldova: “licitaţia, în cadrul căreia comitetul tenderului deschide

plicurile exterioare şi anunţă conţinutul lor în şedinţă publică a participanţilor la licitaţie”

Potrivit legislaţiei în vigoare, concesionarea prin licitaţie publică presupune parcurgerea

următoarelor etape succesive şi obligatorii:

A. Publicitatea;

B. Prezentarea ofertelor şi verificarea condiţiilor de participare;

C. Şedinţa de deschidere a plicurilor;

94

D. Adjudecarea;

E. Aprobarea rezultatelor;

F. Soluţionarea contestaţiilor.

A. Obligativitatea publicităţii licitaţiei concesiunii este prevăzută în art. 17 din Hotărârea

Guvernului nr. 77 din 27.02.1996, care prevede că anunţul licitaţiei publice se publică “cu cel puţin

trei luni înainte de data stabilită pentru depunerea ofertelor în Monitorul Oficial al Republicii

Moldova, în presa republicană şi în cea străină, precum şi în buletinele speciale informative”.

Anunţul va cuprinde în mod obligatoriu următoarele informaţii:

- data, ora, locul, tipul şi condiţiile de desfăşurare a licitaţiei;

- denumirea, sediul, apartenenţa departamentală a obiectului propus pentru concesionare

şi caracteristicile lui tehnico-economice;

- denumirea concedentului;

- informaţia privind procedura de precalificare şi termenele trecerii ei, în cazul când va avea

loc;

- valoarea iniţială a concesiunii;

- mărimea taxei de participare la licitaţie, suma acontului (garanţiei de participare) şi

contul de decontare, la care acestea se vor transfera;

- modul de examinare prealabilă a obiectului concesiunii de către participanţii la licitaţie;

- termenul şi principalele condiţii de executare a contractului de concesiune, impunerea

unor clauze sau restricţii speciale;

- termenul de prezentare a ofertelor;

- adresa, condiţiile de procurare şi alte date referitoare la obţinerea dosarului tenderului;

- telefonul de relaţii;

- alte date şi informaţii, la sugestia concedentului.

Concedentul este obligat să creeze condiţii pentru examinarea nestingherită a obiectelor în

cauză.

Licitaţia este desfăşurată de Comitetul tenderului.

Comitetul tenderului (5-9 persoane) este format prin hotărâre sau decizie a concedentului

din reprezentanţi ai acestuia, Direcţiei de specialitate, Direcţiei de finanţe, Direcţiei economice,

reprezentanţi din aparatul primăriei ş. a.

95

În cazul în care serviciul public supus concesionării declanşează procedurile de mediu,

Comitetul tenderului poate include în componenţa sa şi un reprezentant al autorităţii competente

pentru protecţia mediului.

Dintre membrii aleşi, concedentul va desemna preşedintele şi secretarul Comitetului

tenderelor şi va determina componenţa experţilor de competenţă.

Comitetul întocmeşte dosarul tenderului (unde se conţin informaţii cu privire la desfăşurarea

licitaţiei publice), care este pus integral la dispoziţia solicitantului concesiunii, potrivit cererii lui

oficiale contra plată. [14, art. 23-24]

Dosarul tenderului se constituie din următoarele compartimente, prevăzute în art. 25 din

acelaşi Regulament:

- date generale despre obiectul concesiunii;

- documentaţia de proiect;

- condiţiile şi modul de desfăşurare a licitaţiilor;

- contractul-cadru de concesiune;

- componentele obligatorii ale documentelor ofertei;

- clauzele obligatorii ale contractului de concesiune;

- instrucţiuni pentru solicitanţii concesiunii privind exigenţele respectate la elaborarea,

legalizarea şi prezentarea ofertelor.

În lipsa unor prevederi care să stabilească anumite interdicţii ale persoanelor de a participa la

adjudecarea concesiunii, poate participa la licitaţie orice persoană fizică sau juridică din Republica

Moldova.

În această perioadă, solicitanţii concesiunii au dreptul [14, art. 10 alin. 2]:

a) să ia cunoştinţă de obiectele concesiunii, de documentele necesare şi să pregătească

ofertele respective;

b) să solicite concedentului concesionarea unor servicii publice neincluse în lista publicată.

În cazul în care concedentul consideră oportună concesionarea serviciilor în cauză, se va urma

procedura menţionată mai sus;

c) să solicite încheierea mai multor contracte de concesiune.

În urma studierii dosarului tenderului, pentru a putea participa la licitaţie, solicitantul

concesiunii va prezenta oferta în comitetul tenderului.

B. Prezentarea ofertelor.

96

Potrivit art. 27 din Regulament, oferta pentru tender va fi prezentată în comitetul tenderului

personal de către solicitantul concesiunii (sau de către persoana autorizată), sau se va expedia prin

poştă în două plicuri sigilate:

a) plicul exterior va conţine următoarele acte:

„1) cererea pentru participarea la licitaţie, de modelul din anexa nr. 3;

2) date succinte despre statutul sau, potrivit tipizatei din anexa nr. 4, si copiile legalizate

ale documentelor sale de înregistrare;

3) numele şi prenumele persoanelor, autorizate de către participantul la licitaţie să

acţioneze şi să semneze documente din numele lui;

4) actul confirmativ privind solvabilitatea sa, eliberat de bancă ori de altă instituţie

creditar-financiară, care îl deserveşte;

5) copiile documentelor de plată, care confirmă depunerea acontului iniţial şi a taxei de

participare la licitaţie la contul de decontare al concedentului, indicat în anunţul privind

organizarea licitaţiei” (art. 26 Regulamentul privind tenderele internaţionale de concesionare în

Republica Moldova);

b) plicul interior va conţine propunerile referitoare la preţ şi condiţiile suplimentare ale

concesionării, formulate potrivit tipizaţiei din anexa prevăzută la regulament.

Primirea cererilor încetează din momentul expirării termenului stabilit de depunerea

acestora.

C. Şedinţa de deschiderea a plicurilor este publică şi cuprinde două faze. Prima fază

demarează cu deschiderea plicurilor exterioare, urmând ca apoi comitetul să elimine ofertele care nu

conţin totalitatea documentelor cerute de lege, sau în situaţia în care unele acte nu vor fi conforme

exigenţelor şi condiţiilor stabilite în dosarul tenderului. Acest fapt se va consemna printr-o înscriere

respectivă în procesul – verbal de recepţie a ofertelor, iar solicitantul va fi informat în scris despre

motivele respingerii. Cea de-a doua fază, deschiderea plicurilor interioare ale ofertelor reţinute, se

face numai după semnarea procesului–verbal de către toţi membrii prezenţi. Legea permite

comitetului ca, în această fază, dacă consideră necesar, să solicite precizări sau să completeze

ofertele prezentate, precum şi să ceară informaţii suplimentare, confirmări, documente din alte surse

demne de încredere. (art. 33, 35, 37, 40 din Regulamentul privind tenderele internaţionale de

concesionare în Republica Moldova).

97

D. Adjudecarea. Comitetul tenderului va alege drept câştigător al licitaţiei pe participantul,

oferta căruia satisface în modul cel mai avantajos toate cerinţele expuse în caietul de sarcini;

rezultatele şedinţei de adjudecare se vor consemna într-un proces – verbal.

Potrivit dispoziţiilor art. 55 din Regulamentul privind tenderele internaţionale de

concesionare în Republica Moldova (în termen de 10 zile din data anunţării totalurilor licitaţiei),

sunt obligaţi să semneze procesul – verbal privind rezultatele licitaţiei:

a) membrii comitetului tenderelor;

b) câştigătorul licitaţiei, sau reprezentatul său autorizat, sub sancţiunea nerambursării

acontului depus şi pierderii dreptului de a încheia contractul de concesiune;

c) participanţii la licitaţie sau reprezentanţii lor autorizaţi sub sancţiunea nerambursării

acontului depus (garanţia de participare).

Procesul – verbal se întocmeşte în patru exemplare. Un exemplar al procesului verbal

privind rezultatele licitaţiei se înmânează câştigătorului şi reprezintă documentul care confirmă

dreptul câştigătorului să încheie contractul de concesiune.

E. Aprobarea rezultatelor. Raportul privind ţinerea licitaţiei se transmite în termen de 10

zile din data semnării procesului verbal concedentului, care în termen de o săptămână va controla

legalitatea procedurii de licitaţie şi va lua decizia corespunzătoare privind aprobarea rezultatelor

licitaţiei, conform art. 58, 59 din Regulamentul privind tenderele internaţionale de concesionare în

Republica Moldova.

Concedentul poate lua următoarele decizii:

a)să aprobe rezultatele licitaţiei, situaţie în care licitaţia se va considera finalizată;

b)să anuleze licitaţia.

Potrivit art. 61 din Regulament, “decizia privind anularea licitaţiei se ia la propunerea

Comitetului tenderului sau a oricărui participant la licitaţie în cazurile când:

- nici una dintre ofertele prezentate nu corespunde prevederilor dosarului tenderului (sau

caietului de sarcini);

- se constată nereguli în derularea licitaţiei, care afectează principiul condiţiilor egale de

concurenţă pentru toţi solicitanţii concesiunii, sau scurgerii de informaţii, sau divulgarea datelor

despre participanţii la licitaţie şi conţinutului ofertelor, sau alte încălcări ce au făcut posibilă

tăinuirea cererilor şi ignorarea lor la totalizare;

98

- preţul minim propus de către participanţii la licitaţie depăşeşte esenţial preţul iniţial

calculat al concesiunii;

- au fost făcute contestaţii întemeiate;

- participantul, care s-a clasat pe locul al doilea, nu a semnat în termenul stabilit

procesul-verbal privind rezultatele concesiunii;

- au apărut alte situaţii, specificate în mod expres în dosarul tenderului.”

În aceste cazuri se va organiza o nouă licitaţie.

Comitetul tenderului (în termen de trei zile după aprobarea de către concedent a rezultatelor

licitaţiei) va informa participanţii la licitaţie despre rezultatele acesteia, iar în termen de o

săptămână va publica informaţii privind totalurile licitaţiei. [14, art. 62, 63]

F. Contestarea licitaţiei.

În ceea ce priveşte contestaţiile, regulamentul prevede că “rezultatele licitaţiei pot fi

contestate de către participanţi în instanţa judecătorească competentă în termen de 30 zile

calendaristice din data publicării lor”.

Instanţa judecătorească competentă să soluţioneze contestaţiile este instanţa de contencios

administrativ.

Procedura concesionării prin licitaţie cu precalificare

Potrivit art. 43 din Regulamentul privind tenderele internaţionale de concesionare în

Republica Moldova, în cazul licitaţiei cu precalificare1:

“Comitetul tenderului:

- tipăreşte şi expediază invitaţiile pentru participare la licitaţia cu precalificare şi

chestionarul solicitantului concesiunii;

- colectează chestionarele completate, avizele şi alte documente pentru precalificare şi

evaluează documentele primite conform criteriilor stabilite de concedent;

- examinează şi evaluează capacităţile tehnice, organizaţionale şi financiare ale

solicitantului concesiunii şi întocmeşte avizul de referinţă;

- ia decizia privind totalurile verificării prealabile.”

Licitaţia cu precalificare se desfăşoară în două etape:

Prima etapă (de precalificare) permite participarea tuturor solicitanţilor concesiunii.

1 Licitaţie cu precalificare – licitaţie, în cadrul căreia concedentul efectuează preselecţia solicitanţilor concesiunii, luând în considerare capacităţile acestora de a îndeplini condiţiile speciale care urmează să fie respectate la predarea obiectului în concesiune.

99

La a doua etapă (etapa de licitare) participă numai solicitanţii selectaţi conform rezultatelor

precalificării, ale căror oferte au fost estimate drept admisibile.

Comitetul tenderului, în timp de 10 zile, va comunica (în scris) solicitanţilor concesiunii

rezultatele precalificării şi va anunţa data ţinerii etapei a doua (art. 44, 46 din Regulamentul privind

tenderele internaţionale de concesionare în Republica Moldova).

Procedura concesionării prin licitaţie restrânsă

Art. 47 din Regulamentul privind tenderele internaţionale de concesionare în Republica

Moldova prevede expres cazurile când se desfăşoară licitaţia restrânsă1:

- „pentru executarea activităţilor ce fac obiectul concesiunii se cere o capacitate

profesională sau o încredere deosebită, fără de care nu s-ar garanta buna executare;

- interesele militare sau alte interese importante de stat nu permit organizarea unei

negocieri publice;

- organizarea unei licitaţii publice ar prilejui o amânare a soluţionării problemelor

publice imediate;

- licitaţia publică anterioară nu a finalizat prin încheierea unui contract de concesiune”.

În cazul licitaţiei restrânse, concedentul dă publicităţii anunţul, care pe lângă menţiunile

prevăzute, va conţine şi lista investitorilor invitaţi să participe la licitaţie.

Totodată, concedentul are obligaţia de a informa candidaţii desemnaţi despre perioada şi

locul unde pot studia dosarul tenderului, aceştia având 30 de zile din data publicării anunţului

informativ, timp în care să decidă participarea la licitaţia restrânsă, prin prezentarea datelor necesare

(art. 48 din Regulamentul privind tenderele internaţionale de concesionare în Republica Moldova).

O condiţie pentru desfăşurarea licitaţiei este prezenţa a, cel puţin, doi participanţi din cei

invitaţi. În caz contrar, se va organiza o nouă licitaţie peste 10 zile. Iar dacă şi la a doua licitaţie se

va prezenta numai un participant, se va proceda la examinarea ofertei lui şi dacă aceasta este

conformă cerinţelor, participantul este desemnat câştigător al licitaţiei (art. 49 din Regulamentul

privind tenderele internaţionale de concesionare în Republica Moldova).

În conformitate cu art. 50 din Regulament, “Concedentul şi câştigătorul licitaţiei vor semna

un protocol de intenţii în privinţa procedurii negocierilor ulterioare pentru încheierea contractului

de concesiune.”

1 Licitaţie restrânsă – licitaţie, în cadrul căreia concedentul invită un număr restrâns de participanţi, pe care i-a selectat datorită siguranţei lor financiare, spectrului larg al posibilităţilor tehnice şi competenţei lor profesionale.

100

2.2 Procedura concesionării prin negociere directă

Procedura negocierii directe este prevăzută în art. 12 alin. 2 din Legea cu privire la

concesiuni.

Astfel, dacă obiectul concesiunii este solicitat de un singur ofertant, a cărui ofertă

corespunde condiţiilor stabilite de către concedent, încheierea contractului se negociază direct.

În urma procedurii de negociere directă, concedentul atribuie concesiunea persoanei fizice

sau juridice, pe care o alege. După încheierea negocierii directe, concedentul întocmeşte un proces-

verbal care va cuprinde concluziile negocierii purtate şi în care se recomandă cea mai avantajoasă

ofertă.

Prin urmare, menţionăm că procedura de licitaţie analizată mai sus este extrem de

anevoioasă, fiind valabilă anume pentru tenderele internaţionale, când se scot la licitaţie bunuri şi

servicii de interes naţional. De aceea, propunem să se adopte un Regulament-cadru al licitaţiilor

interne, în baza căruia, fiecare autoritate publică să-şi aprobe propriul regulament de licitaţie

raportat la nevoile proprii.

§ 3. Încheierea contractului de concesiune

Am arătat că încheierea contractului de concesiune este precedată de parcurgerea unor etape

procedurale obligatorii – licitaţia sau negocierea directă – în lipsa cărora contractul de concesiune

nu poate fi încheiat în mod valabil.

Prin urmare, adjudecarea licitaţiei publice a concesiunii sau nominalizarea ca şi câştigător a

negocierii directe, dau naştere la drepturi şi obligaţii atât în favoarea sau sarcina concedentului, cât

şi a concesionarului.

În cazul concedentului, se naşte atât dreptul acestuia de a încheia contractul de concesiune

cu cel care a câştigat licitaţia sau negocierea directă, cât şi obligaţia de a nu încheia contractul cu o

altă persoană fizică sau juridică.

Pentru concesionar se naşte atât dreptul, cât şi obligaţia de a încheia contractul respectiv, sub

sancţiunea pierderii acontului depus.

Pentru a putea încheia contractul de concesiune, câştigătorul licitaţiei este obligat să depună

garanţia de bună executare a contractului (acontul definitiv) pe contul de decontare al

101

concedentului, care este stabilit în valoare de 5% din valoarea iniţială a concesiunii în termenul

stabilit de către comitetul tenderului.

În cazul în care câştigătorul nu respectă termenul indicat, concedentul poate să anuleze

adjudecarea concesiunii, sub sancţiunea pierderii acontului iniţial. În acest caz, dreptul de a încheia

contractul de concesiune revine participantului la licitaţie care s-a clasat pe locul al doilea. [14, art.

65]

Potrivit art. 66 din Regulamentul privind tenderele internaţionale de concesionare în

Republica Moldova, contractul de concesiune se încheie într-un termen de 30 zile calendaristice din

data depunerii de către câştigător a acontului definitiv, în strictă conformitate cu dosarul tenderului,

procesul verbal privind rezultatele licitaţiei şi legislaţia în vigoare.

Credem că nerespectarea termenului legal de încheiere a contractului de concesiune nu

anulează posibilitatea părţilor de a-l încheia în viitor, ci, eventual, partea în culpă poate fi obligată la

plata de daune-interese.

În situaţia în care câştigătorul licitaţiei refuză să semneze contractul de concesiune,

aconturile depuse (acontul iniţial şi acontul definitiv) nu i se restituie.

În cazul în care şi participantul clasat pe locul al doilea refuză să încheie contractul de

concesiune, se naşte obligaţia pentru concedent de a anula licitaţia şi de a relua procedura licitaţiei

publice, cu menţiunea că, în aceste condiţii, studiul de oportunitate şi caietul de sarcini îşi păstrează

valabilitatea.

Legislaţia îngăduie ca, la încheierea contractului, părţile să poată introduce condiţii

suplimentare, “care însă nu vor putea schimba condiţiile fixate în dosarul tenderului şi oferta

câştigătorului”.

Contractul de concesiune se încheie, în conformitate cu legislaţia Republicii Moldova,

indiferent de naţionalitatea sau de cetăţenia concesionarului, pentru o durată ce nu va depăşi 50 de

ani din data semnării lui. Însă, practica demonstrează că termenul cel mai relevant pentru contractul

de concesiune de servicii publice este de 20-25 de ani, în timp ce contractul de concesiune de lucrări

publice, în funcţie de volumul investiţiilor, poate fi încheiat pe o perioadă de 25-50 de ani.

102

CAPITOLUL III

EFECTELE ŞI ÎNCETAREA CONTRACTULUI DE CONCESIUNE

SECŢIUNEA I

Efectele contractului de concesiune

§ 1. Puterea obligatorie a contractului de concesiune

Deoarece lipsesc prevederile legale referitoare la efectele contractelor administrative, în

scopul cercetării efectelor contractului de concesiune, pornim de la teoria, consolidată deja, a

contractelor civile.

Astfel, după cum consideră L. Pop, “contractele civile sunt încheiate cu scopul de a produce

efecte juridice, adică pentru a da naştere, a modifica, a transmite sau a stinge raporturi juridice

obligaţionale.

Cercetarea şi analiza obligaţiei civile contractuale, ca legătură juridică între două sau mai

multe persoane care generează şi situaţii juridice diverse, pot fi realizate numai având în vedere

dispoziţiile Codului civil care consacră două principii specifice contractului: principiul forţei

obligatorii a contractului şi principiul relativităţii efectelor contractului”. [75, p. 58]

Ambele principii îşi găsesc reflectarea legală în art. 668 din Codul civil al Republicii

Moldova, care stipulează:

“(1) Contractul încheiat legal obligă părţile nu numai la ceea ce au stipulat expres, dar şi la

tot ceea ce rezultă din natura lui în conformitate cu legea, cu uzanţele sau cu principiile echităţii.

(2) Contractul produce efecte numai între părţi dacă legea nu prevede altfel. Contractul

produce efecte şi pentru succesorii universali sau cu titlu universal dacă din lege, din contract sau

din natura obligaţiei nu rezultă altfel”.

Fără a intra în dezbateri asupra acestui text de lege, vom menţiona că profesorul L. Pop

susţine că forţa obligatorie a contractului constă în următoarele consecinţe:

a) părţile contractante sunt ţinute să execute întocmai, una faţă de cealaltă, obligaţiile la

care s-au îndatorat;

b) contractul nu poate fi revocat prin voinţa uneia din părţile contractante;

c) obligaţiile contractuale trebuie să fie executate întotdeauna cu bună credinţă. [75, p. 59-

60]

103

Dacă în dreptul civil, fără îndoială, aşa stau lucrurile, în domeniul contractelor

administrative - din categoria cărora face parte şi contractul de concesiune – deşi unele din

caracteristicile contractelor civile se păstrează, apar o serie de particularităţi care trebuie evidenţiate.

[26, p. 147]

Analizând principiul forţei obligatorii în contractele administrative, L. Richer arată că

“totdeauna, forţa obligatorie a contractului, fără a fi suprimată, este atenuată prin existenţa puterii

de modificare şi reziliere unilaterală”. [84, p.172]

Modificarea unilaterală şi rezilierea unilaterală a contractului de concesiune sunt două

caracteristici de bază pentru definirea contractelor administrative şi delimitarea acestora de sfera

contractelor civile.

Exceptând cele două trăsături menţionate mai sus, contractului de concesiune îi sunt

aplicabile principiile generale ale contractelor civile şi anume, principiul forţei obligatorii şi

principiul relativităţii efectelor contractului.

Principala semnificaţie a principiului forţei obligatorii a contractului este aceea că părţile

sunt obligate să execute întocmai toate prestaţiile la care s-au îndatorat prin contract. Astfel, după

cum contractele civile sunt obligatorii pentru părţi, potrivit principiului latin “pacta sunt servanda”,

aşa şi contractul de concesiune constituie legea părţilor pentru toată durata sa de executare.

Prin excepţie de la normele dreptului civil, se impun elementele specifice dreptului

administrativ, ale contractului de concesiune, şi care îşi au originea în voinţa unilaterală a

concedentului – în calitate de autoritate publică:

a) puterea modificării unilaterale şi rezilierii unilaterale a contractului;

b) puterea de control a concedentului asupra respectării condiţiilor şi clauzelor contractuale,

de către concesionar.

Şi aceasta, pentru că obiectul contractelor de concesiune îl constituie bunuri publice,

activităţi sau servicii publice şi nu bunuri de importanţă individuală, ca în cazul contractelor civile.

Potrivit principiului relativităţii efectelor contractului, un contract valabil încheiat produce

efecte numai între părţile contractante, în sensul că el nu poate da naştere la obligaţii şi l drepturi în

sarcina şi, respectiv, în favoarea altor persoane. [75, p. 97]

Referitor la sfera persoanelor cărora li se aplică efectele contractului, L. Richer a exprimat

opinia, că, la fel ca toate contractele, cel administrativ nu poate avea decât un efect relativ. În

104

acelaşi sens s-a pronunţat şi jurisprudenţa franceză care a decis că “un contract administrativ nu

poate crea obligaţii în sarcina unui terţ, fără consimţământul său”. [84, p. 176]

Prin urmare, este posibil ca o persoană, total străină de contract, să dobândească direct

drepturi şi obligaţii în baza contractului de concesiune?

Dacă în dreptul civil există excepţii de la principiul relativităţii contractelor (promisiunea

pentru altul, invocarea contractului de către un terţ), atunci, credem că, în cazul contractelor de

concesiune, acestea nu sunt posibile.

Argumentul acestei susţineri se bazează pe caracterul “intuitu personae” al contractelor de

concesiune. Practic, concesionarul este obligat să participe, el însuşi, la elaborarea şi depunerea

ofertelor, la adjudecarea licitaţiei şi încheierea contractului, precum şi la executarea acestuia.

Referitor la executarea cu bună-credinţă a contractului, se evidenţiază două obligaţii ce revin

părţilor contractante: obligaţia de loialitate şi obligaţia de cooperare. [75, p. 62]

Buna-credinţă, presupunând îndeplinirea celor două obligaţii: de loialitate, care constă în

îndatorirea părţilor de a se informa reciproc şi cea de cooperare, care presupune îndatorirea părţilor

de a facilita executarea contractului, are o importanţă deosebită. Imperativul satisfacerii interesului

public – care constituie substanţa şi esenţa concesiunii – trebuie să impună loialitatea şi cooperarea

dintre concedent şi concesionar. Lipsa loialităţii şi cooperării părţilor în îndeplinirea obligaţiilor

contractuale poate atrage după sine apariţia unor litigii care împietează asupra executării

contractului, având consecinţe negative asupra satisfacerii interesului public. [26, p. 149-150]

În concluzie, dat fiind că legea cadru a concesiunilor reglementează doar elementele

specifice contractului de concesiune, menţionăm că dispoziţiile legale privind aceste contracte,

acolo unde legea nu prevede, se completează cu normele generale în materie de contracte ale

Codului civil al Republicii Moldova.

§ 2. Drepturile şi obligaţiile părţilor

Am analizat anterior obiectul contractului care constă în “prestaţia (acţiunea sau inacţiunea)

la care părţile sau una din ele se obligă prin contract; când prestaţia se referă la anumite bunuri

acestea apar şi ele ca obiecte (derivate) ale contractului”. [42, p. 349; 38, p. 41].

Caracteristica esenţială a contractelor sinalagmatice, din categoria cărora face parte şi

contractul de concesiune, o constituie reciprocitatea şi interdependenţa obligaţiilor ce revin părţilor.

105

Respectiv, obligaţia ce revine uneia dintre părţi îşi are cauza juridică în obligaţia reciprocă a

celeilalte părţi, ambele obligaţii fiind interdependente.

În contractul de concesiune, trebuie să avem în vedere,din partea concedentului, transmiterea

dreptului de exploatare a unui bun, a unei activităţi sau serviciu public, în condiţiile stabilite în

caietul de sarcini, iar din partea concesionarului, obligaţia de a executa exploatarea bunului

concesionat sau de a efectua lucrarea, sau de a îndeplini serviciul public la care s-a obligat la

încheierea contractului de concesiune.

2.1. Drepturile şi obligaţiile concesionarului

A. Drepturile concesionarului

În conformitate cu art. 16 alin. 1 din Legea cu privire la concesiuni:

“(1) Concesionarul are dreptul:

a) să stabilească direcţiile principale şi perspectivele dezvoltării întreprinderii

concesionale, precum şi să planifice activitatea ei;

b) să stabilească structura organelor de conducere, statul de funcţii, să angajeze

lucrătorii, inclusiv cetăţeni străini şi apatrizi;

c) să numească şeful întreprinderii concesionale, adjuncţii lui, conducătorii

subdiviziunilor structurale, dacă contractul de concesiune nu prevede altfel;

d) să desfăşoare activităţi extraconcesionale în corespundere cu legislaţia şi contractul

de concesiune sau cu acordul concedentului;

e) să atace în instanţa de contencios administrativ competentă acţiunile organelor

centrale de specialitate ale administraţiei publice (autorităţilor administraţiei publice locale) în

cadrul reglementării raporturilor concesionale.”

După cum se poate observa, preponderează drepturile concesionarului în legătură cu modul

de organizare şi funcţionare a întreprinderii concesionale, faşă de cele relative la gestiunea

serviciului sau exploatării bunului concesionat.

Un autor francez, J. Rivero, a grupat drepturile concesionarului în două categorii şi anume:

drepturi aferente gestiunii serviciului şi drepturi pecuniare. Aderăm şi noi la această clasificare, pe

care o vom elucida în cele ce urmează.

106

1. Drepturi aferente gestiunii serviciului sau exploatării bunului concesionat.

Din momentul în care concesionarul a preluat gestiunea serviciului, acesta nu devine o

afacere particulară, ci rămâne a fi un serviciu public. Concesionarul este un antreprenor particular,

dar întrucât gestionează un serviciu public, el dispune, în temeiul acestei calităţi, de anumite

drepturi şi prerogative.

În virtutea contractului, concedentul pune la dispoziţia concesionarului un ansamblu de

mijloace materiale sau juridice, care îi sunt necesare pentru a pune în funcţiune serviciul public sau

a exploata bunul.

Acestea sunt bunuri fie din domeniul public (dar şi din domeniul privat) care-i sunt puse la

dispoziţie, fie privilegii exorbitante faţă de dreptul comun.

În acest sens, el beneficiază, adesea, de un monopol de drept. Administraţia se angajează să

nu trateze cu un alt concurent şi chiar să nu faciliteze, în mod indirect, concurenţa. De la această

regulă generală se poate face excepţie, dacă în contractul de concesiune s-a rezervat posibilitatea

pentru administraţie să acorde exploatări şi altor eventuali concurenţi.

Concesionarul, de asemenea, are dreptul să beneficieze de unele prerogative specifice puterii

publice, ca de exemplu, exproprierea pentru cauză de utilitate publică. Bineînţeles, acest drept nu

presupune îndrituirea concesionarului de a decide, el însuşi, exproprierea pentru utilitate publică, ci

doar faptul că el se poate bucura de bunurile expropriate, cu condiţia ca aceste bunuri să fie utile

concesiunii şi scopului acesteia şi să-i fie puse la dispoziţie de către concedent. Spre exemplu,

pentru construirea unei autostrăzi este necesară exproprierea pentru cauză de utilitate publică a unor

terenuri, care, la încheierea contractului de concesiune privind executarea autostrăzii, nu fuseseră

prevăzute, dar care sunt absolut necesare pentru executarea lucrării respective.

În acest caz, concesionarul are dreptul de a solicita concedentului exproprierea şi punerea la

dispoziţie a terenului.

Şi ultimul, dar nu cel de pe urmă, concesionarul are dreptul să perceapă redevenţe (taxe) de

la beneficiari. În principiu, tarifele sunt stabilite prin caietul de sarcini. Totuşi, majoritatea autorilor

consideră clauzele tarifare drept clauze contractuale, cu scopul ca administraţia să aibă dreptul de a

modifica tarifele sau să refuze modificarea tarifelor prevăzute în caietul de sarcini în interesul

general, dar sub rezerva ca atunci când se atinge echilibrul financiar al contractului, să fie obligată

să despăgubească pe concesionar.

107

2. Drepturile pecuniare ale concesionarului.

Aceste drepturi sunt cele mai importante, din punctul de vedere al concesionarului

antreprenor care urmăreşte să obţină ,din gestiunea sa, beneficii cât mai mari.

1. În mod normal, concesionarul se remunerează reţinând valoarea taxelor percepute de la

utilizatori, în schimbul serviciului prestat. Dar, tarifele care stabilesc cuantumul cheltuielilor fac

parte din clauzele regulamentare; concedentul păstrează autoritatea, controlul şi aprecierea asupra

tarifelor, ceea ce se justifică prin incidenţele lor economice şi sociale; concesionarul nu-l poate

constrânge pe concedent să le modifice, ceea ce, în perioada de instabilitate economică, în lipsa unei

compensaţii, ar risca să dezechilibreze, în mod total, gestiunea serviciului. Acest principiu

tradiţional a evoluat, Statul acceptând uneori, în scopul amplificării sentimentului responsabilităţii

concesionarilor în ceea ce priveşte gestiunea serviciului, să le lase dreptul aprecierii tarifelor. [85, p.

467]

2. Pe coordonatele asocierii între concedent şi concesionar, în contracte se pot prevedea, în

folosul concesionarului, alte avantaje financiare, cum ar fi garanţia unei dobânzi minime la

împrumuturile acordate de concedent.

3. Pe lângă clauzele formale, concesionarul poate beneficia de principiul echilibrului

financiar. Într-adevăr, concesionarul se găseşte într-o situaţie, aparent, paradoxală, care constă în

faptul că, pe de o parte, el este în drept să spere la realizarea unui beneficiu, dar, pe de altă parte, el

este supus, în interesul general, unor obligaţii pe care pot fi menţinute sau modificate de concedent.

[73, p. 161]

Ca în toate contractele administrative, principiul echilibrului financiar are un rol esenţial în

concesiunea serviciului public, datorită îndelungatei sale durate. Acest principiu este singurul care

conciliază atât interesul concesionarului, care nu şi-a asumat gestiunea serviciului public pentru a se

ruina, cu exigenţele inerente ale oricărui serviciu public, cât şi continuitatea, care ar aduce ruina

concesionarului, cu adaptarea la circumstanţe care înseamnă menţinerea autorităţii concedentului

asupra serviciului. Teoriile fapta puterii publice şi impreviziunea se aplică în această materie1.

Combinarea lor determină următoarele soluţii practice:

a) concesionarul are dreptul la o indemnizaţie integrală a sarcinilor suplimentare care

rezultă pentru el, fie din exercitarea, de către colectivitatea umană concedentă, a puterii sale de a

modifica, în mod unilateral, organizarea serviciului (fapta puterii publice), fie dintr-o măsură

1 Ambele teorii vor fi analizate în secţiunea a II-a a acestui capitol.

108

generală luată de aceeaşi autoritate publică, atunci când această măsură, în fapt, se referă la unul din

elementele esenţiale ale contractului şi loveşte de o manieră specială pe concesionar. În aceste două

cazuri, în temeiul teoriei faptei puterii publice, echilibrul financiar este integral restabilit.

b) Concesionarul are dreptul la o indemnizaţie parţială care determină o împărţire a

sarcinilor cu autoritatea concedantă în proporţiile stabilite de instanţa de judecată, dacă economia

contractului se găseşte dezechilibrată:

- fie prin acţiunea circumstanţelor economice imprevizibile;

- fie prin decizii generale de ordin economic, social sau fiscal, luate de autoritatea

concedentă sau de altă autoritate publică. Atunci când o modificare adusă de Stat legislaţiei

economice sau fiscale dezechilibrează financiar, fie pe anumiţi concesionari ai săi, fie pe anumiţi

concesionari a unei colectivităţi locale, şi unii şi alţii se pot adresa concedentului lor pentru a obţine

o indemnizaţie pe baza teoriei impreviziunii. În asemenea cazuri, colectivităţile locale concedente

suportă sarcina indemnizaţiei datorată concesionarului lor, fără a putea să se întoarcă împotriva

Statului, autorul măsurilor care a dezechilibrat contractul.

În toate aceste ipoteze, echilibrul financiar nu este garantat, în mod integral, deoarece, pe de

o parte, dezechilibrul contractului, iar nu simplu deficit, condiţionează indemnizaţia, şi, pe de altă

parte, aceasta nu poate fi integrală. Nu se pune problema de a garanta o securitate economică totală

a concesionarului, care, ca antreprenor, rămâne supus la un anumit risc, ci de a-l salva de la ruină

pentru a salva serviciul public. [85, p. 468]

În situaţia actuală a Republicii Moldova, când cheltuielile pentru a gestiona un serviciu

public sunt în continuă creştere, s-ar impune ca tarifele la aceste servicii să fie prevăzute în partea

contractuală a contractului de concesiune. Totuşi, specialiştii din domeniul serviciilor publice de

gospodărie comunală consideră că tarifele trebuie să fie prevăzute în contract pe o perioadă de 2-5

ani. În acest fel, nu se permite nici concesionarului o libertate prea mare, care, oricând, poate

solicita o mărire a acestora. În cazul în care în această perioadă, datorită cheltuielilor enorme,

concesionarul va înregistra pierderi, el va putea solicita administraţiei compensarea acestora,

folosindu-se de principiul echilibrului financiar al concesiunii.

Principiul echilibrului financiar al concesiunii trebuie să fie prevăzut, neapărat, în contractul

de concesiune, deoarece legislaţia în vigoare nu-l reglementează, iar concesionarul nu va putea să-l

invoce atunci când se găseşte într-o atare situaţie.

109

B. Obligaţiile concesionarului

Potrivit art. 16 alin. 2 din Legea cu privire la concesiuni:

“ Concesionarul este obligat:

a) să respecte clauzele contractului de concesiune;

b) să desfăşoare activitate de întreprinzător, să ţină evidenţa contabilă şi statistică în

conformitate cu legislaţia;

c) să prezinte, la încetarea contractului de concesiune, documentele care dovedesc că

obiectele concesiunii sunt libere de orice sarcini;

d) să restituie concedentului, la expirarea contractului de concesiune sau în cazul

rezilierii lui, bunurile în starea în care le-a preluat, ţinându-se cont de uzura naturală a acestora;

e) să lichideze întreprinderea concesională în corespundere cu legislaţia şi contractul

de concesiune, în termen de 6 luni de la expirarea contractului sau în cazul rezilierii lui înainte

de termen.”

Pornind de la prevederile legale, alături de literatura de specialitate, vom încerca, în

continuare, să reiterăm principalele obligaţii ale concesionarului.

1. Obligaţia de a exploata în mod direct bunurile, activităţile sau serviciile publice, în

conformitate cu contractul de concesiune şi legislaţia în vigoare.

Conform art. 1 alin. 1 din Legea nr. 534-XIII din 13.07.1995, prin contractul de concesiune

“statul cesionează (transmite) unui investitor (persoană fizică sau juridică, inclusiv străină), în

schimbul unei redevenţe, dreptul de a desfăşura activitate de prospectare, explorare, valorificare

sau restabilire a resurselor naturale pe teritoriul Republicii Moldova, de a presta servicii publice,

de a exploata obiecte proprietate de stat (municipală) care, conform legislaţiei, sunt scoase

integral sau parţial din circuitul civil, precum şi dreptul de a desfăşura anumite genuri de

activitate, inclusiv cele care constituie monopolul statului, preluând gestiunea obiectului

concesiunii, riscul prezumtiv şi răspunderea patrimonială.”

În privinţa obligaţiei de realizare a obiectului concesiunii, trebuie analizate două aspecte

esenţiale: existenţa unei obligaţii de a exploata bunul, a presta serviciul sau a desfăşura activitatea,

precum şi asumarea riscului prezumtiv şi răspunderii patrimoniale.

În cea ce priveşte asumara riscului, ne-am referit mai sus, analizând drepturile pecuniare ale

concesionarului; totuşi, menţionăm că, deoarece realizarea serviciului public interesează în egală

110

măsură autoritatea publică şi investitorul privat, legea sau contractul trebuie să prevadă o împărţire

a acestor riscuri între concedent şi concesionar.

Referitor la obligaţia de gestiune a serviciului public, considerăm că trebuie enunţate

următoarele reguli generale [52, p. 11]:

• Concesionarul trebuie să realizeze personal serviciile publice.

Potrivit Legii cu privire la concesiuni, concesionarul are dreptul şi obligaţia de a exploata în

mod direct serviciul public. Astfel, concesionarul trebuie să aibă capacitatea de a presta el însuşi

serviciile publice ce fac obiectul concesiunii.

Contractul de concesiune este intuitu personae, de unde rezultă interdicţia concesionarului

de a subconcesiona, în tot sau în parte, serviciul public. În acest sens, art. 17 din Legea nr. 534-XIII

din 13.07.1995 menţionează că “transmiterea integrală sau parţială de către concesionar a

obiectului concesiunii unor terţi este interzisă.”

Pe de altă parte, credem că interdicţia de a subconcesiona nu implică şi interdicţia de a

încheia cu terţe persoane contracte necesare pentru realizarea serviciilor publice.

Pentru a putea delimita actele prin care s-a operat o subconcesionare faţă de alte contracte

încheiate de concesionar în realizarea serviciului public, trebuie să reiterăm înţelesul

subconcesionării.

Credem că prin subconcesionare se înţelege orice contract prin care se încredinţează unui

terţ posibilitatea de a desfăşura anumite activităţi care intră în conţinutul serviciului respectiv.

Prin urmare, concesionarul va putea să încheie contracte de antrepriză în vederea realizării

construcţiilor sau lucrărilor necesare exploatării serviciului public. De asemenea, concesionarul va

putea încheia contracte de vânzare-cumpărare ori leasing pentru utilajele sau tehnologia necesară

sau contracte de consultanţă de specialitate, precum şi contracte de finanţare a investiţiilor legate de

concesiune. [52, p. 12]

Concesionarul nu va putea încheia contracte prin care să încredinţeze, în tot sau în parte,

exploatarea serviciului public altei persoane. Spre exemplu, concesionarul nu va putea încheia un

contract de locaţiune sau de uzufruct asupra fondului de comerţ, ori un contract de locaţie de

gestiune. Totodată, concesionarul nu va putea încheia un contract de asociere în participaţie cu terţe

persoane care să aibă calitatea de asociat-administrator. În acelaşi fel, drepturile rezultate din

contractul de concesiune nu vor putea fi aduse ca aport într-o societate comercială. [52, p. 12]

111

Un argument în favoarea acestei interdicţii legale este şi faptul că serviciul public se

desfăşoară pe riscul concesionarului, acesta neputând transfera riscurile către terţe persoane.

O altă problemă sesizată de O. Raymundie [83, p. 276] vis-à-vis de caracterul intuitu

personae al contractului de concesiune este dacă se referă aceasta exclusiv la persoana juridică sau

are în vedere şi acţionarii acesteia, deoarece, în anumite situaţii, calitatea acţionarilor sau a

asociaţilor poate avea un rol determinant în desemnarea concesionarului.

S-a subliniat că, deşi schimbarea acţionarilor concesionarului nu constituie o

subconcesionare, ea poate da dreptul concedentului de a denunţa unilateral concesiunea.1

În acest sens, concedentul şi acţionarul pot prevedea în contractul de concesiune, obligaţia

ultimului de a nu înstrăina cota sa de participare la capitalul social al concesiunii.

• Principiul continuităţii serviciului public

În lipsa unor prevederi legale exprese, credem că concesionarul are obligaţia de a asigura

exploatarea serviciului public în regim de continuitate şi permanenţă, interesul general fiind

superior interesului concesionarului.

Din acest principiu derivă o serie de consecinţe:

- concesionarul nu va putea invoca esceptio non adimpleti contractus, în cazul în care

autoritatea concedentă nu-şi exercită propriile obligaţii; [52, p. 14]

- în cazul în care concesionarul nu mai este în măsură să asigure satisfacerea interesului

general, autoritatea concedentă are dreptul să rezilieze unilateral contractul de concesiune2;

- concesionarul nu poate renunţa la concesiune fără acordul concedentului, oricât de

împovărătoare ar fi devenit obligaţiile rezultate din concesiune; [45, p. 49]

- în cazul în care echilibrul contractual este afectat, concesionarul are dreptul de a primi o

compensaţie de la autoritatea concedentă, pentru a putea continua realizarea serviciului public. [85,

p. 467-468] Acesta, însă, nu are caracter prealabil, concesionarul trebuind să continuie prestarea

serviciului.

• Principiul egalităţii accesului la serviciul public

1 Potrivit Hotărârii Curţii Administrative de Apel din Lyon din 9 aprilie 1991, “regulile generale aplicabile, chiar în lipsa unui text de lege concesiunilor de servicii publice, permit autorităţii concedente să pronunţe desfiinţarea unei asemenea concesiuni atribuite unei persoane juridice atunci când se constată că, în urma unor modificări ale structurii capitalului social, concesionarul nu mai prezintă garanţii tehnice, financiare sau de orice altă natură, în considerarea cărora concesiunea a fost încredinţată iniţial”. [83, p. 276] 2 Deşi într-un mod vag, art. 14 alin. 3 lit. a din Legea cu privire la concesiuni menţionează că concedentul poate rezilia contractul de concesiune înainte de termen, în cazul survenirii unor evenimente sau depistării unor fapte care îi dau dreptul la reziliere.

112

Conform acestui principiu, concesionarul trebuie să asigure accesul egal al usagerilor la

serviciul public. Egalitatea accesului presupune posibilitatea acordată tuturor utilizatorilor de a

beneficia de serviciul public, precum şi aplicarea unor tarife egale utilizatorilor care se află în

situaţii similare.

Principiul egalităţii nu înseamnă o egalitate absolută şi abstractă, ci, mai degrabă, absenţa

discriminării. Situaţiile identice trebuie tratate în aceeaşi manieră, iar situaţiile diferite justifică

tratament diferit. [101, p. 61]

• Principiul adaptării serviciului public

Pentru a funcţiona satisfăcător, serviciul public trebuie să urmărească nevoile publicului;

mai mult decât atât, potrivit acestui principiu, administraţia are obligaţia de a îmbunătăţi continuu

prestarea serviciului public.

Astfel, atât concedentul, cât şi concesionarul trebuie să adapteze în mod constant serviciul

public la noile necesităţi rezultate în urma progresului tehnic.

2. Concesionarul are obligaţia de a plăti redevenţa la valoarea prevăzută în ofertă şi

în modul stabilit în contract.

3. Conform art. 16 alin. 2 din Legea cu privire la concesiuni, concesionarul este obligat,

ca la expirarea contractului de concesiune sau în cazul rezilierii lui, să restituie bunurile în

starea în care le-a preluat, ţinându-se cont de uzura naturală a acestora.

Pe parcursul derulării concesiunii, concedentul pune la dispoziţia concesionarului bunuri din

domeniul public al statului sau unităţii administrativ-teritoriale.

Pe de altă parte, concesionarul, în vederea îndeplinirii obligaţiilor pe care şi le-a asumat prin

contractul de concesiune, poate utiliza bunuri proprii sau poate închiria unele bunuri pentru a fi

folosite în scopul menţionat.

De asemenea, în concesiunile având ca obiect executarea de lucrări publice, pot fi create

bunuri noi1, care nu existau înaintea încheierii contractului de concesiune.

Prin urmare, care este regimul juridic al tuturor acestor bunuri, în timpul concesiunii şi la

încetarea contractului de concesiune?

Pentru a elucida această problemă, mai întâi, trebuie să clasificăm bunurile utilizate de

concesionar, care alcătuiesc un tot unitar afectat concesiunii.

1 În literatura de specialitate, aceste bunuri mai sunt numite bunuri realizate în urma investiţiilor efectuate în temeiul contractului. [52, p. 17; 100, p. 344]

113

Legea cu privire la concesiuni nu reglementează categoriile de bunuri folosite pe parcursul

desfăşurării concesiunii, ci se reduce la folosirea termenului de “obiectul concesiunii”. Însă, dacă

avem în vedere că Legea nr. 534-XIII din 13.07.1995 are ca obiect, în principal, doar terenuri şi

bunuri, atunci obiectul concesiunii nu este altul decât bunurile folosite pe parcursul derulării

concesiunii. Din prevederile art. 6 din lege se poate distinge, indirect, două categorii de bunuri:

bunuri proprietatea statului şi bunurile proprietatea concesionarului. Astfel:

“(1) Concedentul cesionează concesionarului, în baza contractului de concesiune,

drepturile sale de posesie şi de folosinţă asupra obiectului concesiunii, rezervându-şi dreptul

exclusiv de dispoziţie asupra acesteia.

(2) Produsele şi beneficiul (venitul) obţinut de concesionar ca rezultat al exploatării

obiectului concesiunii constituie proprietatea acestuia, dacă contractul de concesiune nu prevede

altfel.

(3) Constituie proprietate a concesionarului valorile materiale proprii şi de altă natură

procurate cu mijloace proprii, precum şi îmbunătăţirile aduse de acesta obiectului concesiunii,

dacă acestea pot fi separate de obiectul în cauză fără a-l prejudicia.

(4) Îmbunătăţirile inseparabile aduse obiectului concesiunii de către concesionar constituie

proprietatea Republicii Moldova. La expirarea contractului de concesiune ori în cazul rezilierii lui,

concesionarul are dreptul la recuperarea costului îmbunătăţirilor aduse obiectului concesiunii cu

permisiunea concedentului, dacă contractul nu prevede altfel.”

Aşadar, în cazul concesiunii sunt utilizate două grupe mari de bunuri, care au regimuri

juridice diferite: bunuri din patrimoniul concedentului, care sunt proprietatea publică a statului sau

unităţii administrativ-teritoriale, şi bunuri din patrimoniul persoanei fizice sau juridice

concesionare, care sunt proprietatea acesteia. De asemenea, în derularea concesiunii pot fi utilizate

chiar bunuri proprietatea altor persoane fizice sau juridice, dar asupra cărora concesionarul are un

drept real de folosinţă.

În această ordine de idei, deosebit de important este de a găsi un răspuns la întrebarea: care

este situaţia bunurilor rezultate din investiţiile concesiunii? Care ar fi cea mai bună clasificare a

bunurilor folosite pe parcursul concesiunii?

Răspunsul cel mai binevenit ar fi ca, la o ulterioară modificare a Legii cu privire la

concesiuni, să se determine bunurile utilizate de concesionar pe parcursul derulării concesiunii,

deoarece sfera acestora este mult mai largă decât cea prevăzută de lege.

114

În acest sens, drept exemplu, pot servi prevederile Legii privind regimul concesiunilor nr.

219/1998 din România, care reglementează trei categorii de bunuri: bunuri de retur, bunuri de

preluare şi bunuri proprii.1

Împărtăşim această clasificare, menţionând că trebuie determinate bunurile care fac parte

din fiecare categorie în parte, precum şi regimul juridic aplicabil acestora.

a) Bunurile de retur sunt reprezentate pe de o parte, de bunurile prevăzute iniţial în

contractul de concesiune şi atribuite spre exploatare concesionarului prin efectul acestui contract,

denumite în continuare bunuri de retur propriu-zise iar, pe de altă parte, de acelea care “au rezultat

în urma investiţiilor impuse prin caietul de sarcini” pe care le vom denumi bunuri de retur de

investiţie.

Bunurile de retur propriu-zise sunt proprietatea publică a statului, raionului, oraşului sau

satului, după caz, şi, în principiu, îşi păstrează acelaşi regim pe toată durata concesiunii, urmând ca

la încetarea, indiferent de motiv, a acestui contract, concedentul să-şi recapete, în calitate de

proprietar, atributul folosinţei şi al culegerii fructelor.

Bunurile de retur de investiţie care au rezultat în urma investiţiilor impuse prin caietul de

sarcini, sunt, de fapt, bunuri nou create. Până la data încetării concesiunii, concesionarul are un

drept de proprietate asupra acestora. [52, p. 17] Ulterior, dreptul de proprietate este transmis de

drept, în mod gratuit şi liber de orice sarcini, concedentului.

b) Bunurile de preluare sunt acelea care, la încetarea concesiunii, se află în patrimoniul

concesionarului, dar, asupra cărora concedentul are un drept de opţiune, în sensul cumpărării lor.

Prin urmare, dacă la încetarea contractului, concedentul îşi manifestă opţiunea de a cumpăra aceste

1 Potrivit art. 29 din Legea nr. 219/1998: “(1) La expirarea termenului de concesiune concesionarul este obligat să restituie, în deplină proprietate, liber de orice sarcină, bunul concesionat, inclusiv investiţiile realizate. (2) În contractul de concesiune trebuie precizate, în mod distinct, categoriile de bunuri ce vor fi utilizate de concesionar în derularea concesiunii, respectiv: a) bunurile de retur care revin de plin drept, gratuit şi libere de orice sarcini concedentului, la expirarea contractului de concesiune. Sunt bunuri de retur bunurile care au făcut obiectul concesiunii, precum şi cele care au rezultat în urma investiţiilor impuse prin caietul de sarcini; b) bunurile de preluare care, la expirarea contractului de concesiune, pot reveni concedentului, în măsura în care acesta din urmă îşi manifestă intenţia de a prelua bunurile respective în schimbul plăţii unei compensaţii egale cu valoarea contabilă actualizată, conform dispoziţiilor caietului de sarcini. Sunt bunuri de preluare bunurile care au aparţinut concesionarului şi au fost utilizate de către acesta pe durata concesiunii; c) bunurile proprii care, la expirarea contractului de concesiune, rămân în proprietatea concesionarului. Sunt bunuri proprii bunurile care au aparţinut concesionarului şi au fost folosite de către acesta pe durata concesiunii, cu excepţia celor prevăzute la lit. b). (3) În contractul de concesiune se va menţiona repartiţia acestor bunuri la încetarea, din orice cauză, a concesiunii. ”

115

bunuri de preluare, concesionarul are obligaţia de a încheia un contract de vânzare-cumpărare a

respectivelor bunuri [100, p. 348].

c) Bunurile proprii sunt bunurile aflate în proprietatea concesionarului, utilizate în

derularea contractului de concesiune. Ele trebuie bine delimitate de bunurile de preluare. Asupra

bunurilor proprii, concesionarul exercită, atât pe durata contractului, cât şi ulterior, prerogative de

veritabil proprietar: le poate păstra în patrimoniu, le poate greva cu sarcini, le poate înstrăina

(inclusiv concedentului) etc.

În concluzie, propunem de lege ferenda a se stabili categoriile de bunuri care sunt folosite pe

parcursul desfăşurării concesiunii. De asemenea, trebuie să se stabilească regimul juridic aplicabil

acestor bunuri atât pe parcursul desfăşurării concesiunii, cât şi la încetarea acesteia.

Iar în cazul încheierii de contracte de concesiune, părţile - să precizeze, în mod distinct,

categoriile de bunuri ce vor fi folosite de concesionar în derularea concesiunii.

4. Concesionarul este obligat să permită concedentului să controleze şi să verifice, pe

perioada executării contractului, modul în care se respectă de către concesionar condiţiile şi

clauzele acestuia.

Deşi textul legii nu prevede, credem că este o obligaţie ce rezultă din prevederile art. 18 alin.

1 lit. c din lege, care menţionează dreptul concedentului de a exercita controlul asupra respectării de

către concesionar a legislaţiei Republicii Moldova şi a contractului de concesiune.

Acest control vizează modul în care concesionarul îşi îndeplineşte obligaţiile stabilite în

partea reglementară a contractului, în general, modul în care concesionarul exploatează obiectul

concesiunii (inclusiv modul în care concesionarul ţine evidenţa financiar-contabilă a concesiunii).

5. Concesionarul are obligaţia să anunţe concedentul despre existenţa unor cauze sau

iminenţa producerii unor evenimente de natură să conducă la imposibilitatea realizării

activităţii sau prestării serviciului public, în vederea luării măsurilor ce se impun pentru

asigurarea continuităţii activităţii sau serviciului respectiv.

Această obligaţie este o consecinţă a principiului continuităţii serviciului public, potrivit

căreia concesionarul urmează să continue prestarea activităţii sau serviciului public, dacă contractul

a încetat din alte cauze decât ajungerea la termen, până când acesta va fi preluat de concedent.

1.2. Drepturile şi obligaţiile concedentului

A. Drepturile concedentului

Art. 18 alin. 1 din Legea nr. 534-XIII din 13.07.1995 reiterează că concedentul are dreptul:

116

a) să intre în componenţa organelor de conducere şi de control ale întreprinderii

concesionale;

b) să primească sau să procure în mod prioritar o parte din producţia fabricată de

concesionar, dacă contractul de concesiune nu prevede altfel;

c) să exercite controlul asupra respectării de către concesionar a legislaţiei Republicii

Moldova şi a contractului de concesiune;

d) să procure în mod prioritar bunurile concesionarului după încetarea efectelor

contractului de concesiune;

e) să ceară, în caz de expirare a contractului de concesiune sau de reziliere a lui, să i se

transmită gratuit îmbunătăţirile care nu pot fi separate de obiectul concesiunii fără a-i cauza

prejudicii, aduse de către concesionar acestui obiect, precum şi construcţiile executate pe

sectorul concesionat fără consimţământul concedentului;

f) să efectueze controlul asupra activităţii economico-financiare a concesionarului prin

antrenarea unui serviciu de audit independent.

Textul legii, în mai multe articole, enumeră şi alte drepturi de care dispune concedentul,

asupra cărora ne vom referi în continuare.

1. Dreptul de modificare unilaterală a contractului de concesiune1, în conformitate cu

art. 14 alin. 2 din Legea cu privire la concesiuni.

Dreptul de modificare unilaterală a părţii reglementare a contractului de concesiune se

fundamentează pe dreptul exclusiv al concedentului de a constata modificarea interesului general şi

de a dispune adaptarea, în consecinţă a serviciului public.

2. Dreptul de control asupra concesiunii

În ceea ce priveşte limitele dreptului de control al concedentului, atât în literatura de

specialitate, cât şi în practică, părerile sunt împărţite: unii autori2 consideră că concedentul are

dreptul să controleze doar modul în care se respectă condiţiile şi clauzele contractului de

1 Dreptul de modificare unilaterală a contractului de concesiune va fi analizat distinct în secţiunea a doua a acestui capitol. 2 S. Gherghina, A. Sebeni susţin că “în lipsă de stipulaţie contrară, concedentul nu are dreptul să verifice documentele contabile ale concesionarului, ci doar documentaţiile tehnice legate de realizarea investiţiilor, întrucât aceste investiţii sunt destinate satisfacerii interesului general”. [52, p. 6]

117

concesiune, în timp ce alţi autori1 susţin că concedentul are dreptul să verifice şi documentele

contabile ale concesionarului.

În art. 18 alin. 1 lit. c şi f sunt prevăzute atât dreptul concedentului de exercitare a

controlului asupra respectării de către concesionar a legislaţiei Republicii Moldova şi a contractului

de concesiune, cât şi dreptul de control asupra activităţii economico-financiare a concesionarului.

Controlul efectuat de autoritatea concedentă are ca scop verificarea modului în care este

satisfăcut interesul general prin serviciul prestat de concesionar. [69, p. 165]

În acest sens, concedentul are dreptul de a inspecta bunurile, de a verifica stadiul de realizare

a investiţiilor, precum şi modul în care este satisfăcut interesul public.

Cu privire la dreptul de control şi “direcţie” a concesiunii, în doctrina franceză a fost

exprimată o opinie, în conformitate cu care, nu se recunoaşte puterea generală de supraveghere şi

direcţie a administraţiei, în cazul contractelor de concesiune. [34, p. 1161; 26, p. 227]

În acest sens, autorul spune că concedentul nu va putea controla absolut toate amănuntele

concesiunii, ca de exemplu, contabilitatea concesionarului sau existenţa stocurilor de materiale,

programul de lucru al angajaţilor etc. El trebuie să se concentreze asupra respectării clauzelor

esenţiale ale concesiunii, cum sunt, de pildă, verificarea presiunii apei, în cazul unei concesiuni a

transportului apei potabile, sau respectarea orarului de mers al autobuzelor, în cazul unei concesiuni

a transportului public.

Fiind întru totul de acord cu această opinie, mai menţionăm că, pentru evitarea unor litigii

privind exercitarea controlului asupra concesiunii, concedentul şi concesionarul vor putea stipula, în

contractul de concesiune, modalităţile şi mijloacele efective de realizare a verificărilor, astfel, încât,

executarea prevederilor contractuale să nu fie stânjenită.

3. Dreptul de reziliere unilaterală a contractului de concesiune

Concedentul are dreptul să rezilieze înainte de termen contractul de concesiune în

conformitate cu art. 14 alin. 3 din Legea cu privire la concesiuni şi doar în cazurile prevăzute expres

în lege2.

4. Dreptul asupra “bunurilor de retur” şi a “bunurilor de preluare”

1 Profesorul A. Iorgovan menţionează că “A judeca astfel înseamnă, dincolo de faptul înscrierii în "marşul" civilist, a scoate din mâna concesionarului, implicit a autorităţii publice, un instrument eficient de protecţie a interesului general. Cum s-ar putea, vreodată, impune interesul general asupra interesului concesionarului, care interes, însă, înainte de toate, este obţinut de profit, dacă concedentul nu poate să verifice modul în care este evidenţiat profitul în contabilitate şi dimensiunea acestuia.” [57, p. 240] 2 Rezilierea unilaterală a contractului de concesiune va fi analizată în secţiunea a III-a a prezentului capitol.

118

Acest drept îşi are suportul juridic în art. 6 şi art. 18 alin. 1 lit. d) din Legea cu privire la

concesiuni, şi anume - dreptul concedentului asupra bunurilor de retur propriu-zise (proprietatea

statului sau unităţii administrativ-teritoriale) şi a celor rezultate din concesiune.

5. Dreptul concedentului de a prelungi contractul de concesiune

Un asemenea drept este prevăzut în art. 14 alin. 1 din Legea nr. 534-XIII din 13.07.1995,

potrivit căruia, la expirarea contractului de concesiune, dacă au fost respectate clauzele lui,

concesionarul beneficiază de dreptul preferenţial de a prelungi contractul. În cazul prelungirii

contractului de concesiune clauzele lui pot fi modificate cu acordul părţilor.

B. Obligaţiile concedentului

Legea nr. 534-XIII din 13.07.1995 în art. 18 alin. 2 stabileşte următoarele obligaţii ale

concedentului:

a) să acorde concesionarului, la timp şi în volum deplin, drepturile asupra obiectelor

concesiunii, prevăzute de contractul de concesiune;

b) să predea concesionarului obiectele concesiunii în starea şi termenele prevăzute de

contractul de concesiune;

c) să păstreze secretul comercial al concesionarului, în conformitate cu Legea cu privire la

secretul comercial;

d) să nu intervină în activitatea economică şi operativă a concesionarului.

1. Obligaţia concedentului de a pune la dispoziţia concesionarului obiectul concesiunii

Această obligaţie a concedentului îşi are corespondenţă în dreptul concesionarului de a i se

pune la dispoziţie, imediat şi integral, bunul sau serviciul public concesionat.

Din prevederile art. 68 din Regulamentul privind tenderele internaţionale de concesionare în

Republica Moldova, “câştigătorul obţine dreptul de folosinţă asupra obiectului concesiunii din

momentul înregistrării contractului de concesiune de către Ministerul Privatizării şi Administrării

Proprietăţii de Stat”.

Considerăm inoportună această prevedere legală, din mai multe motive.

În primul rând, simpla înregistrare a contractului de concesiune, fără a preda obiectul

concesiunii, nu poate produce efecte juridice. În practică, punerea la dispoziţia concesionarului a

bunului sau serviciului concesionat, trebuie să se realizeze prin proces verbal de predare-primire, cu

menţionarea stării bunului.

119

În al doilea rând, prin această înregistrare nu se realizează nici opozabilitatea faţă de terţi a

bunurilor imobile, care fac obiectul contractului de concesiune. În dreptul comun, în materie de

imobile, dreptul de proprietate apare din momentul realizării opozabilităţii faţă de terţi, adică din

momentul înregistrării la Oficiul cadastral teritorial.

Şi, nu în ultimul rând, prin această înregistrare iarăşi se încalcă autonomia locală şi

principiul descentralizării serviciilor. Poate ar fi binevenită această prevedere pentru bunurile

proprietate a statului, serviciile sau activităţile de interes naţional, în timp ce pentru bunurile

proprietate a unităţii administrativ-teritoriale ar fi o tergiversare a procesului de realizare a

concesiunii.

În concluzie, credem că nepredarea bunului care face obiectul contractului de concesiune nu

justifică dreptul concedentului de a cere concesionarului executarea contractului. 1

2. Obligaţia concedentului de a nu interveni în activitatea economică şi operativă a

concesionarului

De rând cu această obligaţie, pentru executarea cu bună-credinţă a contractului, concedentul

are şi obligaţia de cooperare cu concesionarul, aceasta constând în îndatorirea de a facilita

1 Aducem ca exemplu, litigiul comentat în “Revista de drept comercial”. Între părţi s-a încheiat contractul de concesiune nr. 409 din 10 iunie 1994 în temeiul căruia reclamanta, în calitate de concedent, s-a obligat să predea pârâtei terenul în suprafaţă de 27 mp, pe o perioadă de 25 de ani, pentru care pârâta s-a obligat să plătească o redevenţă de 6.200 lei/mp anual. Contractul de concesiune este un contract sinalagmatic ce presupune drepturi şi obligaţii reciproce pentru ambele părţi. Fiind vorba de obligaţii reciproce, interdependente în sensul că fiecare obligaţie constituie cauza juridică a celeilalte obligaţii corelative, există o simultaneitate în executarea lor. În cauza de faţă, obligaţiei principale a reclamantei, în calitate de concedent, de a preda terenul de 27 mp îi corespundea obligaţia reciprocă de a achita redevenţa. Potrivit art. 8 din contract, care este legea părţilor, reclamanta şi-a asumat obligaţia de a preda pârâtei terenul concesionat pe bază de proces-verbal de predare-primire. Pe tot parcursul procesului reclamanta nu a dovedit că şi-a îndeplinit această obligaţie, chiar mai mult, a amplasat o construcţie pe terenul în litigiu. În aceste condiţii, reclamanta nu putea pretinde pârâtei să-i plătească redevenţa pentru un bun pe care nu i l-a predat în folosinţă. Aşadar, instanţa de fond, reţinând această situaţie de fapt şi aplicând “exceptio non adimpleti contractus” invocată de pârâtă, în mod legal a respins ca neîntemeiată acţiunea intimatei-reclamante. Recurenta-pârâtă, pe lângă faptul că, anterior procesului intentat 30 ianuarie 1995, a făcut dovada plăţii redevenţei la data de 29 septembrie 1994, a uzat de singura cale pentru obligarea intimatei de a-şi executa obligaţia principală asumată, respectiv formulând acţiunea reconvenţională. Reţinând eronat culpa recurentei în executarea contractului şi interpretând greşit actul juridic dedus judecăţii, instanţa de apel a pronunţat o hotărâre nelegală. Drept urmare, Curtea Supremă de Justiţie, va admite recursul pârâtei, va casa decizia pronunţată de instanţa de apel şi va respinge ca nefondat apelul reclamantei, menţinând ca legală şi temeinică sentinţa tribunalului. (Curtea Supremă de Justiţie, secţia comercială, decizia nr. 255 din 26 ianuarie 1999, comentată în “Revista de drept comercial” nr. 10/2000, Editura Lumina Lex, Bucureşti, p. 206-207).

120

îndeplinirea clauzelor contractuale, în aşa fel, încât să nu-i impună ultimului efectuarea unor

cheltuieli inutile.

3. În lipsa unor prevederi exprese, credem că, concedentul este obligat să notifice

concesionarului apariţia oricăror împrejurări de natură să aducă atingere drepturilor

acestuia.

În concluzie, menţionăm că doar în cazul stabilirii unor drepturi şi obligaţii clare ale părţilor

din contractul de concesiune, acesta va deveni un adevărat model de contract administrativ şi un

instrument eficient de gestiune a domeniului public, a activităţilor şi serviciilor publice.

SECŢIUNEA II

Modificarea şi încetarea contractului de concesiune În dreptul civil, modificarea unui contract poate fi doar rezultatul voinţei exprese a părţilor.

Intervenţia cazului de forţă majoră1 sau a cazului fortuit2 are drept efect imediat

suspendarea, întreruperea executării contractului de către partea care este împiedicată să-şi

îndeplinească obligaţiile sale, datorită apariţiei împrejurărilor exterioare şi mai presus de voinţa lor,

şi care nu puteau fi prevăzute.

Asemănătoare cu forţa majoră şi cazul fortuit din dreptul civil, dar prezentând numeroase

deosebiri pe care le vom pune în evidenţă, este teoria impreviziunii din dreptul administrativ, care

are două forme: teoria hazardului (riscului) economic sau teoria impreviziunii propriu-zise şi teoria

hazardului administrativ sau “fapta prinţului” (La theorie du fait du prince ou l’aléa administratif).

[26, p. 169]

Această teorie s-a conturat în Franţa, în perioada primului război mondial, fiind una din cele

mai importante din ramura dreptului administrativ.

Izvorul acestei teorii l-a constituit Decizia Consiliului de Stat francez din 30 martie 1916, în

cauza Compagnie Generale d’eclairage de Bordeaux. Astfel, Consiliul de Stat francez a soluţionat

1 Forţa majoră – cauză străină neimputabilă debitorului, constând într-un fenomen natural sau social, extraordinar sau de nebiruit, a cărui intervenţie exclude în întregime angajarea răspunderii civile dacă producerea prejudiciului a fost determinată exclusiv de această împrejurare. Principalul efect al forţei majore, în raport cu debitorul, este exonerarea de răspundere a acestuia din urmă pentru neexecutarea obligaţiei sale. Impactul forţei majore asupra contractelor cu executare succesivă, dacă situaţia de forţă majoră are caracter temporar, se materializează în suspendarea executării contractului. [43, p. 345-348] 2 Caz fortuit – împrejurare relativ imprevizibilă şi relativ invincibilă, neavând caracter extraordinar, care înlătură culpa celui care acţionează sub influenţa ei, fără a-l exonera de răspundere pentru prejudiciile cauzate altuia în astfel de circumstanţe. Cazul fortuit se plasează în zona care desparte forţa majoră de culpă; el începe unde încetează culpa şi sfârşeşte acolo unde începe forţa majoră. [43, p. 174-175]

121

cererea Companiei generale de iluminat din Bordeaux privind posibilitatea majorării tarifelor pentru

prestările de servicii de iluminat cu gaz, datorită creşterii preţului cărbunelui, ca urmare a

războiului.

Concedentul, trebuind să asigure continuitatea serviciului public de iluminat, a suportat

creşterea preţului cărbunelui (materie primă pentru fabricarea gazului).

Teoria impreviziunii impune administraţiei contractante obligaţia de a ajuta financiar

cocontractantul să-şi execute obligaţiile contractuale, atunci când un eveniment neprevăzut şi străin

de voinţa părţilor a perturbat executarea contractului.

“Teoria impreviziunii s-a născut din preocuparea de a satisface exigenţele principiului

continuităţii serviciului public, în special în ipoteza perturbării derulării contractului de concesiune

a serviciului public.”

Prin urmare, în cazul situaţiilor de impreviziune, are loc o rupere a echilibrului financiar al

contractului.

Trebuie să menţionăm că legislaţia Republicii Moldova nu reglementează existenţa

echilibrului financiar al contractului de concesiune, cu atât mai puţin scutirea concesionarului de a

suporta creşterea sarcinilor legate de execuţia obligaţiilor sale, rezultate ca urmare a unei măsuri

luate de autoritatea publică sau în caz de forţă majoră, sau caz fortuit.

Ţinând seama de multitudinea contractelor administrative pe care le încheie, în exercitarea

atribuţiilor lor, autorităţile publice, iar, pe de altă parte, importanţa acestor contracte pentru

continuitatea serviciilor publice şi, nu în ultimul rând, pentru cetăţeni, de lege ferenda, propunem

modificarea Legii cu privire la concesiuni, în sensul reglementării situaţiei concesionarului atunci

când are loc o rupere a echilibrului financiar al contractului de concesiune, şi anume prin dispunerea

unei acţiuni sau măsuri de către autoritatea publică, precum şi în caz de situaţii imprevizibile.

De asemenea, se impune adoptarea unui act normativ în care să se reglementeze condiţiile

stării de impreviziune, obligaţiile părţilor, precum şi indemnizaţia de impreviziune.

În continuare, vom încerca să prezentăm succint cauzele ce duc la ruperea echilibrului

financiar al contractului, care se bazează în totalitate pe doctrina şi jurisprudenţa franceză în

materie de impreviziune în contractele administrative.

122

§ 1. Principiul echilibrului financiar al contractului

După cum remarca profesorul E. D. Tarangul, “… administraţia garantează concesionarului

în partea contractuală a actului de concesiune, fie în mod expres, fie în mod tacit, un echilibru între

veniturile şi cheltuielile concesiunii. Dacă acest echilibru a fost desfiinţat, administraţia nu este

obligată să restabilească acest echilibru financiar decât în două cazuri şi anume, 1. Când

administraţia modifică dispoziţiile de organizare şi de funcţionare a serviciului public concesionat şi

2. În cazuri de impreviziune”. [92, p. 419]

Într-adevăr, concesionarul se găseşte într-o situaţie, aparent, paradoxală. Pe de o parte, el

este în drept să spere la realizarea unui beneficiu, dar, pe de altă parte, el este supus, în interesul

general, unor obligaţii care pot fi menţinute sau modificate de concedent.

În scopul rezolvării acestei contradicţii se aplică principiul echilibrului financiar al

contractului.

Echilibrul financiar al contractului de concesiune se justifică prin următoarele:

a) constituie expresia voinţei părţilor ce fundamentează contractul care admite realizarea

unor beneficii pentru concesionar;

b) funcţionează în interesul serviciului public însuşi. Este evident că dacă Administraţia ar

uza de puterea sa de a modifica obligaţiile concesionarului, fără să-i acorde indemnizaţii

compensatorii, sau chiar dacă ea s-ar dezinteresa de modul de funcţionare din punctul de vedere

financiar al concesiunii, deficitele persistente ar putea constrânge pe concesionar să oprească

continuarea serviciului;

c) reuneşte cele două elemente ale contractului de concesiune, asigurând sinteze între faptul

că este vorba de un serviciu public şi, în acelaşi timp, de o întreprindere particulară.

Totuşi, nu se poate face din echilibrul financiar o ecuaţie ai cărei termeni să fie cunoscuţi, în

totalitate şi în mod absolut. Concesionarul a acceptat un anumit risc; nu i s-a garantat că va realiza

beneficii şi el a sperat să realizeze beneficii superioare faţă de acelea pe care Administraţia a avut

intenţia să-l lase să le obţină.

Noţiunea echilibrului financiar urmează să fie combinată cu adevărul că există, în orice

contract de concesiune, un risc normal. O pierdere minimă pentru concesionar sau un beneficiu mai

mare decât acela pe care Administraţia a considerat să-l lase acestuia, nu sunt în afara echilibrului

financiar al contractului de concesiune, deoarece contractul cuprinde, în mod necesar, un element

necunoscut care este riscul presupus în orice întreprindere de acest gen.

123

d) În temeiul acestor principii, urmează a se rezolva, în mod logic, problemele pe care le

ridică atingerile care pot fi aduse echilibrului financiar al concesiunii. Aceste atingeri sunt de două

feluri şi pot proveni din partea autorităţii concedente, fiind imputabile acesteia, sau din alte cauze,

neimputabile autorităţii publice. Dacă modificarea echilibrului financiar provine de la autoritatea

concedentă, deoarece una din părţile contractante a determinat dezechilibrul financiar, aceasta este

datoare să-l repare. Dacă atingerea echilibrului provine de la evenimente exterioare ce nu sunt

imputabile autorităţii concedante, numai în mod excepţional, autoritatea concedentă este obligată să

contribuie în scopul reducerii efectului acestor evenimente, întrucât un oarecare risc a fost avut în

vedere la încheierea contractului. [102, p. 706-707]

Dezechilibrul financiar al contractelor administrative are la bază două teorii jurisprudenţiale:

teoria faptei prinţului şi teoria impreviziunii, asupra cărora ne vom opri în continuare.

1.1 Teoria hazardului administrativ sau teoria “faptei prinţului”(fait du prince)

Această teorie vizează hazardul administrativ sau teoria “faptei prinţului”(fait de prince),

cum a fost denumită în doctrina franceză. [27, p. 131]

Potrivit teoriei, în situaţia în care autoritatea publică, prin executarea prerogativelor sale,

agravează condiţiile de executare a unui contract, ea poate fi ţinută să plătească o indemnizaţie

cocontractantului, în raport cu prejudiciul produs.

În practică, s-au ivit situaţii, ca urmare a cărora jurisprudenţa franceză a făcut distincţie între

măsurile emanate de la persoana publică contractantă sau de la o altă persoană publică şi, respectiv,

deciziile prin care s-au dispus asemenea măsuri cu un caracter general sau individual.

Acestea pot fi grupate astfel [85, p.131-132]:

a) Teoria “faptei prinţului” se aplică întotdeauna când persoana publică contractantă

utilizează puterea sa pentru a modifica unilateral obligaţiile cocontractantului său. În această

ipoteză, care constituie domeniul de acţiune al acestei teorii, autoritatea publică agravează, printr-o

măsură unilaterală, sarcinile cocontractantului său, fără existenţa vreunei clauze contractuale în

acest sens.

b) Teoria nu se aplică niciodată când măsurile care au agravat sarcinile cocontractantului

nu emană de la persoana publică contractantă, ci de la o altă persoană publică. Drept exemplu în

acest sens poate servi o hotărâre de Guvern sau un alt act normativ prin care se agravează, în

materie socială, situaţia contractanţilor colectivităţilor locale. În acest caz, jurisprudenţa franceză

124

asimilează hazardul administrativ cu hazardul economic şi aplicarea eventualei teorii a

impreviziunii.

c) Teoria poate fi aplicată când persoana publică contractantă ia o măsură generală care

măreşte sarcinile cocontractantului, prin influenţa directă pe care această măsură o are asupra unui

element esenţial al contractului,(spre exemplu, mărirea taxelor la materia primă necesară executării

contractului).

1.2. Teoria impreviziunii

Al doilea caz în care administraţia este obligată să restabilească echilibrul financiar al

concesiunii este cazul de impreviziune.

În această materie, jurisprudenţa Consiliului de stat din Franţa are o frumoasă contribuţie.

Înainte de primul război mondial, Consiliul de Stat a admis rezilierea contractului de concesiune în

cazul în care evenimentele au făcut imposibilă continuarea executării concesiunii. Războiul, care a

adus mari perturbări şi schimbări în economia naţională, a determinat Consiliul de Stat să-şi

schimbe jurisprudenţa. Consiliul a hotărât că atunci când evenimentele neprevăzute fac executarea

concesiunii prea oneroasă, concesionarul este obligat să execute concesiunea, el, însă, are dreptul să

pretindă de la administraţie acoperirea pierderilor ce le suferă din cauza împrejurărilor.

Concesionarul nu are dreptul să ceară o despăgubire pentru lipsa de câştig, ci numai pentru

pierderile avute. [92, p. 420]

Această teorie a fost creată de Consiliul de Stat din Franţa, în cazul numit “gazul din

Bordeaux”1. [85, p. 132]

1 Primul război mondial a determinat o creştere considerabilă şi imprevizibilă a preţului cărbunelui. Compania care a luat în concesiune producţia şi distribuirea gazului în oraşul Bordeaux nu mai putea, pe baza tarifelor prevăzute în caietul de sarcini, să echilibreze funcţionarea concesiunii. Ca urmare, a cerut Primăriei Bordeaux să accepte ridicarea tarifelor pentru a-i permite să echilibreze concesiunea, dar aceasta a refuzat, nefiind de acord cu suportarea parţială a pierderilor. Primăria avea dreptul să decidă dacă tarifele care erau prevăzute în contractul de concesiune pot fi ridicate pentru a permite concesionarului să presteze, în continuare, serviciul public sau să refuze, situaţie în care compania ar fi continuat să exploateze serviciul până ar fi falimentat. Consiliul de Stat, după ce a statuat dreptul oraşului de a refuza orice creştere a tarifelor, a considerat că acesta trebuie să acopere, într-o mare măsură deficitul companiei, din două considerente. Primul este cel al continuităţii serviciului. Compania putea să presteze serviciul public doar o anumită perioadă de timp, datorită pierderilor suferite, iar apoi serviciul s-ar fi întrerupt. Deci, continuitatea serviciului cere ca autoritatea concedentă să vină în ajutorul concesionarului. Al doilea considerent a fost următorul: din moment ce părţile au contractat, ele au avut în vedere un anumit alea, însă unul normal, previzibil. Părţile nu au avut în vedere circumstanţe imprevizibile care au fost determinate de război şi care au bulversat economia. Într-o astfel de situaţie, se pune întrebarea: cine suportă aceste sarcini extra-contractuale? Judecătorul administrativ a stabilit, în general, ca acestea să fie suportate de concesioar într-un procent variind de la 5 la 15%, iar restul trebuie suportat de autoritatea concedentă. [63, p. 182-183; 101, p. 77-78]

125

Trăsătura esenţială a impreviziunii constă în imposibilitatea părţilor de a prevedea, la

încheierea contractului, apariţia unor cauze care să afecteze echilibrul financiar al acestuia. Cel mai

clasic exemplu ar fi urcarea preţului avut în vedere la încheierea contractului, ca urmare a apariţiei

unor situaţii imprevizibile.

Aceste situaţii imprevizibile pot fi naturale ca, de exemplu, seisme, inundaţii, perioade

îndelungate de secetă, toate fiind susceptibile să ridice costurile prestaţiilor ce revin

cocontractantului sau să determine scăderea cifrei de afaceri. De asemenea, aceste cauze pot fi

generate de fapta omului sau exterioare voinţei părţilor, cum este, spre exemplu, starea de război.

[26, p. 170-171]

Însă, nu orice eveniment care se anunţă poate să dezechilibreze financiar contractul. Spre

exemplu, jurisprudenţa franceză (prin decizia Consiliului de Stat francez din 28 aprilie 1981, în

cauza Bernard) a decis că încheierea unui contract de livrare de carburant, în momentul în care se

anunţă un conflict în Orientul Apropiat, nu dă dreptul furnizorului de a invoca incidenţa acestui

conflict asupra preţului petrolului. [84, p. 211]

Apariţia unor situaţii care ţin de hazardul economic impun concesionarul la suportarea unor

sarcini care îl vor ruina. De asemenea, autoritatea publică trebuie să-l ajute financiar pe

cocontractantul său, el neputând renunţa, deoarece s-a obligat să facă să funcţioneze serviciul în

regim de continuitate.

În soluţionarea litigiilor privind existenţa cauzelor de impreviziune economică, jurisprudenţa

franceză a statuat că falimentul cocontractantului, final previzibil în aceste cazuri, este de natură a

compromite necesara continuitate a satisfacerii interesului public.

În cazul producerii unui eveniment care răstoarnă echilibrul financiar al contractului,

concesionarul are dreptul de a primi din partea concedentului o compensaţie a sarcinilor

suplimentare. Compensaţia va fi determinată de părţi, iar în caz contrar, va fi stabilită de instanţă.1

1 Consiliul de Stat al Franţei a precizat în Hotărârea din 21 aprilie 1944 elementele de care trebuie ţinut seama la stabilirea compensaţiei: - Determinarea datei de începere de la care este datorată compensaţia şi precizarea, pe bază de expertiză, a fluctuaţiei preţurilor cu începere de la data încheierii contractului, pentru a stabili previzibilitatea acestora; - Calcularea sarcinilor suplimentare cauzate de apariţia evenimentului imprevizibil; - Determinarea cuantumului compensaţiei cuvenite, cu menţiunea că aceasta nu trebuie să acopere integral pierderile suferite, o parte din acestea fiind suportată de concesionar. Pentru a se stabili proporţia prejudiciului ce va fi suportată de concesionar, se va ţine seama de: a) situaţia financiară a concesionarului; b) beneficiile realizate anterior şi cele prognozate pentru viitor; c) caracterul precar sau permanent al exploatării; d) diligenţele depuse de concesionar pentru depăşirea dificultăţilor. [63, p. 179; 52, p. 16]

126

Compensaţia pentru impreviziune este şi o recompensă a diligenţelor depuse de concesionar

pentru a continua prestarea serviciului public în condiţiile agravării sarcinilor. Astfel fiind, ea poate

fi acordată chiar după încetarea contractului de concesiune. [63, p. 179; 52, p. 16]

Condiţiile stării de impreviziune

Pentru a exista impreviziunea din contractele administrative, trebuie să se îndeplinească

următoarele condiţii [85, p. 133]:

• Să existe un contract administrativ legal încheiat. Aşa cum s-a menţionat deja, teoria

impreviziunii are ca fundament sfera contractelor administrative şi, în special, a celor de concesiune

de lucrări ori transporturi publice.

• Să survină un eveniment, care n-a putut fi prevăzut de părţi la încheierea contractului

de concesiune.

• Evenimentul imprevizibil trebuie să fie independent de voinţa părţilor, exterior

acestor voinţe.

În doctrina de specialitate [75, p. 68] s-a afirmat că în rândul cauzelor de impreviziune în

contractele civile se află şi inflaţia. Întrebarea care apare, este dacă inflaţia poate fi cauză de

impreviziune în contractul de concesiune?

Suntem de părere că inflaţia nu poate fi cauza unei impreviziuni în contractul de concesiune,

tocmai din motivul că poate fi raţional prevăzută de către părţi la încheierea contractului, şi, prin

urmare, poate fi inserată ca clauză contractuală, la încheierea acestuia.

În sprijinul acestei păreri este şi menţiunea lui L. Richer care a arătat că “nu orice eveniment

neprevăzut se încadrează în noţiunea de impreviziune. Cocontractantul trebuie să întrevadă în mod

normal un anumit risc şi impreviziunea presupune ca circumstanţele economice să nu fie doar

excepţionale; trebuie, de asemenea, conform jurisprudenţei, ca ele să antreneze majorările preţului

de cost care dejoacă toate calculele şi care depăşesc, cu siguranţă, limitele externe ale majorărilor ce

au putut fi întrevăzute de părţi la încheierea contractului”. [84, p. 212]

De asemenea, această opinie confirmă relatările de mai sus: simpla depreciere a monedei

naţionale, ca urmare a inflaţiei, neprevăzută de părţile contractante, dar care era previzibilă (mai

ales în cazul ţărilor cu economie în curs de dezvoltare) nu poate fi considerată un eveniment de

natură a constitui un caz de impreviziune în contractele administrative.

d) evenimentul trebuie să provoace o bulversare a condiţiilor de executare a contractului.

127

Bulversarea economiei contractului comportă două caracteristici: prima constă în depăşirea

preţului-limită pe care părţile l-au avut în vedere la stabilirea evoluţiei costurilor, reprezentând

contravaloarea prestaţiilor la care s-a obligat cocontractantul autorităţii publice; a doua

caracteristică o constituie faptul că executarea contractului trebuie să comporte un deficit important,

adică să fie imposibilă fără riscuri majore pentru cocontractant şi nu doar afectată de dificultăţi

minore. [26, p. 175]

Efectele impreviziunii

Am demonstrat că starea de impreviziune nu-l scuteşte pe concesionar de îndeplinirea

atribuţiilor sale; dimpotrivă, el trebuie să continue executarea contractului.

Obligaţiei acestuia de a continua, pe timpul acţiunii evenimentului imprevizibil, executarea

contractului, îi corespunde, dreptul corelativ al acestuia de a percepe şi de a obţine o indemnizaţie

cu titlu de impreviziune1, de la autoritatea publică concedentă, care are obligaţia de a asigura

continuitatea serviciului public.

După cum remarca profesorul P. Negulescu, “motivul, pentru care se admite, în aceste

împrejurări, teoria impreviziunii, este că concesiunea nu este un contract de speculă; ea are în

vedere interesul general pe care administraţia şi concesionarul se ocupă să-l satisfacă, or acest

interes cere ca concesionarul să nu fie ruinat prin exploatarea serviciului, căci numai astfel

autoritatea publică va putea găsi capitaliştii, care să se intereseze de asemenea întreprinderi. Trebuie

să existe un echilibru, o echivalenţă între obligaţiunile concesionarului şi beneficiul ce produce

afacerea”. [69, p. 163-164]

Înainte de a pretinde autorităţii publice plata indemnizaţiei de impreviziune, credem, alături

de alţi autori [26, p. 176], că părţile sunt obligate să caute posibilităţi de adaptare a contractului la

starea de impreviziune. Drept exemplu, se poate proceda la o reducere adecvată a anumitor sarcini

ale cocontractantului sau la o modificare a tarifelor sau preţurilor convenite.

Dacă părţile nu cad de acord, atunci cocontractantul autorităţii publice are dreptul să

perceapă acesteia despăgubiri în mod amiabil sau să le obţină printr-o hotărâre judecătorească.

După cum arătam mai sus, mărimea indemnizaţiei diferă în dependenţă dacă evenimentul

imprevizibil se datorează faptei persoanei publice contractante ori, dimpotrivă, altor persoane

publice sau circumstanţelor economice.

1 Astfel s-a admis, în Franţa, de către Consiliul de Stat, în 1916, o indemnizaţie pentru compania de gaz din Gournaz; în România s-a admis, de la 1919, sporirea taxelor la tramvai. [69, p. 163]

128

Astfel, în cazul în care evenimentul imprevizibil a fost produs prin fapta autorităţii publice

contractante, cocontractantul are dreptul la o indemnizaţie care să asigure repararea integrală a

prejudiciului produs.

Dimpotrivă, atunci când evenimentul imprevizibil este cauzat de o altă autoritate publică sau

de fenomene economice, indemnizaţia de impreviziune va acoperi, spre exemplu, în Franţa, până la

90-95% din costurile extracontractuale.

Condiţia care se impune pentru a obţine indemnizaţia de impreviziune este că titularul

contractului nu trebuie să fi întrerupt executarea acestuia. [84, p. 213]

În concluzie, indemnizaţia de impreviziune este suma de bani, pe care autoritatea publică –

parte a unui contract administrativ – o datorează cocontractantului său, în vederea restabilirii

echilibrului financiar al contractului, pentru perioada de acţiune a evenimentului imprevizibil, în

scopul asigurării continuităţii serviciului public sau a executării lucrării publice – obiect al

contractului.

§ 2. Modificarea unilaterală a contractului de concesiune

Potrivit art. 14 alin. 2 din Legea nr. 534-XIII din 13.07.1995, concedentul are dreptul să

modifice în mod unilateral clauzele contractului de concesiune, în cazul în care apar circumstanţe

deosebite de cele care au fost prevăzute la acordarea concesiunii.

În lipsa unor prevederi exprese cu privire la care anume clauze are dreptul de modificare

unilaterală concedentul, credem că trebuie, mai întâi, să vedem care este fundamentul dreptului de

modificare unilaterală.

Dreptul de modificare unilaterală se fundamentează pe dreptul exclusiv al concedentului de

a constata modificarea interesului general şi de a dispune adaptarea cu acest interes general a

serviciului public. [57, p.237]

Autorităţile publice competente organizează serviciile publice, în regim de drept public, în

scopul satisfacerii unui interes general. În măsura în care autoritatea concedentă constată o

modificare a interesului general, aceasta poate, prin acte administrative de autoritate, să modifice

condiţiile de desfăşurare a serviciului public ori chiar să desfiinţeze serviciul public, modificând

sau, după caz, punând capăt contractului de concesiune.

După cum a remarcat profesorul A. Iorgovan, “concesiunea bunului public, a serviciului

public şi, pe cale de consecinţă, contractul de concesiune nu sunt scopuri în sine, ele sunt modalităţi

129

juridice create de civilizaţia sec. XIX, dar, mai ales a secolului XX, pentru a face să fie puse mai

bine în valoare bunurile publice ce urmează să fie transmise generaţiilor viitoare pentru a fi prestate

la cele mai înalte exigenţe ale oamenilor, servicii publice esenţiale cum ar fi: alimentarea cu apă,

încălzirea locuinţelor, transportul în comun, ş. a.” [57, p. 237].

Deoarece clauzele referitoare la organizarea, funcţionarea şi condiţiile de exploatare a

serviciului public sunt cele care fac obiectul părţii reglementare ale contractului de concesiune,

credem că doar acestea pot fi modificate în mod unilateral de către concedent.

Clauzele financiare, cele privitoare la durata concesiunii ori la răscumpărare, deşi sunt

prevăzute în caietul de sarcini al concesiunii, totuşi, după unii autori [69, p. 157-160], nu constituie

parte reglementară a contractului de concesiune. Drept urmare, partea contractuală va rămâne

supusă regulilor de drept comun privitor la efectele contractului.

Prin urmare, modificarea unilaterală a contractului de concesiune vizează aspecte legate de

organizarea, funcţionarea şi condiţiile de exploatare a serviciului public, dar trebuie amintit că orice

clauză contractuală, care ar interzice sau ar limita posibilitatea concedentului de modificare

unilaterală, va fi lovită de nulitate absolută, nemaiputând produce efecte juridice pentru viitor.

De asemenea, autoritatea concedentă “va putea modifica exclusiv condiţiile de desfăşurare a

serviciului public”. Modificarea nu trebuie să fie incompatibilă cu modul de gestiune ales “şi nu

poate să schimbe obiectul contractului”. [52, p. 6] În cazul în care se impune o modificare a

obiectului concesiunii, concedentul va trebui să procedeze mai întâi la denunţarea unilaterală a

contractului pentru modificarea interesului public. [52, p. 6]

Potrivit art. 14 alin. 2 din Legea nr. 534-XIII, modificarea clauzelor contractului de

concesiune se face “în cazul în care apar circumstanţe deosebite de cele care au fost prevăzute la

acordarea concesiunii”.

Fără a intra în detalii, subliniem că sintagma “circumstanţe deosebite” vizează “acele situaţii

de fapt care apar în organizarea, funcţionarea sau în modul de exploatare, ce depăşesc sfera

normalului, a admisibilului previzibil şi care, în mod obiectiv, reclamă schimbarea “modului de

operare” al concesionarului” [57, p. 238].

Subliniem, de asemenea, că, alături de modificarea unilaterală a părţii reglementare a

contractului de concesiune, concedentul are şi obligaţia de a nu modifica contractul în mod

unilateral, decât în termenii prevăzuţi de lege.

130

În opinia noastră, această modificare trebuie să aibă drept urmare notificarea

concesionarului, pentru a nu crea neconcordanţe între ceea ce exista stabilit în contract şi condiţiile

noi apărute în rezultatul modificării unilaterale a contractului de concesiune. Cât priveşte obligaţia

de notificare prealabilă (fapt ce nu este prevăzut expres în lege, dar nici interzis), considerăm că

poate fi îndeplinită prin orice mijloc de comunicare, însoţit de dovada de receptare, de către

concesionar. Acest mijloc poate fi o notă telefonică, o scrisoare recomandată, un fax ş. a.

Acelaşi articol din lege reglementează dreptul concesionarului de a primi de la autoritatea

concedentă o despăgubire1, atunci când modificarea unilaterală a clauzelor contractului aduce

prejudicii acestuia. Dar, nu trebuie să uităm, că concesionarul şi-a asumat şi riscul acestei

modificări.

Litigiile cu privire la cuantumul despăgubirilor apărute între concedent şi concesionar sunt

de competenţa instanţei de contencios administrativ. De asemenea, “litigiile nu constituie un motiv

pentru sustragerea concesionarului de la îndeplinirea obligaţiilor contractuale”.

Mai trebuie să precizăm că instanţele de contencios administrativ sunt competente să

cenzureze dacă actul de modificare unilaterală se înscrie, în mod real, în ceea ce legiuitorul a

denumit “circumstanţe deosebite”.

§ 3. Încetarea contractului de concesiune

Una din caracteristicile concesiunii o constituie durata determinată a acesteia. Aşa cum arată

profesorul E. D. Tarangul, “deoarece serviciul public concesionat rămâne mai departe un serviciu

public, administraţia nu poate să-l înstrăineze pentru totdeauna, ci numai pentru un anumit termen.

Pe de altă parte, însă, chiar şi în cursul acestui termen, administraţia trebuie să aibă posibilitatea să

dispună de serviciul public concesionat, aşa după cum va crede ea că este în interesul general”. [92,

p. 430]

Acelaşi autor enumera cazurile de încetare a concesiunii: împlinirea termenului;

nerespectarea obligaţiunilor; răscumpărarea concesiunii şi cazurile de forţă majoră.

Un alt autor interbelic menţiona următoarele situaţii în care concesiunea ia sfârşit, şi anume:

ajungerea la termen; rezilierea cerută de una din părţi pentru nerespectarea condiţiilor contractuale

de către cealaltă parte; căderea în stare de faliment a concesionarului; prin răscumpărare; prin

1 Susţinem teza că acoperirea pagubei se poate face şi prin alte mijloace decât plata unei sume de bani, cum ar fi majorarea tarifului pentru serviciile prestate, reducerea redevenţei sau chiar prelungirea termenului concesiunii. [52, p. 7]

131

efectul legii care ar opri concesiunea pentru un anumit fel de servicii publice, şi care ar echivala cu

o răscumpărare neconsimţită şi, în fine, prin nerespectarea condiţiilor esenţiale cerute pentru

funcţionarea unui serviciu public. [69, p. 168]

Încetarea concesiunii poate să fie generată de un fapt juridic – expirarea duratei – sau un act

juridic – manifestarea de voinţă a unei părţi sau a ambelor părţi contractante.

Spre exemplu, Legea nr. 219/1998 privind regimul concesiunilor din România prevede în

art. 35 următoarele cazuri în care operează încetarea unui contract de concesiune:

a) la expirarea duratei amintite în contractul de concesiune;

b) în cazul în care interesul naţional sau local o impune, prin denunţarea unilaterală de către

concedent, cu plata unei despăgubiri juste şi prealabile în sarcina concedentului;

c) în cazul nerespectării obligaţiilor contractuale de către concesionari, prin rezilierea

unilaterală de către concedent, cu plata unei despăgubiri în sarcina concesionarului;

d) în cazul nerespectării obligaţiilor contractuale de către concedent, prin rezilierea

unilaterală de către concesionar, cu plata unei despăgubiri în sarcina concedentului;

e) la dispariţia, dintr-o cauză de forţă majoră, a bunului concesionat sau în cazul

imposibilităţii obiective a concesionarului de a-l exploata prin renunţare, fără plata unei

despăguburi.

Legea cu privire la concesiuni nr. 534-XIII din 13.07.1995 din Republica Moldova

reglementează în art. 14 alin. 5 următoarele situaţii de încetare a contractului de concesiune:

a) la expirarea termenului stabilit;

b) în cazul rezilierii lui înainte de termen;

c) lichidării întreprinderii concesionale;

d) prejudicierii obiectului concesiunii sau în situaţia când acesta devine inutilizabil până la

expirarea contractului.

1. Încetarea contractului de concesiune la expirarea termenului stabilit

În conformitate cu art. 13 alin. 4 din Legea cu privire la concesiuni, contractul de concesiune

se încheie pe o durată ce nu va depăşi 50 de ani.

Este procedeul de încetare ce constă din realizarea unui fapt generator de efecte juridice, şi

anume împlinirea termenului pentru care s-a acordat concesiunea. Încetarea de drept a contractului

de concesiune intervine numai în măsura în care părţile nu convin în scris prelungirea contractului.

132

În acest sens, art. 14 alin. 1 din Legea nr. 534-XIII din 13.07.1995 prevede că “la expirarea

contractului de concesiune, dacă au fost respectate clauzele lui, concesionarul beneficiază de

dreptul preferenţial de a prelungi contractul. În cazul prelungirii contractului de concesiun,e

clauzele lui pot fi modificate cu acordul părţilor”.

Însă nu există nici un impediment ca în contractul de concesiune să se menţioneze că părţile

îşi exprimă disponibilitatea de a negocia la o dată ulterioară prelungirea duratei.

În lipsa unor prevederi contrare, se pot aplica, în continuare, clauzele contractului iniţial.

Este de observat că anumite prevederi ale contractului de concesiune nu pot fi aplicate tale

quale noului contract. Ne referim, în primul rând, la clauzele privitoare la echilibrul financiar al

concesiunii. Cât timp prelungirea contractului de concesiune se face pentru o perioadă de maximum

jumătate din durata iniţială a contractului, nu se poate susţine că toate clauzele financiare se vor

aplica în condiţiile iniţiale, deoarece, spre exemplu, în momentul prelungirii, investiţiile prevăzute

au şi fost amortizate. [52, p. 19]

La expirarea termenului de concesiune, concesionarul este obligat să restituie, în deplină

proprietate, liber de orice sarcină, bunul concesionat, inclusiv investiţiile realizate.

2. Rezilierea contractului de concesiune înainte de termen

În baza art. 14 alin. 3 din Legea 534–XIII din 13.07.1995, concedentul are dreptul să ceară

rezilierea înainte de termen a contractului de concesiune în cazul:

a) survenirii unor evenimente sau depistării unor fapte care-i dau dreptul de a rezilia

contractul.

La prima vedere, pare a fi o reziliere survenită deoarece concedentul constată existenţa unor

fapte ilicite în activitatea concesionarului, care îi dă dreptul de a rezilia contractul de concesiune.

Această idee, însă, se regăseşte la lit. b a acestui articol, este enumeră rezilierea în cazul

încălcării de către concedent a clauzelor contractuale.

Suntem de părere că sintagma “survenirii unor evenimente sau depistării unor fapte care-i

dau dreptul de a rezilia contractul” este asemănătoare cu denunţarea unilaterală reglementată în

Legea nr. 219/1998 din România.

Potrivit art. 35 lit. b din sus-numita lege, contractul de concesiune încetează şi în cazul în

care interesul naţional sau local o impune, prin denunţarea unilaterală de către concedent, cu plata

unei despăgubiri juste şi prealabile, în sarcina concedentului.

133

Dreptul concedentului de a denunţa unilateral contractul are acelaşi fundament ca şi dreptul

de modificare unilaterală a părţii reglementare a contractului de concesiune, există independent de

menţionarea sa în contractul de concesiune, iar exerciţiul său nu poate fi limitat prin contractul de

concesiune, sub sancţiune de nulitate.

În ceea ce priveşte sintagma “interesul naţional sau local”, se poate explica ca fiind acele

împrejurări sau evenimente de natură a afecta interesele naţionale sau locale şi care impun

conformarea conduitei tuturor, pentru asigurarea binelui general sau local.

Astfel, autoritatea concedentă va putea denunţa unilateral contractul de concesiune în cazul

în care necesitatea serviciului public a dispărut, atunci când este necesară o nouă formă de

exploatare a serviciului public, în caz de neînţelegeri grave între doi concesionari care colaborează

la realizarea aceluiaşi serviciu public sau de neînţelegeri între concesionar şi beneficiari. [52, p. 20].

În cazul concesiunii de bunuri din domeniul public, concedentul va putea pune capăt

concesiunii în cazul dezafectării bunului concesionat (spre exemplu, dezafectarea unui cimitir sau

unei pieţe etc.) ori în situaţia afectării acestuia pentru realizarea unui serviciu public.

În cazul concesiunii de activităţi, considerăm că autoritatea concedentă va putea pune capăt

concesiunii pentru raţiuni ce ţin de interesul naţional ori local. [52, p. 20-21]

Înainte de a proceda la denunţarea unilaterală a contractului, concedentul are obligaţia de a-l

notifica pe concesionar. Notificarea va fi făcută în scris, într-un termen rezonabil de timp, astfel

încât să se asigure posibilitatea concesionarului de a lua act de intenţia concedentului şi de a putea

stabili, de comun acord, cuantumul despăgubirilor datorate de către concedent şi modul de plată a

acestora.

Despăgubirea va trebui să acopere atât prejudiciul efectiv suferit (damnum emergens), cât şi

beneficiul nerealizat (lucrum cessans). [52, p. 21]

În doctrina juridică română interbelică şi în doctrina juridică franceză actuală, denunţarea

contractului de concesiune este sinonimă cu răscumpărarea concesiunii.

Dreptul de denunţare unilaterală trebuie deosebit de rezilierea contractului pentru

neexecutarea obligaţiilor, în cel dintâi caz denunţarea unilaterală putând opera independent de

existenţa vreunei culpe a concesionarului în neexecutarea obligaţiilor contractuale.

Potrivit unei opinii, denunţarea unilaterală (răscumpărarea) este un mod de stingere a

obligaţiilor părţilor, specific contractelor administrative – şi, în special, contractelor de concesiune

– prin intermediul căruia autoritatea publică contractantă (concedentul, în cazul contractelor de

134

concesiune), invocând motive de interes general, are dreptul să rezilieze un contract, în lipsa unei

culpe contractuale a cocontractantului său, dar numai după o prealabilă şi echitabilă despăgubire a

acestuia. [26, p. 195]

b) încălcării clauzelor contractuale de către concesionar.

Este modalitatea de încetare a contractului de concesiune pentru neîndeplinirea obligaţiilor

asumate de către concesionar.

“Încălcare a clauzelor contractuale” credem că echivalează cu “neexecutarea culpabilă a

obligaţiilor contractuale” din dreptul comun.

Considerăm că condiţiile rezilierii contractului de concesiune sunt aceleaşi ca în cazul

rezilierii contractelor supuse dreptului comun, şi anume o neexecutare culpabilă a unora dintre

obligaţiile contractuale, neexecutarea trebuind să fie suficient de importantă pentru a putea lipsi de

cauză executarea obligaţiilor.

Această culpă poate consta fie în neîndeplinirea obligaţiilor contractuale, fie în incapacitatea

îndeplinirii acestora. Incapacitatea îndeplinirii obligaţiilor concesionarului trebuie, însă, să se

datoreze culpei exclusive a acestuia şi nu unei imposibilităţi obiective de executare, pentru că, în

acest din urmă caz, intervine renunţarea la concesiune şi nu rezilierea acesteia. [26, p. 197]

Remarcăm că legiuitorul nostru n-a prevăzut nici o sancţiune în sarcina părţii în culpă, spre

deosebire de legiuitorul român, care stabileşte că concesionarul este obligat să plătească o

despăgubire în favoarea concedentului.

c) lichidării concesionarului – persoană juridică sau decesului concesionarului -

persoană fizică ce a încheiat contractul.

În acest caz, atât persoana fizică, cât şi persoana juridică încetează de a mai exista ca

subiecte de drept.

Suntem de părere că în cazul lichidării concesionarului – persoană juridică sau decesului

concesionarului - persoană fizică care a încheiat contractul, operează o încetare a contractului, dar

nicidecum o reziliere.

În această situaţie, încetarea contractului de concesiune va produce efecte doar pentru viitor.

d) falimentul întreprinderii concesionare – reprezintă situaţia de insolvabilitate, în care se

află întreprinderea concesionară, declarată de către o instanţă de judecată.

135

Şi în acest caz, considerăm că operează o încetare a contractului de concesiune, deoarece

falimentul întreprinderii concesionare reprezintă nu o neexecutare a obligaţiilor contractuale, ci

starea economică a persoanei juridice.

e) pronunţării de către instanţa de judecată competentă a hotărârii privind nulitatea

documentelor de constituire a întreprinderii concesionare.

Fără a critica prea mult prevederile legii, vom arăta că aici se confundă nulitatea, care este o

sancţiune pentru nerespectarea condiţiilor de fond sau de formă la încheierea contractului, cu

rezilierea care este o sancţiune pentru neexecutarea culpabilă a obligaţiilor contractuale.

În literatura de specialitate, nulitatea este determinată drept o sancţiune care lipseşte

contractul sau unele clauze ale sale de efectele contrarii normelor juridice stabilite pentru încheierea

sa valabilă. Instituţia nulităţii, comparativ cu alte instituţii de (rezilierea, rezoluţiunea, caducitatea

etc.), este privită prin prisma efectelor specifice pe care le creează – declararea faptului că

contractul nu a fost încheiat şi, respectiv, nu a produs efecte. [98, p. 39]

Rezilierea operează în contractele cu executare succesivă şi reprezintă încetarea unui

contract cu efecte pentru viitor, care se datorează neexecutării culpabile a obligaţiilor de către una

dintre părţi.

3.Încetarea contractului de concesiune în cazul lichidării întreprinderii concesionale

considerăm că această prevedere este în plus, deoarece acelaşi mod este descris în alin. 3 lit.

c a art. 14.

4. Încetarea contractului de concesiune în cazul prejudicierii obiectului concesiunii sau

în situaţia când acesta devine inutilizabil până la expirarea contractului

Elementul esenţial în acest caz îl constituie existenţa unui caz de forţă majoră, care

determină prejudicierea bunului concesionat, sau imposibilitatea obiectivă a concesionarului de a-l

exploata .

Efectul forţei majore constă în suspendarea îndeplinirii obligaţiilor de către concesionar pe

perioada de acţiune a evenimentului imprevizibil şi de neînlăturat. Aşadar, după încetarea cauzei

care a determinat forţa majoră, concesionarul are obligaţia de a relua prestaţiile contractuale.

Dacă, din cauza forţei majore, bunul concesionat a fost prejudiciat sau a devenit inutilizabil,

atunci concesionarul poate renunţa la concesiune, dar fără a avea dreptul de a primi despăgubiri din

partea concedentului.

136

Dacă concedentul apreciază că nu este vorba de forţă majoră, în sensul legii, va introduce o

acţiune în faţa instanţei judecătoreşti, care să aibă ca obiect, pe de o parte, constatarea, iar pe de altă

parte, obligarea concesionarului la îndeplinirea obligaţiilor din contract, cu plata unor daune-

interese. [57, p. 246]

Credem că modul de încetare a contractului de concesiune prevăzut de legislaţia în vigoare

necesită revizuire. Argumentul acestei afirmaţii constă în faptul că se confundă în lege instituţiile

juridice care determină încetarea unui contract: nulitate, reziliere, încetare de drept, încetare în caz

de forţă majoră ş. a.

În acest context, considerăm că cazurile de încetare a contractului de concesiune pot fi

următoarele:

- expirarea duratei stabilite în contractul de concesiune;

- nerespectarea obligaţiilor contractuale de către una din părţi, prin reziliere unilaterală, cu

plata unei despăgubiri în favoarea celeilalte părţi;

- în cazul în care interesul naţional sau local o impune, prin denunţarea unilaterală de către

concedent, cu plata unei despăgubiri în sarcina concesionarului;

- în cazul dispariţiei bunului concesionat sau imposibilităţii obiective de a-l exploata,

dintr-o cauză de forţă majoră, prin renunţarea concesionarului.

137

ÎNCHEIERE

Sinteza rezultatelor obţinute O dată cu declararea independenţei şi suveranităţii Republicii Moldova, legiuitorul a trecut

la activitatea de elaborare a cadrului juridic necesar tranziţiei la economia de piaţă. Drept

consecinţă, legislaţia Republicii Moldova s-a îmbogăţit cu o serie de instituţii juridice noi, iar

instituţiile tradiţionale ale dreptului se află în proces de modernizare, de adaptare la cerinţele actuale

ale societăţii. Exemplificativ pentru acest proces este şi reglementarea contractelor de concesiune,

statornicită prin Legea cu privire la concesiuni nr. 534-XIII din 13.07.1995.

Legea menţionată reglementează concesiunea ca mod de punere în valoare a bunurilor

publice, de prestare a activităţilor şi serviciilor publice, care se realizează printr-un act juridic

denumit contract de concesiune. Deşi adoptarea legii a fost importantă la acel moment, atât prin

faptul că instituia cadrul legal de aplicare a concesiunii, cât şi prin evidenţierea principalelor

trăsături ale contractului de concesiune, a fost totuşi imposibil să fie luate în calcul toate

circumstanţele în care urma să fie aplicată. Actualmente, constatăm că există o serie de lacune care

necesită a fi abordare, pentru a se percepe corect adevăratul înţeles şi raţiunea existenţei

contractului de concesiune ca un contract administrativ, precum şi importanţa aplicării lui în

administraţia publică.

Aceste motive ne-au determinat să cercetăm contractul de concesiune sub două aspecte, şi

anume: să identificăm locul contractului de concesiune, ca instrument al administraţiei publice de

realizare a atribuţiilor şi de a analiza sub toate aspectele contractul de concesiune ca un contract

administrativ, distinct de contractele proprii dreptului comun.

Pornind de la faptul că nici Codul civil al Republicii Moldova nu reglementează contractul

de concesiune, iar legea cadru nr. 534-XIII din 13.07.1995, deşi prevede elemente esenţiale de

calificare a contractului de concesiune ca un contract administrativ, nu stabileşte expres apartenenţa

acestuia regimului juridic, fie de drept public, fie de drept privat, în prezenta lucrare am identificat

şi argumentat locul acestuia în totalitatea contractelor existente.

Astfel, având drept bază criteriile jurisprudenţiale de calificare a unui contract ca fiind

administrativ, şi anume calitatea părţilor contractului, obiectul contractului, clauzele contractului

(să includă clauze exorbitante de la dreptul comun), considerăm contractul de concesiune un

contract administrativ, iar litigiile privind încheierea şi executarea acestor contracte nu pot fi decât

de competenţa instanţei de contencios administrativ.

138

De asemenea, în tratarea tuturor aspectelor legate de încheierea şi executarea contractelor de

concesiune, precum condiţiile de validitate, procedura specifică încheierii contractului, efectele,

puterea de modificare unilaterală şi modalităţile specifice de încetare a acestuia, am abordat un

aspect comparativ cu dreptul comun în materie de contracte, evidenţiind, o dată în plus, deosebirile

care apar între contractele administrative şi contractele de drept comun.

Contractul de concesiune, ca instrument al administraţiei publice de realizare a atribuţiilor

cu privire la bunurile publice, activităţile şi serviciile publice, ocupă un rol important alături de alte

acte pe care le face administraţia publică în realizarea atribuţiilor stabilite de lege, cum ar fi: actele

administrative, contractele administrative, actele civile, actele de drept al muncii şi faptele juridice

materiale.

Necesitatea utilizării pe larg a contractului de concesiune de către administraţia publică se

impune, mai ales, la ora actuală, în situaţia crizei economice şi sociale existente în perioada de

tranziţie, a cărei limită este imprevizibilă, când statul şi unităţile administrativ-teritoriale nu pot

asigura continuitatea nici chiar a serviciilor de importanţă vitală precum: alimentarea cu apă,

alimentarea cu energie electrică, alimentarea cu gaz natural, salubrizare ş. a. Pe lângă aceasta,

gestiunea domeniului public prin intermediul contractului de concesiune, cu atragerea investiţiilor

din sectorul privat, se justifică şi prin faptul creşterii considerabile a nevoilor colectivităţii pe de o

parte, iar pe de altă parte, prin multiplicarea problemelor financiare pe care le întâmpină statul şi

comunităţile locale, ceea ce determină o dezangajare tot mai mare a acestora în exploatarea

eficientă a bunurilor domeniului public, prestarea activităţilor şi serviciilor publice de calitate.

La rândul său, şi concesiunea, ca orice mod de gestiune a serviciilor publice, prezintă atât

avantaje, cât şi dezavantaje. Ca formă de exploatare a serviciilor publice, concesiunea prezintă mari

avantaje, întrucât dă posibilitate statului să poată crea fără cheltuială lucrări publice de mare

importanţă, pe care nu le-ar fi putut înfăptui altfel sau le-ar fi făcut mult mai târziu şi în condiţii

inferioare. Şi apoi, luând întregul risc asupra sa, concesionarul scuteşte statul de orice pagubă. În

acelaşi timp, concesiunea prezintă şi dezavantaje: concesionarul, în lipsa unor tradiţii de parteneriat

public-privat, va fi preocupat mai mult de interesul său personal decât de interesul public, va căuta

să îşi asigure un beneficiu cât mai mare, de multe ori în detrimentul publicului, profitând de faptul

că exercită un monopol al domeniului.

În prezenta lucrare am încercat să elucidăm problemele existente în calificarea contractului

de concesiune ca un contract administrativ, să analizăm toate aspectele legate de încheierea,

139

executarea şi încetarea contractului, precum şi să arătăm locul şi rolul acestora în activitatea

administraţiei publice.

Concluzii În continuare, vom identifica principalele concluzii vizavi de analiza contractului de

concesiune ca un contract administrativ.

1. Dezvoltată şi sistematizată de doctrina franceză, teoria contractelor administrative s-a

născut din jurisprudenţa instanţelor de contencios administrativ din Franţa, în primul rând a

Consiliului de Stat, care a calificat drept contracte administrative numai acele contracte în care,

afară de simpla participare a unei administraţii publice, se mai întâlneşte un anumit scop –

asigurarea funcţionării unui serviciu public într-un regim juridic de drept public.

În România această teorie s-a dezvoltat începând cu perioada interbelică, urmată de o

perioadă de cădere, ca după 1989 să se revină din plin în susţinerea, cercetarea şi reglementarea

contractelor administrative.

În Republica Moldova acest deziderat – contracte administrative - este la început de cale,

având, în acelaşi timp, şi o consacrare oficială în legislaţia în vigoare care stabileşte un regim de

drept public pentru unele contracte încheiate de administraţia publică, acestea fiind calificate drept

contracte administrative.

2. La delimitarea făcută între contractele administrative încheiate de autorităţile publice şi

contractele civile (sau contractele de drept privat) încheiate de acestea, în aceleaşi condiţii şi cu

aceleaşi efecte ca atunci când acestea sunt încheiate de particulari, am apelat la cele trei elemente

jurisprudenţiale, pe care trebuie să le întrunească orice contract, pentru a putea fi identificat ca un

contract administrativ: părţile, obiectul contractului şi clauzele exorbitante de dreptul comun.

3. Contractele administrative sunt forme concrete de realizare a activităţii administraţiei

publice, alături de acte administrative, acte civile, acte de dreptul muncii, fapte materiale ş. a. De

asemenea, contractul administrativ nu se confundă cu actul unilateral de putere, după cum nici nu

se identifică totalmente cu actele administrative de gestiune.

4. În scopul elucidării confuziilor care se creează în Legea cu privire la concesiuni

referitoare la noţiunea de concesiune şi la obiectul contractului de concesiune, am arătat că o

concesiune ca mod de gestiune a bunurilor domeniului public, activităţilor şi a serviciilor publice, se

face în baza unui contract de concesiune, prin care o persoană juridică de drept public, numită

concedent, transmite unei persoane fizice sau juridice de drept privat, denumită concesionar, care

140

acţionează cu riscul şi pe răspunderea sa, dreptul şi obligaţia de exploatare a unui bun public, a unei

activităţi sau serviciu public, în schimbul unei redevenţe.

5. Prin determinarea trăsăturilor caracteristice ale contractului de concesiune şi având la

bază elementele cu valoare de constantă a contractelor de concesiune am determinat categoria de

contracte din care face parte contractul de concesiune şi, respectiv, regimul juridic aplicabil acestui

contract. Astfel, contractul de concesiune de bunuri publice, activităţi şi servicii publice este

contract administrativ şi supus unui regim juridic de drept public.

6. Părţile în contractul de concesiune sunt concedentul şi concesionarul.

În condiţiile în care proprietatea publică poate aparţine doar statului sau unităţii

administrativ-teritoriale, exercitarea prerogativelor dreptului de proprietate publică, mai puţin în ce

priveşte înstrăinarea, fiind vorba despre bunuri inalienabile, este realizată de autorităţile care

acţionează în numele acestora la nivel central şi, respectiv, la nivel local. În aceeaşi ordine de idei,

organizarea şi prestarea activităţilor şi serviciilor publice este în competenţa autorităţilor publice.

Prin urmare, în calitate de concedent trebuie avute în vedere autorităţile administraţiei publice

centrale, pentru bunurile publice de interes naţional, activităţile şi serviciile publice de interes

naţional şi, respectiv, autorităţile administraţiei publice locale pentru bunurile publice de interes

local, activităţile şi serviciile publice de interes local.

Deoarece însăşi esenţa concesiunii rezidă în faptul că autoritatea publică transmite dreptul de

a exploata bunuri, activităţi sau servicii publice unui particular, considerăm că şi calitatea de

concesionar o poate avea orice persoană fizică sau juridică de drept privat din Republica Moldova

sau dintr-o ţară străină.

7. Obiectul contractului de concesiune nu poate fi altul decât obiectul concesiunii ca atare,

aşa cum acesta a fost conturat printr-un anunţ prealabil.

Dat fiind faptul că în Republica Moldova instituţia concesiunii şi, respectiv, a contractului

de concesiune se cunoaşte foarte puţin, considerăm că această instituţie trebuie reglementată cu lux

de amănunte, în special obiectul concesiunii. De regulă, obiectul contractului de concesiune îl

formează bunurile domeniului public, activităţile şi serviciile publice, precum şi lucrările publice.

8. Caietul de sarcini constituie partea reglementară a contractului de concesiune, de aceea nu

poate lipsi din conţinutul nici al unui contract de concesiune. Or elementul specific contractului de

concesiune, care-l individualizează în cadrul contractelor administrative şi-l deosebeşte de

141

contractele civile, constă tocmai în existenţa părţii reglementare, ca entitate distinctă, în conţinutul

contractului de concesiune.

9. Alegerea concesionarului se face prin licitaţie publică sau prin negociere directă. Deşi

legea-cadru prevede şi negocierea directă, susţinem că anume licitaţia publică este de esenţa

concesiunii şi are drept scop alegerea celui mai bun concesionar, în baza ofertelor pe care aceştia le

vor prezenta concedentului şi care vor evidenţia cele mai bune condiţii pentru exploatarea bunurilor,

prestarea serviciilor publice şi executarea lucrărilor publice. Negocierea directă este folosită doar în

cazul prezentării unui singur solicitant al concesiunii, cu respectarea condiţiei ca acesta să

îndeplinească condiţiile cerute.

10. Dreptul de modificare unilaterală a contractului de concesiune apare ca o clauză

specifică tuturor contractelor de concesiune şi derogatorie de la dreptul comun în materie de

contracte, fiind prevăzută şi în art. 14 din Legea cu privire la concesiuni în care se prevede că

“concedentul are dreptul să modifice în mod unilateral clauzele contractului de concesiune, în

cazul în care apar circumstanţe deosebite de cele care au fost prevăzute la acordarea concesiunii”.

Esenţa acestei prevederi rezidă în faptul că înseşi condiţiile în care a fost concesionat

serviciul public pot suferi schimbări în timp, iar autoritatea publică după ce a concesionat să poată

adapta serviciul public la necesităţile populaţiei.

11. Dreptul de control al concedentului asupra modului cum concesionarul îşi îndeplineşte

obligaţiile contractuale este o altă clauză specifică unui contract de concesiune şi îşi are suportul în

asigurarea prestării de calitate a serviciilor publice. În virtutea acestui drept, concedentul poate să

inspecteze bunurile, să verifice stadiul de realizare a investiţiilor, precum şi modul în care este

satisfăcut interesul public prin realizarea activităţii sau a serviciului public concesionat.

12. Concedentul poate rezilia unilateral contractul de concesiune în baza art. 14 alin. 3 din

Legea nr. 534-XIII din 13.07.1995 şi în cazul neîndeplinirii obligaţiilor contractuale sau

incapacităţii concesionarului de a le îndeplini. Rezilierea operează ca o sancţiune pentru

concesionar şi poate fi aplicată doar în cazul când neexecutarea prestaţiilor de acesta suportă în

permanenţă consecinţe grave.

Recomandări

Drept rezultat al lucrării au fost înaintate mai multe propuneri şi recomandări de modificare

şi completare a cadrului normativ de reglementare a concesiunii, fapt care demonstrează o dată în

142

plus existenţa problemelor de o stringentă actualitate şi necesitatea de a studia instituţia juridică în

discuţie.

În continuare vom menţiona cele mai importante propuneri şi recomandări:

1. În scopul de a cunoaşte profund teoria contractelor administrative, propunem ca această

instituţie juridică să fie studiată în cadrul disciplinei drept administrativ, la tema activitatea

administraţiei publice (actele administraţiei publice). De asemenea, în cadrul temei domeniul

public, să fie studiată concesiunea ca mod de punere în valoare a bunurilor publice, de gestiune a

serviciilor publice şi executare de lucrări publice, precum şi la alte discipline, care au legătură cu

această instituţie (spre exemplu, la facultăţile de administraţie publică în cadrul disciplinei

managementul serviciilor publice).

Pentru punerea în practică a acestui mod de gestiune a bunurilor domeniului public, a

activităţilor sau serviciilor publice, recomandăm să fie organizate seminarii, mese rotunde, ore de

perfecţionare a funcţionarilor publici din cadrul autorităţilor publice care, în numele statului,

oraşului sau satului, administrează aceste bunuri sau au în competenţă atribuţii privind prestarea de

activităţi sau servicii publice .

2. A propune, de lege ferenda, ca definiţia dată concesiunii în art. 1 alin. 1 din Legea cu

privire la concesiuni să fie modificată, precum urmează:

“Concesiunea se face în baza unui contract prin care o persoană concedent, transmite unei

alte persoane, numită concesionar, care acţionează cu riscul şi pe răspunderea sa, dreptul şi

obligaţia de exploatare a unui bun, a unei activităţi sau a unui serviciu public, în schimbul unei

redevenţe”.

3. Întru eliminarea confuziilor create de legislaţie în ceea ce priveşte părţile contractului de

concesiune, se propune, de lege ferenda, modificarea art. 4 şi art.5 din Legea cu privire la

concesiuni, după cum urmează:

“Au calitate de concedent:

c) ministerele sau alte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale, pentru

bunurile proprietate publică a statului ori pentru activităţile şi serviciile de interes naţional;

d) consiliile raionale sau consiliile locale, pentru bunurile proprietate publică a

raionului, a oraşului sau a comunei ori pentru activităţile şi serviciile de interes local ”

“Calitate de concesionar poate avea orice persoană fizică sau juridică de drept privat din

Republica Moldova şi din alte ţări”.

143

4. Lipsa unor reglementări clare referitoare la obiectul contractului de concesiune ne

determină să propunem modificarea art. 3 din legea-cadru, în sensul exemplificării acestuia, având

drept criteriu de bază concesiunea de bunuri publice, concesiunea de servicii publice şi concesiunea

de activităţi sau lucrări publice.

Obiectul contractului de concesiune trebuie gândit sub aspectul legislativ astfel, încât să se

constituie într-o alternativă viabilă şi mai atractivă în unele situaţii, pentru cele două părţi antrenate,

administraţia publică, pe de o parte, şi partenerul privat, pe de altă parte, în sensul de a le antrena în

atingerea unui scop comun în folosul comunităţii.

5. Având în vedere că legea-cadru stabileşte doar modul de calcul al redevenţei pentru

resursele naturale, propunem modificarea art. 15 din lege în sensul de a stabili un mod de calcul al

redevenţei pentru bunuri publice, activităţi şi servicii publice, precum şi nominalizarea organelor

competente să le stabilească.

De asemenea, trebuie prevăzut unde se face venit redevenţa obţinută prin concesionare. În

mod logic, redevenţa se face venit la bugetul de stat, în cazul concesionării bunurilor domeniului

public ale statului, a activităţilor sau serviciilor publice de interes naţional, respectiv – bugetul local,

pentru concesiunea de bunuri aparţinând domeniului public al unităţii administrativ-teritoriale, a

activităţilor sau serviciilor de interes local.

6. Importanţa încheierii contractului de concesiune în formă scrisă impune următoarea

reglementare:

“Contractele de concesiune vor fi încheiate în formă scrisă, sub sancţiunea nulităţii

absolute.”

Astfel, neîncheierea contractului de concesiune în formă scrisă atrage inexistenţa

contractului, acesta neputând fi probat prin nici un alt mijloc de probă.

7. Caietul de sarcini nu poate lipsi din conţinutul nici al unui contract de concesiune, datorită

faptului că caietul de sarcini constituie partea reglementară a contractului de concesiune.

În acest sens, se propune, de lege ferenda, ca însuşi caietul de sarcini să fie reglementat în

legea-cadru, precum şi condiţia aprobării acestuia de concedent printr-o hotărâre a Guvernului sau

o decizie a consiliului raional sau local, după caz.

8. Procedura complexă şi de lungă durată de concesionare, stabilită prin hotărâre de Guvern,

nu poate prezenta interes şi atractivitate pentru eventualii investitori. Procedura de încheiere a

contractului de concesiune trebuie să fie simplificată şi clarificată în aşa mod, încât din dispoziţiile

144

noii reglementări să rezulte o procedură accesibilă atât autorităţilor publice centrale, cât şi

autorităţilor publice locale. În această ordine de idei propunem: alin. 3 art.9 din Legea cu privire la

concesiuni (nr. 534-XIII din 13.07.1995), a-l modifica precum urmează:

„Lista obiectelor propuse pentru concesionare şi clauzele obligatorii ale contractului de

concesiune, cu excepţia obiectelor ce constituie bunuri şi servicii publice de interes local,

confirmate de Guvern sunt aprobate de Parlament”.

9. Este incontestabil faptul că bunurile domeniului public sunt inalienabile, imprescriptibile

şi insesizabile. Ele constituie bunuri care pot fi date doar în administrare, concesiune, închiriate sau

arendate. În acest scop se impune a reglementa cu claritate care este situaţia juridică a acestor

bunuri în timpul derulării concesiunii şi cărui regim juridic sunt supuse la încetarea contractului de

concesiune.

Dacă referitor la bunurile proprietate publică legea prevede că însuşi concedentul

înstrăinează doar dreptul de a poseda şi a folosi, respectiv la încetarea contractului acestea se întorc

în proprietatea concedentului libere de orice sarcini, atunci cu privire la bunurile rezultate de pe

urma investiţiilor, precum şi a celor folosite de concesionar pentru executarea concesiunii, fiind

proprietate a acestuia – legea nu menţionează nimic.

În acest sens se propune o clasificare a acestora în bunuri proprii, bunuri de preluare şi

bunuri de retur, cu stabilirea unui regim juridic aplicabil fiecărei categorii de bunuri la încetarea

concesiunii.

10. Ţinând seama de multitudinea contractelor administrative pe care le încheie, în

exercitarea atribuţiilor lor, autorităţile publice, iar, pe de altă parte, importanţa acestor contracte

pentru continuitatea serviciilor publice şi, nu în ultimul rând, pentru satisfacerea intereselor

cetăţenilor, propunem, de lege ferenda, modificarea Legii cu privire la concesiuni, în sensul

reglementării situaţiei concesionarului atunci când are loc o rupere a echilibrului financiar al

contractului de concesiune, şi anume, prin „dispunerea unei acţiuni sau măsuri de către autoritatea

publică, în caz de impreviziune economică”.

De asemenea, se impune şi reglementarea condiţiilor stării de impreviziune, obligaţiile

părţilor, precum şi indemnizaţia de impreviziune.

11. Modul de încetare a contractului de concesiune necesită a fi revizuit. Propunem

următoarele cazuri de încetare a contractului de concesiune:

- la expirarea duratei stabilite în contractul de concesiune;

145

- în cazul nerespectării obligaţiilor contractuale de către una dintre părţi, prin reziliere

unilaterală, cu plata unei despăgubiri în favoarea celeilalte părţi;

- în cazul în care interesul naţional sau local o impune, prin denunţarea unilaterală de

către concedent, cu plata unei despăgubiri în sarcina concesionarului;

- în cazul dispariţiei bunului concesionat sau imposibilitatea obiectivă de a-l exploata,

dintr-o cauză de forţă majoră, prin renunţarea concesionarului.

În baza celor expuse, considerăm că se impune cu necesitate o nouă reglementare în acest

domeniu (o nouă lege-cadru a concesiunii sau o nouă redacţie a legii existente) care să fie adoptată

şi redactată într-un limbaj clar, fluent şi inteligibil, caracterizat prin precizie şi simplitate, cu

evitarea lacunelor, confuziilor şi interpretărilor eronate care sunt atât de frecvente în cadrul

normativ actual în vigoare ce stabileşte regimul juridic al concesiunilor.

146

ADNOTARE

Liliana Belecciu

Contractul de concesiune

Teză de doctorat la specialitatea: 12.00.02 Drept public (cu specificarea: constituţional,

administrativ, poliţienesc, militar, financiar, vamal, informaţional, ecologic); organizarea şi

funcţionarea instituţiilor de drept.

Teza de doctorat este consacrată unei probleme-cheie a administraţiei publice, în general şi a

dreptului administrativ, în special. În lucrare se studiază contractul de concesiune - formă a

contractului administrativ.

Teza începe cu cercetarea teoriei contractelor administrative, care s-a născut din jurisprudenţa

instanţelor de contencios administrativ din Franţa, la sfârşitul sec. al XIX-lea, care au calificat drept

contracte administrative numai acele contracte în care, afară de simpla participare a unei

administraţii publice, se mai întâlneşte un anumit scop – asigurarea funcţionării unui serviciu

public, respectiv sunt supuse unui regim juridic de drept public. Prin urmare, întreaga lucrare

cercetează contractul de concesiune pornind de la caracteristicile cu valoare de constantă a

contractelor administrative. Astfel, sunt prezentate opiniile referitoare la natura juridică, este

determinat regimul juridic aplicabil contractului de concesiune, sunt stabilite trăsăturile

caracteristice pentru a putea fi identificat în ansamblul contractelor existente, precum şi delimitat,

prin asemănări şi deosebiri, de alte contracte.

De asemenea, în analiza regimului juridic aplicabil încheierii contractului de concesiune s-au

cercetat părţile contractului de concesiune, condiţiile de validitate, precum şi procedura de

concesionare în vederea alegerii celui mai bun cocontractant, care va încheia contractul. Prezentarea

aspectelor legate de executarea, modificarea şi încetarea contractului, reţin atenţia prin evidenţierea

specificului contractelor de concesiune ca adevărate contracte administrative, şi anume: dreptul de

control al concedentului asupra modului de îndeplinire de către concesionar a clauzelor stipulate în

contract, dreptul de modificare unilaterală a părţii reglementare a contractului de către concedent,

dreptul de reziliere unilaterală a contractului de către concedent.

În lucrare sunt discutate o serie de lacune ce ţin de modul de implementare a instituţiei

concesiunii în procesul de administrare. În acest sens, trebuie modificate prevederile legale, care

împiedică punerea concesiunii în practică, motivat şi prin faptul că în prezent serviciile publice nu

147

satisfac pe deplin necesităţile populaţiei, deoarece bugetul statului şi cel al unităţilor administrativ-

teritoriale este destul de precar.

În încheiere, sunt formulate o serie de concluzii şi recomandări ştiinţifice de natură să

îmbunătăţească situaţia în domeniul cercetat.

Întru realizarea obiectivelor propuse, sunt amplu analizate prevederile legislaţiei în vigoare în

această materie, precum şi literatura de specialitate din domeniu, un rol deosebit aducându-l

lucrările de specialitate din Franţa, care are o bogată practică în materie de concesiuni.

Materialele lucrării sunt destinate atât teoreticienilor care predau materia contractelor

administrative, cât şi practicienilor din administraţia publică, deoarece concesiunea este un

instrument eficient de prestare a serviciilor publice, de exploatare a bunurilor publice, precum şi a

executării de lucrări publice.

Cuvinte-cheie: contract de concesiune, contract administrativ, caiet de sarcini, concedent,

concesionar, autoritate publică, persoană de drept privat (particular), proprietate publică a statului şi

proprietate publică a unităţii administrativ-teritoriale, bunurile domeniului public şi bunurile

domeniului privat, servicii publice, usageri, activităţi şi lucrări publice, redevenţă, regim juridic de

drept public, licitaţie publică, negociere directă.

148

ADNOTATION

Belecciu Liliana ,, The Concession Contract,,

The PHD paper is dedicated to a key problem in general of public administration and

particularly to administrative law. In this thesis is studied the concession contract as a part of the

administrative contract.

The PHD paper starts by researching administrative contracts theory, that appeared in

France at the end of the XIX century from judicial institutions of administrative solicitor s office,

which qualified as administrative contracts only those contracts where besides the participation of

one public administration is found a specific purpose – the insurance of public office functioning, in

this way being submissive to public law judicial regime. As follows the whole thesis researches

the concession contract starting from constant administrative contracts characteristics. In this way

are presented opinions about judicial nature, it is determined the judicial regime applicable to

concession contract, are established the characteristics features in order to be identified the

generally existing contracts, as well as to be distinguished trough similarities and differences from

other contracts.

Also, analyzing the judicial regime applicable to sign the concession contract there are made

researches on concession contract parts, the validity conditions, as well as the concession procedure

in order to choose the best joint person to sign the contract who will sign the contract. Presenting

the aspect linked to the execution, modification and contracts’ canceling the attention is kept by

putting into evidence the particularities of the concession contract as administrative contracts, and

especially the concender write to control the fulfilling way by leasing person of the stipulated

clauses from the contract, the write to modify unilateral the settled part of the concede contract, the

write to cancel one side the contract.

In the thesis are puttied into evidence several gaps about the way of implementation the

concession institution trough administrative process. In this way there should be modified law

stipulation which stop using concession in practice, motivating by the fact that nowadays public

services do not satisfy completely the citizens’ needs because of the precarious state and

administrative units’ budget.

The closure formulates several conclusions and scientific recommendations to improve the

researched field situation.

149

In order to realize the proposed goals, are deeply analyzed the legislation stipulations in the

field, a special contribution is brought by France literature from this domain, which has reach

experience concerning concession.

Paper s information is dedicated to both public administration practitioners and those who

teach about administrative contracts, because concession is an efficient tool to offer public services,

to use public services, as well as performing public duties.

Key words: concession contract, administrative contract, duty notebook, the concede

person, the concessionaire, public authority, private law person, state and administrative public

property, public and private domain goods, public department, users, public works, due, public law

judicial regime, public auction, direct negotiation.

150

АДНОТАЦИЯ

БЕЛЕКЧИУ ЛИЛИАНА «КОНЦЕССИОННЫЙ ДОГОВОР»

Диссертационная работа посвящена исследованию комплексу ключевых проблем

административного права, касающихся реализации права органов местного публичного

управления о концессии бытовых услуг. В работе исследуется договор концессии как форма

административного договора.

Диссертационная работа начинается с исследованием теории административных

договоров которые родились из юриспруденции административных судов Франции, в конце

ХIХ – го века, которые определили в категорию административных договоров только те

договора в которых по мимо участия публичной администрации встречается и другая цель –

обеспечение деятельности государственной службы, соответственно они подлежат

регламентированию нормами публичного права. Соответственно, вся работа исследует

концессионный договор начиная от того что, он является административным договором.

Таким образом, рассматриваются мнения относительно юридического статуса, определён

юридический режим применяемый концессионному договору, определены особенности

данного договора чтобы можно было различить его в существующих договорах, а также

схожие и различающие признаки с другими категориями договоров.

В анализе юридического режима применяемый при заключении концессионного

договора были исследованы стороны данного договора, условия законности, а также

процедура концессии с целью выявления самого лучшего вкладчика который заключит

договор. Презентация аспектов связанные с выполнением, изменением и приостановлением

договора, подчёркивается специфика концессионного договора, как административного

договора, а именно: право контроля органов публичной власти над выполнением условии

договора, право одностороннего изменения основной части договора органами власти, а

также одностороннее право органов публичного управления расторгнуть договор.

В работе рассматриваются проблемы связанные с внедрением института концессии в

процесс управления. В этом смысле, следует принять дополнения в законодательные акты,

которые препятствуют воплощению концессии в практику.

Отдельное место отведено делимитации государственной собственности от

собственности органов местного публичного управления.

151

В заключении, сформулированы ряд выводов и научных рекомендаций, призванных

улучшить ситуацию в данной области.

Диссертационная работа может быть использована в качестве учебного пособия в

преподавании на юридических факультетах университетов, а также на практике в органах

местного публичного управления.

Ключевые слова: концессионный договор, административный договор, концессионер,

орган власти, лицо гражданского права, публичная собственность государства, публичная

собственность административно - территориального деления, ценности публичной сферы,

ценности частной сферы, коммунально-бытовые услуги, общественные работы, роялти,

юридический статус публичного права, аукционный торг, непосредственные переговоры.

152

BIBLIOGRAFIE

ACTE NORMATIVE:

1. Carta europeană a autonomiei locale adoptată la Strasbourg la 15.10.1985, a intrat în vigoare la

1.09.1988. Republica Moldova a semnat Carta la 2.10.1997 şi a intrat în vigoare la 1.02.1998 //

Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 48/423 din 24.07.1997

2. Constituţia Republicii Moldova, din 29.07.1994 // Monitorul Oficial nr. din 12.08.1994

3. Codul civil al Republicii Moldova, Legea nr. 1107 din 6.07.2002 // Monitorul Oficial al

Republicii Moldova nr. 082 din 22.06.2002

4. Legea cu privire la concesiuni nr. 534-XIII din 13.07.1995 // Monitorul Oficial al Republicii

Moldova nr. 67 din 30.11.1995

5. Legea privind administraţia publică locală nr.123-XV din 18.03.2003 // Monitorul Oficial al


6. Legea serviciilor publice de gospodărie comunală nr. 1402-XV din 24.10.2002 // Monitorul

Oficial al Republicii Moldova nr. 14-17 din 07.02.2003

7. Legea contenciosului administrativ nr.793 XIV din 10.02.2000 // Monitorul Oficial al republicii

Moldova nr.57-58 din 18.05.2000

8. Legea cu privire la resursele naturale nr. 1102-XIII din 6.02.1997 // Monitorul Oficial al

Republicii Moldova nr.40 din19.06.1997

9. Legea privind proprietatea publică a unităţii administrativ-teritoriale nr. 523-XIV din 16.07.1999

// Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 124-125 din 11.11.1999

10. Legea achiziţiei de mărfuri, lucrări şi servicii pentru necesităţile statului nr. 1166-XIII din

30.04.1997 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 67-68 din 16.10.1997

11. Legea cu privire la asociaţiile obşteşti nr. 837-XIII din 17.05.1996 // Monitorul Oficial al


12. Legea cu privire la fundaţii nr. 581-XIV din 30.10.1999 // Monitorul Oficial al Republicii

Moldova nr. 118-119 din 18.10.1999

13. Legea privind regimul concesiunilor nr. 219/1998 // Monitorul Oficial al României nr. 459 din

11.30.1998

153

14. Hotărârea Guvernului Republicii Moldova despre aprobarea Regulamentului privind tenderele

internaţionale de concesionare în Republica Moldova nr. 77 din 27.02.1996 // Monitorul Oficial

al Republicii Moldova nr. 32-33 din 30.05.1996

15. Hotărârea Guvernului Republicii Moldova despre aprobarea Regulamentului de concesionare a

serviciilor publice de gospodărie comunală nr. 1006 din 13.09.2004 // Monitorul Oficial al

Republicii Moldova nr. 171-174 din 17.09.2004

16. Hotărârea Guvernului Republicii Moldova cu privire la Acordul de concesiune între Guvernul

Republicii Moldova şi Compania de explorare a resurselor "Redeco" LTD din S.U.A nr. 621 din

07.09.1995 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 065 din 24.11.1995

17. Hotărârea Guvernului Republicii Moldova cu privire la modificarea şi completarea unor hotărâri

ale Guvernului Republicii Moldova nr. 362 din 28.03.2002 // Monitorul Oficial al Republicii

Moldova nr. 045 din 04.04.2002

18. Hotărârea Guvernului Republicii Moldova privind rezultatele executării Acordului de concesiune

între Guvernul Republicii Moldova şi Compania de explorare a resurselor

"Redeco" L.T.D nr. 65 din 27.01.2003 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 011 din

31.01.2003

19. Hotărâre Guvernului Republicii Moldova din 15.09.2003 despre aprobarea Regulamentului cu

privire la achiziţiile publice de lucrări // Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 204-207 din

26.09.2003

20. Hotărârea Guvernului României nr. 216/1999 privind aprobarea Normelor Metodologice –

Cadru de aplicare a Legii nr. 219/1998 // Monitorul Oficial al României nr. 140 din 06.04.1999

21. Regulamentul cu privire la modul de dare în arendă şi cuantumul arendei patrimoniului de stat

aprobat prin Ordinul Ministerului Economiei şi reformelor nr. 41 din 28.12.1998 şi Ministerul

Finanţelor nr. 148 din 24.12.1998 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr.5-6 din

21.01.1999

154

MONOGRAFII, TRATATE, CURSURI.

22. Alexandru, Ioan. Negoiţă, Alexandru. Santai, Ioan. Brezoianu, Dumitru. Vida, Ioan. Ivan,

Stelian. Popescu-Slăniceanu, Ion. Drept administrativ. Braşov: Ed. Omnia, 1999, 736p.

23. Alexandru, Ioan. Popescu, Ion. Cărăuşan, Mihaela. Dincă, Dragoş. Drept administrativ.

Bucureşti: Editura economică, 2002, 431p.

24. Alexandru, Ioan. Structuri, mecanisme şi instituţii administrative. Bucureşti: Arta Grafică, 1992,

475 p.

25. Anghene, Mircea. Utilizarea domeniului public. Bucureşti: Teză de doctor, 1942, 88p.

26. Avram, Iulian. Contractele de concesiune. Bucureşti: Editura Rosetti, 2003, 236p.

27. Badaoui, J. La fait de prince dans les contrats administratifs. Paris: L. G. D. J.,1954, 24p.

28. Bălan, Emil. Instituţii de drept public. Bucureşti: Editura ALLBECK, 2003, 192p.

29. Bălan, Emil. Introducere în studiul domenialităţii. Bucureşti: Ed. ALLBECK, 2004, 119p.

30. Bârsan, Corneliu, Gaiţă, M., Pivniceru M. M. Drept civil. Drepturile reale. Institutul European,

1997, 417 p.

31. Bârsan, Corneliu. Stătescu, Constantin. Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor. Bucureşti:

Editura ALLBECK, 2002, 504p.

32. Belecciu, Liliana. Concesionarea serviciilor publice de gospodărie comunală. Sibiu: Caietul

ştiinţific al ISAR-ului, nr.7, Ed. BURG, 2005, 7p.

33. Beleiu, Gheorghe. Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil.

Bucureşti: Editura universul juridic, 2003, 603p.

34. Benoit F.P. Le droit administratif francais. Paris: Dalloz,1968, 1161p.

35. Bloşenco, Andrei. Drept civil. Contracte speciale. Chişinău, 2004, 186p.

36. Botiş, Emil. Rezilierea contractelor administrative. Iaşi: Tipografia “Alexandru A. Ţerec”,

1941, 16p.

37. Chibac, Gheorghe. Băieşu, Aurel. Rotari, Andrei. Efrim Oleg. Drept civil. Contracte speciale.

Chişinău: Editura Cartier juridic, 2005, 674p.

38. Chirică, Dan. Drept civil. Contracte speciale. Bucureşti: Editura Lumina Lex, 1997, 320p.

39. Climova, Ala. Raporturile juridice administrative. Chişinău: Tipografia “Reclama”, 2001, 117p.

40. Corbeanu, Ion. Drept administrativ. Bucureşti: Editura Lumina Lex, 2002, 398p.

155

41. Costi, George. Noţiunea contractului administrativ. Bucureşti: Monitorul Oficial şi imprimeriile

statului. Imprimeria centrală, 1945, 64p.

42. Costin, Mircea. Mureşan Mircea. Ursa Victor. Dicţionar de drept civil. Bucureşti: Editura

ştiinţifică şi enciclopedică, 1980, 378p.

43. Costin, N. Mircea. Costin, C. Mircea. Dicţionar de drept civil. vol. I. Bucureşti: Editura Lumina

Lex, 382p.

44. Creangă, Ion. Curs de drept administrativ. Chişinău: Editura Epigraf, 2003, 333 p.

45. David, Sorin. Contractul de concesiune. Bucureşti: Revista Dreptul nr. 9/1991, 17p.

46. Dogotaru, Svetlana. Orlov, Maria. Povar, Iurie. Paladi, Alexei. Belecciu, Ştefan. Ghid de

urbanism şi amenajare a teritoriului pentru funcţionari publici. Chişinău: Tipografia “Sinectica

– Com”, 2006, 256p.

47. Drăganu, Tudor. Actele de drept administrativ. Bucureşti: Ed. Ştiinţifică, 1959, 297p.

48. Forges, J. M. Droit administratif. Paris: Presses Universitaires de France,1991, 549p.

49. Furdui, Viorel. Concesiunea - o modalitate eficientă de gestionare a proprietăţii UAT. Chişinău:

Ed. TISH, iunie 2004,39p.

50. Gaston, Jeze. Les contrats administratifs de l’Etat, des depatements, des comunes et des

etablisement public. Paris: ed. III, tome III, 1927, 297p.

51. Georges, Philippe. Droit public. 10 edition. Paris: Dalloz, 1996, 493p.

52. Gherghina, Simona. Sebeni, Aladar. Efectele şi încetarea contractului de concesiune. Bucureşti:

Revista Dreptul nr. 11/1999, 19p.

53. Gilescu, Valentina. Natura juridică a contractului de specializare universitară. Bucureşti:

revista Română de Drept nr. 7/1970, 10p.

54. Giurgiu, Liviu. Domeniul public. Bucureşti: 1997, 187p.

55. Giurgiu, Liviu. Zaharie C. G. Drept administrativ. Bucureşti: Editura Pro Universalis, 2005,

234p.

56. Guillouard, Jean. Notion juridique des autorisations et concesions. Paris: 1903, 182p.

57. Iorgovan, Antonie. Tratat de drept administrativ. vol. II. Bucureşti: Editura ALLBECK, 2002,

640p.

58. Iorgovan, Antonie. Gilescu, Valentina. Drept administrativ şi ştiinţa administraţiei. Bucureşti:

Tipografia Universităţii din Bucureşti, 1986, 401p.

59. Iovănaş, Ilie. Drept administrativ. Arad: Ed. Servo-Sat, 1997, 184p.

156

60. Jugastru, Călina. Unităţile administrativ-teritoriale. Domeniul public. Domeniul privat. Cluj-

Napoca: Editura Argonaut, 2001, 191p.

61. Laubardere, Andre de. Traite theoretique et pratique des contrats administratifs. Paris: 1970,

vol. I, 305p.

62. Laubardere, Andre de.; Venezia, J. C.; Gaudement, Y.. Traite de droit administratif. 14-ieme

edition. Paris: LGDJ, 1996, 856p.

63. Long, M., Weil, P., Braibant, Devolve P., Genevois, B., Les grands arrêts de la jurisprudence

administrative. Paris: Dalloz, 1996,137p.

64. Luca, M, Drept civil. Noţiuni generale despre obligaţii. Contracte civil. Iaşi: 1994, 457p.

65. Manda, Corneliu. Drept administrativ. Bucureşti: Ed. Victor, 2000, 320p.

66. Măndreanu, Ilie St. Concesiunile asupra domeniului public. Natura lor juridică. Bucureşti:

Tipografia Remus Cioflec, 1943, 136p.

67. Moulenes, Christine Brechon. Llorens, F.. Bazex, Miche. La concesion de service public face au

droit communautaire. Paris: 1992, 135p.

68. Negoiţă, Alexandru. Drept administrativ. Bucureşti: Ed. Sylvi, 1998, 312p.

69. Negulescu, Paul. Tratat de drept administrativ. Bucureşti: Institut de arte grafice “E. Marvan”,

1934, 631p.

70. Orlov, Maria. Contractul administrativ. Sibiu: Caietul Ştiinţific al ISAR-ului nr. 1,1999, 4p.

71. Orlov, Maria. Dogotaru, Svetlana. Belecciu, Ştefan. Belecciu, Liliana. Comentariu la Legea

Serviciilor Publice de Gospodărie Comunală. Chişinău, 2004, 96p.

72. Orlov, Maria. Belecciu, Ştefan. Drept administrativ. Chişinău: Editura “Elena V. I.”, 2005,

270p.

73. Oroveanu, Mihai T. Concesiunea serviciului public. Bucureşti: Revista “Studii de drept

românesc” nr. 2/1995, 8p.

74. Petrescu, Rodica Narcisa. Drept administrativ. Cluj-Napoca: Ed. Accent, 2004, 544p.

75. Pop, Liviu. Teoria generală a obligaţiilor. Bucureşti: Editura Lumina Lex, 1998, 512p.

76. Pop, Liviu. Dreptul de proprietate şi dezmembrămintele sale. Bucureşti: Ed. Lumina Lex, 1997,

320p.

77. Popa, Eugen. Cioia, Pantilimon. Elemente de drept administrativ. Arad: Ed. Servo-Sat, 1998,

168p.

157

78. Popa, Eugen. Mari instituţii ale dreptului administrativ. Bucureşti: Editura Lumina Lex, 2002,

472p.

79. Popa, Eugen. Regimul juridic al dreptului de administrare asupra bunurilor ce fac parte din

domeniul public. Bucureşti: Revista Dreptul nr. 3/2000, 4p.

80. Prisăcaru, Valentin I. Actele şi faptele de drept administrativ. Bucureşti: Editura Lumina Lex,

2001, 404p.

81. Prisăcaru, Valentin I. Contenciosul administrativ român. Bucureşti: Ed. ALL, 1994, 468p.

82. Rarincescu, Constantin G. Contenciosul administrativ român. Bucureşti; Ed: Universală

“ALCALAY” & Co., 1937, 201p.

83. Raymondie, Olivier. Gestion delegue des services publics en France et en Europe. Paris: Le

Moniteur Paris, 1995, 395p.

84. Richer, Laurent. Droit des contrats administratifs, Paris: L. G. D. J., 1995, 291p.

85. Rivero, Jean. Droit administratif. 9-ieme edition. Paris: Dalloz, 1980, 534p.

86. Rivero, Jean. Waline Jean. Droit administratif. 18e edition. Paris: Dalloz, 2000, 567p.

87. Romulus, Ionescu. Drept administrativ. Bucureşti: Ed. Didactică şi Pedagogică, 1970, 482p.

88. Rouviere, Jean. Les contrats administratifs. Paris: 1930, 457p.

89. Sebeni, Aladar. Noţiunea contractului de concesiune şi încheierea acestuia. Bucureşti: Revista

Dreptul nr. 8/1999, 18p.

90. Stamatin, Ştefan. Scurte referiri privind contractele administrative. Chişinău: Analele Ştiinţifice

ale Academiei “Ştefan cel Mare” a MAI al Republicii Moldova, seria Drept privat nr. 4/2004, 5p.

91. Strihan, Pavel. Contractele administrative în dreptul român. Contribuţii la o teorie generală.

Bucureşti: Tipografia Curierul judiciar, 1946, 325p.

92. Tarangul, Erast Diti. Tratat de drept administrativ român. Cernăuţi: Tipografia “Glasul

Bucovinei”, 1944, 685p.

93. Tedorescu, Anibal. Tratat de drept administrativ. Bucureşti: vol. I, 1929, 597p.

94. Tofan Apostol, Dana. Unele consideraţii privind legislaţia în domeniul parteneriatului public-

privat. Bucureşti: revista de drept public nr. 2/2004, 11p.

95. Trăilescu, Anton. Competenţa instanţelor judecătoreşti în exercitarea controlului de legalitate al

actelor de gestiune ale administraţiei publice locale şi pentru soluţionarea litigiilor născute din

încheierea şi executarea acestora. Bucureşti: Revista Dreptul nr. 8/1997, 8p.

158

96. Trăilescu, Anton. Momentul încheierii actelor de gestiune ale administraţiei publice. Bucureşti:

Revista Dreptul nr.10/1999, 6p.

97. Trăilescu, Anton. Drept administrativ. Tratat elementar. Bucureşti: Editura ALLBECK, 2001,

311p.

98. Trofimov, Igor. Drept civil. Contracte civile. Chişinău: Tipogr. “Elena V. I.”, 2004, 252p.

99. Trofimov, Igor. Zavatin, Vasile. Sîrbu, Sergiu. … Drept civil. Persoanele. Chişinău: Tipogr.

“Elena V. I.”, 2004, 170p.

100. Ţuca, Florentin. Regimul bunurilor concesiunii. Bucureşti: Revista Juridica nr.9/2000, 5p.

101. Vasile, Ana. Prestarea serviciilor publice prin agenţi privaţi. Bucureşti: Ed. ALLBECK,

2003, 221p.

102. Vedel, G. Droit administratif. ediţia a IV. Paris: P. U. F., 1968, 707p.

103. Vedinaş, Verginia. Drept administrativ şi instituţii politico-administrative. Bucureşti: Ed.

Lumina Lex, 2002, 656p.

104. Vermeulen, Jean H. Evoluţia Dreptului Administrativ Român. Bucureşti: Institutul de Arte

Grafice (Vremea), 1943, 280p.

Contractul de Concesiune

Documents

Transcript of Contractul de Concesiune