CONFERINŢA INTERNAŢIONALĂ - utm.ro · CONFERINŢA INTERNAŢIONALĂ DE DREPT, STUDII EUROPENE ŞI...

630

Transcript of CONFERINŢA INTERNAŢIONALĂ - utm.ro · CONFERINŢA INTERNAŢIONALĂ DE DREPT, STUDII EUROPENE ŞI...

  • CONFERINŢA INTERNAŢIONALĂDE DREPT, STUDII EUROPENE ŞI RELAŢII INTERNAŢIONALE

    EDIŢIA A III-A

    «PersPectivele drePtului naţional şi euroPean în contextul Provocărilor comPlexe ale societăţii

    contemPorane»

    BucurEștI, 12-13 mAI 2016

  • Copyright © 2016 Editura Hamangiu SRLEditură de prestigiu recunoscut în domeniul ştiinţelor sociale CNATDCU Toate drepturile rezervate Editurii HamangiuNicio parte din această lucrare nu poate fi copiată fără acordul scris al Editurii HamangiuEditura Hamangiu: Bucureşti, Str. Col. Popeia nr. 36, sector 5; O.P. 5, C.P. 91Tel./Fax: 021.336.04.43; 031.805.80.21Vânzări: 021.336.01.25; 031.425.42.24E mail: [email protected]

    Descrierea CIP a Bibliotecii Naţionale a RomânieiPeRsPeCtIvele DRePtuluI NaţIoNal şI euRoPeaN îN CoNtextul PRovoCăRIloR ComPlexe ale soCIetăţII CoNtemPoRaNe. Conferinţa internaţională de drept, studii europene şi relaţii internaţionale, ed. a iii-a (2016 ; Bucureşti)

    Conferinţă internaţională : Perspectivele dreptului naţional şi european în contextul provocărilor complexe ale societăţii contemporane : Bucureşti, 12-13 aprilie 2016. - Bucureşti : Editura Hamangiu, 2016

    ISBN 978-606-27-0607-4

  • CONFERINŢA INTERNAŢIONALĂDE DREPT, STUDII EUROPENE ŞI RELAŢII INTERNAŢIONALE

    EDIŢIA A III-A

    «PersPectivele drePtului naţional şi euroPean în contextul Provocărilor comPlexe ale societăţii

    contemPorane»

    BucurEștI, 12-13 mAI 2016

  • PreședinteConf. univ. dr. Gabriel-Liviu Ispas, Universitatea Titu Maiorescu, secretar de stat MECS

    Comitet Știinţific InternaţionalProf. univ. dr. Smaranda Angheni, Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de DreptProf. univ. dr. Iosif R. Urs, Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de DreptProf. univ. dr. Jose Manuel Sobrino Heredia, Universidad de A Coruna, Spania Profesor emerit, Joel Moneger, Paris DauphineProf. univ. dr. Claudia Ghica Lemarchand, Université de Rennes IProf. univ. dr. Donata Gottardi, Universita di VeronaProf. univ. dr. Titi PARASCHIV – Universitatea „Titu Maiorescu”Conf. univ. dr. Gabriel-Liviu Ispas, Universitatea Titu Maiorescu, secretar de stat MECS

    Comitet știinţific secţiunea de DRePt PRIvatProf. univ. dr. Nicolae Voiculescu, Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de DreptProf. univ. dr. Adrian Severin, Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de DreptProf. univ. dr. Gabriela Răducan, Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de DreptConf. univ. dr. Carmen Pălăcean, Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de Drept

    Comitet știinţific secţiunea de DRePt PuBlICProf. univ. dr. Carmen-Silvia Paraschiv, Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de DreptProf. univ. dr. Alexandru Boroi, Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de DreptConf. univ. dr. Constantin Sima, Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de Drept Conf. univ. dr. Andreea-Simona Uzlău, Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de Drept Lect. univ. dr. Marieta Safta, Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de DreptDr. Gheorghe Muscalu, procuror PICCJ, membru CSM

    Comitet știinţific secţiunea DRePt INteRNaȚIoNal sI euRoPeaNProf. univ. dr. Daniel Mihail Şandru – Institutul de Cercetări Juridice ,,Acad. Andrei Rădulescu’’Prof. univ. dr. Adrian Năstase, Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de DreptConf. univ. dr. Gabriela Oanță, Universidad de A Coruña, SpaniaConf. univ. dr. Felicia Maxim, Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de Drept

    Comitet știinţific secţiunea JuRImetRIeProf. dr., dr.h.c. mult. Hans LENK, Universitatea din Karlsruhe, GermaniaDr. Niels ÖFFENBERGER, Universitatea din Berghis Gladbach, GermaniaProf. univ. dr. Viorel-Iulian Tănase, Universitatea “Titu Maiorescu”, Facultatea de Psihologie

    Comitet de organizareConf. univ. dr. Felicia Maxim, Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de DreptLect. univ. dr. Petruța-Elena Ispas, Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de DreptLect. univ. dr. Mădălina Dinu, Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de DreptAsist. univ. drd. Teodor Manea, Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de Drept

    Comitet de programProf. univ. dr. Dan Postolea, Universitatea Titu MaiorescuLect. univ. dr. Mihaela Paul, Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de DreptAsist. univ. dr. Georgiana-Maria Teodorescu, Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de DreptAsist. univ. drd. Daniela Panc, Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de Drept

    SecretariatLect. univ. dr. Petruța-Elena Ispas, Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de DreptLect. univ. dr. Mădălina Dinu, Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de Drept

  • C u p r i n s

    D R E P T P R I V A T

    DREPT PRIVAT I

    Formarea, conţinutul şi exprimarea consimţământului părţilor pentru validitatea contractului medical (Iosif R. URS) 3

    Despre asocierea în participaţie – de la Codul comercial la Codul civil (Smaranda ANGHENI) 13

    Aspecte procedurale referitoare la invocarea prescripţiei dreptului de a obţine executarea silită (Nicolae‑Horia ŢIŢ) 20

    Acţiunea în contrafacere (Laura‑Mihaela IVANOVICI) 27

    Creanţele salariale în situaţia deschiderii procedurii insolvenţei (Andreea MICLEA, Cezar PARASCHIV) 35Aspecte teoretice şi practice privind motivul de revizuire reglementat de art. 509 alin. (1) pct. 3 din noul Cod de procedură civilă (Gabriela RĂDUCAN) 45

    Renunţarea la moştenire (Manuela TĂBĂRAŞ) 51

    Forma scrisă/nescrisă a convenţiei arbitrale. Dispoziţiile art. 7 din Legea Model UNCITRAL (Carmen PĂLĂCEAN) 57

    Limite legale ale dreptului administratorului de a încheia acte de dispoziţie în numele societăţii (Carmen TODICĂ) 65

    Consideraţii privind evoluţia dreptului de proprietate (Mihaela C. PAUL) 74

    Răspunderea disciplinară a notarilor publici (Andra PURAN) 81

    Mijloace alternative de soluţionare a conflictelor. Medierea şi arbitrajul comercial (Gheorghe DINU, Raluca Antoanetta TOMESCU) 89

    Câteva aspecte privitoare la nedemnitatea succesorală (Diana‑Geanina IONAŞ) 95

    Unele consideraţii cu privire la înscrisuri şi verificarea lor prin intermediul expertizei (Cristian DUMITRESCU) 104

    Dreptul de preempţiune în materia terenurilor agricole situate în extravilan (Ioan MORARIU) 110

    Incidente procedurale privind alcătuirea tribunalului arbitral (Gabriel MIHAI) 116

    Recunoaşterea hotărârilor străine în arbitrajul comercial internaţional (Gabriel MIHAI) 123

    Opinii şi propuneri de lege ferenda privind administrarea bunurilor altuia (Alexandru Mihnea AHGHENI) 129

  • CuprinsVI

    Obligaţia instituţiilor de credit de a furniza informaţii şi secretul profesional (Adriana Ioana PîRVU, Daniela IANCU) 133

    Codificarea legislaţiei în domeniile amenajării teritoriului, urbanismului şi construcţiilor (Constantin‑Adrian BALABAN‑GRĂJDAN) 139

    Fuziunea şi divizarea în materia insolvenţei (Cătălin Andrei DASCĂL) 148

    De la contractul originar de muncă la contractul de telemuncă în contextul Acordului‑cadru European privind Telemunca de la Bruxelles (Melis EMIN) 157

    Consideraţii privind posibilitatea revocării de către angajator a deciziei de concediere (Dan IORDACHE) 163

    Proiectul de concediere colectivă (Laurenţiu‑Răzvan LUNGU) 168

    Concedierea colectivă: prerogativă exclusivă a angajatorului sau demers negociat cu reprezentanţii salariaţilor? (Luiza MIHAI) 183

    Riscul pieirii fortuite a lucrărilor de construcţii. Comparaţie între contractele internaţionale FIDIC şi contractele naţionale de antrepriză de lucrări de construcţii (Oana Ruxandra GHERGHINA) 191

    DREPT PRIVAT II

    Reprezentarea contractuală în dreptul roman. Evoluţia contractului de mandat (Alina‑Monica AxENTE) 198

    Este suficientă o reglementare legală expresă a unei noţiuni pentru ca aceasta să fie funcţională? – studiu comparativ privind concedierea pentru necorespundere profesională în România şi Franţa (Ştefania STANCIU) 204

    Transmisiunea drepturilor în domeniul proprietăţii intelectuale (Andreea‑Lorena CODREANU) 210

    Privire comparativă între Legea nr. 85/2006 şi Legea nr. 85/2014 cu privire la atragerea răspunderii pentru intrarea debitorului în insolvenţă (Alina Ştefania MOGOŞ) 216

    Dreptul de proprietate publică – reglementare şi regim juridic în sistemul de drept român şi în sistemul de drept francez (Petruţa‑Elena ISPAS) 223

    Suspendarea executării hotărârii pronunţate în procedura specială a evacuării (Mădălina DINU) 233

    D R E P T P u b l i c

    DREPT PublIC I

    Admisibilitatea excepţiilor având ca obiect constituţionalitatea normelor juridice în interpretarea dată prin recursul în interesul legii sau hotărârea prealabilă pentru dezlegarea unor chestiuni de drept (Tudorel TOADER, Marieta SAFTA) 239

    Conceptul de criminalitate organizată din perspectiva globalizării (Codruţ OLARU) 249

    Legalitatea penală – baza Dreptului penal modern (Constantin SIMA) 257

  • Cuprins VII

    Recuperarea produsului infracţiunii, componentă a securităţii naţionale (Andreea Simona UZLĂU) 264

    Votul prin corespondenţă şi infracţiunile electorale (Teodor MANEA) 271

    Necesitatea punerii în acord a deciziilor Curţii Constituţionale cu dispoziţiile Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală (Alexandru BOROI, Gina NEGRUŢ) 280

    Aplicarea procedurii medierii în procesul penal pentru infracţiunile din Codul penal care prevăd că împăcarea înlătură răspunderea penală (Bogdan BUNECI) 289

    Optimizarea fiscală şi abuzul de drept fiscal (Roxana CHIRIEAC) 294

    Reformarea legislaţiei din România privind educaţia religioasă în şcoli publice (Daniel FODOREAN) 301

    Unele aspecte privind reglementarea procedurii angajării răspunderii guvernului în dreptul românesc şi în dreptul unor state din Uniunea Europeană (Mariana OPRICAN) 308

    Tehnici frecvent utilizate în infracţiunile de spălare a banilor (Adrian Cristian MOISE) 317

    Lobby vs. trafic de influenţă în domeniul achiziţiilor publice (Gina NEGRUŢ, Oana NECULĂIŢĂ) 326

    Sechestrul asigurător asupra bunurilor unor terţe persoane şi afectarea acestora, prin decizie definitivă, în garantarea măsurii confiscării speciale de la inculpat (Maria Carolina NIŢĂ) 333

    Măsura interzicerii accesului la competiţiile sportive potrivit dispoziţiilor Legii nr. 4/2008 şi a Legii nr 135/2010 privind Codul de procedură penală (Marian PETRESCU) 339

    Evoluţia dreptului la informaţie, a libertăţii de exprimare şi a transparenţei instituţionale în contextul transformării societăţii româneşti (Alina V. POPESCU) 343

    Săvârşirea omorului prin cruzimi (Simona‑Elena TAŞCU) 350

    Scurte consideraţii despre conflictul dintre aplicarea principiului legalităţii şi principiului non reformatio in pejus (Maria‑Georgiana TEODORESCU, Alin‑Sorin NICOLESCU) 355

    Infracţiunea prevăzută de art. 274 lit. c) din Legea nr. 31/1990 privind societăţile (Bogdan VîRJAN) 360

    Efectele aplicării sancţiunilor disciplinare magistraţilor, asupra hotărârilor penale (Alexandru POROF, Alina‑Mihaela VASILACHE) 367

    Despre înlocuirea pedepsei închisorii cu amenda în cazul art. 6 alin. (3) Cod penal (Rodica BURDUŞEL) 373

    DREPT PublIC II

    Amnistia fiscală – o soluţie superficială pentru remedierea parţială a abuzurilor generate de interpretarea eronată a legii naţionale privind detaşarea lucrătorilor, aflată în dezacord cu directivele europene (Andrei AIRINEI) 378

    Unele consideraţii privind constituţionalitatea dispoziţiilor care reglementează instituţia camerei preliminare (Ştefan ZISU, George DOCA) 386

  • CuprinsVIII

    Deciziile prim‑ministrului privind revocarea şefilor instituţiilor subordonate. Limitele impuse de lege şi de doctrină (Andrei TINU) 391

    Scurte consideraţii referitoare la aplicarea principiului Ne bis in idem (Georgian TOMA) 400

    Efectele dreptului la azil asupra securităţii naţionale (Diana‑Camelia BOROI) 405Înşelăciunea şi tentativele ei în asigurări (Corina Maria TONENCIUC) 411Perspectivele Parlamentului României în realizarea funcţiei de conducere în politica externă (Titi SULTAN) 418

    Principiul non bis in idem în dreptul român. Concursul dintre răspunderea penală şi cea contravenţională. Aspecte de practică judiciară (Georgiana TUDOR) 428

    Deturnarea de fonduri din bugetele Uniunii Europene (Iulia NISTOR) 438

    D r e p t e u r o p e a n ș i i n t e r n aț i o n a l

    La prévention internationale de la piraterie maritime (José Manuel SOBRINO HEREDIA) 447

    Deep‑sea fisheries protection in areas beyond national jurisdiction on the current international fisheries scenario: is there any place for the hard law? (Gabriela A. OANŢĂ) 457

    „Mecanismul de cooperare și verificare” (MCV): cadru juridic, abuzuri și remedii (Adrian SEVERIN) 467

    Problematica determinării centrului intereselor principale ale debitorului şi noul Regulament European nr. 848/2015 privind procedurile de insolvenţă (Luminiţa TULEAŞCĂ) 480

    Evoluţia dreptului român în domeniul jocurilor de noroc şi standardele europene în acest domeniu (Cristina Maria BADEA) 488

    Problematizări asupra Clauzei Martens sau despre umanizarea Dreptului internaţional public (Beatrice BERNA) 500

    Clauzele derogatorii de la procedurile legislative stabilite în tratatele pe care se întemeiază Uniunea Europeană (Dan VĂTĂMAN) 508

    Scurte consideraţii privind rolul parlamentelor naţionale în elaborarea dreptului unional (Ramona DUMINICĂ) 518

    Uniunea Europeană între criza refugiaţilor şi prevederile dreptului internaţional (Ilie DUMITRU) 524

    Perspectivele răspunderii civile delictuale în materia concurenţei în dreptul românesc, sub impactul Directivei 2014/104/UE (Nicoleta Mirela NĂSTASIE) 536

    Personalitatea juridică a ONU şi NATO (Mihail NIEMESCH) 548

    Necesitatea reformării sistemului sanitar românesc în spiritul aplicării standardelor de protecţie europene referitoare la mobilitatea pacienţilor. Cauza Petru (Cristina‑Luiza ERIMIA) 554

    Ocrotirea libertăţii sexuale şi de orientare sexuală a persoanei la nivel european şi internaţional (Andrada NOUR 559

  • Cuprins IX

    Modificarea teritoriului de stat în dreptul internaţional – interzicerea şi prevenirea modificărilor teritoriale ilicite (Corina‑Florenţa POPESCU, Maria‑Irina GRIGORE‑RĂDULESCU) 566

    J u r i m e t r i e

    Norma şi cibernetica juridică (Titi PARASCHIV, Viorel‑Iulian TĂNASE) 575

    Funcţia reglatoare a subsistemului juridic (Carmen Silvia PARASCHIV) 581

    O perspectivă statistică asupra evoluţieiinfracţiunilor de corupţie în ultimul deceniu, prin raportare la activitatea Direcţiei Naţionale Anticorupţie (Georgiana‑Maria TEODORESCU, Daniela PANC) 588

    Informaţie, entropie şi comunicare (Ruxandra‑Victoria PARASCHIV) 595

    Caracteristici comportamentale ale infractorilor care comit crime cu substrat sexual pe teritoriul României (Iulian IPATE, Oana MATEESCU) 602

    Rolul convingerilor în estimarea acurateţii informaţiilor conţinute de profilele psihologice criminalistice (Oana MATEESCU, Iulian IPATE) 609

    Index de autori 617

  • D R E P T P R I V A T

  • D R E P T P R I V A T I

    Formarea, conţinutul şi exprimarea consimţământului părţilor pentru validitatea contractului medical

    Iosif R. URSProf. univ. dr., Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de Drept

    [email protected]

    Rezumat

    Lucrarea evidenţiază existenţa şi trăsăturile specifice contractului medical încheiat între medic şi pacient în condiţiile prevăzute de lege. Autorul apreciază că, în cadrul sistemului de contracte prin care se asigură asistenţa de sănătate publică în centrul căruia se află casa Naţională de Asigurări de Sănătate care încheie contracte cu asiguraţii pe de o parte, şi cu furnizorii de servicii medicale pe de altă parte, există contractul medical propriu-zis în temeiul căruia se exercită actul medical, contract nereglementat expres de către lege, dar la care se referă direct sau indirect dispoziţiile legii. Autorul dezvoltă aspecte specifice ale contractului medical.

    Cuvinte‑cheie: medic, pacient, contract medical, răspundere juridică, furnizor de servicii medicale, asigurare, consimţământ, acord scris, acord informat.

    I. Argumente pentru existenţa contractului medicalReglementarea relaţiei dintre medic şi pacient, deşi esenţială atât în plan psihologic şi

    medical, cât şi în plan juridic, pentru acordarea asistenţei medicale şi calitatea exercitării actului medical, nu şi‑a găsit un spaţiu expres şi adecvat în legislaţia civilă dar mai ales în actul normativ privind reforma sănătăţii1, alături de alte instituţii juridice minuţios ori excesiv reglementate cum sunt: contractele dintre casele de asigurări sociale de sănătate şi asiguraţi

    1 Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, publicată în M. Of. nr. 372/28 aprilie 2006, modificată, completată şi republicată cu o nouă numerotare a textelor în M. Of. nr. 652/28 august 2015. În domeniul reglementării relaţiilor sociale, Legea nr. 95/2006 denumită ca lege de „reformă” a unui domeniu complex cum este sănătatea, ni se pare a fi stufoasă şi greoaie, dificil de parcurs şi de asimilat, adunând sub o singură denumire norme juridice de natură diferită – de drept public şi de drept privat, care privesc arii diferite de relaţii sociale şi care, în mod normal, constituie obiect de reglementare juridică distinctă, pentru mai multe acte normative, cu atât mai mult cu cât se vrea o lege de reformă. O lege de reformă este redactată la nivel de obiective şi principii, în baza cărora sunt supuse reglementării juridice ulterioare relaţiile sociale specifice, într‑o redactare juridică pe înţelesul destinatarilor. Legea de faţă este „originală” şi sub aspectul structurii sale: cuprinde 20 de titluri, 110 capitole, 76 de secţiuni împărţite pe paragrafe şi alte structuri, în total aproape 1000 de articole. Fiecare titlu debutează cu un capitol de „Dispoziţii generale”, iar 18 din cele 20 de titluri se încheie cu un capitol de „Dispoziţii tranzitorii şi finale” ori „Dispoziţii finale”. Ceea ce este determinant pentru cei chemaţi să înţeleagă şi să aplice legea, dincolo de hăţişul structurii, este „descoperirea” celor peste 70 de

  • Drept privat4

    ori contractele dintre casele de asigurări sociale şi furnizorii de servicii medicale, de dispozitive medicale şi de medicamente2. Legiuitorul sanitar este preocupat până la detaliu, ceea ce este lăudabil, de relaţiile caselor de asigurări sociale de sănătate cu furnizorii de servicii medicale (art. 254‑264), de pachetul de servicii medicale de bază (art. 232) respectiv de tipurile de servicii medicale suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate (art. 235‑248), de organizarea şi conţinutul diferitelor sisteme şi servicii de asistenţă medicală (primară – art. 63 şi urm.; de urgenţă şi de prim ajutor calificat – art. 92 şi urm.; ambulatorie de specialitate – art. 133 şi urm.) de exercitarea profesiei de medic (art. 376 şi urm.) de organizarea şi funcţionarea Colegiului medicilor şi a altor colegii profesionale, făcând o dublă întrebuinţare cu statutele profesionale (art. 412, art. 510, art. 586) etc.3 În ceea ce priveşte reglementarea actului medical propriu‑zis, prestarea directă a serviciilor medicale de către medic asupra pacientului, respectiv esenţa asigurării şi garantării stării de sănătate, acelaşi legiuitor este mai puţin riguros, legea necuprinzând dispoziţii coerent structurate cu privire la cadrul juridic al exercitării actului medical, ignorând formarea şi efectele acestuia cu excepţia răspunderii civile pentru prejudiciile produse ca urmare a comiterii unor erori profesionale în actul medical. În alţi termeni, lipseşte reglementarea contractului medical, a contractului în temeiul căruia medicul acordă direct asistenţă medicală/îngrijire de sănătate unei persoane4. În opinia noastră, contractele reglementate de lege, cuprinzând contractele încheiate de către casele de asigurări sociale de sănătate cu asiguraţii pe de o parte şi cu furnizorii de servicii medicale5 pe de altă parte, nu sunt contracte medicale, ci contracte de prestări de servicii în domeniul sănătăţii pentru suport logistic şi

    modificări şi zecile de trimiteri la alte acte normative din domeniu ceea ce, cu toată diligenţa, nu poate să ducă decât la interpretări diferite şi aplicarea neunitară a legii. Parcă din economia legii se desprinde mai lesne scopul de protecţie al unui sistem ermetic constituit elitist, decât scopul de realizare şi protejare a actului medical propriu‑zis. În spiritul acestei legi, sunt mai importante „auxiliarele”, „prestările de servicii tehnice”, decât calitatea actului medical şi protecţia pacientului. În opinia noastră, legea „reformează” mai degrabă sistemul administrativ şi economic al sănătăţii şi mai puţin sistemul juridic şi calitatea asistenţei medicale. Este suficient să ne raportăm la dispoziţiile privind răspunderea juridică a personalului medical, fărâmiţată în diferite capitole, ori la sistemul „jurisdicţional”, „disciplinar”, de etică medicală, deontologie profesională şi la paralelismele şi mijloacele de soluţionare a abaterilor disci‑plinare ori a cazurilor de malpraxis, pentru înţelegerea şi aprecierea cărora au fost adoptate o serie de „ordine de ministru” şi regulamente, atât pe „paliere de stat”, cât şi pe palierul asociaţiilor profesionale, cum sunt: Statutul Colegiului Medicilor din România, din 30 martie 2012, publicat în M. Of. nr. 298 din 7 mai 2012. Codul de deontologie medicală din 30 martie 2012, publicat în M. Of. nr. 298 din 7 mai 2012. 2 A se vedea art. 219, art. 222, art. 229‑234, art. 254‑264, art. 280 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, republicată. Ori de câte ori vom arăta un articol de lege (art. _____) fără a prezenta izvorul de drept, vom avea în vedere Legea nr. 95/2006. 3 În toate cazurile, când vorbim despre medic ori despre personalul medical, în sensul prevăzut de art. 653 şi art. 663, avem în vedere: medicul, medical dentist, asistentul medical, moaşa; pentru uşurinţa în redactare, ca regulă, ne vom referi numai la „medic”. 4 Cu toate acestea remarcăm, în sensul consideraţiilor noastre, că legea face referire la un contract medical astfel încât noţiunea nu este străină legiuitorului, şi anume: în privinţa asistenţei medicale private de urgenţă, în faza prespitalicească ori în faza spitalicească, aceasta este asigurată pe baza unui contract încheiat direct între serviciile private de ambulanţă, respectiv spitalele private cu beneficiarul, cu asiguratorul privat al acestuia sau la solicitarea directă a beneficiarului (art. 101‑102). 5 Ori de câte ori folosim expresia „furnizori de servicii medicale” avem în vedere: furnizorii de servicii medicale, furnizorii de dispozitive medicale şi de medicamente care pot fi în relaţii contractuale cu casele de asigurări de sănătate, cum sunt: unităţile sanitare publice sau private, autorizate, evaluate şi selectate în condiţiile legii, farmaciile, distribuitorii şi producătorii de medicamente şi materiale sanitare, alte persoane fizice ori juridice care furnizează servicii medicale, medicamente şi dispozitive medicale [art. 254 alin. (1)]. A se vedea în acelaşi sens: art. 63, 65, 70, 92, 93, 97.

  • 5IosIf R. URs

    economic, primele având natură juridică mixtă – de drept public şi de drept privat civil – cele din a doua categorie fiind de natură civilă, studiul acestora, ca de altfel a legislaţiei medicale, nejustificând ştiinţific existenţa unei ramuri de drept medical6 în sistemul nostru de drept. Ambele categorii de contracte sunt încheiate în vederea asigurării scopului asistenţei de sănătate publică, respectiv de a promova sănătatea, de a preveni îmbolnăvirile şi de a îmbunătăţi calitatea vieţii.

    Mai mult, trebuie precizat că noţiunea de furnizor de servicii medicale, astfel cum am definit‑o mai sus, nu se confundă cu noţiunea de medic. Ori de câte ori acesta are calitatea de angajat la un furnizor de servicii medicale, public ori privat, adică medicul, nu este furnizor de servicii medicale cum eronat se apreciază uneori, ci un specialist care exercită actul medical într‑un sistem organizat. În alţi termeni, raporturile juridice dintre furnizorii de servicii medicale, publici ori privaţi, în calitatea lor de angajatori (comitenţi) şi medicii angajaţi, sunt raporturi de dreptul muncii şi au la bază contractual individual de muncă încheiat cu respectarea legislaţiei muncii şi a condiţiilor şi criteriilor privind exercitarea profesiei de medic cuprinse în legislaţia specifică7.

    Medicul exercită activitatea medicală potrivit calificării profesionale dobândite şi asumate şi în temeiul certificatului de membru al Colegiului Medicilor, ca angajat în sistemul public şi/sau privat, în baza contractului individual de muncă ori, în unele cazuri, ca persoană fizică independentă înregistrată la administraţia financiară [art. 386 alin. (1)]. În cazul înfiinţării unui cabinet de practică medicală ori a unui cabinet de medicină de familie, furnizorul de servicii medicale este cabinetul medical. Medicii care îşi desfăşoară activitatea în cabinete medicale au calitatea de angajaţi. În zonele deficitare privind acoperirea cu personal medical, consiliile locale pot încheia contracte civile cu Ministerul Sănătăţii pentru asigurarea serviciilor medicale, cu o clauză de fidelitate în sarcina medicilor, pentru o perioadă de cel puţin 5 ani. În interpretarea prevederilor art. 319, în opinia noastră, contractul civil de mai sus are ca obiect numai acordarea de către Consiliile locale ori de către Ministerul Sănătăţii a unor stimulente în natură şi în bani şi nu ar trebui să înlocuiască raporturile de muncă ale medicilor.

    În materia răspunderii juridice a medicului, în logica firească a derulării raporturilor juridice, urmează să distingem între răspunderea juridică izvorâtă din raportul de muncă, întemeiat pe contractul individual de muncă, sub forma răspunderii disciplinare ce nu exclude răspunderea penală, civilă ori contravenţională pe de o parte şi răspunderea juridică civilă având ca fundament şi izvor juridic contractul medical, pe de altă parte. Ceea ce este specific exercitării profesiei de medic şi, în opinia noastră, excede raportului juridic de muncă este existenţa unui contract medical „suprapus” peste raportul de muncă şi care constituie temeiul juridic al răspunderii civile speciale, individuale ori solidare8 pentru prejudiciile izvorâte din exercitarea directă a actului medical [art. 653 alin. (2)‑(4)]9. Este vorba despre acel contract pe care Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii nu îl reglementează expres, dar pe care îl regăsim în diferite prevederi disparate ale legii ori îl deducem din alte dispoziţii cum sunt cele privind

    6 A se vedea: Iosif R. Urs, The regulation of the contractual relations on public healt assitance through the social insurance system, publicat în vol. The International Conference „Education and Creativity for a Knowledge based Society, 19‑21 November 2015, Titu Maiorescu University, p. 12‑14. Răspunderea la care ne referim nu înlătură angajarea răspunderii penale dacă fapta constituie infracţiune conform legii [art. 653 alin. (5)]. 7 A se vedea Titlul XII din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii.8 Răspunderea solidară are în vedere, în primul rând, toate persoanele implicate în actul medical [art. 654 alin. (1)] dar şi pe furnizorii de servicii medicale [art. 655 alin. (2)] care răspund şi pentru alte categorii de prejudicii cauzate, direct ori indirect, pacienţilor [art. 654 alin. (2), art. 656, art. 657, art. 659].9 Răspunderea civilă la care ne referim nu înlătură angajarea răspunderii penale, dacă fapta constituie infracţiune conform legii [art. 653 alin. (5)].

  • Drept privat6

    dreptul de decizie al medicului asupra hotărârilor cu caracter medical bazat pe independenţa şi libertatea profesională a medicului [art. 380 alin. (3), art. 381 alin. (1)‑(3)], ori cele privind drepturile pacientului [art. 230 alin. (2)10].

    Asupra acestui contract, singurul pe care îl apreciem ca fiind contract medical sau de asistenţă medicală, ne vom opri în cele ce urmează.

    II. Noţiunea de contract medicalÎn sensul cel mai general, contractul este un acord de voinţe între două sau mai multe

    persoane cu intenţia de a constitui, modifica sau stinge un raport juridic (art. 1166 C. civ.). Adăugăm imediat că acest acord este subordonat unor condiţii esenţiale de validare cerute expres de legiuitor, respectiv: capacitatea de a contracta, consimţământul părţilor, un obiect determinat şi licit şi o cauză licită şi morală (art. 1179 C. civ.).

    Faţă de prevederile exprese ale legii generale (Codul civil), raportate la dispoziţiile legii speciale (Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii), nu ne rămâne decât să stabilim: dacă relaţia dintre medic şi pacient îmbracă haina unui raport juridic; care este natura juridică a acestui raport; ce efecte juridice produce şi în ce măsură condiţiile generale‑esenţiale şi regulile aplicabile contractelor caracterizează relaţia profesională dintre medic şi pacient.

    Pentru a porni de la esenţa juridică a oricărui contract – acordul de voinţe al părţilor – vom invoca două dispoziţii din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, care constituie fundamentul contractului medical.

    Prima dispoziţie se referă la consimţământul medicului. Medicul are obligaţia de a acorda asistenţă medicală unei persoane, numai dacă a acceptat‑o în prealabil ca pacient [art. 663 alin. (1)]. Medicul se află în situaţia de a opta pentru acceptarea pacientului ori refuzul acestuia [art. 663 alin. (1)]. Medicul, deşi are ca regulă calitatea de angajat în unităţi publice ori private în temeiul unui contract individual de muncă şi, ca atare, are o sumă de obligaţii de serviciu dintre care, cea mai importantă priveşte participarea sa la asigurarea stării de sănătate, prin prevenirea îmbolnăvirilor, promovarea, menţinerea şi recuperarea sănătăţii individului, totuşi legea îi asigură un drept de opţiune pentru a accepta ori refuza acordarea asistenţei medicale unei persoane şi implicit, calitatea de pacient a acesteia. Dreptul de opţiune este limitat în două ipoteze, în sensul că medicul nu poate refuza să acorde asistenţă medicală pe criterii etnice, religioase, orientare sexuală ori alte criterii de discriminare interzise de lege şi nici în situaţii de urgenţă în care lipsa asistenţei medicale ar pune în pericol, grav şi ireversibil, sănătatea sau viaţa pacientului [art. 663 alin. (2) şi (3)]. La o primă vedere, s‑ar putea crede că dispoziţiile legii sunt inadvertente, iar refuzul unui medic ar fi inacceptabil faţă de devotamentul, loialitatea şi respectul pe care îl datorează fiinţei umane [art. 380 alin. (1) şi (2), art. 420 lit. c), art. 450 alin. (1)]. Cu toate acestea, medicului, tocmai în considerarea misiunii sale şi a jurământului profesional [art. 384 alin. (1)], îi este îngăduit acest drept de opţiune.

    În logica celor de mai sus sunt şi dispoziţiile art. 665 alin. (1) şi (2) coroborat cu prevederile art. 664 alin. (1) lit. b) şi c) din lege în temeiul cărora medicul angajat are obligaţia să acorde asistenţa medicală iar pacientul are dreptul s‑o primească, medicul putând refuza acordarea asistenţei medicale dacă pacientul este trimis altui medic ori când pacientul manifestă atitudine ostilă sau ireverenţioasă faţă de medic. În toate cazurile medicul notifică pacientului terminarea relaţiei cu cel puţin 5 zile înainte pentru găsirea soluţiilor necesare pentru a nu pune în pericol în nici un fel starea sănătăţii pacientului. Asemănător şi pacientul poate solicita întreruperea 

    10 A se vedea Legea nr. 46/2003 privind drepturile pacientului, publicată în M. Of. nr. 51 din 29 ianuarie 2003.

  • 7IosIf R. URs

    relaţiei. Cu alte cuvinte părţile contractuale, în condiţiile legii, pot pune capăt relaţiei juridice începute prin încheierea contractului medical ca urmare a acordului de acceptare a medicului şi acordului scris şi informat al pacientului.

    Actul medical, exercitarea profesiei de medic, au la bază independenţa şi libertatea profesională, dreptul de decizie asupra hotărârilor cu caracter medical [art. 380 alin. (3), art. 381 alin. (1) şi (3)].

    Caracterul umanitar al profesiei de medic, respectul faţă de fiinţa umană, loialitatea faţă de pacient – principiile de etică şi deontologie medicală, justifică dreptul de opţiune acordat de lege medicului. Din acest punct de vedere profesia de medic este o profesie liberală.

    A doua dispoziţie a legii se referă la consimţământul pacientului, în termenii legii la acordul scris al pacientului11. Pentru a fi supus la metode de prevenţie, diagnostic şi tratament cu potenţial de risc pentru pacient, după explicarea lor de către medic, pacientului i se solicită acordul scris [art. 660 alin. (1)]12. În toate cazurile, acordul scris este prealabil oricărui tratament medical.

    În realitate, acordul pacientului reprezintă consimţământul exteriorizat, voinţa lui de a accepta asistenţa medicală, fiind îndreptăţit să nu‑l accepte. Prin excepţie de la principiul consensualismului care în legislaţia civilă guvernează forma consimţământului legiuitorul, în considerarea drepturilor pacientului şi a asigurării şi garantării protecţiei acestuia, înscrie expres în lege două condiţii speciale de validitate cu privire la formarea şi exprimarea consimţământului.

    Prima condiţie specială, de formă, are în vedere necesitatea acordului scris. Pentru a produce efecte juridice, în fapt, pentru formarea acordului de voinţe şi validitatea contractului medical, consimţământul pacientului trebuie să fie expres şi explicit, neechivoc şi neviciat. Pentru a îndeplini aceste trăsături şi pentru a fi la adăpost de o posibilă eroare ori de nerespectarea drepturilor pacientului, a dreptului la confidenţialitate, cea mai bună garanţie este aceea prin care legiuitorul cere expres împlinirea condiţiei scrise a consimţământului13.

    A doua condiţie specială impusă de lege priveşte valoarea juridică a conţinutului consimţământului, respectiv „acordul pacientului informat”. În vederea obţinerii consimţământului şi înainte de a începe orice act care priveşte integritatea fizică şi psihică a pacientului14, medicul este dator să explice acestuia toate aspectele privind scopul, beneficiile

    11 Capitolul III al Titlului XVI, ca şi art. 660 alin. (1) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii se referă expres la „acordul” pacientului. În sens strict juridic, este vorba despre consimţământul pacientului. 12 A se vedea Legea nr. 46/2003 privind drepturile pacientului publicată în M. Of. nr. 51 din 21 ianuarie 2003.13 Art. 660 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii ‑ (1) Pentru a fi supus la metode de prevenţie, diagnostic şi tratament, cu potenţial de risc pentru pacient, după explicarea lor de către medic, medic dentist, asistent medical/moaşă, conform prevederilor alin. (2) şi (3), pacientului i se solicită acordul scris. (2) În obţinerea acordului scris al pacientului, medicul, medicul dentist, asistentul medical/moaşa sunt datori să prezinte pacientului informaţii la un nivel ştiinţific rezonabil pentru puterea de înţelegere a acestuia. (3) Informaţiile trebuie să conţină: diagnosticul, natura şi scopul tratamentului, riscurile şi consecinţele tratamentului propus, alternativele viabile de tratament, riscurile şi consecinţele lor, prognosticul bolii fără aplicarea tratamentului. 14 Codul civil, în art. 61, garantează drepturile inerente fiinţei umane: (1) Viaţa, sănătatea şi integritatea fizică şi psihică a oricărei persoane sunt garantate şi ocrotite în mod egal de lege. (2) Interesul şi binele fiinţei umane trebuie să primeze asupra interesului unic al societăţii sau al ştiinţei –, iar în art. 64 reglementează inviolabilitatea corpului uman: (1) Corpul uman este inviolabil. (2) Orice persoană are dreptul la integritatea sa fizică şi psihică. Nu se poate aduce atingere integrităţii fiinţei umane decât în cazurile şi în condiţiile expres şi limitativ prevăzute de lege.

  • Drept privat8

    şi natura actului medical, durata tratamentului, diagnosticul, consecinţele şi riscurile previzibile asociate şi imprevizibile, orice informaţii ştiinţifice pe care le deţine cu privire la tratamentul şi intervenţiile care urmează a fi făcute. Informaţiile medicului sunt explicaţii concrete diferenţiate în raport de natura actului medical, de vârstă, grad de cultură, sex, gravitatea şi consecinţele actului medical15.

    În aceeaşi ordine de idei, pacientul trebuie să fie informat şi asupra unor alternative de tratament, a riscurilor acestora, dar şi asupra prognosticului bolii fără aplicarea tratamentului adică asupra refuzului acestuia. În fapt, după explicaţiile primite, pacientul semnează un formular (tipizat), acţiune în urma căreia se apreciază că pacientul este de acord cu începerea actului medical.

    Juridic vorbind, prin întâlnirea celor două consimţăminte, al medicului şi al pacientului, exprimate cu respectarea condiţiilor de validitate, se formează contractul medical, act juridic civil care produce efecte specifice şi constituie temeiul raportului juridic dintre medic şi pacient. 

    III. Reguli cu privire la exprimarea consimţământuluiCea mai simplă modalitate de încheiere a contractului medical este prin exteriorizarea

    consimţământului scris al pacientului informat, care este major şi are capacitate deplină de exerciţiu. Vârsta legală pentru exprimarea consimţământului este de 18 ani, după cum precizează expres art. 661 din lege, vârstă la care persoana devine majoră [art. 38 alin. (1) C. civ.] şi beneficiază de prezumţia existenţei discernământului.

    Ca regulă, actul medical nu poate începe, iar contractul medical nu se poate încheia în lipsa consimţământului pacientului informat sau al reprezentanţilor legali ai acestuia, sub sancţiunea răspunderii medicului curant [art. 662 alin. (1) teza I]. Cu toate acestea, acelaşi text legal (teza II) prevede excepţia fundamentată pe situaţii de urgenţă medicală, şi anume ipoteza în care pacientul este lipsit de discernământ, fie că este minor şi funcţionează prezumţia lipsei de discernământ, fie că este pus sub interdicţie judecătorească, iar reprezentantul legal sau ruda cea mai apropiată nu pot fi contactaţi, situaţie în care medical este îndreptăţit să acţioneze în interesul pacientului şi cu respectarea drepturilor acestuia. Per a contrario, încă o dată în toate cazurile în care nu se acţionează sub urgenţă, consimţământul reprezentantului legal sau al rudei cele mai apropiate este necesar [art. 662 alin. (1)].

    Art. 662 alin. (2) din lege reglementează asemănător alte două ipoteze întemeiate pe absenţa reprezentantului legal şi a rudei celei mai apropiate, sau pe urgenţa actului medical, astfel: a) dacă reprezentantul legal sau ruda cea mai apropiată nu pot fi contactaţi, medicul poate solicita autorizarea efectuării actului medical de către autoritatea tutelară, şi b) în situaţii de urgenţă, când intervalul de timp până la exprimarea consimţământului ar pune în pericol ireversibil sănătatea şi viaţa pacientului, medicul este îndreptăţit să acţioneze fără autorizarea autorităţii tutelare.

    15 În fapt, în unităţile sanitare (furnizorii de servicii medicale) există practica de a pregăti formulare tipizate pe specializări medicale şi pentru diferite boli şi tratamente care se dau spre citire şi semnare pacientului ori reprezentantului legal şi eventual, unui martor, formular care este semnat, alături de pacient, şi de medicul curant. Pe unele formulare semnează numai pacientul, nu şi medicul, considerându‑se că acordul acestuia este implicit ori că reiese din foaia de observaţie. Apreciem că este corectă practica prin care acelaşi formular tipizat cuprinde ambele consimţăminte, respectiv ambele semnături.

  • 9IosIf R. URs

    În privinţa exprimării consimţământului, prin „reprezentant legal”, prin „ruda cea mai apropiată” şi „în situaţii de urgenţă” expresiile utilizate de legiuitor primesc semnificaţia legală a materiilor respective.

    În acest sens reprezentarea legală are în vedere părinţii (părintele), tutorele sau curatorul [art. 40 alin. (2) şi art. 43 alin. (2) C. civ.].

    În lipsa reprezentantului legal este chemată să exprime consimţământul ruda cea mai apropiată. Expresia poate fi înţeleasă în două sensuri: ruda cea mai apropiată din lanţul de rudenie ca fiind singura cu drept de a se pronunţa (frate‑frate; fiu‑părinte) sau dreptul de a se pronunţa coboară, prin excludere, până la gradul de rudenie cel mai îndepărtat, clasa a patra, colateralii ordinari [art. 964 alin. (1) lit. d) C. civ.] în sensul că vorbim de cea mai apropiată rudă ce poate fi găsită mai rapid oricât de îndepărtat este gradul de rudenie; în opinia noastră acest ultim înţeles este avut în vedere deşi pot fi cazuri în care „ruda” nu‑şi cunoaşte victima ori este în relaţii de duşmănie cu aceasta. Deşi un soţ nu este rudă cu celălalt soţ credem că, în asemenea situaţii rolul soţului (consimţământul acestuia ar trebui reconsiderat prin raportare la o rudă care deşi este îndepărtată, devine, prin ipoteză, cea mai apropiată.

    Sintagma „situaţii de urgenţă” poate ridica probleme de apreciere din partea medicului; în opinia noastră situaţia de urgenţă este o „urgenţă medicală” astfel cum e definită în art. 92 alin. (1) lit. e) şi se interpretează conform prevederilor din lege16.

    În legătură cu exprimarea consimţământului de către minor Legea nr. 95/2006 în art. 661 reglementează două ipoteze în care aceştia îşi pot exprima consimţământul în absenţa părinţilor ori reprezentantului legal şi anume:

    ‑ în situaţii de urgenţă, când părinţii sau reprezentantul legal nu pot fi contactaţi, iar minorul are discernământul necesar pentru a înţelege situaţia medicală în care se află şi

    ‑ în situaţii medicale legate de diagnosticul şi/sau tratamentul problemelor sexuale şi reproductive, la solicitarea expresă a minorului în vârstă de 16 ani împliniţi.

    Legea nr. 95/2006, lege specială în raport cu Codul civil nu distinge nicio categorie de minori şi dispune cu titlu general (?) o regulă valabilă deopotrivă pentru toate categoriile de minori.

    Potrivit Codului civil sunt minori lipsiţi de capacitate de exerciţiu până la împlinirea vârstei de 14 ani [art. 43 alin. (1) C. civ.]; minori care au capacitate de exerciţiu restrânsă, de la vârsta de 14 ani până la împlinirea vârstei de 18 ani [art. 41 alin. (1) coroborat cu art. 38 alin. (2) C. civ.]; minori care dobândesc capacitate deplină de exerciţiu prin căsătorie pe care o păstrează şi în ipoteza în care căsătoria a încetat, a fost desfiinţată sau a fost anulată, dacă minorul a fost de bună credinţă la încheierea acesteia (art. 39 C. civ.); minori care au îndeplinit vârsta de 16 ani cărora instanţa de tutelă le recunoaşte anticipat capacitatea deplină de exerciţiu (art. 40 C. civ.).

    Faţă de diferenţa de regim judiciar între cele două acte normative urmează să acceptăm, deşi cu serioase rezerve, dispoziţiile legii speciale care de principiu derogă de la legea generală şi potrivit altui principiu de interpretare potrivit căruia legea nu distinge nici noi nu distingem.

    Astfel cum s‑a remarcat în literatura de specialitate17, ni se pare paradoxal ca minorul care are capacitate deplină de exerciţiu dobândită anticipat ori prin căsătorie să nu‑şi poată exprima consimţământul pentru încheierea contractului medical, în timp ce minorul chiar sub 14 ani să aibă această posibilitate şi ca atare, să încheie un contract medical. De asemenea în ordine raţională ni se pare dificil de acceptat ca în situaţii de urgenţă (astfel cum am văzut mai sus că pot fi definite), să fie stabilit „discernământul necesar” al minorului la care trimite art. 661 lit. a).

    16 A se vedea Titlul IV, Sistemul naţional de asistenţă de urgenţă şi de prim ajutor calificat”. 17 I. Vida‑Simiti, „Răspunderea civilă a medicului”, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2013, p. 41.

  • Drept privat10

    IV. Trăsături specifice contractului medicalContractul medical, după cum am văzut este actul juridic civil din care se naşte raportul

    juridic concret în temeiul căruia medicul are dreptul şi obligaţia să presteze serviciile medicale către pacient, în schimbul unei remuneraţii plătite de furnizorul de servicii medicale din fondul naţional unic de asigurări sociale [art. 220 alin. (2)] şi din sumele achitate cu titlu de coplată de către pacient [art. 221 alin. (1) lit. j), art. 231 lit. g)].

    1. Contractul medical are o figură juridică proprie şi produce efecte juridice specifice obiectului său, cu respectarea principiului forţei obligatorii a contractului valabil încheiat (art. 1270 C. civ.). Contractul supus atenţiei are o figură sui generis izvorâtă din sistemul de organizare a sănătăţii publice şi a asigurărilor sociale, din responsabilităţile şi obligaţiile autorităţilor statale privind garantarea finanţării şi protecţiei sănătăţii publice, din sistemul de contracte reglementat de Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii în cadrul căruia rolul principal îl are Casa Naţională de Asigurări de Sănătate (CNAS) ca instituţie publică autonomă, de interes naţional, cu personalitate juridică, care administrează şi garantează sistemul de asigurări sociale de sănătate (art. 276). În temeiul contractului cadru elaborat de CNAS, avizat de Ministerul Sănătăţii şi aprobat prin hotărâre de Guvern [art. 229 alin. (2)], casele de asigurări de sănătate încheie cu asiguraţii, fie direct, fie prin angajatori ori alte structuri, contractul de asigurare. În condiţiile legale actuale, încheierea contractelor de asigurări sociale este obligatorie şi se întemeiază pe raportul juridic dintre stat şi cetăţeni, la care statul participă prin Casa Naţională de Asigurări de Sănătate care asigură organizarea, funcţionarea şi administrarea sistemului de asigurări sociale de sănătate şi ocrotirea sănătăţii publice, iar cetăţenii participă în calitate de asiguraţi ca urmare a plăţii contribuţiei către fondul de asigurări sociale de sănătate, în condiţiile art. 222 alin. (1) şi art. 231 lit. g) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii.

    În acelaşi timp şi în considerarea aceluiaşi scop – asigurarea şi ocrotirea sănătăţii publice – casele de asigurări sociale de sănătate intră în relaţii contractuale cu furnizorii de servicii medicale, de dispozitive medicale şi de medicamente, adică cu unităţile sanitare publice ori private, evaluate, autorizate şi selectate în condiţiile legii [art. 254 alin. (1) lit. a)]18. La încheierea contractelor, furnizorii de servicii medicale au obligaţia să prezinte asigurarea de răspundere civilă pentru furnizor şi pentru personalul sanitar angajat, la nivelul limitelor de asigurare stabilite de CNAS cu avizul colegiilor profesionale, obţinută de la societăţi de asigurări autorizate de Autoritatea de Supraveghere Financiară [art. 255 alin. (4)]19. Pentru înţelegerea funcţionării acestui mecanism contractual, mai adăugăm faptul că în contractele încheiate de casele de asigurări sociale de sănătate cu furnizorii de servicii medicale, sunt cuprinse clauze pentru ambele părţi privind eficienţa şi calitatea serviciilor medicale, criteriile şi condiţiile de plată pentru diferite tipuri de servicii medicale (primară şi de specialitate ambulatorie, servicii în spitale publice ori private etc.), precum şi modalitatea de decontare a serviciilor [art. 259, art. 261 alin. (1)]20.

    Dincolo de funcţionalitatea acestui sistem de contracte (grup de contracte), când ne referim la consimţământul medicului pentru acceptarea pacientului şi încheierea contractului medical,

    18 A se vedea şi art. 254 alin. (1) lit. b) şi c).19 A se vedea: O.U.G. nr. 93/2012 publicată în M. Of. nr. 874/21 decembrie 2012.20 Despre natura juridică mixtă a raporturilor juridice născute din contractele încheiate de casele de asigurări de sănătate cu asiguraţii şi respectiv, cu furnizorii de servicii medicale, a se vedea: Iosif R. Urs, op. cit., supra, I. Vida‑Simiti, op. cit., p 38‑59; Georgiana Tudor „Răspunderea pentru culpa şi eroarea medicală”, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 39‑76.

  • 11IosIf R. URs

    avem în vedere şi un aspect specific acestui contract care priveşte relativitatea efectelor sale. Dacă de principiu, contractul produce efecte numai faţă de părţile contractante (art. 1280 C. civ.), efectele contractului medical, cel puţin în privinţa răspunderii civile, se extind şi asupra furnizorului de servicii medicale.

    Deşi răspunderea civilă a furnizorului de servicii medicale se întemeiază pe lege pentru prejudicii aduse pacienţilor în activitatea de prevenţie, diagnostic şi tratament, când acestea sunt consecinţa infecţiilor nosocomiale, a defectelor unor dispozitive şi aparate, a folosirii unor materiale expirate, a acceptării unor echipamente sau dispozitive medicale fără asigurarea prevăzută de lege, pentru nerespectarea reglementărilor interne ori pentru viciile ascunse ale unor echipamente ori substanţe medicamentoase [art. 655 alin. (1), art. 656, art. 657], totuşi legiuitorul reglementează răspunderea civilă a furnizorilor de servicii medicale în solidar cu personalul medical angajat pentru prejudiciile produse pacienţilor. Or, asemenea prejudicii pot fi aduse numai după încheierea contractului medical la care furnizorul de servicii medicale nu este parte, dar el este chemat să răspundă în solidar cu medicul. Care este temeiul răspunderii civile a furnizorului de servicii medicale în solidar cu medicul vinovat de producerea prejudiciului, parte în contractul medical? Potrivit art. 655 alin. (2), furnizorii răspund solidar în condiţiile legii civile. Sintagma „în condiţiile legii” civile ar putea însemna o răspundere a comitenţilor pentru fapta prepuşilor, dar forma răspunderii juridice pentru fapta altuia [art. 1349 alin. (3) C. civ.] este specifică răspunderii delictuale or, noi vorbim aici de răspundere civilă contractuală, respectiv răspunderea medicului (a personalului medical) pentru prejudicii aduse pacientului. Mai degrabă, în opinia noastră, extinderea răspunderii juridice asupra furnizorului de servicii medicale pentru prejudiciile aduse pacienţilor de personalul medical în exercitarea actului medical care se desfăşoară în temeiul contractului medical, se fundamentează pe existenţa raporturilor de muncă existente între medic şi angajator (furnizorul de servicii medicale).

    Medicul acţionează într‑o dublă calitate, de parte în contractual medical şi de angajat pe baza unui contract individual de muncă. Natura juridică dublă a raporturilor sale cu pacientul poate justifica răspunderea solidară la care se referă art. 655 alin. (2) din lege, respectiv pentru prejudicii izvorâte din eroare profesională (malpraxis), din neglijenţă sau imprudenţă, din nerespectarea reglementărilor privind confidenţialitatea, consimţământul informat, obligativitatea acordării asistenţei medicale, depăşirea limitelor competenţei, cu excepţia cazurilor de urgenţă medicală etc. Dacă acordul medicului semnatar al contractului atrage răspunderea solidară a tuturor persoanelor implicate în actul medical proporţional cu gradul de vinovăţie al fiecăruia [art. 654 alin. (1)], putem înţelege şi răspunderea solidară a furnizorilor de servicii medicale.

    În sensul celor arătate cu privire la răspunderea solidară a furnizorilor de servicii cu a medicului, ca de altfel cu privire la întreaga instituţie juridică a răspunderii juridice în domeniul sănătăţii, legiuitorul reglementează un sistem de limitare şi ocrotire a părţilor instituind pentru furnizorii de servicii obligativitatea asigurării de răspundere civilă atât pentru fapta proprie cât şi pentru personalul medical angajat, ca o condiţie necesară pentru încheierea contractului cu casa de asigurări [art. 255 alin. (4)].

    În afara acestei asigurări, medicul are obligaţia să încheie o asigurare de răspundere civilă profesională „o asigurare de malpraxis” pentru prejudiciile cauzate prin actul medical. Încheierea contractului de asigurare este o condiţie în vederea încheierii contractului individual de muncă.

    2. Contractul medical are ca obiect asistenţa medicală (operaţiunea juridică), în timp ce obiectul fiecărei obligaţii din conţinutul raportului juridic este distinct şi constă în prestaţia concretă la care s‑a angajat debitorul (asistenţă medicală primară; de urgenţă; intervenţii chirurgicale etc.).

  • Drept privat12

    Cu referire la obiectul obligaţiei trebuie observat că fiecare prestaţie îşi găseşte corespondent în considerarea contraprestaţiei celeilalte părţi. Prestarea actului medical, oricare ar fi el, se face în considerarea contraprestaţiei pacientului, respectiv a furnizorului de servicii medicale, adică în plata preţului serviciilor medicale. Din acest punct de vedere contractul medical are trăsături specifice în sensul că: în contractele încheiate de casele de asigurări sociale de sănătate cu furnizorii de servicii medicale sunt prevăzute, aşa cum am arătat mai sus, condiţiile de plată şi decontare a serviciilor medicale (art. 261 şi art. 262) din fondul de asigurări sociale constituit conform art. 265 alin. (1) din lege. Asemănător, în contractele încheiate între casele de asigurări sociale de sănătate şi asiguraţi sunt cuprinse clauze privind pachetul de servicii de bază şi lista corespunzătoare a serviciilor medicale şi modalităţile de plată utilizate în contractarea pachetului de servicii de bază. În contractele arătare mai sus este cuprinsă şi obligaţia asiguratului de a achita contribuţia datorată fondului, precum şi suma care reprezintă coplata personală pentru unele servicii medicale21. În aceste condiţii specifice sistemului contractual al asigurărilor sociale de sănătate se circumstanţiază prestaţia concretă a pacientului, adică plata serviciilor medicale (salariul sau onorariul medicului).

    În fapt, prestaţia pacientului debitor asigurat este îndeplinită de asigurator prin mijlocirea furnizorului de servicii.

    3. Contractul medical este un contract sinalagmatic, cu titlu oneros, solemn, intuitu personae, patrimonial, inter vivos, trăsături ce urmează a fi dezvoltate într‑o altă lucrare.

    REFERINŢE BIBLIOGRAFICE[1] Vida‑Simiti, I. (2013). Răspunderea civilă a medicului, Ed. Hamangiu, Bucureşti. [2] Tudor, G. (2010). Răspunderea juridică pentru culpa şi eroarea medicală, Ed. Hamangiu,

    Bucureşti. [3] Moldoveanu, A.T., Tratat de drept medical, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002. [4] Trif, A.B., Astărăstoae, V. (2000). Responsabilitatea juridică medicală în România, Ed. Polirom,

    Iaşi. [5] Turcu, I. (2010). Dreptul sănătăţii, Ed. Woltess Kluver, Bucureşti.[6] Iosif R. Urs, November 2015, The regulation of the contractual relations on public healt

    assitance through the social insurance system, publicat în vol. The International Conference „Education and Creativity for a Knowledge based Society, 19‑21, Titu Maiorescu University.

    [7] Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, republicată în M. Of. nr. 632 din 28 august 2015 cu o nouă numerotare a articolelor.

    [8] Legea nr. 46/2003 privind drepturile pacientului, publicată în M. Of. nr. 51 din 29 ianuarie 2003.

    [9] Statutul Colegiului Medicilor din România, din 30 martie 2012, publicat în M. Of. nr. 298 din 7 mai 2012.

    [10] Cadrul de deontologie medicală din 30 martie 2012, publicat în M. Of. nr. 298 din 7 mai 2012.

    [11] Codul civil, Legea nr. 287/2009, publicată în M. Of. nr. 511 din 24 iulie 2009.

    21 A se vedea art. 230 privind drepturile pacienţilor şi art. 231 privind obligaţiile acestora pentru a putea beneficia de drepturi; în art. 248 sunt cuprinse serviciile care nu sunt decontate de fond, contravaloarea acestora fiind suportată de asigurat, de unităţile care le solicită, de la bugetul de stat sau din alte instituţii

  • Despre asocierea în participaţie – de la Codul comercial la Codul civil

    Smaranda ANGHENIProf. univ. dr., Universitatea Titu Maiorescu, Facultatea de Drept

    [email protected]

    Rezumat

    Până la abrogarea codului comercial român de la 1887, abrogare intervenită prin Legea nr. 287/2009 de adoptare a Noului cod civil, asocierea în participaţiune a fost reglementată de legiuitor în art. 251-256 cod comercial, din care rezultă fără niciun echivoc că operaţiunea juridică avea caracter comercial. Astfel, un comerciant sau o societate comercială acorda uneia sau mai multor persoane sau chiar societăţi o participare la beneficiile sau pierderile uneia sau mai multor operaţiuni sau chiar asupra întregii activităţi de comerţ (art. 251 cod comercial). Datorită faptului că asocierea în participaţiune nu dobândea personalitate juridică deci nu avea calitatea de subiect de drept distinct de personalitatea juridică a fiecărui asociat, această operaţiune juridică a fost îmbrăţişată de comercianţi fiind des întâlnită în activitatea lor, exteriorizându-se fie sub denumirea „contract de asociere” sau „contract de asociere în participaţiune” sau chiar „contract de colaborare”. Evident că, în cazul în care contractul nu era numit „contract de asociere în participaţiune” şi nici nu era indicat temeiul legal, instanţa de judecată, în funcţie de conţinutul contractului a stabilit, de la caz la caz, natura juridică a acestuia.

    Cuvinte‑cheie: contract, participaţie, aport, beneficii, dizolvare, lichidare.

    În prezent, asocierea în participaţiune este reglementată de Codul civil în art. 1949‑1954, texte care se completează cu cele prevăzute în art. 1881‑1889 Cod civil în care sunt prevăzute dispoziţiile generale în materia contactului de asociere.

    Argumentele pe care se întemeiază această concluzie sunt, în primul rând, de interpretare sistematică, de ordonare (aşezare) a textelor legale şi, în al doilea rând, în funcţie de conţinutul acestora.

    Astfel, în privinţa locului dispoziţiilor care reglementează asocierea în participaţiune observăm că acestea sunt plasate de legiuitor în Codul civil Secţiunea a 3‑a din Capitolul VII intitulat Contractul de societate, capitol inserat în Titlul IX – Diferite contracte speciale. Aşadar, asocierea în participaţiune este o specie a contractului de societate căreia îi sunt aplicabile, în primul rând, dispoziţiile generale prevăzute de acesta. De altfel, dacă lecturăm conţinutul art. 1888 Cod civil, observăm că, după forma lor, societăţile pot fi: a) simple; b) în participaţie; c) în nume colectiv... etc. Dintre formele de societăţi prevăzute de Codul civil, societăţile simple şi în participaţie sunt reglementate de acesta, pentru celelalte regimul juridic fiind prevăzut prin legi speciale (în principal, Legea nr. 31/1990, legea societăţilor, republicată, cu modificările şi completările ulterioare).

  • Drept privat14

    Cadrul conceptul al contractului de asociere în participaţiePotrivit art. 1949 Cod civil „contractul de asociere în participaţie este contractul prin care

    o persoană acordă uneia sau mai multor persoane o participaţie la beneficiile şi pierderile uneia sau mai multor operaţiuni pe care le întreprinde”. Comparând această dispoziţie cu cea prevăzută în art. 251 Cod comercial (în prezent abrogat) se poate observa că, în prezent, legiuitorul defineşte asocierea în participaţiune ca fiind un contact, contract care poate fi încheiat de orice persoană fizică sau juridică pentru realizarea uneia sau mai multor operaţiuni.

    Prima precizare (observaţie) are se impune pentru conturarea unei definiţii a contractului de asociere în participaţie este legată de necesitatea completării dispoziţiei art. 1949 Cod civil cu cea din art. 1881 în care este definit contractul de societate. De altfel, şi sub imperiul reglementării Codului comercial, definiţiile formulate în doctrina de specialitate privitoare la asocierea în participaţiune se refereau şi la conţinutul art. 1491 din Cod civil de la 1864, în care era definit contractul de societate.

    Necesitatea completării dispoziţiilor cuprinse în art. 1494 Cod civil rezultă şi din celelalte texte care formează conţinutul instituţiei juridice a asocierii în participaţiune. Astfel, este absolut necesar ca, în definiţie, să se includă obligaţiile părţilor mai cu seamă că, în prezent, potrivit exprimării legiuitorului, asocierea în participaţie este un contract. Din acest punct de vedere, este absolut necesar să se prevadă că asociaţii participă cu bunuri, fie că sunt sume de bani, fie alte bunuri corporale sau incorporale sau chiar cu cunoştinţe de specialitate, prestări de servicii etc., pentru ca, în comun să se realizeze operaţiunea sau operaţiunile pe care doresc să le întreprindă. În aceste condiţii s‑ar înlătura şi posibilele interpretări eronate privind conţinutul şi efectele contractului de asociere cum ar fi, aceea că nu toţi asociaţii sunt obligaţi să aporteze ceva în cadrul asocierii, din moment ce definiţia prevăzută în art. 1949 Cod civil se referă la faptul că numai o persoană acordă uneia sau mai multor persoane o participaţie la beneficiile şi pierderile operaţiunii pe care o întreprinde.

    Trebuie să subliniem faptul că, ceea ce a vrut legiuitorul să evidenţieze în cadrul definiţiei legale este faptul că, în practică, este posibil ca numai unul dintre asociaţi să efectueze operaţiunea sau operaţiunile prevăzute în contract, ceilalţi urmând să participe la beneficiile şi să suporte pierderile ce rezultă din această sau aceste operaţiuni. Această concluzie nu exclude obligaţia pe care o are fiecare asociat dea participa cu „ceva” în cadrul asocierii.

    Mai mult decât atât, în opinia noastră, deşi legiuitorul în actualul Cod civil subliniază caracterul contractual al asocierii, totuşi, din definiţia dată în art. 1949 rezultă că a avut în vedere rezultatul operaţiunii sau al operaţiunilor pentru care s‑a realizat asocierea, respectiv împărţirea beneficiilor şi suportarea pierderilor, evidenţiindu‑se scopul pentru care s‑a constituit asocierea, chiar dacă aceasta nu dobândeşte personalitate juridică.

    În aceste condiţii, coroborând dispoziţiile cuprinse în art. 1949, în art. 1952 (regimul aporturilor) şi urm. cu cele din art. 1881 Cod civil, se poate defini asocierea în participaţie ca fiind contractul prin care două sau mai multe persoane (fizice şi/sau juridice) se obligă să participe cu bunuri, servicii, cunoştinţe de specialitate la realizarea în comun a uneia sau mai multor operaţiuni urmând să împartă beneficiile şi să suporte pierderile în condiţiile stabilite în contract sau prevăzute de lege.

    În legătură cu cadrul conceptual al asociaţiei în participaţiune se impun următoarele precizări:

    Deşi asocierea în participaţie este definită prin componenta contractuală, totuşi, trebuie să evidenţiem faptul că asocierea în participaţie este o entitate, o structură, o formă de societate, este adevărat, fără personalitate juridică, entitate care are un patrimoniu „de facto” format din

  • Smaranda anGHEnI 15

    aporturile asociaţilor, din bunurile dobândite, chiar dacă acestea aparţin din punct de vedere juridic unuia dintre asociaţi sau în coproprietate ori în folosinţă comună.

    Componenta instituţională, structurală, justifică existenţa unui regim juridic amenajat de legiuitor, în legătură cu aporturile asociaţilor, în legătură cu aporturile asociaţilor, în legătură cu funcţionarea, respectiv administrarea şi reprezentarea asocierii în relaţiile cu terţii şi, mai cu seamă, aspectele legate de dizolvarea şi de lichidarea asocierii care, evident, vizează patrimoniul „de facto” al asocierii. Totodată şi din punct de vedere fiscal, asocierea în participaţie are reglementări speciale [art. 28 alin. (1) din Cod fiscal] text potrivit căruia, „În cazul unei asocieri fără personalitate juridică, veniturile şi cheltuielile înregistrate se atribuie fiecărui asociat, corespunzător cotei de participare în asociere”.

    De asemenea, din punct de vedere contabil, asociaţii au obligaţia de a înregistra în contabilitate veniturile obţinute şi cheltuielile efectuate în cadrul asocierii. În acest sens au decis şi instanţele judecătoreşti.

    Caracterele juridice ale contractului de asociere în participaţieBazându‑se pe certitudinea legală că asocierea în participaţie are natură contractuală,

    caracterele juridice sau trăsăturile contractului de asociere în participaţie sunt următoarele:a) Contractul de asociere în participaţie este un contract numit fiind reglementat în mod

    expres în dispoziţiile art. 1949‑1954 Cod civil. Cu toate acestea, dispoziţiile prevăzute în textele menţionate trebuie să fie completate cu cele privitoare la contractul de societate (în general), respectiv art. 1881‑1889, care înlocuiesc, după caz, voinţa părţilor. Astfel, potrivit art. 1954 Cod civil „Cu excepţia dispoziţiilor prevăzute la art. 1949‑1953, convenţia părţilor determină forma contractului, întinderea şi condiţiile asocierii, precum şi clauzele de dizolvare şi lichidare a acesteia.”

    b) Contractul de asociere în participaţie este un contract bilateral în care părţile se obligă una faţă de cealaltă să aducă un anumit bun sau să presteze un anumit serviciu în cadrul asocierii să şi suporte eventualele pierderi care rezultă din operaţiunile pentru care se constituie asocierea în participaţie.

    c) Contractul de asociere în participaţie este un contract cu titlu oneros deoarece fiecare parte contractantă care dobândeşte calitatea de asociat urmăreşte realizarea unui beneficiu, câştig (profit).

    d) Contractul de asociere în participaţie este un contract comutativ, deoarece părţile (asociaţii) cunosc, din momentul încheierii contractului, existenţa obligaţiilor şi a drepturilor corelative, chiar dacă, întinderea, determinarea concretă a cuantumului beneficiilor şi a pierderilor depinde de rezultatele operaţiunilor întreprinse în cadrul asocierii. Este suficient să se stabilească procentual modul de participare la beneficii şi pierderi pentru a imprima contractului caracterul comutativ.

    e) Contractul de asociere în participaţie este un contract, de regulă, cu executare succesivă dar poate fi şi cu executare dintr‑o dată „uno ictu” pentru o sigură operaţiune executată la un singur termen.

    f) Contractul de asociere în participaţie este un contract consensual, forma scrisă fiind o condiţie „ad probationem”. Această concluzie rezultă în mod explicit din conţinutul art. 1950 Cod civil, în care legiuitorul dispune: „Contractul se probează numai prin înscris”. Aşadar, contractul de asociere în participaţie este valabil, potrivit art. 1240 Cod civil şi dacă se încheie în mod verbal, numai că, nu poate fi dovedit decât dacă s‑a încheiat în formă scrisă.

  • Drept privat16

    Mai mult decât atât, dacă printre bunurile aportate în cadrul asocierii sunt bunuri imobile sau alte drepturi reale imobiliare, potrivit art. 1883 alin. (2) Cod civil, contractul trebuie să se încheie în formă autentică, chiar dacă, asociatul care aportează acest bun rămâne proprietarul imobilului sau rămâne titularul dreptului real imobiliar aportat. Această concluzie se desprinde din interpretarea art. 1883 alin. (2) unde legiuitorul nu distinge după cum societatea este cu sau fără personalitate juridică.

    g) Contractul de asociere în participaţie este un contract „intuitu personae”, încheindu‑se între persoane ale căror relaţii se bazează pe încredere. Din acest punct de vedere, asocierea în participaţie se aseamănă cu societatea simplă şi cu societăţile de persoane, existând cauze specifice de dizolvare, precum şi posibilitatea retragerii sau excluderii unui asociat pentru cauzele (motivele) prevăzute în contract şi/sau în lege (art. 1927‑1929 Cod civil). Această concluzie se întemeiază pe dispoziţia prevăzută în art. 1889 alin. (4) din care rezultă, că raporturile dintre asociaţi sunt generate de regulile aplicabile societăţii simple, reguli valabile pentru entităţile asociative fără personalitate juridică.

    Părţile contractului de asociere în participaţieAvând în vedere conţinutul art. 1949 Cod civil, părţi în contractul de asociaţie în participaţie

    poate fi orice persoană fizică sau juridică, deosebindu‑se astfel, de asocierea în participaţiune prevăzută anterior de Codul comercial.

    Aşadar, în condiţiile actuale legislative, asocierea în participaţie nu mai este „creaţia” comercianţilor (persoane fizice sau societăţi comerciale) care încheiau contractul pentru realizarea unor operaţiuni de „comerţ”.

    Cu toate acestea, practica, realităţile economice anterioare şi prezente arată că asocierea în participaţiune este o instituţie juridică utilizată de profesioniştii‑comercianţi, fie că aceştia sunt persoane fizice autorizate, întreprinderi individuale sau întreprinderi familiale, fie că sunt societăţi constituite potrivit Legii nr. 31/1990, republicată cu modificările şi completările ulterioare.

    Persoanele fizice sau juridice care se asociază dobândesc calitatea de asociaţi sau părţi contractante iar asociatul care va încheia actele juridice cu terţe persoane va putea fi denumit asociat „titular” sau asociatul „administrator” al asocierii.

    În privinţa capacităţii juridice a persoanei fizice care se asociază considerăm că, în principiu, orice persoană fizică are capacitatea de folosinţă pentru a încheia un contract de asociere în participaţie, iar în privinţa capacităţii de exerciţiu, este firesc ca persoana care se asociază să aibă capacitate de exerciţiu deplină atâta vreme cât se obligă să aducă în asociere un anumit bun din patrimoniul propriu sau să presteze un serviciu.

    Referitor la persoanele juridice, în principiu, toate persoanele juridice pot încheia contracte de asociere în participaţie, chiar şi statul. Practica a demonstrat faptul că asocierea în participaţiune a fost unul dintre mijloacele juridice profitabile pentru primării care au pus la dispoziţie, în cadrul asocierii, unor persoane fizice sau societăţi comerciale, spaţii comerciale, acestea din urmă aducând fonduri băneşti necesare pentru desfăşurarea în comun a unor operaţiuni comerciale.

    Delimitarea asocierii în participaţie de societatea simplăInteresul teoretic, dar mai cu seamă practic, al delimitării celor două entităţi juridice – asocierea

    în participaţie şi societatea simplă – constă în faptul că pentru ambele regimul juridic este „amenajat” de Codul civil.

  • Smaranda anGHEnI 17

    Mai mult decât atât, există numeroase elemente de asemănare, chiar identice, privind regimul juridic al fiecăreia, cum ar fi: felul aporturilor asociaţilor, participarea la beneficii şi pierderi, dizolvarea, lichidarea societăţii simple sau asocierii în participaţie.

    Pe de altă parte, ambele structuri asociative au reglementări comune, respectiv cele privitoare la dispoziţiile generale aplicabile contratului de societate, dispoziţii prevăzute în art. 1881‑1889 Cod civil.

    Cu toate acestea, între cele două instituţii juridice există şi deosebiri care le justifică autonomia.

    Astfel, dacă asocierea în participaţie, în toate cazurile, este lipsită de personalitate juridică, societatea simplă se poate transforma ulterior într‑un subiect distinct de drept.

    În al doilea rând, în cazul societăţii simple există capital social format din totalitatea aporturilor asociaţilor, capital social inexistent în cazul asocierii în participaţie. Totodată, în cazul societăţii simple, capitalul social este divizat în părţi de interes transmisibile în condiţiile prevăzute în contractul de societate sau în lege (art. 1901 Cod civil).

    Regimul juridic al asocierii în participaţie Aşa cum rezultă din interpretarea art. 1954 Cod civil, regimul juridic al asocierii în

    participaţie este prevăzut în mod expres în art. 1949‑1953 Cod civil, texte care prevăd cadrul contractual al asocierii în participaţie (art. 1949), forma scrisă a contractului (art. 1950), lipsa personalităţii juridice (art. 1951); regimul aporturilor asociaţilor (art. 1952); raporturile dintre asociaţi şi faţă de terţi (art. 1953). Celelalte aspecte privitoare la forma contractului, întinderea şi condiţiile asocierii, precum şi cauzele de dizolvare şi lichidare a acesteia se determină prin convenţia părţilor.

    În privinţa cadrului contractual al asocierii şi a formei scrise a contractului aspectele au fost deja dezvoltate în secţiuni anterioare.

    Referitor la lipsa personalităţii juridice a asocierii în participaţie este important de evidenţiat faptul că, nefiind un subiect distinct de drept, terţa persoană nu are nici un drept faţă de asociere şi nici nu se poate obliga decât faţă de asociatul cu care a contractat.

    Aşadar, asociaţia nu răspunde faţă de terţele persoane deoarece nu are un patrimoniu propriu chiar dacă, în fapt, pentru realizarea obiectului său, asocierea are un patrimoniu „de fapt” format, în primul rând, din aporturile asociaţilor. Aşa cum am mai menţionat, fiecare asociat are obligaţia evidenţierii în contabilitatea proprie a veniturilor şi cheltuielilor realizate din asociere şi, în plus, trebuie să‑şi îndeplinească obligaţiile fiscale.

    Deşi nu are personalitate juridică, totuşi, asocierea poate avea şi are structuri proprii de administrare, administratorul fiind asociatul care încheie contracte cu terţele persoane, comunică celuilalt sau celorlalţi asociaţi deconturile privind situaţia veniturilor şi cheltuielilor.

    Totodată, este important de evidenţiat faptul că, neavând personalitate juridică asocierea nu poate avea calitate procesuală ci numai asociatul – administrator care a contractat cu terţele persoane sau în lipsa acestuia, oricare dintre asociaţi sau toţi asociaţii.

    Regimul juridic al aporturilor asociaţilor Asociaţii au obligaţia de a aduce în cadrul asocierii, cu titlu de aport, bunuri care pot să

    constea în numerar (lichidităţi), bunuri în natură corporale sau incorporale (brevet de invenţie, marcă de produs etc.), creanţe şi chiar servicii (muncă), cunoştinţe de specialitate.

  • Drept privat18

    Potrivit art. 1952 alin. (1) Cod civil „Asociaţii rămân proprietarii bunurilor puse la dispoziţia asociaţiei”.

    Cu toate acestea, potrivit alin. (2) al aceluiaşi text legal, asociaţii pot conveni ca bunurile aduse în asociere, precum şi cele obţinute în urma folosirii acestora să devină proprietate comună.

    Totodată, potrivit alin. (3) al art. 1952, părţile (asociaţii) pot conveni ca bunurile aduse în cadrul asocierii „puse la dispoziţia asocierii” pentru realizarea obiectului asocierii, pot trece, în tot sau în parte, în proprietatea unuia dintre asociaţi, în condiţiile stabilite prin contract şi, evident, cu respectarea formalităţilor prevăzute de lege.

    În contractul de asociere părţile (asociaţii) pot stipula ca, în momentul încetării asocierii, asociaţii să redobândească în natură bunurile aduse în asociere [art. 1951 alin. (4)].

    Aşadar, din conţinutul acestor texte rezultă că, debitorul a avut în vedere numai situaţia când asociaţii aduc, cu titlu de aport, numai bunuri care se află în proprietatea acestora. Cu toate acestea, asociaţii pot aduce în asociere bunuri pe care ei înşişi le au în folosinţă, evident, dacă există acordul proprietarului.

    Raporturile dintre asociaţi şi faţă de terţele persoaneÎn conformitate cu art. 1953 al Codului civil, asociaţii încheie acte juridice cu terţe persoane

    în nume propriu chiar dacă acţionează pe contul asocierii, adică, pentru realizarea obiectului asocierii.

    În situaţia în care un asociat acţionează în numele asociaţiei, toţi ceilalţi asociaţi răspund în mod solidar faţă de terţele persoane [art. 1953 alin. (2)] ceea ce înseamnă că, oricare dintre asociaţi poate fi urmărit de către terţi pentru executarea obligaţiilor asumate de oricare dintre ei, ori pentru acoperirea prejudiciului cauzat terţelor persoane.

    În privinţa terţului cu care un asociat a încheiat contracte, acesta (terţul) va răspunde numai faţă de asociatul cu care a încheiat contractul, cu excepţia cazului când asociatul a declarat, l‑a informat pe terţ despre faptul că acţionează în numele asocierii [art. 1953 alin. (3) Cod civil].

    Ca măsură de garanţie faţă de terţele persoane legiuitorul prevede în art. 1953 alin. (4) Cod civil inopozabilitatea faţă de terţi a clauzei contractuale prin care asociaţii îţi limitează răspunderea în raporturile încheiate cu aceştia.

    Participarea la beneficii şi pierderiModul de participare la beneficii şi pierderi a fiecărui asociat este o clauză obligatorie în

    contractul de asociere, fiind chiar de natura şi esenţa contractului, rezultând din definiţia prevăzută de legiuitor în art. 1949 Cod civil.

    Cu toate acestea, singura dispoziţie în care legiuitorul „atinge” acest aspect este cea prevăzută în art. 1953 alin. (5), prin care dispune că „Orice clauză care stabileşte un nivel minim garantat de beneficii pentru unul sau unii dintre asociaţi este considerată nescrisă”, deoarece clauza ar putea fi calificată „clauză leonină”.

    Prin inserarea acestei dispoziţii în Codul civil se înlătură acea practică prin care unul dintre asociaţi primea o sumă minimă de bani cu titlu de beneficii în fiecare an, indiferent de existenţa sau nu a beneficiilor (profitului).

    Sub incidenţa fostului Cod comercial, instanţele judecătoreşti au pronunţat soluţii diferite în legătură cu acea clauză contractuală prin care un asociat s‑a obligat să plătească lunar celuilalt o sumă minimă garantată, considerându‑se, că este o clauză „leonină” deoarece i se

  • Smaranda anGHEnI 19

    asigură asociatului respectiv participarea numai la beneficii nu şi la pierderi, sancţiunea fiind potrivit art. 1513 din Codul civil de la 1864 – nulitatea absolută.

    În alte soluţii instanţa supremă a considerat că nu este clauză leonină deoarece, asociatului beneficiar al clauzei i s‑a garantat un venit (profit) minim neînsemnând că nu participă şi la pierderile operaţiunii asocierii.

    Participarea la beneficiile şi pierderile asocierii trebuie să se stabilească de către asociaţi în cuprinsul contractului.

    În lipsa aceste prevederi contractuale, în mod obişnuit, contractul nu este valabil încheiat lipsindu‑i un element esenţial – participarea la beneficii şi pierderi. Cu toate acestea, interpretând dispoziţiile privind asocierea în participaţie prin prisma reglementărilor privind contractul de societate, în general, şi al societăţii simple, în special, se poate stabili şi de către instanţă modul de participare la beneficii şi pierderi. Astfel, dacă în contract nu s‑a prevăzut numai participarea la beneficii aceeaşi proporţie există şi cu privire la pierderi, ceea ce înseamnă că voinţa părţilor poate fi completată cu dispoziţiile prevăzute în art. 1902 Cod civil aplicabile societăţii simple.

    Dacă nu există nici măcar această prevedere contractuală, participarea la beneficii şi pierderi se va face în funcţie de valoarea aportului fiecărui asociat.

    În situaţia în care aportul unui asociat constă în prestaţii sau cunoştinţe specifice, partea la profit şi pierderi al acesteia este egală cu cea a asociatului care a contribuit cu aportul cel mai mic, pentru că nu s‑a convenit altfel [art. 1902 alin. (2) teza a II‑a].

    Dizolvarea şi lichidarea asocierii în participaţieCauzele de dizolvare precum şi modalitatea de lichidare a asocierii în participaţie se

    stabilesc prin contractul de asociere care se completează cu dispoziţiile prevăzute în art. 1930 şi 1938 Cod civil privind încetarea contractului de societate şi dizolvarea societăţii precum şi cele din art. 1941‑1948 Cod civil privind lichidarea societăţii.

    REFERINŢE BIBLIOGRAFICE[1] Rebreanu V. (2009). Asociaţiunea în participaţiune între tradiţie şi actualitate, în Revista

    de Drept comercial, nr. 4/1995.[2] Florescu D.A.P., Popa R., Mrejeru Th. (2009). Contractul de asociere în participaţiune,

    Ed. Universul Juridic. [3] Dimitriu Al. (2009). Codul comercial adnotat, Ed. C.H. Beck, Bucureşti.[4] Cărpenaru St.D., Stănciulescu L., Nemeş V. (2009), Contracte civile şi comerciale,

    Ed. Hamangiu, Bucureşti.[5] Cucu C., Gavriş M. (2008), Contractele comerciale. Practică judiciară, ed. a 2‑a, Ed. Hamangiu,

    Bucureşti.[6] I.C.C.J., secţ. com., dec. nr. 1177/2004, www.legalis.ro. [7] C.S.J., secţ. com., dec. nr. 1851/2003, www.legalis.ro; I.C.C.J., secţ. com. dec. nr. 3753/2005,

    www.scj.ro. [8] C.S.J., sect. com., dec. nr. 1035/2003, în www.legalis.ro; idem, dec. nr. 546/1995 şi

    dec. nr. 1074/2000.[9] I.C.C.J., sect. com., dec. nr. 79 din 14 ianuarie 2010, în Buletinul Jurisprudenţei, 2010,

    Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011.[10] I.C.C.J., secţ. com., dec. nr. 713 din 18 februarie 2005, în Buletinul Jurisprudenţei, Culegere

    de decizii pe anul 2005, Ed. C.H. Beck, 2006.

  • Aspecte procedurale referitoare la invocarea prescripţiei dreptului de a obţine executarea silită

    Nicolae‑Horia ŢIŢUniversitatea „Alexandru Ioan Cuza” din Iaşi, Facultatea de Drept

    horia.tit@gmail. com

    Rezumat

    Odată cu intrarea în vigoare a noului cod civil şi a noului cod de procedură civilă a fost instituit un regim juridic al prescripţiei dreptului de a obţine executarea silită diferit de cel anterior, în sensul în care prescripţia nu operează de drept, ci doar la cererea persoanei interesate. Articolul analizează sfera persoanelor care pot invoca prescripţia, precum şi modalităţile procedurale de invocare a acesteia .

    Cuvinte‑cheie: executare silită, prescripţie, contestaţie la executare, decădere

    IntroducereAnsamblul reglementărilor referitoare la prescripţie cuprinse în Codul civil (CC) şi în

    Codul de procedură civilă (CPC) configurează un regim juridic al prescripţiei dreptului de a obţine executarea silită alcătuit din norme preponderent dispozitive. Conform acestui regim juridic, părţile pot stabili, prin acordul lor de voinţă, importante elemente referitoare la prescripţie (durata termenului, momentul de la care începe să curgă, cauze de suspendare şi de întrerupere), în limitele stabilite de lege în acest sens. Prescripţia îşi păstrează caracterul legal, fiind o instituţie pe care legea o reglementează atât prin norme imperative (cum ar fi, spre exemplu, interzicerea conferirii de cale convenţională a caracterului imprescriptibil al unui drept considerat de lege prescriptibil), cât şi dispozitive, ceea ce dă prilejul unor consideraţii în legătură cu caracterul relativ sau absolut al regimului juridic al prescripţiei. Cert este că, potrivit acestui regim juridic, părţile pot stabili, prin acordul lor de voinţă, doar acele aspecte referitoare la prescripţie cu privire la care legea le dă dreptul să dispună, şi numai în condiţiile prevăzute în mod expres de lege, sub sancţiunea nulităţii absolute [art. 2515 alin. (6) CPC].

    Caracterul relativ al regimului juridic al prescripţiei este sugerat şi de normele care reglementează regimul procedural al invocării acesteia. Astfel, potrivit art. 2512 alin. (1) CC, prescripţia poate fi opusă numai de cel în folosul căruia curge, personal sau prin reprezentant şi fără a fi ţinut să producă vreun titlu contrar sau să fi fost de bună credinţă. De asemenea, potrivit art. 707 alin. (1) CPC, prescripţia nu operează de drept, ci numai la cererea persoanei interesate. Analizând această chestiune din perspectiva dreptului de a obţine executarea silită, se pune problema de a determina sfera persoanelor interesate care ar putea invoca prescripţia, precum şi de a determina calea procedurală specifică în acest sens. Sub acest aspect, dispoziţiile cuprinse în CPC sunt lapidare, nefiind precizată modalitatea în care persoana interesată ar

  • Nicolae‑Horia ŢiŢ 21

    putea invoca prescripţia şi nici termenul în care aceasta ar trebui invocată. Având în vedere dispoziţiile art. 2516 CC şi ale art. 711 CPC, reglementările cuprinse în CPC urmează a se completa cu cele ale CC, în măsura în care primele nu ar fi îndestulătoare pentru stabilirea regimului juridic al unei anumite chestiuni referitoare la prescripţie.

    În lipsa unei reglementări exprese cu privire la calea procedurală prin intermediul căreia poate fi invocată prescripţia şi la termenul sau momentul la care persoana interesată o poate invoca, se pune problema de a găsi varianta de interpretare care să acomodeze cât mai bine soluţia legislativă prevăzută de art. 2513 CC cu specificul activităţii procesuale de executare silită. Cu al