Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

54
Concurenţa în procedurile de achiziţii publice Buletin al conferinţei desfăşurate între 10 - 12 iunie 2015, în cadrul proiectului „Îmbunătăţirea aplicării legii concurenţei în România. Conferinţe specializate pentru judecători europeni” Co-finanţat de Comisia Europeană în cadrul programului „Justiţie Civilă” Publicaţia reprezintă strict opiniile autorilor. Comisia Europeană nu este responsabilă pentru felul în care ar putea fi folosite informaţiile conţinute.

Transcript of Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Page 1: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Concurenţa în procedurile

de achiziţii publice

Buletin al conferinţei desfăşurate între 10 - 12 iunie 2015,

în cadrul proiectului„Îmbunătăţirea aplicării legii concurenţei în România.Conferinţe specializate pentru judecători europeni”

Co-finanţat de Comisia Europeană în cadrul programului „Justiţie Civilă”

Publicaţia reprezintă strict opiniile autorilor.Comisia Europeană nu este responsabilă pentru felul în care ar putea fi folosite informaţiile conţinute.

Page 2: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice
Page 3: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Cuprins

Introducere

Concurenţa în achiziţii. Încălcări complexe ale normelor de concurenţă europene şi naţionale Cristina Butacu

Procedurile de concurenţă în achiziţii publice – remedii şi căi de atac Mark Clough QC

Achiziţiile publice între cerere şi ofertă Silviu-Cristian Popa

Rolul Consiliului Concurenţei în combaterea licitaţiilor trucate Graţiela Gheorghe

Raportarea amenzii la valoarea vânzărilor în cazul cartelurilor în UE Alexandru Biolan

Respectarea legislaţiei privind achiziţiile publice în contractele cu finanţare europeană. Jurisprudenţa relevantă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie Eugenia Marin

1

14

2

16

24

27

31

Page 4: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice
Page 5: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Buletin al proiectului „Îmbunătățirea aplicării legii concurenței în România. Conferințe specializate pentru judecători europeni”

1

Prima conferință a proiectului „Îmbunătățirea aplicării legii concurenței în România. Conferințe specializate pentru judecători europeni” a avut loc între 10 și 12 iunie 2015, la Constanța. Tema principală a conferinței de la Constanța – prima dintr-o serie de trei - a fost concurența în procedurile de achiziții publice. Participanții au fost cu precădere judecători, procurori, persoane din spațiul academic, toți parte din grupul țintă pe care îl are proiectul. Proiectul este derulat de Freedom House România (FHR), finanțator principal este Comisia Europeană – DG Competition, cofinanțatori - Consiliul Concurenței și FHR, parteneriat completat de Institutul Național al Magistraturii.

Temele abordate în 11 iunie 2015 au fost: „Achiziţiile publice între cerere şi ofertă” (prezentare susținută de Silviu Popa - preşedinte complet, membru Colegiu, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor), „Respectarea legislaţiei privind achiziţiile publice în contractele cu finanţare europeană. Jurisprudenţa relevantă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie” (Eugenia Marin, judecător, Înalta Curte de Casație și Justiție).

Temele abordate în 12 iunie, cea de-a doua zi de conferință, au fost: „Concurența în achiziții: încălcări complexe ale normelor de concurență europene și naționale” (Cristina Butacu, formator în cadrul Institutului Național al Magistraturii), „Concurența în achizițiile publice: obstacole juridice și remedii” (Mark Clough, avocat senior în cadrul Dentons Brussels), „Prevenția – activitate importantă în combaterea licitațiilor trucate” (Grațiela Gheorghe – director, Direcția Licitații și Petiții, Consiliul Concurenței), „Valoarea vânzărilor în cazurile europene privind cartelurile” (Petre Alexandru Biolan – membru al Direcției Juridice din cadrul Comisiei Europene, Departamentul Concurență).

Următorul eveniment al proiectului va avea loc în noiembrie și va prezenta principalele elemente ale aplicării private a regulilor de concurență ale UE, în timp ce conferința din 2016 se va axa pe rolul judecătorilor naționali în aplicarea regulilor europene de concurență și cooperarea dintre autoritățile reglementatoare și actorii judiciari.

Introducere

Page 6: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Concurența în procedurile de achiziții publice

2

Cristina Butacu deține funcția de Director al Direcţiei Juridic-Contencios, Consiliul Concurenţei, începând din 2002. În prezent, raporturile de serviciu cu Consiliul Concurenței sunt suspendate la cerere pe o durată de 2 ani, pentru motive personale. În calitate de director, Cristina Butacu a coordonat activitatea Direcției Juridic-Contencios, constând, în principal, în asigurarea consultanței juridice compartimentelor autorității și reprezentarea intereselor acesteia în fața instanțelor de judecată, supervizând actele pregătite în procedura judiciară în cazurile de concurență și ajutor de stat. O altă activitate importantă a Direcției constă în avizarea din punct de vedere legal a actelor administrative și a altor acte cu caracter juridic, inclusiv a actelor administrative cu caracter normativ adoptate de Consiliul Concurenței în aplicarea legii concurenței și legii ajutorului de stat.

Din 2004, doamna Butacu este formator al Institutului Național al Magistraturii, calitate în care a participat la numeroase seminarii, mese rotunde și conferințe organizate în cadrul programului de formare continuă a magistraților în materia concurenței și ajutorului de stat.

În experiența sa de peste 17 ani în cadrul autorității de concurență, Cristina Butacu a publicat numeroase articole în reviste de specialitate, precum Revista Româna de Drept European, Revista de drept comercial, Dreptul, Curierul Judiciar și Profil: Concurență. În 2005 a publicat la Editura All Beck lucrarea „Legislația concurenței. Comentarii și explicații.”

Acest text este un rezumat al prezentării sale din cadrul primei conferințe a proiectului.

Concurenţa în achiziţii. Încălcări complexe ale normelor de concurenţă europene şi naţionale

Cristina Butacu, Formator Institutul Naţional al Magistraturii

I. Cadrul legal

Articolul 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (TFUE).

Regulamentul Consiliului UE nr.1/2003 de punere în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute în articolele 81 și 82 din tratat (actualele art. 101 şi 102 din TFUE).

Regulamentele, orientările, notele şi comunicările adoptate de Comisia Europeană în aplicarea normelor de concurenţă cu privire la exceptarea prevăzută de art. 101 alin. (3) din TFUE, piaţa relevantă, politica de clemenţă, regimul angajamentelor, procedura de settlement, regimul sancţionator etc.

Page 7: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Buletin al proiectului „Îmbunătățirea aplicării legii concurenței în România. Conferințe specializate pentru judecători europeni”

3

II. Concurenţa – principiu de bază în materia achiziţiilor publice

Promovarea concurenţei între întreprinderi reprezintă, potrivit prevederilor OUG nr. 34/2006, scopul primordial al legislaţiei achiziţiilor publice, aplicarea acesteia în concordanţă deplină cu principiul nediscriminării şi tratamentului egal, precum şi cu principiul transparenţei fiind de natură a da efect util principiului concurenţei efective în cadrul procedurilor de atribuire.

În primul rând, întreprinderile care participă la diverse proceduri de achiziţii sunt obligate să respecte normele de concurenţă europene şi naţionale. Aceasta implică manifestarea unei concurenţe efective între întreprinderi concurente sau potenţial concurente în toate etapele procedurii de atribuire. Prin urmare, întreprinderile respective trebuie să evite orice fel de contact între ele în legătură cu obiectul unei achiziţii, păstrându-şi independenţa decizională efectivă în confruntarea pe care o presupune adjudecarea contractului.

În al doilea rând, instituţiile publice având calitatea de autoritate contractantă sunt obligate de legislaţia achiziţiilor publice să parcurgă procedurile de atribuire astfel încât principiul concurenţei efective să nu fie înfrânt. De altfel, potrivit prevederilor art. 8 din Legea concurenţei, instituţiile publice implicate în proceduri de achiziţii publice, în mod direct sau indirect, prin organisme sau întreprinderi asupra cărora îşi exercită controlul, sunt obligate să respecte

principiile unei concurenţe efective, fiind prohibită intervenţia lor în operaţiunile de piaţă de natură a afecta mediul concurenţial. Astfel, instituţiile publice sunt obligate să organizeze procedurile de achiziţii în deplină transparenţă şi fără discriminare, dând întreprinderilor interesate şanse egale la adjudecarea contractului. Totodată, instituţiile publice trebuie să asigure condiţii concurenţiale pe piaţă şi prin durata pe care atribuie un contract, fiind îndeobşte cunoscut faptul că o durată excesivă a contractului, fără o justificare obiectivă ce ţine de particularităţile pieţei, precum investiţiile necesare pentru prestarea serviciului obiect al procedurii, poate avea un efect de închidere a pieţei. Acest efect semnifică, pe de o parte, pentru destinatarul contractului lipsa oricărei presiuni concurenţiale exercitate de concurenţa existentă şi potenţială, tradusă în absenţa vreunei determinări pentru acesta în sensul reducerii preţurilor, creşterii calităţii şi diversificării produselor sau serviciilor oferite. Cu alte cuvinte, destinatarul contractului nu este impulsionat de forţele pieţei să îşi eficientizeze continuu activitatea economică, fiind la adăpostul contractului ce generează un profit sigur pe o durată consistentă. Pe de altă parte, închiderea pieţei poate să descurajeze întreprinderile prezente pe aceasta să investească în dezvoltarea activităţii lor, iar întreprinderile ce ar dori să intre pe respectiva piaţă să rişte investiţii în acest scop.

Art. 5 şi art. 8 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare; legislaţia secundară adoptată în aplicarea legii. OUG nr. 34/2006 privind atribuirea

contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare.

Page 8: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Concurența în procedurile de achiziții publice

4

Încălcarea normelor de concurenţă în cadrul procedurilor de achiziţii publice poate reprezenta doar o parte, mai mare sau mică, a unui plan general prin care întreprinderile urmăresc un obiectiv comun mai amplu sau poate avea la bază un obiectiv de manipulare a cererilor de

oferte în cadrul unor achiziţii publice determinate. Întinderea obiectivului comun avut în vedere de întreprinderile implicate în acţiunea coluzivă nu prezintă relevanţă pentru stabilirea existenţei unei încălcări a normelor de concurenţă în contextul unei achiziţii publice.

III. Afectarea concurenţei prin realizarea unor acorduri/înţelegeri, decizii ale asocierilor de întreprinderi sau practici concertate

Comportamentele a două sau mai multe întreprinderi ce sunt de natură a afecta concurenţa îmbracă forma acordurilor/înţelegerilor, deciziilor asocierilor de întreprinderi sau practicilor concertate.

Normele de concurenţă interzic orice contact, direct sau indirect, între concurenţi actuali sau potenţiali prin intermediul căruia o întreprindere poate influenţa conduita acestora pe piaţă ori dezvălui propriile decizii sau intenţii, atunci când obiectul sau efectul unui asemenea contact este de a crea condiţii contrare unui mediu concurenţial efectiv.

Aceste contacte se întemeiază pe renunţarea conştientă la independenţa decizională în privinţa politicii de afaceri şi înlocuirea incertitudinilor pe care le presupune exercitarea activităţii în condiţii concurenţiale cu certitudinea unui comportament comun previzibil.

Cerinţa independenţei nu exclude dreptul întreprinderilor de a se adapta în mod inteligent la comportamentul existent sau anticipat al competitorilor lor, însă interzice cu totul orice contact direct sau indirect între concurenţi actuali sau potenţiali, atunci când obiectul sau efectul unui asemenea contact este de a afecta concurenţa.

Conceptele de acorduri/înţelegeri, decizii ale asocierilor de întreprinderi şi practici concertate au fost definite în jurisprudenţa europeană, în lipsa unor definiţii conţinute de normele în materie.

Prin acord se înţelege orice intenţie comună a două sau mai multe întreprinderi, indiferent de forma pe care o îmbracă, exprimată în sensul de a se comporta pe piaţă într-un mod specific. Conceptul de acord/înţelegere are în centrul său concordanţa de voinţe (meeting of minds), forma de manifestare nefiind importantă, din moment ce aceasta urmează în mod fidel intenţia părţilor.

Practica concertată reprezintă o formă de coordonare între cel puţin două întreprinderi care, fără a atinge stadiul de înţelegere, urmăreşte substituirea riscurilor concurenţiale prin cooperarea practică dintre ele.

Noțiunile de acorduri/înţelegeri, decizii ale asocierilor de întreprinderi și practici concertate cuprind, din punct de vedere subiectiv, forme de coluziune care au aceeași natură și nu se disting decât prin intensitatea lor și prin formele în care se manifestă.

Page 9: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Buletin al proiectului „Îmbunătățirea aplicării legii concurenței în România. Conferințe specializate pentru judecători europeni”

5

IV. Obiectul sau efectul anticoncurenţial al acordurilor/înţelegerilor, deciziilor asocierilor de întreprinderi şi practicilor concertate

Normele europene şi naţionale în materie de concurenţă interzic acordurile/înţelegerile, deciziile asocierilor de întreprinderi şi practicile concertate care au ca obiect sau efect împiedicarea, limitarea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei interne/pe piaţa naţională sau pe o parte a acesteia. Reiese, prin urmare, că obiectul sau efectul anticoncurenţial reprezintă o cerinţă alternativă.

Distincția dintre încălcare prin obiect și încălcare prin efect rezultă din împrejurarea că anumite forme de coluziune între întreprinderi pot fi considerate, prin însăși natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcționare a concurenței.

Comportamentele coluzive ce au obiect anticoncurenţial sunt considerate nocive pentru concurenţă prin însăşi natura lor, prezentând un risc intrinsec de afectare a concurenţei. Pentru a aprecia că un acord sau o practică concertată între întreprinderi prezintă un grad suficient de nocivitate pentru a putea fi considerată o restrângere a concurenţei prin obiect, trebuie analizate, potrivit jurisprudenţei europene, cuprinsul dispoziţiilor acordului sau a practicii, obiectivele urmărite, precum şi contextul economic şi juridic în care acestea se încadrează.

În ceea ce priveşte primul element, analiza se concentrează pe nocivitatea ce ar rezulta din însişi termenii utilizaţi în acord de întreprinderi în scopul cooperării dintre ele. Al doilea element presupune analiza scopului obiectiv al întreprinderilor ce îşi asumă riscuri pe măsura câştigurilor

pe care comportamentul ilicit ar urma să le genereze. În ceea ce priveşte al treilea element al analizei, este necesară analiza contextului existent la momentul aplicării acordului, un context ulterior realizării acestuia, ce ar indica un scop diferit decât cel dedus direct din împrejurările în care se plasează în mod concret acordul, neavând nicio relevanţă în cadrul analizei (Concluziile Avocatului General din cauza C-172/14). Jurisprudenţa a reţinut că contextul juridic şi economic are rolul de a facilita sau neutraliza examinarea termenilor acordului prezumat ilegal (Concluziile Avocatului General din cauza C-67/13P).

În plus, autoritatea poate ţine cont, în cadrul analizei, de intenţia părţilor, deşi aceasta nu reprezintă un element esenţial pentru determinarea caracterului restrictiv al acordului/practicii concertate.

Printr-o jurisprudenţă constantă, au fost reţinute ca fiind încălcări prin obiect acordurile privind stabilirea preţurilor, limitarea producţiei sau distribuţiei, împărţirea pieţelor/clienţilor, alocarea ofertelor etc.

Odată stabilit obiectul anticoncurenţial, examinarea efectelor concrete ale acordului sau a practicii concertate asupra concurenţei nu este necesară.

În cazul în care, însă, analiza acordului nu relevă un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă, este necesară examinarea efectelor pentru a concluziona că, în fapt, concurenţa a fost împiedicată, restrânsă sau denaturată.

Page 10: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Concurența în procedurile de achiziții publice

6

Jurisprudenţa europeană relevă numeroase cazuri în care încălcarea normelor de concurenţă îmbracă forme complexe, datorate, în special, tipului şi numărului comportamentelor interzise, scopurilor obiective urmărite şi mecanismelor adoptate de participanţi, cu scopul de a asigura eficienţa rezultatelor scontate. Cu alte cuvinte, o încălcare complexă se conturează atunci când întreprinderile iniţiatoare sau aderente adoptă şi pun în practică un plan de ansamblu, prin care urmăresc, în general, să controleze riguros şi efectiv piaţa sau pieţele pe care îşi desfăşoară activitatea economică. Pe de altă parte, încălcările complexe sunt calificate în jurisprudenţa europeană, în general, ca fapte unice şi continue, a căror durată de aplicare nu poate fi decât direct proporţională cu beneficiile pe care întreprinderile participante urmăresc să le obţină. În mod necesar, riscul pe care întreprinderile şi-l asumă prin adoptarea unor comportamente ilicite interzise de normele de concurenţă trebuie să fie depăşit de beneficiile pe care urmăresc să le culeagă, motiv pentru care se şi recurge la măsuri menite să asigure acest rezultat.

Încălcarea complexă presupune, aşadar, un ansamblu complex de fapte, care, în temeiul unei aprecieri individuale, pot fi calificate unele ca înţelegeri, iar altele ca practici concertate, având însă un scop comun urmărit de întreprinderile participante, fără a fi necesară, pentru aplicarea normelor de concurenţă, o încadrare precisă a faptelor într-o categorie sau alta.

Scopul obiectiv al unei încălcări complexe constă în controlul pieţelor şi maximizarea profiturilor prin stabilirea preţurilor, a cotelor de producţie/distribuţie, împărţirea

pieţelor/clienţilor, manipularea achiziţiilor prin trucarea ofertelor etc.

Mecanismele de asigurare a eficienţei rezultatelor urmărite pot cuprinde întâlniri secrete, organizate în state terţe, metode de disimulare a caracterului ilicit, aşa cum este, spre exemplu, o reziliere fictivă a unui contract, mecanisme de ajustare şi compensare, în funcţie de rezultatul concret al aplicării acordului, măsuri de ştergere a oricărei urme a contactelor ilicite etc. Parametrii de eficienţă pot fi agreaţi, atât în etapa pregătirii, cât şi pe durata aplicării acordului, în funcţie de rezultatele obţinute, eficienţa acestuia putând fi sporită şi prin diverse metode de consolidare. Întinderea geografică a unui acord sau acoperirea unui întreg sector poate asigura o eficienţă sporită rezultatelor urmărite a se realiza.

Încălcările complexe se întind, în general, pe durate de timp consistente, favorizate, în mare măsură, prin diverse mecanisme adoptate de întreprinderile participante în scopul asigurării loialităţii faţă de obiectivul economic comun şi, astfel, evitarea descoperirii faptei ilicite de către autorităţile competente.

Deşi modalităţile de aplicare a unei încălcări complexe presupun un ansamblu de aranjamente, contacte şi întâlniri bilaterale sau multilaterale, practica europeană în materie reţine că, întrucât urmăresc un singur scop, acestea se înscriu în cadrul unei încălcări cu caracter unic. Pentru a stabili caracterul de faptă unică, jurisprudenţa consacră un set de criterii pertinente, precum identitatea obiectivelor acordului/practicii, produselor şi serviciilor vizate, întreprinderilor participante, modalităţilor de punere în aplicare, precum

V. Încălcări complexe ale normelor de concurenţă - caracteristici

Page 11: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Buletin al proiectului „Îmbunătățirea aplicării legii concurenței în România. Conferințe specializate pentru judecători europeni”

7

şi identitatea persoanelor fizice implicate în numele şi pe seama întreprinderilor şi identitatea domeniului geografic în care se aplică practicile în cauză.

Sub aspectul persistenţei lor în timp, comportamentele coluzive pot fi calificate ca fiind o faptă continuă sau repetată. Ţinând seama de faptul că activităţile ilicite presupuse de acordurile/practicile concertate interzise se desfăşoară în mod clandestin, prin întâlniri secrete, adeseori în state terţe, documentaţia aferentă fiind redusă la minimum, existenţa încălcării poate fi dedusă dintr-un anumit număr de coincidențe și de indicii care, luate în ansamblu, pot constitui, în absența unei alte explicații coerente, dovada încălcării normelor de concurență, aşa cum a reţinut jurisprudenţa europeană. Asemenea indicii și coincidențe permit evidențierea nu doar a existenței unor comportamente anticoncurențiale, ci și a duratei comportamentului continuu și a perioadei de aplicare a unui acord contrar normelor dreptului concurenței, durata fiind un element constitutiv al noţiunii de încălcare. Astfel, caracterul continuu al faptei se întemeiază pe concluzia că aceasta a persistat în mod constant între două momente determinate. Caracterul repetat al unei fapte considerate unice este dat de întreruperile comportamentelor ilicite, întreprinderile participante putând alege, în funcţie de interesul lor, să iasă la un moment dat din acord şi să revină în cadrul acestuia ulterior. Durata întreruperii participării la practica interzisă nu trebuie să fie, însă, mai mare decât termenul de prescripţie de 5 ani stabilit de legislaţia concurenţei. În caz contrar, perioada anterioară întreruperii activităţii ilicite nu va putea fi luată în calcul în scopul stabilirii sancţiunii cu amendă.

Ansamblul de fapte/acţiuni ilicite ce compun o încălcare complexă priveşte atât etapa pregătirii, cât şi etapa aplicării acordului, fiind adoptate, totodată, măsuri riguroase de monitorizare.

Dintr-o jurisprudenţă constantă, reiese că fac parte din încălcări complexe fapte/acţiuni de pregătire a acordului precum: contacte informale, negocieri, reuniuni (ad-hoc/periodice), schimb de informaţii sensibile, elaborarea în comun şi comunicarea unor proiecte de acorduri, proiecte de oferte etc. Prin aceste comportamente, întreprinderile participante urmăresc convenirea condiţiilor concrete de cooperare, a avantajelor preconizate, a întinderii drepturilor şi obligaţiilor membrilor acordului, a locului pe care îl vor ocupa în cadrul înţelegerii, precum şi a posibilelor metode de monitorizare a transpunerii termenilor acordului.

Fapte sau acţiuni de aplicare a acordului pot fi: întâlniri bilaterale şi/sau multilaterale (ad-hoc şi pe baze regulate), stabilirea de cote şi preţuri, schimburi de informaţii sensibile, comunicări ale ofertelor şi a altor informaţii sensibile din punct de vedere comercial, ca şi adoptarea unor măsuri în scopul ştergerii urmelor contactelor ilicite şi, astfel, eficientizării cartelului etc. Prin aceste comportamente, întreprinderile urmăresc transpunerea fidelă a obiectivului economic comun constând, în sens larg, în controlul pieţelor prin stabilirea unor condiţii artificiale în forma convenirii preţurilor, nivelului producţiei sau distribuţiei, partajării pieţelor sau clienţilor, manipulării achiziţiilor, adoptând mecanisme de evitare a descoperirii înţelegerii de către autorităţile competente.

Fără a reprezenta o listă exhaustivă, monitorizarea riguroasă a pregătirii şi aplicării acordului, în scopul atingerii

Page 12: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Concurența în procedurile de achiziții publice

8

obiectivului economic comun, se realizează prin: desemnarea unui coordonator comun ori stabilit prin rotaţie din partea fiecărei întreprinderi participante (coordonatori ce pot fi regionali sau naţionali), convenirea unor mecanisme de raportare şi a altor măsuri de urmărire a transpunerii regulilor convenite, stabilirea unor sancţiuni pentru neconformare etc.

În concluzie, pentru a stabili participarea la o încălcare complexă, unică și continuă, în jurisprudența europeană s-a statuat că se impune probarea îndeplinirii a trei condiții, și anume: existența unui plan global care urmărește un obiectiv comun, contribuţia cu intenţie a întreprinderii la acest plan și faptul că aceasta avea cunoștinţă, dovedită sau prezumată, despre comportamentele ilicite ale celorlalţi participanţi. Reiese,

astfel, că participarea unei întreprinderi la o înţelegere interzisă fără a avea reprezentarea conţinutului ilicit şi a consecinţelor acesteia este exclusă cu totul de jurisprudenţă, care prezumă întotdeauna participarea conştientă a întreprinderii la un asemenea comportament interzis, ca expresie a obligaţiei de diligenţă a acesteia în exercitarea activităţii economice. Mai mult, teoria încălcării unice consacrată de jurisprudenţa europeană impune stabilirea responsabilităţii unei întreprinderi pentru întreaga încălcare, chiar dacă nu a participat la toate activităţile coluzive, aceasta fiind în cunoştinţă de cauză faţă de eforturile depuse de întreprinderile membre în atingerea scopului economic comun, rolul mai important sau mai puţin important jucat în cadrul încălcării fiind relevant doar pentru scopul individualizării amenzii.

Jurisprudenţă europeană relevantă

Manipularea ofertelor, ca faptă ce contravine normelor de concurenţă, a fost reţinută în practica europeană ca parte a unui plan de ansamblu, întreprinderile participante la înţelegeri anticoncurenţiale urmărind şi alte obiective decât denaturarea concurenţei în cadrul achiziţiilor publice sau private. Astfel, încălcarea complexă apare cu atât mai gravă cu cât controlul pieţelor se realizează şi prin controlul

contractelor pe care instituţiile publice le încredinţează în diferite domenii, esenţiale pentru dezvoltarea societăţii, în ansamblu, şi bunăstarea cetăţenilor, în particular.

Cauzele prezentate în continuare relevă, în principal, caracteristicile comportamentelor anticoncurenţiale constând în alocarea reciprocă a licitaţiilor/ofertelor între întreprinderi concurente.

1. Cartelurile privind piaţa ascensoarelor şi scărilor rulante

(T-141/07, Otis, T-138/07, Schindler, T-151/07, Kone, T-144/07, ThyssenKrupp).

Această cauză priveşte 4 încălcări complexe, unice şi continue realizate între 4 grupuri de întreprinderi pe întregul teritoriul a patru state membre UE, respectiv Germania, Belgia, Olanda și Luxemburg.

Page 13: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Buletin al proiectului „Îmbunătățirea aplicării legii concurenței în România. Conferințe specializate pentru judecători europeni”

9

Înțelegerile orizontale respective au fost realizate prin acorduri şi practici concertate ce aveau ca obiect împărţirea pieţelor, stabilirea preţurilor şi convenirea atribuirii cererilor de ofertă şi a contractelor legate de vânzarea, instalarea, întreţinerea şi modernizarea ascensoarelor şi scărilor rulante.

În ceea ce priveşte alocarea reciprocă a contractelor, acest comportament ilicit se aplica atât în cadrul procedurilor de achiziţii publice, cât şi private, în conformitate cu cotele de vânzare şi instalare stabilite în prealabil. Principiul aplicabil era convenirea de către întreprinderile participante a “câştigătorului” ofertei care comunica celorlalţi 3 membi ai cartelului preţul cu care intenţiona să participe la procedura de achiziţie. Celelalte întreprinderi urmau să îl ajute pe “câştigătorul” agreat, fie prin abţinerea de la participarea la achiziţie, fie prin participarea cu o ofertă neadecvată pentru organizator, care cuprindea, în principal, un preţ mai mare decât cel comunicat de “câştigător”, precum şi refuzul de a acorda orice discount sau un discount substanţial, de natură a spulbera orice şansă de câştig.

Ofertele erau stabilite în detaliu, fiind agreate echipamentele implicate, numărul de puncte cerut pentru fiecare intervenţie, valoarea fiecărui punct şi preţul final.

Potrivit înţelegerilor, abaterile de la scenariul convenit erau urmate de mecanisme de ajustare, precum alocarea ofertei stabilite iniţial pentru întreprinderea indisciplinată unei alte întreprinderi, în scopul asigurării unor beneficii uniforme în cadrul achiziţiilor acoperite de comportamentul anticoncurenţial.

În cazul acordului de a nu participa la o licitaţie ori de a depune o ofertă perdantă, erau aplicate mecanisme de compensare în maniera subcontractării, aceasta reprezentând o formă de compensare încrucişată între afaceri.

Printre modalităţile de transpunere a înţelegerilor anticoncurenţiale se regăsesc întâlnirile întreprinderilor organizate pe baze regulate, care ajungeau şi la 12 pe an, întâlniri bilaterale şi multilaterale, multe din acestea având loc în state terţe. Pentru transpunerea acordurilor, era desemnat un coordonator, prin rotaţie, din partea fiecărei întreprinderi implicate, care avea şi competenţa de a pregăti lista proiectelor ce urmau a fi licitate, listă completată în mod periodic cu ofertele de care luau cunoştinţă întreprinderile, şi a o comunica participanţilor înainte şi în timpul întâlnirilor. Coordonatorul cartelului era cel care aloca ofertele în funcţie de cotele de piaţă stabilite în prealabil de membri. De asemenea, între întreprinderi existau comunicări periodice prin mijloace precum telefon, fax, e-mail, convorbirile telefonice fiind făcute de pe telefoane personale sau diferite, în timp ce convorbirile efectuate de pe telefoane mobile implicau cartele pre-plătite pentru a evita urmele contactului ilicit. În cadrul ofertelor alocate, întreprinderile foloseau nume de cod pentru acoperirea identităţii lor.

Pentru a evita descoperirea activităţii ilicite, întreprinderile participante la înţelegeri au luat măsuri menite să elimine urmele contactelor dintre ele, prin evitarea consemnării în scris a proiectelor discutate şi ştergerea oricărei statistici sau înregistrări privind întâlnirile avute. În acelaşi scop, unii participanţi la

Page 14: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Concurența în procedurile de achiziții publice

10

întâlniri, formulând solicitări de rambursare a cheltuielilor ocazionate de acestea, au indicat nume false în rapoartele de cheltuieli.

Înţelegerile anticoncurenţiale s-au aplicat pe o durată de până la 9 ani.

Curtea de Justiţie a menţinut cauza pe fond.

2. Cartelul privind piaţa conductelor marine

(T-154/09, Manuli Ruber)

Această cauză privește o înţelegere complexă, unică și continuă sau repetată realizată de 11 societăţi implicate la nivel mondial pe piaţa conductelor marine prin înţelegeri și practici concertate ce au avut ca obiect alocarea licitaţiilor, stabilirea preţurilor, a cotelor și a condiţiilor de vânzare, împărţirea pieţelor geografice, schimbul de informaţii sensibile cu privire la preţuri, volume de vânzări și licitaţii.

Alocarea ofertelor s-a realizat în cadrul unor proceduri de achiziţii publice și private. Manipularea achiziţiilor s-a întemeiat pe aplicarea principiului „câștigătorului” convenit de părți și adoptarea unei liste de preţuri de referinţă, fiind stabilite preţurile pe care urma să le ofere fiecare dintre celelalte întreprinderi participante pentru ca toate ofertele să fie mai ridicate decât preţul oferit de „câștigătorul” agreat. În cauză, un rol important era atribuit și „celui de al doilea ofertant”, oferta concretă a acestuia făcând obiectul acordului comun al întreprinderilor participante, fiind înlăturată, astfel, orice posibilitate ca oferta acestuia să se apropie prea mult de cea a „câștigătorului” agreat de natură a pune în pericol scenariul stabilit.

Ofertele sau loturile licitaţiei erau minuţios și detaliat stabilite, întreprinderilor participante fiindu-le atribuite nume de cod pentru disimularea identităţii lor.

Pentru succesul scopului comun, întreprinderile membre ale cartelului adoptau diferite mecanisme de compensare în cazul pierderilor ocazionate de respectarea întocmai a termenilor înţelegerii și de sancţionare în cazul abaterii de la regulile cartelului.

Membrii cartelului adoptau măsuri de armonizare a condiţiilor de vânzare, prin stabilirea termenelor de plată și de garanţie, descurajarea contractelor globale și pe termen lung, convenirea ratelor de schimb, a licitaţiilor electronice și penalităţilor.

Cu ocazia întâlnirilor, avea loc o revizuire periodică a situaţiei cotelor de piaţă, urmată de alocarea unor noi oferte, cu precădere, membrilor cartelului care se situau departe de ţinta stabilită în cadrul înţelegerii.

Întreprinderile participante la cartel erau determinate la conformare și printr-un mecanism care consta în prezentarea listei încălcărilor regulilor

Page 15: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Buletin al proiectului „Îmbunătățirea aplicării legii concurenței în România. Conferințe specializate pentru judecători europeni”

11

stabilite de membri, prin indicarea nu doar a detaliilor privind abaterea de la înţelegere, ci și a societăţilor indisciplinate, fiind totodată menţionate întreprinderile ce au dat dovadă, dimpotrivă, de o conformare exemplară.

Modalităţile de transpunere a cartelului au constat, în general, în reuniuni pe baze regulate, schimburi de informaţii sensibile, întâlniri și contacte bilaterale și multilaterale realizate cu scopul relansării coordonării ofertelor, precum și comunicări între întreprinderi, realizate prin coordonatorul cartelului și coordonatorii naţionali, desemnaţi de părti, prin întâlniri, telefon, fax și e-mail. Coordonatorul cartelului selecta „câștigătorul” pentru fiecare proiect și trimitea membrilor cartelului lista cu licitaţiile alocate, care cuprindea și cota de piaţă și listele de preţuri.

Raportat la situaţia întreprinderii Manuli Ruber, care s-a retras din cartel pentru o perioadă, instanţa europeană a reţinut că negocierea condiţiilor intrării într-o înţelegere, ca și a condiţiilor de revenire în cadrul acesteia este suficientă pentru a reţine existenţa unei practici concertate în înţelesul art. 81 alin. (1) (art. 101 alin. (1)). În egală măsură, întreţinerea unor contacte cu ceilalţi membri ai cartelului chiar cu scopul, invocat de Manuli Ruber, de a se proteja de „represalii comerciale” din partea acestora, cu alte cuvinte de concurenţa lor, reprezintă o faptă ilicită ce compune încălcarea unică.

Cartelul s-a aplicat la nivel mondial, avand o durată de peste 20 de ani.

Instanţa a confirmat decizia Comisiei în ceea ce privește existenţa înţelegerii.

3. Cartelul privind sectorul cablurilor de energie

(Decizia Comisiei Europene din 2 aprilie 2014, AT.39610)

În această cauză, Comisia Europeană a sancţionat o încălcare unică, complexă și continuă, realizată de 26 de persoane juridice, respectiv principalii producători de cabluri de energie, prin înţelegeri și practici concertate având ca obiect împărţirea pieţelor și alocarea proiectelor, pieţelor și a clienţilor și schimbul de informaţii referitor la preţuri și alte informaţii sensibile.

Cartelul sancţionat avea două dimensiuni, prima stabilind comportamentul producătorilor japonezi și coreeni, iar a doua, conduita producătorilor europeni. Prima configuraţie privea abţinerea producătorilor japonezi și coreeni de la participarea la proiecte pe teritoriul Europei, în condiţiile în care producătorii europeni se abţineau să intre pe pieţele japoneze și coreene. Totodată, era stabilit un regim de cote pe o anumită perioadă de timp, care acopereau aproape tot restul lumii. A doua configuraţie implica alocarea de către producătorii europeni a teritoriilor și a clienţilor pentru proiecte pe teritoriul european sau care fuseseră alocate acestor producători.

În cadrul cartelului era aplicat principiul “câștigătorului” desemnat sau a “destinatarului atribuirii” care stabilea preţul cu care urma să participe la

Page 16: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Concurența în procedurile de achiziții publice

12

Din cele trei cauze rezultă câteva caracteristici comune practicilor de manipulare a achiziţiilor, precum desemnarea „câştigătorului” procedurii de atribuire şi participarea celorlalte întreprinderi cu ofertă superioară sau abţinerea de la participare, alocarea ofertelor pe baza unor cote de piaţă

prestabilite de membrii cartelului, existenţa unui sistem complex de întâlniri bilaterale şi multilaterale, desemnarea unui coordonator al cartelului şi a unor coordonatori naţionali, folosirea unor nume de cod pentru evitarea devoalării identităţii întreprinderilor membre, mecanisme de compensare şi sancţionare etc.

procedura de achiziţie, celelalte întreprinderi membre urmând fie să prezinte o ofertă mai ridicată, fie să nu participe la procedura de ofertare.

Aplicarea cartelului implica o reţea de întâlniri și contacte bilaterale și multilaterale, organizate în scopul discutării și alocării reciproce a proiectelor de cabluri de energie, în funcţie de regiunea geografică sau de client, fiind realizată o alocare a clienţilor la scară mondială. Comunicarea dintre membrii cartelului se realiza prin telefon, fax și e-mail.

Printr-un sistem riguros de raportare, era asigurată monitorizarea respectării alocărilor convenite.

Pentru asigurarea eficienţei cartelului, întreprinderile membre au adoptat practici suplimentare de consolidare a acestuia, precum refuzul colectiv de a furniza accesorii sau asistenţă tehnică anumitor concurenţi, în scopul asigurării alocărilor stabilite.

Durata cartelului a fost de până la 10 ani.

VII. Concluzii

Este de notorietate faptul că încălcarea normelor de concurenţă europene şi naţionale se pedepseşte aspru cu amenzi de până la 10% din cifra de afaceri a fiecărei întreprinderi participante. Situându-se printre cele mai grave încălcări, practicile de manipulare a ofertelor pot atrage, în măsura în care sunt descoperite de autorităţile competente, nu doar sancţiuni contravenţionale substanţiale, ci şi penale. Astfel, sub aspectul consecinţelor acestor practici, se impun câteva concluzii.

În primul rând, este important de menţionat faptul că neatingerea rezultatului

urmărit în cadrul unei licitaţii publice constând în adjudecarea contractului de către “câştigătorul“ stabilit de părţi nu înlătură caracterul ilicit al faptei. Orice fel de cooperare între întreprinderi concurente sau potenţial concurente în legătură cu o procedură de achiziţii este contrară normelor de concurenţă, indiferent dacă coluziunea reuneşte doar o parte din întreprinderile participante la procedură, iar adjudecarea contractului nu a urmat scenariul „câştigătorului” agreat. În egală măsură, favorizarea sau facilitarea de către autoritatea contractantă a schimbului de

Page 17: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Buletin al proiectului „Îmbunătățirea aplicării legii concurenței în România. Conferințe specializate pentru judecători europeni”

13

informaţii dintre întreprinderile concurente sau potenţial concurente, cu privire la ofertele preconizate ori depuse, nu înlătură caracterul ilicit al cooperării acestora în cadrul procedurii de achiziţii.

În al doilea rând, doar distanţarea publică şi neechivocă faţă de obiectul anticoncurenţial poate reprezenta o cauză de exonerare de raspundere pentru participarea la o înţelegere sau practică concertată, în caz contrar întreprinderea dând impresia celorlalţi participanţi că a subscris la aspectele discutate sau stabilite în cadrul întâlnirilor şi că va acţiona în conformitate cu acestea. Jurisprudenţa europeană constantă a reţinut că o întreprindere care aprobă în mod tacit o iniţiativă ilegală, fără să se distanţeze în mod public de conţinutul acelei iniţiative, sau nu o raportează autorităţilor competente, sprijină în mod efectiv încălcarea respectivă şi periclitează descoperirea acesteia. O astfel de complicitate reprezintă un mod pasiv de participare la încălcare, fiind aptă să atragă răspunderea acelei întreprinderi în contextul încălcării sancţionate. Proba distanţării în mod public şi neechivoc faţă

de obiectul anticoncurenţial al acordului este în sarcina întreprinderii care o invocă.

În fine, întreprinderile participante la încălcare care optează pentru colaborarea cu autoritatea de concurenţă, prin aplicarea politicii de clemenţă prevăzută de art. 53 alin. (3) sau prin recunoaşterea faptei anticoncurenţiale săvârşite, potrivit art. 55 alin. (2) din Legea concurenţei, cu îndeplinirea condiţiilor legale detaliate de legislaţia secundară, pot beneficia de imunitate la amendă sau de reducerea amenzii contravenţionale. În acelaşi sens, persoanele care săvârşesc faptele penale prevăzute de art. 63 din aceeaşi lege, în forma conceperii sau organizării, cu intenţie, a vreuneia din practicile interzise de art. 5 alin. (1) din lege, care nu este exceptată potrivit prevederilor alin. (2) al aceluiaşi art. 5, pot să nu răspundă penal dacă, mai înainte de a fi începută urmărirea penală, denunţă în faţa organelor competente participarea la comiterea infracţiunilor, colaborând în scopul identificării şi tragerii la răspundere penală a celorlalţi participanţi.

Page 18: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Concurența în procedurile de achiziții publice

14

Mark Clough este un expert renumit, atât în Marea Britanie, cât şi în UE, în dreptul concurenţei, inclusiv litigii de concurenţă, controlul fuziunilor, ajutoarele de stat, achiziţiile publice, comerţul internaţional şi reglementarea economică a UE. A reprezentat clienţi cu mai bine de 25 de ani înaintea autorităţilor de concurenţă şi a instanţelor din Marea Britanie, inclusiv Competition Appeal Tribunal, precum şi la Comisia Europeană şi în instanţele UE din Luxemburg. Lucrează în mod regulat la Bruxelles, unde a locuit timp de 10 ani şi a fost anterior responsabil pentru biroul Brodies LLP în calitate de şef al dreptului concurenţei. În 1999 a fost numit Queen’s Counsel, iar în 2013 Scottish Solicitor.

Dl. Clough a fost preşedinte al Solicitors Association of Higher Court Advocates, SAHCA (2003 - 2006) şi preşedinte al Comitetului UE al Societăţii de Drept (2010 - 2013). Este membru al Grupului de Lucru pentru o Societate a Dreptului, cu privire la Reforma Bancară, şi al Tribunalului Comun pentru o Societate a Dreptului şi al Baroului care judecă litigiile privind taxele dintre avocaţii pledanţi şi avocaţi.

Dl. Clough conduce şi ţine prelegeri în cadrul conferinţelor White Paper Public Procurement (în Londra, Bruxelles, Edinburgh, Belfast, Birmingham, Manchester şi Leeds). Este recunoscut de către Global Law Review, Legal 500 şi Chambers Marea Britanie ca unul dintre cei mai importanti experţi în domeniu. Figurează în Band One for Competition Law in Chambers Scoţia, unde a fost descris ca „un practicant foarte puternic” (2013/14), „Naşul dreptului concurenţei” (2011/2012) şi ca având „o înţelegere impresionant de cuprinzătoare a achiziţiilor publice, ajutoarelor de stat şi în dreptul concurenţei” (2010/2011). Figurează, de asemenea, în Band Two for Public Procurement in Chambers Marea Britanie (2013/14).

Calificări: diplomă de Master Joint Hons, St. Andrews (1976), Barrister, Gray`s Inn (1978), English Solicitor (1995), Solicitor Advocate (1996), QC (1999), Scottish Solicitor (2013).

Acest text este un rezumat al prezentării sale din cadrul primei conferințe a proiectului.

Procedurile de concurenţă în achiziţii publice – remedii şi căi de atac

Mark Clough QC, Dentons Brussels

Page 19: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Buletin al proiectului „Îmbunătățirea aplicării legii concurenței în România. Conferințe specializate pentru judecători europeni”

15

Concurența în achizițiile publice: provocări juridice și soluții Descriere:

• Directiva UE 2007/66/CE privind ameliorarea eficacității căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice

• Reglementări ale contractelor publice în Marea Britanie 2015

• Consultări ale Comisiei Europene privind Directiva 2007/66/CE (termen limită 20/07/2015)

• Dimensiunea şi existenţa procedurilor de revizuire

• Remedii în cazurile unde există sau nu un contract

• Anunțul privind decizia de atribuire şi termenul suspensiv

• Nulitatea absolută şi penalităţi alternative

• Limite în timp

Dimensiunea și existența procedurilor de revizuire

• Cine poate da în judecată și pe ce motiv: un operator economic care are sau a avut un interes în obţinerea unui contract în calitate de licitant sau candidat şi care suferă sau riscă să sufere pierderi sau pagube drept consecinţă a unei încălcări presupuse (Art. 1 (3)/Reg. 91) a contractelor publice (Art. 1 (1) Reg. 88, 89)

• Poate fi necesară o scrisoare/notificare prealabilă înainte de acţionarea în justiţie, care să specifice încălcarea şi să ceară o revizuire (Art. 1 (4)) şi revizuirea prealabilă de către autoritatea contractantă (Art. 1 (5))

Anunțul privind decizia de atribuire şi termenul suspensiv

• Notificarea deciziei de încredinţare trebuie să specifice motivele, inclusiv caracteristicile şi avantajele relative ale ofertei căştigătoare şi lungimea exactă a termenului legal de așteptare până la încheierea contractului – termenul suspensiv (Art. 2a (2)/Reg. 86)

• Suspendarea contractului până la consumarea termenului suspensiv de 10 zile declanşată de anunțul de atribuire (Art. 2a (2)/Reg. 87)

• Încălcarea termenului suspensiv poate antrena constatarea nulității absolute a contractului

Remedii atunci când contractul a fost efectuat şi când nu a fost efectuat

• Suspendarea automată a contractului până la decizia asupra măsurilor provizorii după începerea acţiunii în justiţie (Art. 2 (3)/Reg. 95)

• Măsuri provizorii / ordonanțe provizorii (Art. 2 (1)(a)/Reg. 96)

• Autoritățile Contractante sunt cele care trebuie să ceară anularea aplicării automate acțiunii în încetare

• Instanțele din Marea Britanie menţin rareori suspendarea automată contractelor, întrucât se aplică principiile „American Cyanamid” cu utilizarea ordonanțelor provizorii

• Instanţele favorizează continuarea contractului luând în considerare interesul public în aplicarea testului echilibrului între avantaje și prejudicii, considerând plata unor despăgubiri drept un remediu adecvat şi luând în considerare numai dosare și cereri foarte bine motivate

• Newcastle Foundation Trust contra Newcastle PCT (2012)

Page 20: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Concurența în procedurile de achiziții publice

16

• Decât să meargă în instanţă, Autoritatea Contractantă va relua, mai degrabă, procedura de atribuire dacă proprii avocaţi consideră de la bun început că a fost vorba de o încălcare a unor reguli: în mod similar, contractorii vor renunţa la proces dacă se confruntă cu o apărare puternică

• Instanţele trebuie să aibă competenţa de a lua decizii pe documente privind achiziţia sau contractul (Art. 2 (1) (b)/Reg. 97)

• Despăgubiri acordate pre- sau post- contract (Art. 2 (1) (c)/Reg. 97) de tipul pierderea unui profit şi/sau costurilor irosite cu participarea la licitaţie

• Nu există încă multe cazuri de acest tip în Marea Britanie: dosarul Harmon este foarte vechi

• Există un caz în Scoția: Aquatron Marine contra Strathclyde Fire Board (2007), despăgubiri de 122.149 lire sterline

Nulitatea absolută şi remediile alternative

• Există trei motive de constatare a nulității absolute (Art. 2 d/Reg. 99)

• Acordarea directă a contractului fără notificarea JOUE (Art. 2d (1)9a/Reg. 99

• Al doilea motiv se referă la încălcarea termenului suspensiv ori a suspendării automate a contractului, sau în cazul unor încălcări grave, dacă aceste încălcări au afectat şansele candidatului de a cere o reanalizare ce

l-ar fi putut pune în poziția de a obţine contractul (Art. 2 (d) (1) (b)/Reg. 99 (5))

• Al treilea motiv se referă la contractele subsecvente într-un acord cadru (Art. 2 d (1) (c)/Reg. 99 (6)) cu o excepţie, conform Art. 2 (d) (5)/Reg. 99 (7)

• Alte penalizări pe lângă sau în loc de anularea contractului - penalităţi civile, scurtarea contractului, restituire şi compensare, cu condiţia unui acord prealabil între părţi (Art. 2e/Reg. 101 şi 102)

• Excepţia la constatarea nulității pe motive de interes public prevalează asupra altor motive (Art. 2 (d) (3)/Reg. 100)

• Foarte puţine cazuri: ex. Alstom Trasport contra Eurostar

Termene legale

• Termenul de introducere a acțiunii în justiție în legislaţia naţională din Marea Britanie este de 30 de zile de la producerea încălcării ori de la luarea la cunoștință a unei încălcări (Art 2. (f) (2)/Reg. 92 (2))

• Sunt foarte stricte: Turning point contra Norfolk County Council; Mermec; Sita contra Greater Manchester Waste Disposal Authority; Uniplex.

• Termenul limită pentru constatarea nulității absolute este de 6 luni, dar și de 30 de zile de la primirea de către candidați a anunțului de atribuire a contractului sau dacă aceștia iau cunoștință informal despre contract (Art. 2 (f) (1) (a) şi (b)/Reg. 93

Page 21: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Buletin al proiectului „Îmbunătățirea aplicării legii concurenței în România. Conferințe specializate pentru judecători europeni”

17

Silviu Popa este membru al Colegiului Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, președinte de complet din 2010. Este licenţiat în drept şi absolvent al Şcolii Naţionale de Studii Politice şi

Administrative – Facultatea de Administraţie Publică (Master), respectiv Maastricht School of Management (MBA).

Acest text este un rezumat al prezentării sale din cadrul primei conferințe a proiectului.

Achiziţiile publice între cerere şi ofertă

Silviu-Cristian Popa, membru al Colegiului, preşedinte de complet, CNSC

Achizițiile publice între cerere și ofertă Prezentarea cadrului legal

Conform Constituției României, art. 135, alin. (1) – „Economia României este economie de piață, bazată pe libera inițiativă și concurență”; și alin. (2) lit. a) – „Statul trebuie să asigure: a) libertatea comerțului, protecția concurenței loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producție”.

Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene stipulează că „Uniunea adoptă măsurile pentru instituirea sau asigurarea funcționării pieței interne, în conformitate cu dispozițiile incidente ale tratatelor” și că „Piața internă cuprinde un spațiu fără frontiere interne, în care libera circulație a mărfurilor, a persoanelor, a serviciilor și a capitalurilor este asigurată în conformitate cu dispozițiile incidente ale tratatelor”1.

1. Conform Tratatului privind funcționarea Uniunii Europene, capitolul „Piața internă”, art. 26, alin. (1) și alin. (2).

Page 22: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Concurența în procedurile de achiziții publice

18

Mecanismul de lucru al pieței unice

Crearea pieței unice reprezintă esența Uniunii Europene și constă în circulația liberă a populației, bunurilor, serviciilor și a capitalului în țările membre ca și când

ar circula într-o singură țară. Piața unică se bazează pe competiție și autorități de reglementare care guvernează libera circulație a bunurilor și serviciilor.

Informații generale

Achizițiile publice reprezintă „suma tuturor proceselor de planificare, stabilire a priorităților, organizare, publicitate și de proceduri, în vederea realizării de cumpărări de către organizațiile care sunt finanțate total sau parțial de bugete publice (europene, naționale, centrale sau locale, donori internaționali). Ponderea achizițiilor publice (bunuri, servicii și lucrări publice) în cadrul UE este estimată la cca. 16% din GDP al UE; la nivelul statelor membre ponderea este cuprinsă între 11% și 20 % din PIB.

Având în vedere valoarea însemnată a achizițiilor publice atât în bugetul UE, cât și al țărilor membre, există o permanentă preocupare de a asigura proceduri deschise și transparente pentru creșterea competiției în domeniul achizițiilor publice. Achizițiile publice fac obiectul reglementărilor UE și a regulilor internaționale (ex. Regulamentele și Directivele). Regulamentul este un act legislativ cu caracter obligatoriu care trebuie aplicat în integralitatea sa în toate statele membre. Directiva este un act legislativ care stabilește un obiectiv pe care trebuie să îl atingă toate statele membre.

În 2004, Parlamentul European a aprobat primul pachet de Directive privind achizițiile publice, care avea menirea de a contribui la simplificarea și modernizarea procedurilor de achiziții publice:

• Directiva 2004/17/CE, a Parlamentului European și a Consiliului din 31.03.2004 – de coordonare a procedurilor de achiziții în sectoarele apei, energiei și serviciilor poștale

• Directiva 2004/18/CE, a Parlamentului European și a Consiliului din 31.03.2004 – de coordonare a procedurilor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii

În 2014, Parlamentul și Consiliul au adoptat un nou pachet legislativ privind achizițiile publice cu scopul de a simplifica procedurile și a le face mai flexibile pentru a încuraja accesul IMM-urilor la contractele de achiziții publice și a garanta că se acordă o mai mare atenție criteriilor sociale și de mediu.

Componenta externă a achizițiilor publice a fost luată, de asemenea, în considerare în propunerea Comisiei de Regulament din 21 martie 2012 privind accesul bunurilor și al serviciilor din țări terțe pe piața internă a achizițiilor publice a Uniunii și procedurile de sprijinire a negocierilor referitoare la accesul bunurilor și al serviciilor din Uniune pe piețele achizițiilor publice din țări terțe.

Page 23: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Buletin al proiectului „Îmbunătățirea aplicării legii concurenței în România. Conferințe specializate pentru judecători europeni”

19

Directive:

• Directiva 2014/23/UE privind atribuirea contractelor de concesiune

• Directiva 2014/24/UE privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE

• Directiva 2014/25/UE privind achizițiile efectuate de entitățile care își desfășoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale și de abrogare a Directivei 2004/17/CE

Scopul noului pachet de directive este de a asigura un cadru juridic adecvat pentru atribuirea contractelor de achiziție

publică, în sensul de a garanta că toți actorii economici din UE au acces efectiv și nediscriminatoriu la piața UE și de a oferi o mai mare siguranță în privința legislației în vigoare.

Directivele statuează faptul că procedurile trebuie să respecte principiile dreptului UE, în special, libera circulație a bunurilor, libertatea de stabilire și libertatea de a presta servicii, precum și principiile ce decurg din acestea: egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoașterea reciprocă, proporționalitatea, transparența, concurența, confidențialitatea și eficiența.

Elemente comune:

• Regulile competiției sunt elaborate, în limitele legii, de către autoritățile contractante; odată stabilite, acestea trebuie să rămână neschimbate pe toată perioada de desfășurare a procedurii

• Este opțiunea exclusivă a operatorilor economici dacă doresc să se implice în competiția respectivă; odată ce

aceștia au decis să participe, trebuie stabilit, în mod clar, faptul că nimeni nu va beneficia de reguli opționale sau discreționare

• De asemenea, este tot opțiunea ofertanților de a renunța, în orice moment, la participarea la procedura de atribuire în cauză.

Definiții:

„Contractele de achiziții publice” sunt contracte cu titlu oneros, încheiate în scris între unul sau mai mulți operatori economici și una sau mai multe autorități contractante și care au ca obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii.

„Autorități contractante” înseamnă statul, autoritățile regionale sau locale, organismele de drept public sau asociațiile formate din una sau mai multe astfel de autorități sau din unul sau mai multe astfel de organisme de drept public.

Page 24: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Concurența în procedurile de achiziții publice

20

Directiva 2014/24/UE privind achizițiile publice și concurența:

• „(...) pentru contractele de achiziții publice care depășesc o anumită valoare, ar trebui elaborate dispoziții pentru coordonarea procedurilor de achiziții publice naționale pentru ca principiile respective să fie transpuse în practică și achizițiile publice să fie deschise concurenței”

• „(...) specificațiile tehnice stabilite de achizitorii publici trebuie să permită ca achizițiile publice să fie deschise concurenței (...) Prin urmare, specificațiile tehnice ar trebui elaborate în așa fel încât să se evite restrângerea în mod artificial a concurenței prin cerințe care favorizează un anumit operator economic, în sensul că preiau caracteristicile esențiale ale produselor,

serviciilor sau lucrărilor oferite în mod obișnuit de acel operator economic.”

• „(...) Criteriile de atribuire alese nu ar trebui să confere autorității contractante o libertate nelimitată de alegere, ar trebui să asigure posibilitatea unei concurențe efective și corecte și să fie însoțite de modalități care să permită verificarea efectivă a informațiilor furnizate de ofertanți”.

• „(...) Având în vedere efectele negative asupra concurenței, procedurile de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare ar trebui utilizate doar în circumstanțe excepționale”.

Legislația națională primară tranzitorie în domeniul achizițiilor publice

Ordonanța de Urgență nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare (OUG nr. 34/2006), privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii

• Preambul – având în vedere necesitatea adoptării unor măsuri urgente pentru

elaborarea și promovarea unei noi legislații în domeniul achizițiilor publice, în contextul angajamentelor asumate de România în cadrul capitolului 1 „Libera circulație a mărfurilor”;

• Art. 2 – (1) Scopul prezentei ordonanțe de urgență îl constituie:a) promovarea concurenței între

operatorii economici

Legislația secundară

• Hotărârea nr. 925/2006, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din

Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări

Page 25: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Buletin al proiectului „Îmbunătățirea aplicării legii concurenței în România. Conferințe specializate pentru judecători europeni”

21

publice și a contractelor de concesiune de servicii

• Acte ale organelor de specialitate ale administrației publice centrale (Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice – ANRMAP):

◀ Ordin nr. 509/2011, privind formularea criteriilor de calificare și selecție

◀ Instrucțiunea nr. 1/2013, emisă în aplicarea prevederilor art. 188,

alin. 2) lit. d) și art. 188 alin. 3) lit. c) din OUG nr. 34/2006

◀ Ordin nr. 170/2012, privind interpretarea art. 69 din OUG nr. 34/2006 (articolul respectiv se regăsește în cadrul secțiunii a 8 – a, Reguli de evitare a conflictului de interese, din ordonanța de urgență anterior invocată)

◀ Ordin nr. 171/2012, cu privire la clarificările ce vizează conținutul documentației de atribuire

Legea națională în domeniul concurenței

• Legea concurenței nr. 21/1996 ◀ Art. 1 – prezenta lege are drept

scop protecția, menținerea și stimularea concurenței și a unui mediu concurențial normal, în vederea promovării intereselor consumatorilor

◀ Art. 3 alin. (1) – punerea în aplicare a prezentei legi este încredințată Consiliului Concurenței ca autoritate națională în domeniul concurenței. Consiliul Concurenței este autoritate administrativă autonomă, învestită în acest scop, în condițiile, modalitățile și limitele stabilite prin dispozițiile prezentei legi

◀ Art. 4 alin. (1) – Prețurile produselor și tarifele serviciilor și lucrărilor se determină în mod liber prin concurență, pe baza cererii și ofertei

• Legea nr. 11/1991, privind concurența neloială

◀ Art. 1 – comercianții sunt obligați să își exercite activitatea cu bună-credință, potrivit uzanțelor cinstite, cu respectarea intereselor consumatorilor și a cerințelor concurenței loiale

◀ Art. 2 – Constituie concurență neloială, în sensul prezentei legi, orice act sau fapt contrar uzanțelor cinstite în activitatea industrială și de comercializare a produselor, de execuție a lucrărilor, precum și de efectuare a prestărilor de servicii

◀ Art. 3 – încălcarea obligației prevăzute la art. 1 atrage răspundere civilă, contravențională ori penală, în condițiile prezentei legi

• OUG nr. 34/2006 și concurența ◀ art. 11 alin. (3) – aplicarea

prevederilor alin. (1) și (2) nu trebuie să conducă la alterarea concurenței pe piața produselor

Page 26: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Concurența în procedurile de achiziții publice

22

care nu sunt destinate unor scopuri specific militare

◀ art. 35 alin. (5) – specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici

◀ art. 67 – persoana fizică sau juridică care a participat la întocmirea documentației de atribuire are dreptul, în calitate de operator economic, de a fi ofertant, ofertant asociat sau subcontractant, dar numai în cazul în care implicarea sa în elaborarea documentației de atribuire nu este de natură să distorsioneze concurența

◀ art. 85 alin. (4) – numărul minim al candidaților (licitația restrânsă) indicat în anunțul de participare (...) trebuie să fie suficient pentru a asigura o concurență reală (...)

◀ art. 143 – autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu acordurile-cadru, astfel încât să impiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurența

◀ art. 162 lit. a) – autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu licitația electronică astfel încât: a) să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurența

◀ art. 293 lit. (i) – constituie contravenție și se sancționează următoarele fapte: încălcarea principiului proporționalității prin utilizarea criteriilor de

calificare și selecție ca mijloc de a restricționa concurența

• OUG nr. 34/2006 și Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii și Concurența

◀ vocabular comun autorități c o n t r a c t a n t e / o p e r a t o r i economici: preț, calitate, certitudine

◀ atribuirea contractelor trebuie realizată pe baza unor criterii obiective care asigură respectarea principiilor de transparență, de nediscriminare și egalitate de tratament și care garantează aprecierea ofertelor în condiții eficiente de concurență

◀ prin urmare trebuie admisă (...) aplicarea (...) criteriului de atribuire „prețul cel mai scăzut”/ „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.

• OUG nr. 34/2006 și concurența ◀ art. 202 alin. (1) – în cazul unei

oferte care are un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului, în scris și înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum și de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv

◀ art. 202 alin. (2) lit. (e) – autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare justificările primite de la ofertant

Page 27: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Buletin al proiectului „Îmbunătățirea aplicării legii concurenței în România. Conferințe specializate pentru judecători europeni”

23

(...) îndeosebi cele care se referă la: posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat

◀ art. 36 alin. (2) lit. (c) din HG nr. 925/2006 – Oferta este considerată neconformă în

următoarele situații: conține în cadrul propunerii financiare prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe și care nu pot fi justificate

Concluzii

• referitor la achizițiile publice, practicile anticoncurențiale au în centrul lor „statul”

• cerințele restrictive din cadrul documentației de atribuire conduc la

diminuarea intensității competiției• acceptarea unui preț neobișnuit de

scăzut conduce la prețuri de dumping/social dumping

Perspective ulterioare transpunerii noului pachet de directive în domeniul achizițiilor publice

• cooperare administrativă• achiziții inovative• achiziții orientate spre calitate prin

promovarea raportului ”preț/calitate”• directive 2014/24/UE• art. 67 alin. (2) – „Oferta cea mai

avantajoasă din punct de vedere

economic din perspectiva autorității contractante este identificată pe baza prețului sau a costului cu ajutorul unei abordări bazate pe rentabilitate, cum ar fi calcularea costurilor pe ciclul de viață (...)”.

Page 28: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Concurența în procedurile de achiziții publice

24

Grațiela GHEORGHE - director, Direcția Licitații și Petiții, Consiliul Concurenței, din anul 2010. Înainte de a ocupa această funcție care implică coordonarea, supravegherea și administrarea direcției de identificare a cartelurilor implicate în trucarea ofertelor, a fost director în cadrul Consiliului Concurenței

și a supravegheat acordarea ajutoarelor de la stat și domeniul competiției. Înainte de aceasta, a lucrat tot în aria concurenței începând cu anul 1991, acumulând o vastă experiență în acest domeniu.

Acest text este un rezumat al prezentării sale din cadrul primei conferințe a proiectului.

Rolul Consiliului Concurenţei în combaterea licitaţiilor trucate

Graţiela Gheorghe, director al Direcţiei Licitaţii şi Petiţii a Consiliului Concurenţei

Consiliul Concurenţei este o autoritate administrativă autonomă care aplică la nivel naţional politica europeană în domeniul concurenţei, în scopul protecţiei, menţinerii şi stimulării concurenţei şi a unui mediu concurenţial normal, fiind, astfel, promovate interesele consumatorilor.

În domeniul achiziţiilor publice, atribuţiile autorităţii de concurenţă constau în identificarea şi sancţionarea înţelegerilor anticoncurenţiale între ofertanţii la procedurile de achiziţie publică. Implicarea Consiliului Concurenţei în combaterea licitaţiilor trucate are două componente, respectiv prevenţia şi sancţionarea.

Componenta de prevenţie este una dintre activităţile importante ale Consiliului Concurenţei în cadrul combaterii licitaţiilor trucate, fiind axată pe mai multe direcţii de acţiune.

Astfel, în anul 2010, a fost înfiinţat Modulul de Licitaţii Trucate, acesta fiind un parteneriat între autoritatea de

concurenţă din România şi instituţiile statului cu atribuţii în monitorizarea achiziţiilor publice. În acest sens, au fost încheiate protocoale de colaborare cu următoarele autorităţi şi instituţii ale statului: Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Unitatea de Control şi Verificare a Achiziţiilor Publice, Curtea de Conturi, DIICOT, Corpul de Control al Primului Ministru, Departamentul pentru Lupta Antifraudă şi Agenţia pentru Agenda Digitală a României, operatorul care gestionează Sistemul Electronic de Achiziţii Publice.

Modalitatea de lucru în cadrul acestui parteneriat îl constituie schimbul rapid de informaţii între experţii desemnaţi la nivelul instituţiilor implicate, scopul fiind obţinerea de către Consiliul Concurenţei a unor indicii cu privire la posibile înţelegeri anticoncurenţiale între companiile participante la procedurile de achiziţie publică.

Page 29: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Buletin al proiectului „Îmbunătățirea aplicării legii concurenței în România. Conferințe specializate pentru judecători europeni”

25

Totodată, Consiliul Concurenţei organizează periodic seminarii, mese rotunde, întâlniri de lucru cu autorităţile contractante care derulează proiecte finanţate din fonduri naţionale sau europene în cadrul cărora promovează şi „Ghidul privind detectarea licitaţiilor trucate”, ghid ce a fost elaborat în baza unor „Linii directoare pentru combaterea trucării ofertelor în cadrul licitaţiilor publice”, emise de Organizaţia de Cooperare şi Dezvoltare Economică. În cadrul acestor întâlniri, experţii din cadrul Consiliului Concurenţei prezintă autorităţilor contractante posibile metode de trucare a licitaţiilor, precum şi elementele pe care trebuie să le aibă în vedere atunci când identifică posibile trucări de licitaţii. Mai mult, este important ca autorităţile contractante prejudiciate de trucarea unei licitaţii să solicite în instanţă repararea prejudiciului respectiv.

O altă direcţie de acţiune în ceea ce priveşte componenta de prevenţie o reprezintă emiterea de către Consiliul Concurenţei de avize, puncte de vedere şi recomandări referitoare la proiectele de acte normative din domeniul achiziţiilor publice, în vederea conformării prevederilor respective cu regulile de concurenţă.

De asemenea, autoritatea de concurenţă a elaborat „Planul de măsuri privind combaterea trucării licitaţiilor”, inclus în Strategia naţională pe achiziţii publice. Prin măsurile conţinute în Plan se promovează regulile de concurenţă în procesul de achiziţie publică din România şi se pune accentul pe accesul sporit al Consiliului Concurenţei la aplicaţia SEAP, fapt ce va contribui la identificarea eficientă a indiciilor privind încheierea de înţelegeri anticoncurenţiale între ofertanţi.

Rolul preventiv al autorităţii de concurenţă este evidenţiat şi de participarea ca partener

în numeroase proiecte derulate împreună cu diverse autorităţi ale statului şi societatea civilă (Direcţia Generală Anticorupţie din cadrul Ministerului Afacerilor Interne, Departamentul pentru Lupta Antifraudă, Fundaţia Freedom House România).

În ceea ce priveşte componenta sancţionatorie, Consiliul Concurenţei aplică amenzi cuprinse între 0,5% - 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul anterior sancţionării de către companiile care au realizat înţelegeri anticoncurenţiale în cadrul procedurilor de achiziţie publică.

În domeniul achiziţiilor publice, Consiliul Concurenţei a aplicat amenzi unor companii care îşi desfăşoară activitatea pe piaţa marcajelor rutiere, piaţa lucrărilor de construcţii-montaj pentru conducte de gaze naturale şi piaţa produselor din gama „armament de infanterie” şi „aparatură optică” aferentă.

Referitor la înţelegerea anticoncurenţială de pe piaţa marcajelor rutiere, aceasta s-a realizat între două asocieri şi a constat în coordonarea modului de acţiune la procedura de achiziţie publică, astfel încât una dintre ele să câştige licitaţiile, iar cealaltă să asigure numărul minim, de doi participanţi, necesar în cazul procedurii de licitaţie deschisă. Ulterior, contractele de achiziţie au fost cesionate asocierii care a asigurat numărul minim de participanţi. Cele două asocieri au fost sancţionate cu aproximativ 0,7 milioane euro.

Pe piaţa lucrărilor de construcţii-montaj pentru conducte de gaze naturale, companiile s-au înţeles asupra conţinutului ofertelor pe care urmau să le prezinte la licitaţii, schimbând informaţii comerciale sensibile. În acest caz, Consiliul Concurenţei a colaborat cu DIICOT, care a furnizat indiciile necesare pentru

Page 30: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Concurența în procedurile de achiziții publice

26

declanşarea investigaţiei, fiind sancţionate patru întreprinderi cu amenzi în valoare de aproximativ 5,5 milioane euro.

Schema de trucare a licitaţiilor pe piaţa produselor din gama „armament de infanterie” şi „aparatură optică” aferentă a constat în faptul că, în perioada 2005-

2007, trei companii au împuternicit-o pe a patra să le reprezinte şi să le întocmească ofertele. Portofoliile de produse au fost împărţite între cele trei companii, fără ca acestea să se mai concureze, deşi exista această posibilitate. Consiliul Concurenţei a sancţionat cele patru companii cu amenzi în valoare de aproximativ 2,8 milioane euro.

Page 31: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Buletin al proiectului „Îmbunătățirea aplicării legii concurenței în România. Conferințe specializate pentru judecători europeni”

27

Membru al Direcției Juridice din cadrul Comisiei Europene, Directoratul Concurență, Alexandru Biolan ocupă această funcție din anul 2008, oferind asistență juridică Comisiei Europene cu privire la fuziuni, practici neconcurențiale și carteluri. A reprezentat Comisia în fața Curții Generale și a Curții Europene de Justiție în numeroase cazuri din sfera dreptului concurenței. A lucrat în funcția de avocat în cadrul KPMG România și a Cabinetelor de Avocatură Buzescu, respectiv Badea și Asociații. Dl. Biolan este autorul următoarelor publicații: „Limited Awareness

of Cartel Participants: Any Consequence for the single infringement in EU Competition Law?”, în Journal of European Competition Law & Practice (Advance access, 6 February 2015); „The concept of relevant market under the Romanian and European regulations” - The Romanian Business Law Review, n° 2/2004; „The structure of an international loan agreement” - The Romanian Business Law Review, n° 3/2005; „The legal regime of open-end funds”, The Commercial Law Review, n° 7-8/2006.

Acest text este un rezumat al prezentării sale din cadrul primei conferințe a proiectului.

Raportarea amenzii la valoarea vânzărilor în cazul cartelurilor în UE

Alexandru BIOLAN - European Commission, Legal Service

Introducere

Stabilirea nivelului amenzilor date întreprinderilor din cartel în funcție de valoarea vânzării de bunuri sau servicii care au avut legătură cu încălcarea art. 81 și 82 din Tratat este o metodologie introdusă de Liniile Directoare din 2006 privind amenzile (Orientări privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul articolului 23 alineatul (2) litera (a) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003). Această metodă, care ia în calcul valoarea vânzării, a abolit metodologia anterioară a cuantumurilor forfetare.

Raportarea la valoarea vânzărilor care au avut legătură cu încălcarea ușurează luarea în considerare a gradului de implicare individuală a membrilor cartelurilor și a reducerii gravității unei încălcări de-a lungul perioadei infracționale.

Legislația românească utilizează o metodologie diferită referitoare la amenzi: cifra totală de afaceri în anul fiscal anterior (similar cu limita de 10% din legea concurenței a UE).

Page 32: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Concurența în procedurile de achiziții publice

28

Care vânzări?

documentare ale încălcării”. (C-227/14 P LG Display, § 57).

• Jurisprudenţa a acceptat vânzările „în care un cartel nu se referă la vânzările produsului în speţă către întreprinderile legate de membrii acelui cartel” deoarece „concurenţa pe acea piaţă este distorsionată”. (C-227/14 P, Display LG, § 57)

• Au fost acceptate de asemenea vânzările rezultând din contracte încheiate înainte de perioada încălcării (T-72/09 Pilkington - în lumina obiectivului de stabilizare a acţiunilor de piaţă ale participanţilor la cartel; în prezent, în fază de recurs – Cazul C-101/15).

• Pot fi incluse astfel de vânzări în cazul încălcărilor care constau doar în stabilirea preţurilor?

• Vânzările efectuate după perioada de cartel nu sunt incluse în mod general.

• Caz special: în Automotive Wire Harnesses, în lumina perioadei considerabile de timp care a trecut între procesul de selecţie şi începutul fazei de producţie a mărcii respective de automobil „135. Comisia calculează valoarea anuală a vânzărilor de Sumitomo şi Yazaki pe baza volumului de WH pentru viitorul model «european» acoperit de Platforma B estimată de Nissan în momentul încălcării Platformei 2006 B multiplicat cu preţul ofertelor câştigătoare”.

• Jurisprudența a respins deducerea costurilor, cum ar fi cele cu comisioanele, şi de transport din valoarea vânzărilor: T-406/08, ICF, § 175: „trebuie să se ţină cont de cifra de afaceri potrivit bilanţurilor contabile ale firmei”.

Punctul 13 al Liniilor Directoare privind amenzile menționează că: „Pentru a determina cuantumul de bază al amenzii care urmează să fie aplicată, Comisia utilizează valoarea vânzărilor de bunuri sau servicii realizate de întreprindere, care au legătură directă sau indirectă cu încălcarea, în sectorul geografic relevant din teritoriul SEE”.

Valoarea vânzărilor nu cuprinde vânzările de produse sau servicii care nu fac obiectul încălcării. Totuși, nu e vorba doar vânzările „afectate” în mod real: nu este necesară o demonstraţie tip vânzare cu vânzare (Speța C-444/11 P, Team Relocations c Comisia, § 76).

• „Referitor la „încălcare” – este suficient dacă tipul de produse au fost discutate sau ar putea fi influențate de cartel.

• T-373/10 Villeroy & Boch Austria, § 341-343 (Echipamente de baie) – preţurile angro au servit drept referinţă pentru fixarea celorlalte liste de preţuri.

• T-588/08, Dole, § 639 (cazul Bananelor) – preţurile de referinţă pentru bananele de prima şi a doua categorie au fost legate de preţurile pentru mărcile de a treia categorie şi ale celor fără categorie.

• C 444/11 P, Relocările de echipe, §§ 85-90: au fost incluse deplasări private: „Din cele 216 transporturi internaţionale indicate în tabel... există şase pentru care «contul» din listă conţine cuvântul «privat»”.

• Jurisprudenţa a clarificat „că punctul 13 acoperă, de fapt, vânzările pe piaţa relevantă, care este piaţa unde se produce încălcarea, şi nu doar cazurile pentru care Comisia are probe

Page 33: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Buletin al proiectului „Îmbunătățirea aplicării legii concurenței în România. Conferințe specializate pentru judecători europeni”

29

Cazuri de licitații trucate

Services, §§ 533-536 şi Car Glass §§ 660-663).

• Car glass – doar vânzările legate de producătorii auto discutate în perioadele de roll-out şi roll-in.

• În general, Comisia a respins luarea în considerare doar a valorii de vânzare a ofertelor pentru care există dovezi că au fost trucate (International Removal

Vânzările cui?

• Punctul 13 se referă la „vânzările de bunuri şi servicii, realizate de întreprindere”.

• Întreprinderea nu îi include doar pe destinatari. Ea poate să includă şi

vânzările entităţilor care au fost stabilite

ca făcând parte din întreprindere chiar

dacă nu sunt destinatari (C-286/13,

Dole, §§ 139-150).

Vânzările intra-cartel

• Sunt, în general, deduse pentru a evita contabilizarea dublă: Banane (§ 452), Creveţi (§ 492), Ancadramente de ferestre (§ 462).

• Sunt incluse în unele cazuri: Tuburi TV şi de monitoare de calculator (§ 597), Ceară de lumânări (§ 638), LCD (§§ 237 și 398) şi Creveţi (pentru

membrul cartelului care avea doar vânzări intra-cartel).

• Totuşi, produsele vândute terţelor părţi care au fost apoi recumpărate de către vânzătorul inițial nu reprezintă contabilizare dublă (C-286/13, Dole, §§ 155-158).

Vânzări intra-grup

• În Guardian, Curtea Europeană de Justiţie ECJ (C-580/12 P) a decis că vânzările intra-grup efectuate de companii integrate pe verticală trebuie incluse.

• Vânzările intra-grup ale

întreprinderilor care nu sunt integrate

pe verticală ar trebui excluse pentru a

evita dubla contabilizare.

Page 34: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Concurența în procedurile de achiziții publice

30

Care perioadă?

• T-540/08, Esso, §§ 92-114 – valoarea vânzărilor în perioada ultimilor trei ani de cartel (2000-2002) nu este reprezentativă pentru întreaga durată a cartelului (1992-2003), deoarece Exxon a fuzionat cu Mobil în 1999.

• Conform speței Esso, în ceea ce privește perioada în care o entitate nu a format o întreprindere cu alte entităţi (singurele responsabile), ar trebui luată în considerare numai valoarea vânzărilor acelei entități în perioada respectivă. Situaţii de succesiune: valoarea vânzărilor entităţii de facto implicată în cartel, şi nu valoarea vânzărilor succesorului.

• Punctul 13 al Liniilor Directoare: „Comisia utilizează în mod normal vânzările realizate de întreprindere în cursul ultimului an complet de participare a sa la încălcare”.

• În unele cazuri, anul de referinţă s-a considerat că nu este reprezentativ; s-a calculat o medie anuală: Ceară de lumânări, LCD, Tuburi TV & Monitoare de calculator, Nutreţuri de animale, Lundbeck, Bearings etc. Metoda folosită de Curte: de ex. T-566/08 Total Raffinage Marketing, § 415-416.

• Simpla creştere a cotei de piaţă a firmei nu face ca ultimul an complet să fie mai puţin reprezentativ: T-83/03, Denka, §§136-139.

Cazuri speciale

• În unele cazuri, Comisia a ţinut cont doar de o parte a valorii vânzărilor: Lundbeck (factorul de corecţie al unei cifre medii de - 48% a valorilor medii anuale ale vânzărilor); Bearings (dimensiunea limitată a contactelor

pe sub-segmentul producătorilor de componente auto - 50% din vânzări).

• Perioade de activitate limitată a încălcării – nicio amendă (CRT Glass, Water Management Products) sau un procent scăzut din vânzări (10% în cazul Bearings).

Cunoaștere limitată

Lipsa de cunoaștere a întregului cartel – doar vânzările legate de conduita (în general privind o anumita zonă geografică sau de un produs/produse) în care întreprinderea a fost implicată şi de care a fost conştientă:

Power Cables (Cabluri de tensiune), Mountings for Windows (Ancadramente de ferestre), Bathroom fittings and fixtures (Echipament şi accesorii pentru baie), Prestressing Steel.

Page 35: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Buletin al proiectului „Îmbunătățirea aplicării legii concurenței în România. Conferințe specializate pentru judecători europeni”

31

Judecător al Înaltei Curți de Casație și Justiție, în cadrul Secției contencios-administrativ și fiscal, Eugenia Marin ocupă această funcție începând cu anul 2006. Eugenia Marin este judecător din anul 1993. A participat la numeroase activități de formare, atât bazate pe aplicarea dreptului român, cât și a dreptului european. A participat la stagii de perfecționare la Autoritatea de concurență din Italia și la Curtea de Justiție de la Luxemburg. Dna. judecător a participat la numeroase simpozioane organizate de Freedom House în parteneriat

cu Institutul Național al Magistraturii, Consiliul Superior al Magistraturii și Ministerul Justiției. A publicat numeroase articole de specialitate, dintre care amintim „Acţiunea în revendicare şi regimurile ei juridice”(2011), „Apărarea dreptului de proprietate şi a dezmembrămintelor sale în Proiectul Codului Civil” (2006) și „Unele consideraţii teoretice şi implicaţiile practice ale Legii nr. 554/2004, legea contenciosului administrativ”(2006).

Acest text este un rezumat al prezentării sale din cadrul primei conferințe a proiectului.

Respectarea legislaţiei privind achiziţiile publice în contractele cu finanţare europeană. Jurisprudenţa relevantă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

Eugenia Marin, judecător ICCJ

Contracte cu finanţare europeană au fost încheiate atât anterior aderării României la Uniunea Europeană (fondurile europene de preaderare până în anul 2007), dar şi ulterior aderării (fondurile europene pentru perioada 2007 – 2013).

În cazul contractelor cu finanţare europeană, instanţele sunt competente să verifice sancţiunile aplicate pentru încălcarea legislaţiei achiziţiilor publice la încheierea acestor contracte, competenţa aparţinând secţiilor de contencios administrativ şi fiscal2.

2. Iniţial, competenţa de soluţionare a litigiilor a aparţinut secţiilor de contencios administrativ și fiscal ale tribunalelor și curţilor de apel, în primă instanţă, în raport cu valoarea sancţiunilor aplicate și determinată potrivit art. 10 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, iar, ulterior, după intrarea în vigoare a modificărilor aduse legii contenciosului administrativ prin Legea nr. 76/2012 la 15 februarie 2013, competenţa de soluţionare a acestor litigii aparţine, în primă instanţă, curţilor de apel, indiferent de valoarea sancţiunilor aplicate, iar recursul se soluţionează de către Înalta Curte de Casaţie și Justiţie – Secţia contencios administrativ și fiscal, având în vedere că, potrivit art.10 alin.1/1 din legea contenciosului administrativ, „Toate cererile privind actele administrative emise de autorităţile publice centrale care au ca obiect sume reprezentând finanţare nerambursabilă din partea Uniunii Europene, indiferent de valoare, se soluţionează în fond de secţiile de contencios administrativ și fiscal al curţilor de apel”.

Page 36: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Concurența în procedurile de achiziții publice

32

Sancţiunile aplicabile pentru încălcarea legislaţiei achiziţiilor publice au fost reglementate, atât pentru perioada de preaderare şi până în anul 2011, de către OG nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător3, iar după anul 2011 au fost stabilite prin OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora4 şi prin HG nr. 875/2011 de aprobare a normelor metodologice de aplicare a prevederilor OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.5

Legislaţia achiziţiilor publice a fost şi ea modificată. Pentru perioada în care au fost aplicabile prevederile OG nr. 79/2003, legislaţia achiziţiilor publice era reprezentată de OUG nr. 60/2001 privind achiziţiile publice6, iar ulterior, începând cu 30 iunie 2006, a intrat în vigoare OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de

concesiuni de servicii.7 În aplicarea acestui act normativ a fost emisă HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiuni de servicii8, acte normative ce sunt aplicabile şi în prezent.9

De remarcat este faptul că legislaţia privind achiziţiile publice a fost modificată de 19 ori, iar pentru studiul prezent prezintă relevanţă Anexele nr. 1-2 la HG nr. 925/2006 ce se referă la Sisteme şi indicatori de fraudă şi Suspiciunea de neregulă/fraudă.

În cazul actelor normative ce au vizat stabilirea sancţiunilor pentru nerespectarea legislaţiei privind achiziţiile publice în cadrul contractelor cu finanţare europeană, trebuie precizat că OG nr. 79/2003 prevedea că se întocmea un proces verbal de constatare a neregulilor, erau notificaţi beneficiarii despre aceasta şi sancţiunea aplicată, în caz de constatare a unei nereguli, era aceea a retragerii finanţării acordate sau aprobate. Indiferent de neregula constatată, sancţiunea era aceeaşi – retragerea finanţării. Termenul în care puteau fi constatate neregulile era de 5

3. Publicată în M.Of. nr. 622 din 30 august 2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare.

4. Publicată în M.Of. nr. 461 din 30 iunie 2011, aprobată prin Legea nr. 142/2012, cu modificările și completările ulterioare.

5. Publicată în M.Of. nr. 659 din 15 septembrie 2011, cu modificările ulterioare.

6. Publicată în M.Of. nr. 241 din 11 mai 2001, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 212/2002, cu modificările și completările ulterioare.

7. Publicată în M.Of. nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006.

8. Publicată în M.Of. nr. 625 din 20 iulie 2006, dar a fost modificată și completată prin mai multe hotărâri de guvern ulterioare.

9. România trebuie să adopte noua legislaţie privind achiziţiile publice.

Page 37: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Buletin al proiectului „Îmbunătățirea aplicării legii concurenței în România. Conferințe specializate pentru judecători europeni”

33

ani de la data finalizării programului cu finanţare comunitară.

Instanţa supremă, în litigiile ce aveau ca obiect procesele verbale de constatare a neregulilor întocmite potrivit OG nr.79/2003, a avut de soluţionat problema soluţiei ce va fi adoptată în cazul în care aceste procese verbale au fost întocmite în lipsa unui Raport final OLAF.

S-a spus că „Instanţa de fond a înlăturat fără temei primul motiv de nelegalitate invocat în acţiunea în anulare cu privire la prematuritatea emiterii celor două acte atacate, prin care a fost angajată răspunderea contractuală şi a fost stabilită obligaţia restituirii integrale a finanţării acordate recurentei-reclamante, în lipsa unui raport final întocmit de OLAF sau a actului de control al Departamentului de Luptă Antifraudă, respectiv a rechizitoriului Direcţiei Naţionale Anticorupţie.

Acest prim motiv de nelegalitate se dovedește a fi întemeiat faţă de dispoziţiile art. 9 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 1073/1999, care prevăd că singurul înscris care poate constitui o probă admisibilă în procedurile administrative sau judiciare ale statelor membre este raportul final de control al OLAF, respectiv raportul care se întocmește de acest oficiu, sub autoritatea directorului, la încheierea investigaţiei fiecărui caz în parte.

În mod necontestat, un asemenea raport final nu a fost întocmit de OLAF cu privire la presupusele nereguli în finanţarea SAPARD acordată beneficiarului.

Din adresa nr. 13.500/8.05.2013 a Comisiei Europene – OLAF rezultă că pentru acest contract a fost deschis numai un caz de monitorizare, și nu o anchetă externă, ca pentru alte proiecte și nu s-a elaborat un raport final, întrucât cazul a fost considerat

ca fiind închis în luna octombrie 2011, ca urmare a închiderii monitorizării administrative și juridice.

În atare situaţie, nota de informare nr. D/004523/11.05.2010 prin care OLAF a transmis intimatei-pârâte Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, în calitate de autoritate naţională competentă, toate dovezile disponibile în privinţa presupuselor nereguli în cadrul finanţării acordate recurentei-reclamante, cu recomandarea de a rezilia contractul de finanţare SAPARD și de a recupera întregul ajutor achitat, nu reprezintă decât o sesizare cu caracter extern, în sensul dispoziţiilor art. 10 alin. 1 din Regulamentul CE nr. 1073/1999, ca fiind o sursă de informaţii obţinută de acest organism în cursul investigaţiei externe, care ar fi trebuit să genereze deschiderea de către autorităţile naţionale în domeniu, respectiv Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit și DLAF, a unor controale în cadrul cărora să se stabilească, pe bază de probe, și nu de prezumţii, existenţa unor neregularităţi în executarea obligaţiilor contractuale, răspunderea persoanelor implicate, prejudiciul cert cauzat bugetului Comunităţilor Europene, cu indicarea prevederilor legale încălcate și cu stabilirea sumei de recuperat, corespunzător neregulii constatate, prin aplicarea principiului proporţionalităţii.

Aceeași concluzie se impune și faţă de legislaţia naţională, respectiv dispoziţiile art. 11/1 alin. 5 și alin. 7 din Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003, art. 2 alin. ( 1) – (12), art. 8 alin. (1) – (5) și art. 9 din Hotărârea Guvernului nr. 1306/2007, conform cărora, Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, ca autoritate cu atribuţii în gestionarea fondurilor comunitare și a cofinanţării aferente,

Page 38: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Concurența în procedurile de achiziții publice

34

poate să stabilească și să individualizeze obligaţiile de plată prin emiterea titlului de creanţă numai în momentul în care deţine o notă de control a Departamentului pentru Luptă Antifraudă sau rechizitoriul Direcţiei Naţionale Anticorupţie.

Pentru acest considerent, prin nota nr. 4457/870 întocmită la data de 28.02.2011 de Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale – directorul Agenţiei de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit s-a dispus suspendarea soluţionării contestaţiilor formulate împotriva proceselor verbale de constatare întocmite de Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, până la obţinerea notei de control DLAF, a raportului final OLAF sau a rechizitoriului DNA, reţinându-se necesitatea obţinerii acestor documente de către Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit pentru demararea procedurii de recuperare a debitelor sau pentru soluţionarea contestaţiilor la procesele verbale de constatare care au ca obiect debitele semnalate ca urmare a investigaţiilor desfășurate de OLAF asupra proiectelor din cadrul Măsurii nr. 1.1, submăsura 02 – „carne, produse din carne și ouă”, implementate prin Programul SAPARD în România.

De asemenea, s-a avut în vedere că simplele constatări ale OLAF sunt rezultatul unor verificări care depășesc competenţele și instrumentele avute la dispoziţie de Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, cu atât mai mult cu cât Direcţia Control și Antifraudă din cadrul acestei agenţii nu deţine metode de lucru și nici pârghiile legale pentru a desfășura verificarea sesizărilor OLAF, în care sunt implicate elemente de extraneitate, ca, de exemplu, ofertanţii participanţi în cadrul procedurilor de achiziţii din afara spaţiului naţional.

În consecinţă, se reţine că, în conformitate atât cu dreptul intern, cât și cu dreptul comunitar, pentru a se proceda la recuperarea ajutorului financiar acordat beneficiarilor unor contracte cu finanţare europeană, în cazul constatării unor neregularităţi, este necesar să fie finalizate investigaţiile efectuate asupra proiectelor vizate și persoanelor implicate, fie de către OLAF prin emiterea unui raport final, fie de către instituţiile cu atribuţii în domeniu la nivel naţional, deoarece simpla suspiciune de fraudă nu justifică aplicarea unei sancţiuni administrative, care să implice retragerea totală sau parţială a ajutorului financiar nerambursabil acordat din bugetul Uniunii Europene.

În absenţa finalizării unor investigaţii administrative sau judiciare, după caz, menite a constata existenţa unor neregularităţi în derularea unor contracte cu finanţare europeană și, implicit, vinovăţia persoanelor implicate în încălcarea legii sau a obligaţiilor contractuale, este deci prematur a se proceda la luarea măsurilor de recuperare a eventualelor prejudicii, ca efect al aplicării sancţiunii administrative prevăzute de art. 5 lit. c din Regulamentul CE nr. 2988/1995.

Dispoziţiile Regulamentului CE nr. 2185/1996, care prevăd că raportul OLAF ar constitui dovadă admisibilă în acţiunile administrative sau judecătorești din statul membru, nu pot fundamenta din punct de vedere juridic cele două acte contestate, nefiind aplicabile în cauză, întrucât OLAF nu a transmis un raport final al investigaţiilor privind aceste achiziţii, considerând cazul închis, astfel că, în mod greșit, intimata Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit a calificat sesizarea OLAF ca act de control și a aplicat sancţiunea administrativă de retragere a sprijinului

Page 39: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Buletin al proiectului „Îmbunătățirea aplicării legii concurenței în România. Conferințe specializate pentru judecători europeni”

35

financiar, dispunând restituirea integrală a ajutorului financiar nerambursabil acordat societăţii recurente”.10

Deşi OG nr. 79/2003 nu prevedea aplicarea principiului proporţionalităţii în aplicarea sancţiunii pentru săvârşirea unei nereguli, în baza legislaţiei comunitare şi a jurisprudenţei CJUE, instanţele au procedat la aplicarea acestui principiu şi la reducerea sancţiunilor aplicate, respectiv reducerea sumelor considerate nedeductibile şi s-a considerat că „Împrejurarea că pentru o parte din fondurile nerambursabile s-a probat existenţa unor «neregularităţi» în sensul art. 17(1), (3) şi (5) din Anexa 1 la Contractul de finanţare şi art. 14 din Secţiunea A, a Legii nr. 316/2001, care ar putea atrage neeligibilitatea cheltuielilor în valoare de 86697,5 RON, ca urmare a săvârşirii unor posibile infracţiuni de către Primarul Comunei şi administratorul uneia din societăţile executante, nu poate constitui un motiv de rambursare şi a sumei de 3.612.273,090 lei, respectiv a întregii finanţări nerambursabile folosită efectiv la executarea proiectului aprobat, deoarece s-ar încălca scopul în care Programul SAPARD a fost reglementat, dar şi principiul proporţionalităţii, consacrat în practica CEJ.

Acesta presupune ca, în cadrul aprecierii constrângerilor legate de diferite măsuri posibile, să se examineze dacă obiectivele urmărite de măsura reţinută sunt de natură să justifice consecinţe economice negative, chiar considerabile, pentru anumiţi

operatori (cauza C 58/08 The Queen, la cererea Vodafone Ltd ș.a.).

În aplicarea acestui principiu, CEJ a stabilit că „sancţiunile din dreptul intern trebuie să fie totdeauna proporţionale cu gravitatea abuzului” (cauza C 146/05, Hot. din 27.09.2007, Collee KG și Finanzanet), iar „măsura să nu depășească ceea ce este necesar pentru că devine improprie scopului urmărit” (Hot. c – 45/2006 – Câmpina).

În cauza Comissia/Partheon (T7/05, Rep.II – 100, pct. 94 – 107) s-a subliniat: „Atunci când se constată o încălcare a dispoziţiilor contractuale de către beneficiarul fondurilor nerambursabile, autoritatea contractantă are o marjă de apreciere în privinţa luării unor decizii cu caracter sancţionator, dacă încălcarea este suficient de gravă…” și, chiar dacă „…beneficiarul trebuie să repare consecinţele prejudiciului cauzat prin încălcarea clauzelor contractului în condiţii mai restrictive decât cele din dreptul naţional privind răspunderea, acestea nu pot fi concepute astfel încât să facă, în practică, imposibilă sau excesiv de dificilă obţinerea reparării prejudiciului”.

În concluzie, dificultăţile întâmpinate de intimată în implementarea proiectului, care au condus la întârzierea funcţionalităţii investiţiei, nu justifică retragerea sprijinului financiar nerambursabil, care ar reprezenta o măsură disproporţionată, de natură să deturneze scopul finanţării și să creeze consecinţe negative excesiv de împovărătoare pentru comunitate.”11

10. A se vedea Decizia nr. 5363/2013 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia contencios administrativ şi fiscal, nepublicată. În acelaşi sens, a se vedea Decizia nr. 3521 din 19 martie 2013 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia contencios administrativ şi fiscal, publicată pe site-ul www.scj.ro.

11. A se vedea Decizia nr. 1473/20 martie 2012 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia contencios administrativ şi fiscal, publicată pe site-ul www.scj.ro.

Page 40: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Concurența în procedurile de achiziții publice

36

În cazul în care, în urma activităţilor de verificare desfăşurate de autorităţile competente, au existat sesizări ale organelor de cercetare penală, fie pentru conflict de interese sau pentru săvâşirea unei alte infracţiuni, instanţele de contencios administrativ au procedat la suspendarea soluţionării litigiilor până la definitivarea litigiilor penale.

Pentru fondurile comunitare de preaderare, problema principală a reprezentat-o Programul SAPARD, iar cele mai multe nereguli au vizat prezentarea de oferte neconforme, nereale sau conflictele de interese.

În cadrul acestor litigii, legat de răspunderea beneficiarului fondurilor s-a arătat că „În conformitate cu prevederile contractului de finanţare şi anexele acestuia, beneficiarul este singurul răspunzător pentru implementarea proiectului, incluzând aici modul de desfăşurare a procedurilor de selecţii şi achiziţii, având obligaţia să se asigure că societăţile invitate la selecţia de oferte acţionau într-o manieră independentă şi erau eligibile să participe în calitate de furnizori în cadrul unui proiect SAPARD.

Această răspundere nu este însă de natură obiectivă și, contrar susţinerilor agenţiei intimate, nu intervine automat, ci trebuie verificat dacă, acţionând cu „maximum de profesionalism, eficienţă și vigilenţă în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat” (conform art. 1 alin. 2 din Anexa I – „Prevederi Generale” a contractului de finanţare), beneficiarul contractului de finanţare putea evita abaterea de la legalitate.

Or, recurenta avea posibilitatea de a solicita ofertanţilor orice fel de informaţii pentru a se asigura că ofertele depuse sunt

în concordanţă cu rigorile Programului SAPARD, inclusiv o declaraţie privind existenţa/inexistenţa unor legături între firmele producătoare de utilaje angrenate în procedura de achiziţie, structura acţionariatului etc.

Apare astfel ca fiind justificată concluzia Curţii de Apel în sensul că reclamanta a acţionat nediligent, expunându-se riscului de a pierde întreaga sumă acordată cu titlu de finanţare nerambursabilă, cu titlu de sancţiune pentru încălcarea paragrafului 1, Anexa IV a Contractului de finanţare, potrivit căruia „costurile eligibile ale oricăror servicii, bunuri şi lucrări care valorează mai mult de echivalentul în RON a 10.000 euro sunt eligibile dacă beneficiarii privaţi au obţinut oferte de la cel puţin 3 furnizori”.

Împrejurarea că APDRP a avizat favorabil dosarele de achiziţii nu poate reprezenta o cauză exoneratoare de răspundere, câtă vreme, în mod evident, prin aceasta nu s-a acordat gir de eligibilitate celor trei ofertante, ci doar s-a confirmat depunerea documentelor impuse prin Instrucţiunile de achiziţii (Anexa IV a contractului de finanţare), la data respectivă nefiind cunoscute de agenţie constatările OLAF.

În fine, nici împrejurarea că, prin Rezoluţia din 31.05.2010 dată în dosarul nr. 3/P/2010 al DNA – Serviciul Teritorial Braşov, s-a dispus neînceperea urmăririi penale faţă de M. D. – responsabilul de proiect nu prezintă relevanţă, pentru că această persoană a fost verificată în legătură cu o altă ofertă, suspectată a fi falsă.

De altfel, cum s-a arătat, în cauza de faţă se reproşează conduita nediligentă, iar nu aspecte care converg către o vinovăţie de natură penală a reprezentanţilor recurentei.

Referitor la prejudiciu, Curtea de Apel a reţinut corect că existenţa prejudiciului nu

Page 41: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Buletin al proiectului „Îmbunătățirea aplicării legii concurenței în România. Conferințe specializate pentru judecători europeni”

37

poate fi negată, câtă vreme s-a demonstrat că fondurile destinate realizării unor proiecte de modernizare au fost defectuos folosite, prin încălcarea obligaţiilor contractuale asumate.

Teza recurentei, potrivit căreia proiectul a fost integral implementat şi este deplin funcţional, ceea ce exclude prejudicierea bugetului UE, reflectă o abordare simplistă a problematicii cauzei.

În cauză, este aplicabilă ipoteza a doua a pct. 5A131b din Secţiunea F din Acordul multianual de finanţare dintre Guvernul României şi Comisia Comunităţii Europene aprobat prin Legea nr. 316/2001, respectiv a avut loc un efect (de prejudiciere) asupra unui punct nejustificat de cheltuială.

Prejudiciul produs bugetului UE poate fi efectiv (real) sau potenţial, materializându-se în toate cazurile prin afectarea intereselor financiare ale Uniunii, fiind limpede că prin adoptarea diverselor reglementări în

materia gestionării fondurilor europene, intenţia legiuitorului a fost să se asigure că cheltuielile efectuate în contextul fondurilor structurale sunt strict limitate la agenţii care respectă regulile fixate.”12

Odată cu intrarea în vigoare a OUG nr. 66/201113, sancţiunile aplicabile sunt corecţiile financiare, individualizate în raport de neregula constatată, acestea fiind cuprinse între 5% din contravaloarea finanţării şi 100%, adică retragerea integrală a finanţării dar numai pentru încălcări grave ale legislaţiei privind achiziţiile publice.14

Chiar şi acest act normativ prevede posibilitatea retragerii intregrale a finanţării, dar numai pentru anumite nereguli, iar instanţa supremă a confirmat actele emise de autorităţile cu competenţă în domeniu în care corecţiile financiare au fost de 100% şi s-a considerat că „aplicarea unei corecţii financiare de 100% s-a făcut în conformitate cu aplicarea principiului proporţionalităţii sancţiunii.

12. A se vedea Decizia nr. 1206/21 februarie 2013 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia contencios administrativ şi fiscal, publicată pe site-ul www.scj.ro. În sens contrar, a se vedea Decizia nr. 3521 din 19 martie 2013 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia contencios administrativ şi fiscal, publicată pe site-ul www.scj.ro.

13. În Nota de fundamentare a actului administrativ s-a precizat că se impunea emiterea acestuia în vederea „adoptării unor măsuri de sprijin pentru asigurarea unei bune gestiuni financiare a fondurilor europene, atât de către beneficiari, cât şi de către autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, prin introducerea unor măsuri de prevenire a apariţiei neregulilor în gestionarea fondurilor europene (în special a celor privind conflictele de interese), în absenţa cărora - în contextul procesului continuu de selecţie a proiectelor - există riscul permanent al finanţării unor proiecte/contracte a căror contravaloare nu va putea fi solicitată/rambursată de Comisia Europeană, a implementării principiului proporţionalităţii, în absenţa căruia au fost deja şi pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituţiilor publice finanţate de la bugetul de stat.

14. Potrivit art. 6 (1) din OUG nr. 66/2011, „Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli. (2) Excluderea integrală sau parţială de la plată, în situaţia prevăzută la alin. (1), se aplică în mod corespunzător şi în cazul cererilor de plată a drepturilor beneficiarilor instrumentelor de finanţare a politicii agricole comune şi a politicii comune pentru pescuit.

Page 42: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Concurența în procedurile de achiziții publice

38

Potrivit art. 5 alin. (1) lit. c) din Regulamentul CE nr. 2988/1985, abaterile intenţionate sau cele săvârşite din neglijenţă pot să atragă retragerea totală sau parţială a unui avantaj acordat prin norme comunitare, chiar dacă agentul economic a beneficiat în mod nejustificat numai de o parte din avantajul respectiv.

Comisia Europeană prin Direcţia Generală pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală recomandă constituirea unui debit pentru întreaga finanţare nerambursabilă, în ipoteza în care neregula afectează proiectul în proporţie de mai mult de 50% şi chiar

într-un procent mai mic, în cazul în care se dovedeşte că s-au creat condiţii artificiale pentru a beneficia de finanţare nerambursabilă.

Valoarea cheltuielii afectate de nereguli este de 55% din valoarea totală eligibilă a proiectului, justificându-se astfel retragerea totală a finanţării.”15

În noul act normativ a fost definită „neregula”16 şi au fost stabilite principiile ce vor fi avute în vedere în activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.17

(3) În aplicarea prevederilor alin. (1), autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situaţia în care constată cel puţin una din abaterile prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta ordonanţă de urgenţă, în raport cu:

a) reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice;b) reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare; c) procedurile sau instrucţiunile specifice de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, alţii decât autorităţile contractante.

15. A se vedea Decizia nr. 3433 din 25 septembrie 2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia contencios administrativ şi fiscal, nepublicată.

16. Potrivit art. 2 (1) din OUG nr. 66/2011, „neregulă” reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

17. Conform art. 3 - (1) Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene şi beneficiarii sunt obligaţi, în activitatea lor, să elaboreze şi să aplice proceduri de management şi control care să asigure corectitudinea acordării şi utilizării acestor fonduri, precum şi respectarea principiilor bunei gestiuni financiare, aşa cum este aceasta definită în legislaţia comunitară.(2) În activitatea de selecţie şi aprobare a solicitărilor de sprijin financiar, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia utilizării de reguli şi proceduri care să asigure respectarea următoarelor principii:

a) o bună gestiune financiară bazată pe aplicarea principiilor economicităţii, eficacităţii şi eficienţei; b) respectarea principiilor de liberă concurenţă şi de tratament egal şi nediscriminatoriu; c) transparenţa - punerea la dispoziţia tuturor celor interesaţi a informaţiilor referitoare la aplicarea procedurii pentru acordarea fondurilor europene; d) prevenirea apariţiei situaţiilor de conflict de interese în cursul întregii proceduri de selecţie a proiectelor de finanţat; e) excluderea cumulului - activitatea ce face obiectul cererii de finanţare din fonduri europene nu poate să beneficieze de sprijin financiar din alte surse de finanţare nerambursabilă, cu excepţia sumelor ce constituie ajutor de stat acordat în condiţiile legii.

Page 43: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Buletin al proiectului „Îmbunătățirea aplicării legii concurenței în România. Conferințe specializate pentru judecători europeni”

39

Termenul în care pot fi încheiate notele de constatare a neregulilor şi aplicare a corecţiilor financiare este tot de 5 ani de la finalizarea programului realizat cu fonduri europene.18

Odată cu intrarea în vigoare a OUG nr. 66/2011, pentru că erau în desfăşurare activităţi de constatare a neregulilor în cadrul contractelor cu finanţare europeană începute când era în vigoare OG nr. 79/2003, a fost necesară reglementarea situaţiei acestor activităţi, iar în art.66 din OUG nr. 66/2011 s-a prevăzut că „Activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a crenţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor OG nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare”.

În foarte multe litigii aflate pe rolul instanţei supreme a fost invocată problema neretroactivităţii dispoziţiilor art. 66 din OUG nr. 66/2011, dar practica a fost constantă în a considera că aceste dispoziţii nu ar reprezenta o încălcare a acestui principiu consacrat constituţional şi s-a spus că „În privinţa încălcării principiului neretroactivităţii legii civile reglementat de art. 15 din Constituţia României, recurenta susţine că în nota de constatare ce formează obiectul litigiului se prevede că temeiul legal al sancţiunii aplicate este OUG nr. 66/2011,

act normativ intrat în vigoare la data 30 iunie 2011, situaţie în care această sancţiune nu putea fi aplicată unei proceduri demarate în anul 2009 şi finalizată prin atribuirea contractului nr. 11 din 2010.

Într-adevăr, contractul de finanţare a fost încheiat la 31 martie 2010 sub imperiul OG nr. 79/2003, însă procedura de verificare şi constatare a neregulilor s-a desfăşurat după intrarea în vigoare a OUG nr. 66/2011, respectiv 30 iunie 2011.

Potrivit art. 66 din această ordonanţă, „acţiunile de constare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor OG nr. 79/2003 aprobată cu modificări din Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare”, situaţie ce nu se verifică în cauză deoarece activitatea de audit a fost iniţiată după intrarea în vigoare a OUG nr. 66/2011.

Din interpretarea per a contrario a dispoziţiilor citate, rezultă că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, care nu se aflau în desfăşurare la momentul intervenirii OUG nr. 66/2011, fiind începute după această dată, se vor desfăşura după legea nouă.

Totodată, faptul că întreaga procedură de achiziţie publică s-a desfăşurat înainte de intrarea în vigoare a OUG nr. 66/2011

18. Instanţa supremă a precizat că „Recurenta-pârâtă are obligaţia decontării doar a cheltuielilor eligibile, însă activitatea de constatare şi sancţionare a neregulilor reglementată de dispoziţiile europene şi de legislaţia naţională, prin OUG nr. 66/2011, permite controlul ulterior al acordării finanţării nerambursabile şi recuperării creanţelor bugetare rezultate din nereguli.Şi în acest act normativ este prevăzută obligativitatea întocmirii unei note de constatare a neregulilor și de aplicare a corecţiilor financiare, termenul pentru aplicarea acestora fiind tot de 5 ani de la data finalizării proiectului.” A se vedea Decizia 3433 din 25 septembrie 2014 a Înaltei Curţi de Casaţie și Justiţie – Secţia contencios administrativ și fiscal, nepublicată.

Page 44: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Concurența în procedurile de achiziții publice

40

nu prezintă relevanţă, deoarece normele legale în raport de care au fost constatate neregulile sunt cele impuse de OUG nr. 34/2006 şi HG nr. 925/2006 aplicabile în momentul respectiv în materia achiziţiilor publice, iar prin încheierea contractului de finanţare reclamanta şi-a asumat răspunderea pentru eventuala constatare a unor astfel de nereguli.”19

Dispoziţiile art. 66 din OUG nr. 66/2011 au format obiect al excepţiei de neconstituţionalitate, iar Curtea Constituţională, prin Decizia nr. 66/26 februarie 2015, a admis excepţia de neconstituţionalitate şi a constatat că prevederile art.66 din OUG nr. 66/2011 sunt neconstituţionale.

În considerentele deciziei, Curtea Constituţională a făcut o amplă analiză a

dispoziţiilor OG nr. 79/2003 referitoare la noţiunea de „neregulă”, dar şi a celor din OUG nr. 66/2011 şi s-a arătat că un „element de diferenţiere între actele normative comparate îl constituie modul de reglementare a corecţiilor/reducerilor financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile. Astfel, art. 6 alin. (1), coroborat cu art. 17 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, reglementează obligaţia autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori

19. A se vedea Decizia nr. 637/2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia contencios administrativ şi fiscal, nepublicată. S-a considerat, tot de către instanţa supremă, că „Potrivit art. 66 din acest act normativ, intrat în vigoare la data de 30 iunie 2011, activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare.Din interpretarea per a contrario a acestor dispoziţii legale, rezultă că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare declanşate odată sau după intrarea în vigoare a OUG nr. 66/2011 intră sub imperiul acesteia.În acest sens a fost opţiunea legiuitorului, iar pretinsa neconcordanţă a acestor norme legale cu prevederile art. 15 alin. (2) din Constituţie, care consacră principiul neretroactivităţii legii, intră exclusiv în atribuţiile Curţii Constituţionale conform art. 146 din Constituţie şi Legii nr. 47/1992 de organizare şi funcţionare a Curţii Constituţionale.Cum, în speţa supusă judecăţii, activitatea de constatare a neregulilor a fost iniţiată ulterior intrării în vigoare a OUG nr. 66/2011, prevederile acestui act normativ sunt deplin aplicabile în raport de domeniul de reglementare prevăzut la art. 1.Legalitatea actelor administrativ contestate se analizează atât sub aspect procedural, caz în care sunt incidente normele de procedură pentru emiterea acestora, norme în vigoare la data emiterii, cât şi sub aspect substanţial, ce vizează respectarea regulilor de achiziţie publică prevăzute de OUG nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii de achiziţie.Legalitatea măsurilor adoptate de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de achiziţie publică a fost în mod corect raportată la prevederile OUG nr. 34/2006, care reprezintă sediul materiei în ceea ce priveşte achiziţiile publice, astfel că este neîntemeiată critica recurentului privitoare la încălcarea principiului neretroactivităţii legii de către prima instanţă.” A se vedea, în acest sens, Decizia nr. 4470/2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia contencios administrativ şi fiscal, nepublicată. În acelaşi sens, a se vedea Decizia nr. 4703/2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia contencios administrativ şi fiscal, nepublicată, unde s-a precizat că „pretinsa neconcordanţă a acestor norme legale cu prevederile art. 15 alin. 2 din Constituţie intră exclusiv în atribuţiile Curţii Constituţionale, conform art. 146 din Constituţie şi Legii nr. 47/1992.”

Page 45: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Buletin al proiectului „Îmbunătățirea aplicării legii concurenței în România. Conferințe specializate pentru judecători europeni”

41

conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli, cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia. În acest sens se reglementează prin anexa la ordonanţa de urgenţă, în forma în vigoare la data întocmirii Notei de neconformitate în prezenta cauză, abaterea constatată, descrierea abaterii constatate şi corecţia/reducerea procentuală. Or, în conţinutul normativ al Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003 reglementarea principiului proporţionalităţii nu se regăseşte, astfel încât corecţiile/reducerile se puteau face cu privire la întreaga sumă solicitată la rambursare. În concluzie, Curtea constată că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 sunt mai severe în sensul că reglementează şi cu privire la potenţialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit, în schimb, sub aspectul corecţiilor/reducerilor în cazul constatării neregulilor, dispoziţiile Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 sunt însă mai favorabile decât cele ale Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003, stabilind în anexa la ordonanţa de urgenţă corecţii/reduceri procentuale, potrivit principiului proporţionalităţii.”

S-a considerat că „nici prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003 şi nici cele ale Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, în ansamblul lor, nu se subsumează noţiunii de «lege penală sau contravenţională», pentru ca

Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 să constituie, eventual, o excepţie de la aplicarea principiului neretroactivităţii prevăzut de art. 15 alin. (2) din Constituţie” şi, de aceea, „textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivităţii, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanţial din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârşite în intervalul temporal în care era în vigoare Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003, legiuitorul reglementând un criteriu greşit pentru determinarea aplicabilităţii noilor norme de drept substanţial, respectiv existenţa sau nu a unor activităţi de control în desfăşurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul naşterii raportului juridic. Rezultă aşadar că raportul juridic este supus reglementărilor legale în vigoare la data naşterii sale, schimbarea ulterioară a condiţiilor legale neavând nicio influenţă asupra legalităţii acestuia”.

Curtea Constituţională a subliniat că, „urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, aşadar fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din Ordonanţa Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului”.

Nu ne-am propus în cadrul acestui studiu să analizăm consecinţele deciziei pronunţate de Curtea Constituţională, dar se poate analiza în ce măsură sunt avantajaţi beneficiarii fondurilor europene prin aplicarea actului

Page 46: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Concurența în procedurile de achiziții publice

42

normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, în condiţiile în care potrivit OG nr. 79/2003 sancţiunea aplicabilă era retragerea integrală a finanţării, nefiind aplicabil principiul proporţionalităţii, aşa cum şi instanţa de control constituţional a reţinut în considerentele deciziei, şi nu s-a împlinit termenul de 5 ani de la finalizarea programului în cadrul căruia a fost realizat proiectul.

După pronunţarea deciziei Curţii Constituţionale, instanţa supremă, în litigiile în care a fost invocată încălcarea

principiului neretroactivităţii legii prin aplicarea art. 66 din OUG nr. 66/2011, a procedat la suspendarea cauzelor până la soluţionarea cauzei aflate pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene C- 260/14 conexată la C-261/14 ce are ca obiect întrebarea preliminară adresată de Curtea de Apel Bacău.

În cadrul litigiilor aflate pe rolul instanţei supreme au fost soluţionate mai multe probleme ce vizează respectarea legislaţiei achiziţiilor publice, respectiv abaterile cele mai des întâlnite în actele contestate.

Criterii de selecţie şi calificare restrictive

S-a spus că „Potrivit art. 178 alin. 2 din OUG nr. 34/2006: «Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar induce la restricţionarea participării la procedura de atribuire».

Art. 8 din HG nr. 925/2006 prevede următoarele: „(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit. (2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/ sau profesională, astfel cum este prevăzut la art.: 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie

să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei”.

În raport de aceste dispoziţii se impune a fi analizată problema dacă aceste criterii de calificare şi selecţie impuse în fişa de date a achiziţiei au sau nu caracter restrictiv.

Criteriul de calificare „autorizare pentru livrarea/ comercializarea produselor ofertate emisă de producător/ importator (cabină, motor, şasiu & suprastructură)“.

Referitor la acest criteriu, autoritatea contractantă a justificat introducerea lui pentru ca operatorii economici interesaţi să demonstreze că au capacitatea de a livra/ comercializa aceste bunuri din perspectiva relaţiei cu producătorul, dar această justificare nu este relevantă, mai ales că el vizează producătorul şi raporturile acestuia cu ofertantul, raporturi în care nu este implicată autoritatea contractantă.

Chiar dacă se dovedeşte asigurarea unei garanţii a calităţii produselor ce se vor livra pe perioada derulării contractului,

Page 47: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Buletin al proiectului „Îmbunătățirea aplicării legii concurenței în România. Conferințe specializate pentru judecători europeni”

43

această cerinţă a prezentării autorizaţiei nu denotă potenţialul tehnic şi organizatoric al operatorilor economici participanţi la procedură şi, oricum, potrivit art. 188 alin.1 din OUG nr. 34/2006, garanţia calităţii produselor se face cu prezentarea unor documente precum: fişa tehnică, certificate sau alte documente emise de organismele abilitate care atestă conformitatea produselor identificate prin referire la specificaţii sau standarde relevante.

Prin urmare, introducerea acestui criteriu are caracter restrictiv pentru că ar îngrădi accesul potenţialilor ofertanţi la procedura de achiziţie publică.

Criteriul prezentării certificatelor de origine CE sau a unei declaraţii privind originea CE pentru fiecare din produsele ofertate (cabină, motor, şasiu & suprastructură) ori a acordurilor privilegiate de exceptare încheiate de ţări membre a UE.

Conform caietului de sarcini, obiectul documentaţiei de atribuire l-a constituit livrarea, instalarea şi punerea în funcţiune a unor echipamente destinate colectării şi transportului deşeurilor solide în jud. Arad.

În legătură cu această cerinţă, iniţial a fost întocmită Nota justificativă nr. 2448/ 22.02.2011, dar ulterior, prin Clarificarea nr. 4622/ 1.04.2011 publicată în SEAP s-a precizat că „autoritatea contractantă acceptă ca produsele ofertate să provină din ţări care nu sunt membre UE, cu condiţia ca produsele ofertate să fie conform standardelor specific europene”.

În legătură cu acest criteriu, reclamantul a invocat prevederile HG nr. 1029/2008 cu privire la introducerea pe piaţă a maşinilor.

Toate aceste prevederi dovedesc că produsele care poartă marcajul CE se presupune că sunt conforme cu standardele

europene şi beneficiază de libera circulaţie pe piaţa europeană cu respectarea cerinţelor de sănătate şi securitate, iar maşinile care intră pe piaţa europeană poartă marcajul CE şi sunt însoţite de o declaraţie de conformitate.

Această declaraţie de conformitate este însă diferită de certificatul de origine CE sau de o declaraţie privind originea CE pentru fiecare dintre produsele ofertate iar rolul fiecăruia este diferit. Dacă certificatul de origine CE atestă originea produselor, declaraţia de conformitate atestă că produsele sunt conforme cu standardele internaţionale, cu cerinţele directivelor aplicabile şi cu cerinţele de sănătate şi securitate.

De aceea, acest criteriu al prezentării certificatelor de origine CE este unul restrictiv pentru că a fost restrâns nejustificat accesul operatorilor economici la achiziţia publică.

Cerinţa ca, în legătură cu activităţile de service tehnic şi mobil pentru vehiculele furnizate, unităţile respective trebuie să dispună de echipamente adecvate şi personal instruit pentru a asigura asistenţa tehnică necesară şi să se afle pe o rază de maximum 200 km faţă de locul principal de livrare (Municipiul Arad).

Această cerinţă a fost justificată de autoritatea contractantă prin aceea că o distanţă mai mare de 200 km ar însemna costuri sporite pentru aceasta şi ar prelungi perioada de nefuncţionare a utilajului.

O asemenea cerinţă împiedică potenţialii operatori economici care au sediul la peste 200 km de municipiul Arad să nu poată depune oferte, deşi, conform art. 35 alin. 5 din OUG nr. 34/2006, specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal în procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole

Page 48: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Concurența în procedurile de achiziții publice

44

nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici.

Această cerinţă este şi irelevantă pentru că distanţa de 200 km a fost impusă faţă de locul de livrare a produsului, dar utilajele care urmau a fi achiziţionate nu vor fi utilizate numai în municipiul Arad, locul livrării produsului, ci ele urmau a fi folosite în întreg judeţul Arad, aşa cum s-a precizat în caietul de sarcini.”20

În cazul în care, în legătură cu criteriile de selecţie şi calificare, au fost întocmite note justificative, instanţa supremă a apreciat că „În condiţiile în care nici organele de control şi nici autoritatea care a întocmit Nota de constatare şi aplicare a sancţiunilor financiare şi care a soluţionat contestaţia în procedura administrativă nu au motivat măsurile luate împotriva autorităţii contractante, în sensul că nu au arătat de ce precizările din Nota justificativă nr. 3008/9 martie 2010 nu reprezintă descrierea şi motivarea criteriilor de selecţie şi calificare, instanţa nu poate verifica temeinicia măsurilor dispuse.

În raport cu faptele reţinute şi de probele administrate se poate considera că prin

documentaţia de atribuire dar şi prin nota justificativă nr. 3008/9 martie 2010 recurenta-reclamantă a procedat la descrierea criteriilor de selecţie şi calificare şi chiar a motivat introducerea acestora, astfel că au fost respectate prevederile art. 8 alin. 2 din HG nr. 925/2006 şi nu se impunea aplicarea corecţiei financiare prevăzută la pct. 1.7 din Anexa 1 la OUG nr. 66/2011, astfel că actele contestate sunt netemeinice şi nelegale.”21

S-a considerat că există autoritate de lucru judecat în privinţa legalităţii criteriilor de selecţie şi calificare menţionate în fişa de date a achiziţiei, ca urmare a pronunţării unei hotărâri judecătoreşti în procedura contestării unei decizii emise de CNSC şi unde s-a spus că „Prin condiţiile impuse de autoritatea contractantă s-au impus cerinţe limitate la cele strict necesare pentru asigurarea îndeplinirii în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia, fără a fi restricţionat dreptul operatorilor economici de a participa la licitaţie “.22

20. A se vedea Decizia nr. 605 din 13 februarie 2015 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia contencios administrativ şi fiscal, nepublicată.

21. A se vedea Decizia nr. 4384 din 19 noiembrie 2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia contencios administrativ şi fiscal, nepublicată.

22. A se vedea Decizia nr. 7169 din 7 noiembrie 2013 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia contencios administrativ şi fiscal, nepublicată.

Aplicarea art. 75 din OUG nr. 34/2006

Instanţa supremă a arătat că „reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a redus perioada minimă de depunere a

ofertelor prevăzută la art. 75 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, de la 52 de zile la 29 de zile, în condiţiile în care anunţul de intenţie

Page 49: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Buletin al proiectului „Îmbunătățirea aplicării legii concurenței în România. Conferințe specializate pentru judecători europeni”

45

nu a cuprins toate informaţiile prezentate în anunţul de participare.

Reducerea perioadei minime instituite de art. 75 alin. (1) pentru depunerea ofertelor este condiţionată, potrivit art. 75 alin. (2)-(4) din OUG nr. 34/2006, şi de publicarea unui anunţ de intenţie care să conţină toate informaţiile cuprinse în anunţul de participare.

Cum în speţa supusă judecăţii, această condiţie nu a fost îndeplinită, autoritatea contractantă nu era îndreptăţită la reducerea perioadei minime de 52 de zile pentru depunerea ofertelor, recurgând la normele derogatorii instituite de art. 75 alin. (2)-(4) din OUG nr. 34/2006.

Apărarea recurentului, în sensul că informaţiile privitoare la criteriile de calificare şi selecţie a ofertanţilor nu erau disponibile la data publicării anunţului de intenţie, întrucât majoritatea acestora au fost definite în proiectul tehnic recepţionat ulterior, la 24.06.2010, nu va fi reţinută, faţă de caracterul imperativ al dispoziţiilor legale şi de faptul că acele informaţii

puteau fi cunoscute, prin diligenţa autorităţii contractante, la momentul publicării anunţului de intenţie. O diligenţă rezonabilă se impunea a fi manifestată de autoritatea contractantă încă din faza iniţierii procedurii de achiziţie publică, tocmai pentru asigurarea efectivităţii principiilor nediscriminării, tratamentului egal şi transparenţei instituite de art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006.

Astfel, în situaţia în care anunţul de intenţie nu cuprinde informaţiile ce se regăsesc în anunţul de participare, autoritatea contractantă trebuie să respecte perioada minimă de la art. 75 alin. (1) pentru depunerea ofertelor, obligaţie care nu a fost respectată în cauză şi care a determinat aplicarea corecţiei financiare prevăzute la pct. 1.12 din Anexa la OUG nr. 66/2011.

Contrar susţinerilor recurentului, temeiul de drept reprezentat de pct. 1.12 din Anexa la OUG nr. 66/2011 este în concordanţă cu abaterea reţinută, iar referirea la anunţul de atribuire se regăseşte doar cu titlu exemplificativ în norma legală ce a constituit temeiul sancţiunii aplicate.”23

23. A se vedea Decizia nr. 4470/2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia contencios administrativ şi fiscal, nepublicată. În acelaşi sens, a se vedea Decizia nr. 637 din 12 februarie 2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia contencios administrativ şi fiscal, nepublicată, Decizia nr. 4703 din 9 decembrie 2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia contencios administrativ şi fiscal, nepublicată. Decizia nr. 4468/2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia contencios administrativ şi fiscal, nepublicată.

Aplicarea art. 190 OUG nr. 34/2006

În privinţa aplicării acestui articol, instanţa supremă a arătat că „Potrivit art. 190 din OUG nr. 34/2006, forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie publică:

„(1) Capacitatea tehnică şi profesională a ofertantului/candidatului poate fi susţinută,

pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă.

(2) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi

Page 50: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Concurența în procedurile de achiziții publice

46

profesională invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate...

În cauză, necontestat, cu actul nr. 19717/2 noiembrie 2009, înregistrat la recurentă în aceeaşi zi sub nr. 2640, firma Alvisa Prefabricados SA a arătat că „garantez implicarea noastră directă prin punerea la dispoziţie a asistenţei tehnice şi profesionale de specialitate a know-how-ului şi a calificărilor personale ale personalului administrativ, managerial şi tehnic, inclusiv materialele specifice suprastructurii de pod pentru executarea tuturor obligaţiilor şi responsabilităţilor Prestatorului în cadrul Contractului”.

Acest document, care nu a fost prezentat în forma autentică, a fost socotit de intimat ca reprezentând un instrument ineficient. Deşi ulterior, la 6 noiembrie 2011, în aceeaşi zi cu data întocmirii Raportului procedurii nr. 23910, s-a depus o altă adresă de la firma străină, de această dată în formă autentică, în optica autorităţii publice aceasta nu putea fi luată în considerare întrucât numărul său de înregistrare la companie este ulterior raportului menţionat, respectiv nr. 23936, ceea ce ar demonstra că s-a depus ulterior întocmirii acestuia şi, deci, nu putea fi valorificată în cadrul procedurii de selecţie a ofertelor.

Fără a tranşa această chestiune, Înalta Curte observă că, potrivit textului de lege citat, cerinţa formei autentice nu este obligatorie, legiuitorul fiind preocupat de existenţa unui «angajament ferm» al terţului care susţine ofertantul/candidatul implicat în procedură. Or, în această privinţă, conţinutul documentului, citat anterior, este corespunzător.”24

Într-o altă speţă, instanţa a analizat mai multe cerinţe legate de capacitatea tehnică sau profesională şi s-a spus că, „cu referire la cerinţele cuprinse în fişa de date a achiziţiei la pct. V.4) – Capacitatea tehnică şi/sau profesională, instanţa de control judiciar, achiesează la criticile şi respectiv argumentele recurentului-pârât, în sensul că impunerea ca cerinţă minimă obligatorie de calificare pentru demonstrarea experienţei similare, prezentarea «a cel puţin unui contract de proiectare şi execuţie lucrări de investiţii exclusiv în domeniul sănătăţii publice (construcţie, extindere, modernizare, reabilitare spital de interes judeţean/regional/naţional) cu o valoarea de minim 52.000.000 lei, fără TVA», este o condiţie restrictivă, întrucât astfel cum a arătat recurentul cu ocazia judecăţii în fond, la nivel naţional nu mai fuseseră derulate investiţii atât de mari.

Argumentaţia înfăţişată de recurentul-pârât are consistenţă şi prezintă relevanţă, contrar celor reţinute de prima instanţă şi în contextul prezentării unor date statistice ce atestă că în anii 2009-2010 în domeniul sănătăţii publice, în mai multe categorii de spitale, regional, judeţean sau naţional, au existat doar 7 astfel de obiective, dar niciunul de o valoare atât de mare.

24. A se vedea Decizia nr. 3972/2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia contencios administrativ şi fiscal, nepublicată.

Page 51: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Buletin al proiectului „Îmbunătățirea aplicării legii concurenței în România. Conferințe specializate pentru judecători europeni”

47

În fine, împrejurarea că la licitaţia organizată în cauză a participat un singur ofertant confirmă aprecierea recurentului-pârât, în sensul că cerinţa astfel stabilită în fişa de date a achiziţiei şi de altfel nemotivată în Nota justificativă nr. 1243/8.12.2009 apare ca fiind restrictivă.

Cu referire la acest din urmă aspect, vizând conţinutul notei justificative, instanţa de fond a apreciat că aplicarea corecţiei financiare numai pentru lipsa motivării detaliate a cerinţelor stabilite, fără a ţine cont de complexitatea contractului, de specificitatea acestuia şi de interesul proteguit, ridică serioase semne de întrebare întrucât nu detalierea motivării dă valoare notei justificative şi asigură conformitatea ei.

Reţinând situaţia concretă a cauzei dar şi prevederile art. 8 din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, la care instanţa de fond nu s-a raportat, potrivit cu care: „Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzută la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei”, Înalta Curte arată că nu împărtăşeşte interpretarea dată de prima instanţă pe acest aspect.

În opinia instanţei de control judiciar lipsa detalierii cerinţelor din cuprinsul notei justificative poate demonstra caracterul restrictiv al criteriului impus, prin imposibilitatea de a înfăţişa şi argumenta în concret şi într-o manieră convingătoare, raportat la specificul proiectului, ce anume a atras impunerea respectivelor cerinţe.

În concret, împrejurarea că în cuprinsul notei justificative întocmite de reclamantul intimat, pentru cele 4 pagini de criterii de calificare stabilite, se regăseşte numai următoarea motivare cu referire la criteriile respective: „asigură autoritatea contractantă că ofertantul are capacitatea tehnică de a încheia şi derula contracte de complexitatea celui care se va atribui”, este în opinia Înaltei Curţi, din perspectiva normei legale enunţate, în mod evident insuficientă şi reprezintă aşadar o nesocotire a prevederilor art. 8 alin. 2 din HG nr. 925/2006, contrar celor susţinute de intimatul-reclamant.

Întemeiate sunt şi criticile recurentului-pârât vizând aprecierile şi evaluările instanţei de fond în ceea ce priveşte cerinţele minime obligatorii pentru cei cinci experţi cheie (respectiv minim 10 ani experienţă profesională în domeniile arătate), raportat la acelaşi prevederi legale referitoare la necesitatea motivării efective a impunerii respectivelor cerinţe.

În lipsa unor clarificări şi argumente efective, în legătură cu proiectul în cauză, se constată că aprecierea emitentului actelor contestate în sensul că autoritatea contractantă a restricţionat excesiv participarea la procedură, se justifică.

Pentru identitate de raţionament şi faţă de valabilitatea consideraţiunilor Înaltei Curţi pe aspectele ce ţin de necesitatea respectării prevederilor art. 8 alin. 2 din HG nr. 925/2006, se reţine legalitatea şi temeinicia actelor contestate şi în ceea ce priveşte analiza pe care o conţin în sensul stabilirii caracterului restrictiv al cerinţelor vizând „înregistrarea de către operatorul economic a unui profit net conform ultimului bilanţ contabil anual” şi „declaraţia pe proprie răspundere privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute de OUG nr. 34/2006, cu

Page 52: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Concurența în procedurile de achiziții publice

48

precizarea că operatorii economici care au datorii neeşalonate nu îndeplinesc cerinţa de calificare”.

În plus, este de evidenţiat că, astfel după cum în mod corect a sesizat şi recurentul, argumentele instanţei de fond care preiau preponderent susţinerile reclamantului-intimat, nu pot totuşi substitui lipsurile evidente ale notei justificative şi acoperi în acest mod nesocotirea obligaţiei derivând dintr-o prevedere legală.

În fine, cu referire la ultima cerinţă, mai sus arătată, este de menţionat, în acord cu susţinerile recurentului-pârât că intimatul a impus cerinţe peste cele prevăzute de art. 181 din OUG nr. 34/2006, deoarece acesta a precizat clar că nu acceptă ofertanţii care au datorii reeşalonate, în contradicţie cu prevederile art. 159 alin. 7 Cod Procedură Fiscală, potrivit cărora „în categoria obligaţiilor fiscale restante nu se cuprind obligaţiile fiscale pentru care s-au acordat, potrivit legii, reduceri, amânări sau eşalonări la plată”.

Întrucât intimata a impus o astfel de condiţie de calificare, trecând peste prevederile legale menţionate şi fără a avea o justificare conform art. 8 alin. 2 din HG nr. 925/2006, o atare cerinţă nu poate fi calificată decât ca restrictivă.”25

În multe litigii, ca urmare a intrării în vigoare a OG nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare aplicate

pentru abaterile de la conformitatea cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice, a fost invocată excepţia lipsei de interes, în condiţiile în care sumele stabilite cu titlu de corecţii financiare au fost achitate de la bugetul de stat, dar această excepţie a fost respinsă şi s-a arătat că „faptul că sumele au fost suportate de la bugetul de stat nu duce la lipsa de interes în soluţionarea recursului pentru că recurentul are interesul să dovedească nelegalitatea şi netemeinicia actului administrativ şi să dovedească faptul că nu a săvârşit faptele ce au fost considerate abateri conform OUG nr. 66/2011”.26

O problemă invocată în asemenea litigii, dar soluţionată de către instanţa supremă, a fost aceea a aplicării corecţiilor financiare numai în ipoteza existenţei sau nu a prejudiciului cauzat bugetului Uniunii Europene.

În legătură cu această problemă s-a arătat că nu poate fi împărtăşită opinia potrivit căreia nu pot fi aplicate corecţii financiare şi că „O atare susţinere nu poate fi primită întrucât contravine noţiunii de neregulă, astfel cum este aceasta definită în art. 2 lit. a) din OUG nr. 66/2011 şi totodată pentru că face abstracţie de definirea conceptului de neregulă în Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1083/2006 aplicabil direct în fiecare stat membru al Uniunii. Potrivit acestuia, neregula reprezintă „orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa

25. A se vedea Decizia nr. 4230/2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia contencios administrativ şi fiscal, nepublicată.

26. A se vedea Decizia nr. 3745/2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia contencios administrativ şi fiscal, nepublicată.

Page 53: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice

Buletin al proiectului „Îmbunătățirea aplicării legii concurenței în România. Conferințe specializate pentru judecători europeni”

49

bugetului general al Uniunii Europene, prin angajarea unei cheltuieli nejustificate a bugetului general”.

În jurisprudenţa sa, CJUE a statuat că „inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii” (C-465/10 pct. 47 şi

C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură „să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării” (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03, pct. 15).”27

27. A se vedea Decizia nr. 4468/2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia contencios administrativ şi fiscal, nepublicată.

Page 54: Concurenţa în procedurile de achiziţii publice