1

Universitatea babeş – Bolyai

Facultatea de ŞtiinŃe Politice, Administrative şi ale comunicării

DREPT ŞI LEGISLATIA MUNCII DREPTURILE DE AUTOR

Suport de curs pentru semestrul II anul universitar 2013-2014

Prof. univ. dr. Dacian Cosmin DRAGOS

Asist. univ. asociat REMUS CHICIUDEAN, Inspector de muncă ITM Cluj

1. Izvoarele dreptului muncii.

Dreptul muncii este reglementat în primul rând prin ConstituŃie1 şi Codul muncii2, dar şi prin numeroase alte legi speciale3, dintre care enumerăm: Legea nr. 130/1996 privind contractul colectiv de muncă4, Legea nr. 168/1999 privind soluŃionarea conflictelor colective de muncă5, Legea nr. 130/1999 privind unele măsuri de protecŃie a salariaŃilor6, Legea nr. 56/2007 privind încadrarea în muncă şi detaşarea străinilor pe teritoriul României7, Legea nr. 210/1999 privind concediul paternal8, Legea nr. 19/2000 legea pensiilor şi a altor drepturi de asigurări sociale9, Legea nr. 76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru somaj şi stimularea ocupării forŃei de muncă10.,Legea nr. 319/2006 privind securitatea şi sănătatea în muncă11. Din categoria izvorelor dreptului muncii fac parte şi ordonanŃele şi hotărârile Guvernului; ordinele, instrucŃiunile şi alte acte normative emise de miniştri şi conducătorii altor organe centrale. Pe lângă numeroasele acte normative emise în completarea Codului muncii, sunt considerate izvoare de drept: contractele colective de muncă (importanŃa lor fiind subliniată şi prin faptul că există o lege specială care le reglementează - Legea nr. 130/1996), regulamentele interne şi regulamentele de organizare şi funcŃionare. Aceste izvoare de drept au o factura deosebită, specială, fiind consecinŃa negocierii, convenŃiei între cei doi parteneri sociali - angajatorii şi salariaŃii. Trebuie subliniat faptul că dreptul muncii are şi izvoare internaŃionale, în primul rând convenŃiile OrganizaŃiei InternaŃionale a Muncii şi ale Consiliului Europei, ratificate de Ńara noastră, precum şi normele dreptului comunitar, prevăzut în Acordul de asociere a României la Uniunea Europeană, intrat în vigoare la 1 februarie 1995.

2. Codul muncii. Domeniu de aplicare.

Codul muncii reglementează: a) totalitatea raporturilor individuale şi colective de muncă, b) controlul aplicării reglementărilor din domeniul raporturilor de muncă, c) jurisdicŃia muncii d) raporturile de muncă reglementate prin legi speciale, numai în măsura în care acestea nu conŃin dispoziŃii specifice derogatorii.

1 Textul revizuit al ConstituŃiei României a fost publicat în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 767 din 31 octombrie 2003. 2 Publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 72 din 05 februarie 2003. 3 Pentru detalii privind izvoarele dreptului muncii, a se vedea Alexandru łiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara łichindelean, Ovidiu łinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, pag. 26-37. 4 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 184 din 19 mai 1998, cu modificările ulterioare. 5 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 582 din 29 noiembrie 1999., modificată şi completată de Legea nr. 261 din 19 iulie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 493 din 24 iulie 2007. 6.Republicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr.190 din 20 martie 2007. 7 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 646 din 30 decembrie 1999, cu modificările ulterioare. 8 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 424 din 26 iunie 2007. 9 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 140 din 1 aprilie 2000, cu modificările ulterioare. 10 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 740 din 10 octombrie 2002, cu modificările ulterioare. 11 Publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 646 din 26 iulie 2006.

2

Codul muncii se aplică următoarelor categorii de persoane: a) cetăŃenilor români încadraŃi cu contract individual de muncă, care prestează muncă în România; b) cetăŃenilor români încadraŃi cu contract individual de muncă în străinătate, în baza unor contracte încheiate cu un angajator român, cu excepŃia cazului în care legislaŃia statului pe al cărui teritoriu se execută contractul individual de muncă este mai favorabilă cetăŃenilor români încadraŃi cu contract individual de muncă şi care prestează activitatea în străinătate, în baza unor contracte încheiate cu un angajator român, cu excepŃia cazului în care legislaŃia statului pe al cărui teritoriu se execută contractul individual de muncă este mai favorabilă12; c) cetăŃenilor străini sau apatrizi încadraŃi cu contract individual de muncă, care prestează muncă pentru un angajator român pe teritoriul României; d) persoanelor care au dobândit statutul de refugiat şi se încadrează cu contract individual de muncă pe teritoriul României, în condiŃiile legii; e) ucenicilor care prestează muncă în baza unui contract de ucenicie la locul de muncă; f) angajatorilor, persoane fizice şi juridice; g) organizaŃiilor sindicale şi patronale.

3. Principii fundamentale ale dreptului muncii, consacrate de Codul

muncii.

3. 1. Libertatea muncii este garantată prin ConstituŃie13.

Dreptul la muncă nu poate fi îngrădit. ConstituŃia României în art. 41 prevede garantarea dreptului la muncă, a alegerii profesiei, a meseriei sau a ocupaŃiei, principiu instituit şi prin Codul muncii în art. 3. Orice persoană este liberă în alegerea locului de muncă şi a profesiei, meseriei sau activităŃii pe care urmează să o presteze. Nimeni nu poate fi obligat să muncească sau să nu muncească într-un anumit loc de muncă ori într-o anumită profesie, oricare ar fi acestea, iar contractele de muncă încheiate cu nerespectarea acestor dispoziŃii sunt nule de drept. DeclaraŃia universală a drepturilor omului14, proclamă dreptul oricărei persoane la muncă, la libera alegere a profesiei şi felului muncii, la condiŃii echitabile şi satisfăcătoare de prestare a acestei munci ( art. 23 pct. 1).

3. 2. Interzicerea muncii forŃate15.

Legiuitorul defineşte în Codul muncii termenul de muncă forŃată ca fiind orice muncă sau serviciu impus unei persoane sub ameninŃare ori pentru care persoana nu şi-a exprimat consimŃământul în mod liber”, şi de asemenea, enunŃă situaŃiile de excepŃie în care munca impusă unei persoane nu se va putea considera muncă forŃată. Conform dispoziŃiilor constituŃionale, munca forŃată este interzisă, fâcând excepŃie: a) activităŃile pentru îndeplinirea îndatoririlor militare, precum şi cele desfăşurate, potrivit legii, în locul acestora, din motive religioase sau de conştiinŃă; b) munca unei persoane condamnate, prestată în condiŃii normale, în perioada de detenŃie sau de libertate condiŃionată; c) prestaŃii impuse în situaŃia creată de calamităŃi ori de alt pericol, precum şi cele care fac parte din obligaŃiile civile normale stabilite de lege. La rândul său, Codul muncii arată că nu constituie muncă forŃată munca sau activitatea impusă de autorităŃile publice: a) în temeiul legii privind serviciul militar obligatoriu; b) pentru îndeplinirea obligaŃiilor civice stabilite prin lege; c) în baza unei hotărâri judecătoreşti de condamnare, rămasă definitivă, în condiŃiile legii; d) în caz de fortă majoră, respectiv în caz de război, catastrofe sau pericol de catastrofe precum: incendii, inundaŃii, cutremure, epidemii sau epizootii violente, invazii de animale sau insecte şi, în general, în toate circumstanŃele care pun în pericol viaŃa sau condiŃiile normale de existentă ale ansamblului populaŃiei ori ale unei părti a acesteia. Se poate sesiza o vădită asemănare între cele două articole sus menŃionate şi faptul că textul unuia aproape a preluat conŃinutul celuilalt.

12 A se vedea art. 1 punctul 1 din OrdonanŃa de urgenŃă nr. 65 din 29 iunie 2005, privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 – Codul muncii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 576 din 5 iulie 2005. 13 A se vedea art. 41 alin. 1 din ConstituŃia României. 14 Adoptată de Adunarea Generală a OrganizaŃiei NaŃiunilor Unite în anul 1948 15 A se vedea art. 42 alin. 1 din ConstituŃia României; art. 4 alin. 1 din Codul muncii.

3

De asemenea, se remarcă faptul că un singur principiu constituŃional al dreptului la muncă, a fost împărŃit în două principii separate (cele anterior analizate), şi de aceea în literatura juridică nu vom găsi analizată separat munca forŃată16. Prevederile acestor acte normative sunt în consens cu dispoziŃiile ConvenŃiei pentru protecŃia drepturilor omului şi libertăŃilor fundamentale17 precum şi cu cele ale ConvenŃiei OrganizaŃiei InternaŃionale a Muncii nr. 105/195718.

3. 3. Principiul egalităŃii de tratament19 faŃă de toŃi salariaŃii şi angajatorii.

Egalitatea de tratament în prestarea muncii are la bază norma constituŃională conform căreia “cetăŃenii sunt egali în faŃa legii şi a autorităŃilor publice, fără privilegii şi fără discriminare” (art. 16 alin. 1). Orice discriminare20 directă sau indirectă faŃă de un salariat, bazată pe criterii de sex21, orientare sexuală, caracteristici genetice, vârstă, apartenenŃă naŃională, rasă, culoare, etnie, religie, opŃiune politică, origine socială, handicap, situaŃie sau responsabilitate familială, apartenenŃă ori activitate sindicală, este interzisă. Constituie discriminare directă actele şi faptele de excludere, deosebire, restricŃie sau preferinŃă, întemeiate pe unul sau mai multe dintre criteriile precizate mai sus, care au ca scop sau ca efect neacordarea, restrângerea ori înlăturarea recunoaşterii, folosinŃei sau exercitării drepturilor prevăzute în legislaŃia muncii. Constituie discriminare indirectă actele şi faptele întemeiate în mod aparent pe alte criterii decât cele de mai sus, dar care produc efectele unei discriminări directe.

3. 4. Dreptul la condiŃii adecvate de muncă.

Orice salariat care prestează o muncă beneficiază de condiŃii de muncă adecvate activităŃii desfăşurate, de protecŃie socială, de securitate şi sănătate în muncă, precum şi de respectarea demnităŃii22 şi a conştiinŃei sale, fără nici o discriminare. Acest drept al oricărui salariat este în consecinŃă o obligaŃie pentru orice angajator, statul intervenind prin instituŃiile abilitate în a verifica respectarea normelor de securitate şi igienă a muncii.

3. 5. Alte drepturi.

Tuturor salariaŃilor care prestează o muncă le sunt recunoscute dreptul la plată egală pentru muncă egală, dreptul la negocieri colective23, dreptul la protecŃia datelor cu caracter personal24, precum şi dreptul la protecŃie împotriva concedierilor nelegale25.

16 A se vedea: I. T. Ştefănescu şi Ş. Beligrădeanu, Codul muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 24. 17 Document al Consiliului Europei, adoptat în 1950 şi intrat în vigoare în anul 1953, ratificat de către România prin Legea nr. 30/1994 ( publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 135 din 31 mai 1994). 18 Ratificată de România prin Legea nr. 140/1998, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 245 din 6 iulie 1998 19 Pentru discuŃii privind liberul acces la angajare şi egalitatea de şanse şi tratament vezi Pelmus Pandelea, ProtecŃia juridică a liberului acces la angajare şi a egalităŃii de şanse şi tratament în dreptul românesc, în, , Revista Română de Dreptul Muncii “, nr. 1/2004, pag. 31-37. 20 Vezi art. 1, alin. 2, lit. e, pct. ( i ), art. 3 lit. a, b din OrdonanŃa nr. 137 din 31 august 2000 privind prevenirea şi sancŃionarea tuturor formelor de discriminare, publicată în Monitorul Oficial al României. partea I, nr. 431 din data de 2 septembrie 2000, (aprobată cu modificări prin Legea nr. 48/2002). Actul normativ a fost modificat ulterior prin OrdonanŃa nr. 77/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 619 din 30 august 2003, aprobată prin Legea nr. 27 din 5 martie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 216 din 11 martie 2004. 21 Vezi Legea nr. 202/2002 privind egalitatea de şanse între femei şi bărbaŃi, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 301 din 8 mai 2002, republicată, în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 150 din 1 martie 2007, Cap. I, art. 1-14, şi art.1 punctul 1 din OrdonanŃa de urgenŃă nr. 55 din 30 august 2006, privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 – Codul muncii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 788 din 18 septembrie 2006. 22 Vezi Costel Gâlca, Demnitatea în muncă, în, Revista Română de Dreptul Muncii“ nr. 2/2004, pag. 66-73. 23 Vezi Legea nr. 130/1996 privind contractul colectiv de muncă, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 259 din 24 octombrie 1996, modificată prin Legea nr. 143/1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 172 din 28 iulie 1997; art. 236, alin. 2 din Codul muncii. 24 Pentru câteva consideraŃii doctrinare pe această tema vezi Ovidiu łinca, ProtecŃia datelor cu caracter personal în raportul de muncă, în, Revista Română de Dreptul Muncii“, nr. 1/2004, pag. 31-37; vezi şi art. 40, alin. 2 lit. i din Codul muncii. 25 Vezi art. 76-78 din Codul muncii.

4

3. 6. Dreptul de asociere26.

Dreptul de asociere este garantat prin ConstituŃie (art. 40), şi reglementat în mod special prin Legea nr. 54/2003 a sindicatelor, iar esenŃa sa o constituie ideea conform căreia salariaŃii şi angajatorii se pot asocia liber pentru apărarea drepturilor şi promovarea intereselor lor profesionale, economice şi sociale.

3. 7. Principiul consensualităŃii şi al bunei-credinŃe27.

Pentru buna desfăşurare a relaŃiilor de muncă, participanŃii la raporturile de muncă se vor informa şi se vor consulta reciproc, în condiŃiile legii şi ale contractelor colective de muncă. Buna credinŃă se prezumă, iar opusul ei, reaua-credinŃă, trebuie dovedită. Libertatea de a stabili conŃinutul contractului reprezintă libertatea contractuală, limitată doar de normele de ordine publică şi de bunele moravuri.

3. 8. Dreptul de a munci în afara Ńării28.

Acest principiu a apărut în actuala legislaŃie a muncii ca urmare a armonizării raporturilor juridice cu legislaŃia Uniunii Europene precum şi prin preluarea normelor şi principiilor înscrise în conveŃiile şi recomandările OrganizaŃiei InternaŃionale a Muncii. Practic, este vorba de faptul că cetăŃenii români sunt liberi să se încadreze în muncă în statele membre ale Uniunii Europene, precum şi în oricare alt stat, cu respectarea normelor dreptului internaŃional al muncii şi a tratatelor bilaterale la care România este parte. Intrebari: 1. Care sunt cele mai importante principii care guvernează raporturile de muncă?

2. Ce semnifică egalitatea de şanse şi tratament în cadrul raporturilor de muncă?

3. Cum se concretizează în planul raporturilor de muncă principiul libertăŃii muncii?

UNITATEA 2

Contractul individual de muncă

Obiective: prezentarea contractului individual de muncă şi a principalelor

sale caracteristici, precum şi a modalităŃilor de modificare, suspendare şi încetare a

acestuia.

Concepte-cheie: clauze generale, clauze specifice, perioadă de probă,

concediere.

26 Vezi Legea sindicatelor nr. 54/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 73 din 5 februarie 2003, art. 2 alin. 1. 27 Vezi art. 8 din Codul muncii. 28 Vezi Legea nr. 156/2000 privind protecŃia cetăŃenilor români care lucrează în străinătate, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 364 din 4 august 2000, modificată prin OrdonanŃa de urgenŃă a Guvernului nr. 43/2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 578 din 5 august 2002, aprobata prin Legea nr. 592/2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 808 din 7 noiembrie 2002.

5

1. Reglementare legală.

În prezent contractul individual de muncă este reglementat de Codul muncii, precum şi de Contractul colectiv de muncă unic la nivel naŃional. IniŃial, contractul individual de muncă a fost reglementat de art. 1470 pct din Codul civil, alături de contractul de antrepriză şi de cel de transport. Pentru prima dată a fost prevăzut distinct în Legea contractelor de muncă din anul 1929, şi ulterior în Codul muncii din 1950, în cel din 1972, precum şi, evident în cel intrat în vigoare la 1 martie 200329.

2. DefiniŃia contractului individual de muncă30.

Contractul individual de muncă este contractul în temeiul căruia o persoană fizică, denumită salariat, se obligă să presteze muncă pentru şi sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, în schimbul unei remuneraŃii denumite salariu31. Pornind de la definiŃia dată contractului individual de muncă se pot sublinia următoarele trăsături caracteristice ale acestuia32: - contractul individual de muncă este un act juridic, adică o manifestare de voinŃă a două persoane în scopul stabilirii de drepturi şi obligaŃii ce alcătuiesc conŃinutul unui raport juridic de muncă. - contractul individual de muncă este sinalagmatic, întrucât dă naştere la drepturi şi obligaŃii reciproce între părŃi. - contractul individual de muncă este consensual, pentru că se încheie prin simplul acord de voinŃă între părŃi, forma scrisa fiind o conditie ad probationem. - contractul individual de muncă este oneros, deoarece părŃile realizează reciproc o contraprestaŃie în schimbul aceleia pe care s-a obligat să o efectueze în favoarea celuilalt. - contractul individual de muncă este intuitu personae, căci atât salariatul cât şi angajatorul trebuie să întrunească anumite calităŃi, eroarea asupra persoanei constituind un viciu de consimŃământ care duce la anularea contractului. - contractul individual de muncă este cu executare succesivă, ceea ce înseamnă că executarea lui se realizează în timp. - contractul individual de muncă este un contract numit, deoarece este reglementat amănunŃit prin normele dreptului muncii.

3. PoziŃia contractului individual de muncă în ierarhia normelor

juridice care reglementează raporturi de muncă33.

Clauzele contractului individual de muncă nu pot conŃine prevederi contrare sau drepturi sub nivelul minim stabilit prin acte normative ori prin contracte colective de muncă.

4. Durata contractului individual de muncă.

În principiu, contractul individual de muncă se încheie pe durată nedeterminată (art. 12 alin. 1 din Codul muncii).

29 A se vedea Al. łiclea, A. Popescu, M. łichindelean, C. Tufan, O. łinca, op. cit., p. 319. 30 Vezi art. 10 din Codul muncii. 31 Pentru câteva definiŃii doctrinare vezi Dumitru V. Firoiu, Dreptul Muncii şi SecurităŃii Sociale, Vol. I, Editura Junimea, Iaşi, 1996, pag. 153-154 ; A. łiclea, A. Popescu, C. Tufan, M. łichindelean, O. łinca, op. cit., pag. 321 ; I. T. Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, pag. 294. 32 Vezi autorii citaŃi la nota anterioară. 33 Vezi art. 11 din Codul muncii

6

Prin excepŃie, contractul individual de muncă se poate încheia şi pe durată determinată, în condiŃiile expres prevăzute de lege34: a) înlocuirea unui salariat în cazul suspendării contractului său de muncă, cu excepŃia situaŃiei în care acel salariat participă la grevă; b) creşterea temporară a activităŃii angajatorului; c) desfăşurarea unor activităŃi cu caracter sezonier; d) în situaŃia în care este încheiat în temeiul unor dispoziŃii legale emise cu scopul de a favoriza temporar anumite categorii de persoane fără loc de muncă; e) angajarea unei persoane aflate în căutarea unui loc de muncă, care în termen de 5 ani de la data angajării îndeplineşte condiŃiile de pensionare pentru limită de vârstă; f) ocuparea unei funcŃii eligibile în cadrul organizaŃiilor sindicale, patronale sau al organizaŃiilor neguvernamentale, pe perioada mandatului; g) angajarea pensionarilor care, în condiŃiile legii, pot cumula pensia cu salariul35; h) în alte cazuri prevăzute expres de legi speciale ori pentru desfăşurarea unor lucrări, proiecte, programe, în condiŃiile stabilite prin contractul colectiv de muncă încheiat la nivel naŃional şi / sau la nivel de ramură36. Durata acestui contract nu poate depăşi 24 luni. Codul muncii mai precizează că, în cazul în care contractul individual de muncă pe durată determinată este încheiat pentru a înlocui un salariat al cărui contract individual de muncă este suspendat, durata contractului va expira la momentul încetării motivelor ce au determinat suspendarea contractului individual de muncă al salariatului titular.

5. Încheierea contractului individual de muncă.

5. 1. CondiŃii referitoare la salariat.

a) Persoana fizică dobândeşte capacitate de muncă la împlinirea vârstei de 16 ani37. b) Persoana fizică poate încheia un contract de muncă în calitate de salariat38 şi la împlinirea vârstei de 15 ani, cu acordul părinŃilor39 sau al reprezentanŃilor legali, pentru activităŃi potrivite cu dezvoltarea fizică, aptitudinile şi cunoştintele sale, dacă astfel nu îi sunt periclitate sănătatea, dezvoltarea şi pregătirea profesională40. Încadrarea în muncă a persoanelor sub vârsta de 15 ani este interzisă. De asemenea, este interzisă încadrarea în muncă a persoanelor puse sub interdicŃie judecătorească. Pornindu-se de la aceste prevederi se poate concluziona că textul se referă atât la dezvoltarea fizică cât şi la cea psihică a minorului, precum şi la o pregătire profesională finalizată, astfel încât prin încadrarea lui în muncă să nu fie obstrucŃionată prezenŃa lui la cursurile învăŃământului obligatoriu41. c) Încadrarea în muncă în locuri de muncă grele, vătămătoare sau periculoase se poate face după împlinirea vârstei de 18 ani; aceste locuri de muncă se stabilesc prin hotărâre a Guvernului42.

34 Vezi art. 80-86 din Codul muncii. 35 Considerăm că la baza acestei prevederi au stat raŃionamentele de ordin economic, care au în vedere concedierea, şi care declanşează pentru angajator unele obligaŃii speciale (vezi art. 64 –78 din Codul muncii), fapt care însă nu interzice posibilitatea încheierii contractului individual de muncă şi pe durată nedeterminată, atunci când salariatul îl cumulează pe acesta cu pensia. 36 Vezi art. I, punctul 43 din OrdonanŃa de urgenŃă nr. 65/2005 37 Vezi Legea nr. 203/2000 - pentru ratificarea Conventiei Organizatiei Internationale a Muncii nr. 182/1999 privind interzicerea celor mai grave forme ale muncii copiilor si actiunea imediata in vederea eliminarii lor, adoptata la cea de-a 87-a sesiune a Conferintei Generale a Organizatiei Internationale a Muncii la Geneva la 17 iunie 1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 577 din 17 noiembrie 2000 38 Cu privire la capacitatea juridică a salariatului şi incompatibilităŃi vezi A. łiclea, A. Popescu, C. Tufan, M. łichindelean, O. łinca, op. cit., pag. 338-347 39 ÎncuviinŃarea părinŃilor trebuie să fie prealabilă încheierii contractului de muncă, sau concomitentă cu acesta, să fie specială, adică să se refere la un anumit contract, şi expresă, adică clară, precisă, neechivocă. Conform Codului familiei, art. 98 alin. 1, măsurile privind persoana minorului se iau de către părinŃi de comun acord, excepŃie făcând cazurile în care părintele sau părinŃii sunt decăzuŃi din drepturile părinteşti, situaŃie în care va interveni autoritatea tutelară. 40 Vezi I. T. Ştefănescu, op. cit., pag. 301. 41 A se vedea I. T. Ştefănescu, S. Beligrădeanu, op. cit. pag. 31. 42 InterdicŃiile sunt prevăzute de art. 13 alin. 3, 4 si 5 din Codul muncii.

7

Conform Cartei Uniunii Europene privind drepturile fundamentale din 2000, tinerii trebuie să beneficieze de condiŃii de muncă adaptate vârstei lor şi să fie protejaŃi împotriva exploatării economice, sau împotriva oricărei munci care dăunează sănătăŃii, securităŃii sau dezvoltării lor fizice, mintale, morale sau sociale ori le compromite educaŃia43. Unele acte normative prevăd şi incompatibilităŃi referitoare la vârsta, fiind expres şi restrictiv reglementate, în ceea ce priveşte ocuparea unor anumite funcŃii sau posturi precum: ghid în turism44, muncitori portuari45, personal de pază sau protecŃie46 ( se cere vârsta de cel puŃin 18 ani împliniŃi); personal silvic47 ( minim 20 de ani împliniŃi); funcŃiile de gestionar48, de gardian public49 ( vârsta minimă de 21 de ani împliniŃi). d) Asociatul unic poate avea calitatea de salariat al societăŃii cu răspundere limitată al cărui asociat unic este. Această prevedere legală a fost introdusă prin OrdonanŃa de urgenŃă nr. 82/2007, şi cuprinsă astfel în art. 196¹alin. 3 din Legea nr. 31/1991 – privind societăŃile comerciale50. Având în vedere definiŃia contractului individual de muncă, dar şi trăsăturile caracteristice ale acestui act juridic, este evidentă întrebarea cu cine se încheie contractul? Cine îl reprezintă pe angajator? În acest caz, dacă la societatea comerială este un singur adminitrator ( asociatul unic), la încheierea contractului individual de muncă reprezentantul societăŃii va fi aceeaşi persoană cu cea care se va identifica în calitate de salariat. Dacă este desemnat, pentru societatea comercială cu răspundere limitată, un alt administrator ( decât asociatul unic), atunci reprezentarea societăŃii se va face de către acesta, persoana ,care are şi calitate de asociat unic, semnând contractul numai pentru statutul de salariat.

5. 2. CondiŃii referitoare la angajator.

Prin angajator se înŃelege persoana fizică sau juridică ce poate, potrivit legii, să angajeze forŃă de muncă pe bază de contract individual de muncă. a) Persoana juridică poate încheia contracte individuale de muncă, în calitate de angajator, din momentul dobândirii personalităŃii juridice51. Persoanele juridice dobândesc personalitate juridică de la data înregistrării sau înscrierii, de la data recunoaşterii, ori de la data îndeplinirii oricărei alte cerinŃe, prevăzute de lege. În principiu, persoana juridică poate încheia numai acele acte care corespund scopului ei stabilit prin lege, actul constitutiv sau statut (art. 34 din Dec. 31/1954). În ceea ce priveşte noŃiunea de patron (persoana care reprezintă firma şi care încheie contractele de muncă) aceasta este extrem de largă având în vedere diferitele tipuri de agenŃi economici (regii autonome, societăŃi comerciale, unităŃi bugetare, asociaŃii, fundaŃii, organizaŃii sindicale şi patronale etc. ) care pot avea salariaŃi. Pentru a se putea stabili cu exactitate cine are calitate de reprezentant, (deci cine va putea încheia un contract de muncă legal) trebuie să se Ńină cont de modul de organizare şi funcŃionare a fiecărui tip de persoană juridică în parte.

43 A se vedea A. łiclea, A. Popescu, M. łichindelean, C. Tufan, O. łinca, op. cit., pag. 340. 44 Art. 2 din Hotărârea Guvernului nr. 305/2001 privind atestarea şi utilizarea ghizilor în turism, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 140 din 21 martie 2001. 45 Art. 17 din OrdonanŃa Guvernului nr. 22/1999 privind administrarea porturilor şi serviciilor în porturi, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 42 din 29 ianuarie 1999. 46 Art. 39 lit. a din Legea nr. 33/2003 privind paza obiectelor, bunurilor, valorilor si protecŃia persoanelor, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 525 din 22 iulie 2003. 47 Art. 5 alin1 lit. b din OrdonanŃa de urgenŃă a Guvernului nr. 59/2000 privind statutul personalului silvic, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 238 din 30 mai 2000. 48 Art. 3 alin 1 din Legea nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor, constituirea de garanŃii şi răspunderea în legătură cu gestionarea bunurilor agenŃilor economici, autorităŃilor sau instituŃiilor publice, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 132 din 18 noiembrie 1969, modificată prin Legea nr. 54/1994, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 181 din 15 iulie 1994. 49 Art. 16 alin. 2 din Legea nr. 26/1993 privind înfiinŃarea, organizarea şi funcŃionarea Corpului gardienilor publici, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 109 din 28 mai 1993. 50 OrdonanŃa de urgenŃă nr. 82 /2007, privind modificarea şi completare a Legii nr. 31/1990 privind societăŃile comerciale şi a altor acte normative incidente , a fost publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 446 din 29 iunie 2007. 51 Cu privire la capacitatea juridică a angajatorului persoană juridică vezi A. łiclea, A. Popescu, C. Tufan, M. łichindelean, Ov. łinca, op. cit., pag. 349-353.

8

Codul muncii52, pe lânga noŃiunea de angajator, cu caracter general, face şi o circumstanŃiere pe anumite categorii precum: ● persoanele juridice, ● persoanele fizice autorizate să desfăşoare o activitate independentă, dar şi ● asociaŃiile familiale. b) Persoana fizică poate încheia contracte individuale de muncă, în calitate de angajator, din momentul dobândirii capacităŃii depline de exerciŃiu53. Înainte de reglementarea expresă a acestui aspect, existau mai multe acte normative aplicabile. Astfel, în privinŃa dobândirii capacităŃii de exerciŃiu a persoanei fizice, Decretul nr. 31/1954 privind persoanele fizice şi juridice, şi Codul familiei (art. 105), prevăd dobândirea acesteia de la vârsta de 14 ani, ceea ce însemna că persoana fizică putea fi angajator prin intermediul altora (reprezentanŃii săi legali), dar nu putea să fie salariat. De aceea, s-a apreciat că, avându-se în vedere interpretarea istorică şi normele de drept internaŃional al muncii, persoana fizică poate avea calitatea de angajator doar de la vârsta de 18 ani54, cu excepŃia femeii căsătorite (aceasta putând dobândi capacitatea de exerciŃiu, în urma căsătoriei, de la vârsta de 16 ani (în situaŃii speciale de la 15 ani, conform art. 8 din Dec. 31/1954 coroborat cu art. 4 din Codul familiei). În actuala reglementare55, se face o precizare expresă privind necesitatea dobândirii capacităŃii de exerciŃiu, subliniind faptul că aceasta trebuie să fie deplină, ceea ce duce la eliminarea altor interpretări. Prin urmare, putem vorbi de angajator persoană fizică numai atunci când acesta face dovada capacităŃii sale depline de exerciŃiu. 5. 3. ConsimŃământul părŃilor. Fiind un act juridic bilateral şi consensual, contractul individual de muncă se încheie prin consimŃământul părŃilor. Pentru a fi valabil, consimŃământul trebuie să întrunească următoarele condiŃii: a) să provină de la o persoană cu discernământ; b) să fie exprimat cu intenŃia de a produce efecte juridice; c) să fie exteriorizat; d) să nu fie alterat de vreun viciu de consimŃământ ( eroare, dol, violenŃă).

5. 4. Scopul contractului.

Scopul contractului individual de muncă poate fi doar licit, fiind interzisă, sub sancŃiunea nulităŃii absolute, încheierea unui contract individual de muncă în scopul prestării unei munci sau a unei activităŃi ilicite ori imorale56.

5. 5. Forma contractului57.

Contractul individual de muncă se încheie în baza consimŃământului părŃilor, în formă scrisă58, în limba română. ObligaŃia de încheiere a contractului individual de muncă în formă scrisă revine angajatorului, iar aceasta trebuie să fie anterioară începerii raporturilor de muncă59. În situaŃia în care contractul individual de muncă nu a fost încheiat în formă scrisă, se prezumă că a fost încheiat pe o durată nedeterminată, iar părŃile pot face dovada prevederilor contractuale şi a prestaŃiilor efectuate prin orice alt mijloc de probă. Avându-se în vedere aceste prevederi legislative, se întelege că încheierea în formă scrisă a contractului individual de muncă este o cerinŃă ad probationem şi nu ad validitatem60. Pentru agenŃii economici cu capital privat legea, sus menŃionată, prevede obligaŃia înregistrării, în termen de 20 de zile de la data încheierii, a contractelor individuale de muncă la inspectoratele teritoriale de muncă (art. 1), nerespectarea acestui temen sau neîntocmirea în formă scrisă a contractului constituind contravenŃie.

52 Vezi art. I, punctul 3 din OrdonanŃa de ungenŃă nr. 65/ 2005. 53 Cu privire la capacitatea juridică a angajatorului persoană fizică, vezi A. łiclea, A. Popescu, C. Tufan, M. łichindelean, Ov. łinca, op. cit., pag. 349-353. 54 A se vedea: I. T. Ştefănescu, Ş. Beligrădeanu, op. cit, . pag. 32. 55 Vezi art. I, punct 2 din OrdonanŃa de urgenŃă nr. 65/2005. 56 Vezi art. 15 din Codul muncii (de exemplu, este lovit de nulitate absolută contractul individual de muncă care are ca obiect producerea de substanŃe psihotrope). 57 Vezi art. 16 alin. 1, 2 din Codul muncii. 58 Forma scrisă a contractului reprezintă o condiŃie de probă a contractului individual de muncă şi nu una de valabilitate a acestuia - vezi în acest sens A. łiclea şi colectivul de autori, op. cit., pag. 392 ; I. T. Ştefănescu, op. cit., pag. 328-329. 59 Vezi art. I, punctul 3 din OrdonanŃa de urgenŃă nr. 65/2005. 60 ObligaŃia încheierii în formă scrisă a contractului este prevazută şi în art. 1 din Legea nr. 130/1999 privind unele măsuri de protecŃie a persoanelor încadrate în muncă.

9

Contractul de muncă, fiind un contract sinalagmatic, se supune prevederilor Codului civil, unde în art. 1179 se precizează că pentru a putea constitui mijloc de probă trebuie redactat în atâtea exemplare câte părŃi sunt.

5. 6. Efectele contractului.

Efectele contractului individual de muncă reies din următoarea precizare a Codului mucii: „munca prestată în temeiul unui contract individual de muncă îi conferă salariatului vechime în muncă”. Prin urmare, salariatul obŃine un salariu pentru munca depusă, vechime în muncă şi în consecinŃă alte drepturi derivate din vechimea acumulată, iar angajatorul beneficiază de munca depusă în temeiul contractului.

5. 7. Obiectul contractului.

La contractele sinalagmatice fiecare parte se obligă la o prestaŃie proprie, care este indisolubil legată de prestaŃia celeilalte părŃi. Contractul individual de muncă fiind sinalagmatic are ca obiect prestaŃiile reciproce ale părŃilor, adică, pe de o parte, prestarea muncii de către salariat, iar pe de altă parte, salarizarea muncii de către angajator. Modelul de contract de muncă61, cere subiecŃilor contractului să precizeze clar şi expres obiectul acestuia. 5. 8. ConŃinutul contractului62. Contractul individual de muncă conŃine două categorii de clauze: generale, care se regăsesc în orice contract, şi speciale, caracteristice unor anumite contracte de muncă.

a) Clauze generale. ObligaŃia angajatorului de informare63 cu privire la

clauzele esenŃiale anterior încheierii sau modificării contractului.

Anterior încheierii sau modificării contractului individual de muncă, angajatorul are obligaŃia de a informa persoana care solicită angajarea ori, după caz, salariatul cu privire la clauzele esenŃiale64 pe care intenŃionează să le înscrie în contract sau să le modifice. Informarea65 va cuprinde, după caz, cel puŃin următoarele elemente66: a) identitatea părŃilor; b) locul de muncă sau, în lipsa unui loc de muncă fix, posibilitatea ca salariatul să muncească în diverse locuri; c) sediul sau, după

61 Publicat în “Monitorul Oficial al României”, partea I, nr. 139 din 04. 03. 2003 şi aprobat prin Ordinul 64/2003. 62 ConŃinutul minim al contractului individual de muncă, care trebuie respectat de către toŃi angajatorii, este stabilit prin Ordinul ministrului muncii şi solidarităŃii sociale nr. 64 din 28 februarie 2003, publicat în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 139 din 4 martie 2003, modificat prin Ordinul nr. 76/2003, publicat în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 159 din 12 martie 2003. Astfel, potrivit modelului cadru, contractul individual de muncă cuprinde cel puŃin următoarele elemente : părŃile contractului; obiectul contractului; durata contractului; locul de muncă; felul muncii; atribuŃiile postului; condiŃii de muncă; durata muncii; concediul de odihnă; salarizarea; drepturi specifice privind securitatea şi sănătatea în muncă; alte clauze (de ex. referitoare la perioada de probă, termenul de preaviz, clauza de neconcurenŃă, etc); drepturi generale ale părŃilor; dispoziŃii finale; semnătura părŃilor contractante. 63 Pentru câteva consideraŃii cu privire la obligaŃia de informare vezi A. łiclea, SoluŃii şi propuneri privind interpretarea şi aplicarea unor dispoziŃii ale Codului muncii, în Revista Română de Dreptul Muncii, nr. 2/2003, pag. 7-8. 64 În literatura de specialitate clauzele contractului individual de muncă sunt clasificate în clauze fundamentale (referitoare la durata contractului, locul muncii, felul muncii, condiŃiile de muncă, salariul, timpul de muncă şi timpul de odihnă) şi clauze obişnuite. Vezi în acest sens I. T. Ştefănescu, op. cit., pag. 397-414. 65 În cazul în care salariatul urmează să îşi desfăşoare activitatea în străinătate, angajatorul are obligaŃia de a-i comunica în timp util, înainte de plecare, informaŃiile privind clauzele generale, precum şi informaŃii referitoare la: a) durata perioadei de muncă ce urmează să fie prestată în străinătate; b) moneda în care vor fi plătite drepturile salariale, precum şi modalităŃile de plată; c) prestaŃiile în bani şi/sau în natură aferente desfăşurării activităŃii în străinătate; d) condiŃiile de climă; e) reglementările principale din legislaŃia muncii din acea Ńară; f) obiceiurile locului a căror nerespectare i-ar pune în pericol viaŃa, libertatea sau siguranŃa personală.; g) condiŃiile de repatriere a lucrătorului, după caz.Primele trei informaŃii trebuie să fie înscrise şi în conŃinutul contractului individual de muncă. Dacă prin dispoziŃii speciale care reglementează condiŃiile de muncă în străinătate se prevăd şi alte obligaŃii ale angajatorului, acestea vor fi aplicabile în completarea celor din Codul muncii. 66 Art. 17 din Codul muncii.

10

caz, domiciliul angajatorului; d) funcŃia/ocupaŃia conform specificaŃiei Clasificării OcupaŃiilor din România sau altor acte normative şi atribuŃiile postului; e) riscurile specifice postului; f) data de la care contractul urmează să îşi producă efectele; g) în cazul unui contract de muncă pe durată determinată sau al unui contract de muncă temporară, durata acestora; h) durata concediului de odihnă la care salariatul are dreptul; i) condiŃiile de acordare a preavizului de către părŃile contractante şi durata acestuia; j) salariul pe bază, alte elemente constitutive ale veniturilor salariale, precum şi periodicitatea plăŃii salariului la care salariatul are dreptul; k) durata normală a muncii, exprimată în ore/zi şi ore/săptămână; l) indicarea contractului colectiv de muncă ce reglementează condiŃiile de muncă ale salariatului; m) durata perioadei de probă, după caz; Cu privire la aceste informaŃii furnizate salariatului, prealabil încheierii contractului individual de muncă, între părŃi poate interveni un contract de confideŃialitate. Codul muncii instituie regula potrivit căreia toate elementele din informarea prealabilă trebuie să se regăsească ulterior şi în conŃinutul contractului individual de muncă. Orice modificare a unuia dintre elementele prevăzute mai sus în timpul executării contractului individual de muncă impune încheierea unui act adiŃional la contract, într-un termen de 15 zile de la data încunoştiinŃării în scris a salariatului, cu excepŃia situaŃiilor în care o asemenea modificare rezultă ca posibilă din lege sau din contractul colectiv de muncă aplicabil. La negocierea, încheierea sau modificarea contractului individual de muncă oricare dintre părŃi poate fi asistată de către terŃi, conform propriei opŃiuni, obligaŃia confidenŃialităŃii păstrându-se. Actele adiŃionale încheiate între angajatorii cu capital privat şi salariaŃii lor trebuie să se înregistreze în termen de 5 zile de la încheierii, la inspectoratele teritoriale de muncă, nerespectarea acestei prevederi constituind contravenŃie şi fiind sancŃionată conform legii67. ObligaŃia de informare cu privire la orice modificare, care poare influenŃa executarea contractului, trebuie instituită şi salariatului, chiar dacă legea nu prevede expres acest lucru, având în vedere principiul bunei-credinŃe şi prevederile art. 8 din Codul muncii68. SancŃiunea nerespectării obligaŃiei de informare pe care o are angajatorul este reglementată în aşa fel încât să fie declanşată la iniŃiativa salariatului, şi nu în mod obiectiv, de drept. Astfel, dacă angajatorul nu îşi execută obligaŃia de informare în termen de 15 zile de la momentul lansării ofertei de încheiere sau modificare a contractului individual de muncă ori, după caz, a prestării activităŃii în străinătate, salariatul este în drept să sesizeze, în termen de 30 de zile, instanŃa judecătorească competentă şi să solicite despăgubiri corespunzătoare prejudiciului pe care l-a suferit ca urmare a neexecutării de către angajator a obligaŃiei de informare.

b) Clauze specifice69.

În afara clauzelor generale prevăzute la art. 17 din Codul muncii, între părŃi pot fi negociate şi cuprinse în contractul individual de muncă şi alte clauze specifice. Sunt considerate clauze specifice, exemplificativ70:

(1) Clauza cu privire la formarea profesională71.

Această clauză are în vedere situaŃiile în care angajatorul împreună cu salariatul stabilesc modalitatea de formare profesională individualizată, care de foarte multe ori implică scoaterea din producŃie a salariatului. Dacă participarea la cursuri sau stagii de formare profesională este iniŃiată de angajator, toate cheltuielile ocazionate de această participare vor fi suportate de către acesta, salariatului revenindu-i obligaŃia de a nu încheia contractul individual de muncă din iniŃiativa lui mai repede de o anumită perioadă de timp (ex. pentru

67 Art. 7 din Legea nr. 130/1999. 68 Pentru detalii vezi I. T. Ştefănescu şi Ş. Beligrădeanu, op. cit. pag. 41-42 69 Clauzele specifice au fost delimitate în clauze speciale prevăzute de Codul muncii (clauza cu privire la formarea profesionala, clauza de neconcurenŃă, clauza de mobilitate, clauza de confidenŃialitate) şi clauze speciale neprevăzute de Codul muncii (clauza privind drepturile de proprietate intelectuală, clauza de obiectiv, clauza de delegare de atribuŃii, clauza de restricŃie în timpul liber, etc) - vezi I. T. Ştefănescu, op. cit., pag. 414-444. 70 Pe lângă aceste clauze speciale, expres enunŃate de legiuitor, părŃile pot stabili şi alte clauze cu condiŃia ca acestea să respecte normele legale imperative, de ordine publică precum şi bunele moravuri. 71 Vezi art. 188-197 din Codul muncii.

11

o perioadă de stagiu profesional mai mare de 60 de zile iniŃiativa încetării contractului trebuie să apară după cel puŃin 3 ani). Problema formării profesionale este prevăzuta în Titlul VI al Codului muncii, unde sunt prezentate exhaustiv şi câteva tipuri speciale de contracte de formare profesională, analizate în curs la un alt capitol.

(2) Clauza de neconcurenŃă72.

Această clauză îl obligă pe salariat să nu presteze, în interesul propriu sau al unui terŃ, o activitate care se află în concurenŃă cu cea prestată la angajatorul său ori să nu presteze o activitate în favoarea unui terŃ care se află în relaŃii de concurenŃă cu angajatorul său şi îl obligă pe angajator să îi plătească salariatului, ca şi compensaŃie, o indemnizaŃie lunară. IndemnizaŃia de neconcurenŃă datorată salariatului nu este de natură salarială, se negociază şi este de cel puŃin 50% din media veniturilor salariale brute ale salariatului din ultimele 6 luni anterioare datei încetării contractului individual de muncă sau, în cazul în care durata contractului individual de muncă a fost mai mică de 6 luni, din media veniturilor salariale lunare brute cuvenite acestuia pe durata contractului. Ea reprezintă o cheltuială efectuată de angajator, deductibilă din calculul profitului impozabil şi se impozitează la persoana fizică beneficiară, potrivit legii. Clauza poate fi negociată şi cuprinsă în contractul individual de muncă la încheierea acestuia sau pe parcursul executării lui. Clauza de neconcurenŃă îşi produce efectele ● numai dacă în cuprinsul contractului individual de muncă sunt prevăzute în mod concret activităŃile ce sunt interzise salariatului la data încetării contractului, ● cuantumul indemnizaŃiei de neconcurenŃă lunare, ● perioada pentru care îşi produce efectul clauza, ● terŃii în favoarea cărora se interzice prestarea activităŃii, ● precum şi aria geografică unde salariatul poate fi în reală competiŃie cu angajatorul. Ea începe să-şi producă efectele la data încetării contractului individual de muncă, pentru o perioadă de maximum 2 ani, numită perioadă de neconcurenŃă. Prin urmare, părŃile pot conveni numai asupra aplicabilităŃii clauzei după încetarea contractului individual de muncă, nu şi asupra perioadei de extraactivitate, care este precizată de legiuitor. Orice contract care stipulează o altă perioadă, mai mare, este nul din acest punct de vedere. Prin excepŃie însă, clauza încetează dacă ● contractul a încetat de drept, cu excepŃia cazurilor prevăzute la art. 56 lit. d), f), g), h), şi j) din Codul muncii, sau ● la iniŃiativa angajatorului, din motive neimputabile salariatului. Clauza de neconcurenŃă nu poate avea ca efect interzicerea în mod absolut a exercitării profesiei salariatului sau a specializării pe care o deŃine. La sesizarea salariatului sau a Inspectoratului Teritorial de Muncă instanŃa competentă poate diminua efectele clauzei de neconcurenŃă. SancŃiunea nerespectării, cu vinovătie, a clauzei de neconcurenŃă este aceea că salariatul poate fi obligat la restituirea indemnizaŃiei şi, după caz, la daune-interese corespunzătoare prejudiciului pe care l-a produs angajatorului. Se poate spune că ne aflăm în faŃa unei prelungiri privind fidelitatea faŃă de angajator după încetarea contractului de muncă. Totuşi, trebuie subliniat faptul că o asfel de clauză va fi avută în vedere numai atunci când pentru angajator ar exista riscul transmiterii de informaŃii foarte importante, care ar pune în pericol buna desfăşurare a activităŃii lui.

(3) Clauza de mobilitate73.

Prin clauza de mobilitate părŃile în contractul individual de muncă stabilesc faptul că, în considerarea specificului muncii, executarea obligaŃiilor de serviciu de către salariat nu se realizează într-un loc stabil de muncă. În acest caz salariatul beneficiază de prestaŃii suplimentare în bani sau în natură.

(4) Clauza de confidenŃialitate74.

72 Vezi Ovidiu Macovei, Clauza de neconcurenŃă, în Revista Română de Dreptul Muncii, nr. 2/2004, pag. 74-87. Autorul face câteva distincŃii interesante între clauza de neconcurenŃă şi obligaŃia de neconcurenŃă – componentă a obligaŃiei de fidelitate. 73 Vezi I. T. Ştefănescu, op. cit., pag. 429-432.

12

Prin această clauză, părŃile convin că, pe toată durata contractului individual de muncă şi după încetarea acestuia, să nu transmită date sau informaŃii de care au luat cunoştinŃă în timpul executării contractului, în condiŃiile stabilite în regulamentele interne, în contractele colective de muncă sau în contractele individuale de muncă. Nerespectarea clauzei de către oricare dintre părŃi atrage obligarea celui în culpă la plata de daune-interese. Prin inserarea acestei clauze într-un contract individual de muncă se pretinde salariatului fidelitate totală faŃă de angajator, şi păstrarea secretului profesional. Pe lânga aceste clauze speciale enunŃate expres de Codul muncii pai pot fi întâlnite clauze precum: clauza stabilitate75; clauza de relaŃie cu publicul76; clauza de risc77 etc.

5. 9. Acte necesare la încheierea contractului individual de muncă.

La încheierea contractului individual de muncă salariatul trabuie să prezinte mai multe acte printre care: ● buletinul de identitate, act prin care se face dovada cetăŃeniei române şi , a domiciliului. precum şi codul numeric personal ( CNP). ● carnetul de muncă, document unic, act oficial şi personal care nu poate fi cedat sau înstrăinat, în care se consemnează vechimea în muncă, vechimea în funcŃie, meseria sau specialitatea. În carnetul de muncă se înscriu şi date privind starea civilă, pregătirea şcolară şi pregătirea profesională. Modul de întocmire şi completre a carnetelor de muncă este reglementat de Decretul 92/1976 privind carnetele de muncă78. ● certificatui medical. O persoană poate fi angajată în muncă numai în baza unui certificat medical79, care constată faptul că cel în cauză este apt pentru prestarea acelei munci. Nerespectarea acestei cerinŃe atrage nulitatea contractului individual de muncă, cu excepŃia situaŃiei când salariatul prezintă certificatul medical după momentul încheierii contractului individual de muncă, iar din cuprinsul certificatului rezultă că cel în cauză este apt de muncă. CompetenŃa şi procedura de eliberare a certificatului medical, precum şi sancŃiunile aplicabile angajatorului în cazul angajării sau schimbării locului ori felului muncii fără certificat medical sunt stabilite prin reglementări speciale. Codul muncii prevede că este interzisă solicitarea, la angajare, a testelor de graviditate80. Această dispoziŃie are menirea de a preveni discriminarea femeilor gravide la angajare în raport cu celeleate femei sau cu bărbaŃii, ştiut fiind că angajatorului nu îi convine angajarea unei persoane care în scurt timp va pleca în concediu de maternitate. Certificatul medical este obligatoriu şi în următoarele situaŃii: a) la reînceperea activităŃii după o întrerupere mai mare de 6 luni, pentru locurile de muncă având expunere la factori nocivi profesionali, şi de un an, în celelalte situaŃii; b) în cazul detaşării sau trecerii în alt loc de muncă ori în altă activitate, dacă se schimbă condiŃiile de muncă; c) la începerea misiunii, în cazul salariaŃilor încadraŃi cu contract de muncă temporară; d) în cazul ucenicilor, practicanŃilor, elevilor şi studentilor, în situaŃia în care urmează să fie instruiŃi pe meserii şi profesii, precum şi în situaŃia schimbării meseriei pe parcursul instruirii; e) periodic, în cazul celor care lucrează în condiŃii de expunere la factori nocivi profesionali, potrivit reglementărilor Ministerului SănătăŃii şi Familiei; f) periodic, în cazul celor care desfăşoară activităŃi cu risc de transmitere a unor boli şi care lucrează în

74 Ibidem, pag. 427-429. 75 Intâlnită în practică şi cu denumirea de”fidelitate”, prin care angajatorul încearcă să primească o garanŃie de la salariat în ceea ce priveşte durata muncii acestuia în cadrul unităŃii, fluctuaŃia de personal creând mari probleme unor agenŃi economici. 76 O astfel de clauză este frecvent întâlnită la contractele care stabilesc pentru salariat ca loc de muncă un spaŃiu cu fluctuaŃie mare de public şi stare de stres mărită ( ex. instituŃiile bancare). 77 Este inserată în contractele individuale de muncă în care felul muncii sau locul de muncă implică riscuri mari pentru salariat ( ex. alpiniştii, scafandrii). 78 Art 296 si art. 298 alin. 3 din Codul muncii au fost modificate prin Legea nr. 541/2003, publicată în “Monitorul Oficial al României”, partea I, nr. 913 din 19. 12. 2003, în consecinŃă, vechimea în muncă se va proba tot cu carnetul de muncă până la data de 31. 12. 2006, dată până la care rămâne în vigoare şi Decretul 92/1976 - privind carnetele de muncă (publicat în Buletinul Oficial, Partea I, nr. 37 din 26 aprilie 1976). 79 La angajarea în domeniile sănătate, alimentaŃie publică, educaŃie şi în alte domenii stabilite prin acte normative se pot solicita şi teste medicale specifice. 80 Vezi art. 9 alin. 2 din Legea nr. 202/2002 privind egalitatea de şanse între femei şi bărbaŃi, prin care se instituie interdicŃia solicitării unui test de graviditate unei candidate la încadrarea în muncă.

13

sectorul alimentar, zootehnic, la instalaŃiile de aprovizionare cu apă potabilă, în colectivităŃi de copii, în unităŃi sanitare, potrivit reglementărilor Ministerului SănătăŃii şi Familiei; g) periodic, în cazul celor care lucrează în unităŃi fără factori de risc, prin examene medicale diferenŃiate în funcŃie de vârstă, sex şi stare de sănătate, potrivit reglementărilor din contractele colective de muncă. ● actele originale referitoare la studiile şi calificările cerute pentru ocuparea funcŃiei sau executarea meseriei respective. ● autorizaŃia de muncă, dovada de şedere permanentă pe terotpriul României, certificatul de căsătorie şi paşaportul, în cazul cetăŃenilor străini.

5. 10. CondiŃia referitore la aptitudinile profesionale şi personale.

Contractul individual de muncă se încheie după verificarea prealabilă a aptitudinilor profesionale şi personale ale persoanei care solicită angajarea81. ModalităŃile în care urmează să se realizeze această verificare sunt stabilite în contractul colectiv de muncă aplicabil, în statutul de personal - profesional sau disciplinar - şi în regulamentul intern, în măsura în care legea nu dispune altfel. InformaŃiile cerute, sub orice formă, de către angajator persoanei care solicită angajarea cu ocazia verificării prealabile a aptitudinilor nu pot avea un alt scop decât acela de a aprecia capacitatea de a ocupa postul respectiv, precum şi aptitudinile profesionale. Angajatorul poate cere informaŃii în legătură cu persoana care solicită angajarea de la foştii săi angajatori, dar numai cu privire la funcŃiile îndeplinite şi la durata angajării şi numai cu încunoştinŃarea prealabilă a celui în cauză.

5. 11. CondiŃia referitoare la concurs sau examen în sectorul public.

Încadrarea salariaŃilor la instituŃiile şi autorităŃile publice şi la alte unităŃi bugetare se face numai prin concurs sau examen, după caz. CondiŃiile de organizare şi modul de desfăşurare a concursului/examenului se stabilesc prin regulament82 aprobat prin hotărâre a Guvernului. a) Posturile vacante existente în statul de funcŃii vor fi scoase la concurs, în raport cu necesităŃile fiecărei unităŃi. b) În cazul în care la concursul organizat în vederea ocupării unui post vacant nu s-au prezentat mai mulŃi candidaŃi, încadrarea în muncă se face prin examen.

6. Perioada de probă83.

Pentru verificarea aptitudinilor salariatului, la încheierea contractului individual de muncă se poate stabili o perioadă de probă84: ● de cel mult 30 de zile calendaristice pentru funcŃiile de execuŃie şi pentru persoanele cu handicap, ● de cel mult 90 de zile calendaristice pentru funcŃiile de conducere, ● de cel mult 5 zile lucrătoare în cazul muncitorilor necalificaŃi, însă pentru această categorie de personal perioada de probă poate fi folosită doar în mod excepŃional. Legea nu precizează care sunt situaŃiile excepŃionale de natură să determine instituirea unei astfel de perioade de probă, prin urmare această apreciere rămâne la latitudinea angajatorului. Acesta nu va putea însă angaja toŃi muncitorii necalificaŃi cu perioadă de probă, deoarece în acest caz caracterul excepŃional ar fi inexistent. ● de cel mult 6 luni pentru absolvenŃii instituŃiilor de învăŃământ care se încadrează la debutul lor în profesie.

81 Pentru detalii privind condiŃiile şi modalităŃile de verificare a pregătirii şi aptitudinilor profesionale vezi I. T. Ştefănescu, op. cit., pag. 348-358; A. łiclea, A. Popescu, C. Tufan, M. łichindelean, O. łinca, op. cit., pag. 371-373. 82 Regulamentul la care face referire art. 30 alin. 4 din Codul muncii nu a fost elaborat până în prezent, însă în literatura de specialitate s-a arătat ca, în ceea ce priveşte încadrarea în muncă a salariaŃilor în sectorul public, se pot aplica prin analogie prevederile Hotărârii Guvernului nr. 1029/2003 privind organizarea şi dezvoltarea carierei funcŃionarilor publici, care a abrogat Hotărârea Guvernului nr. 1087/2001 privind desfăşurarea concursurilor şi examenelor pentru ocuparea funcŃiilor publice - vezi în acest sens I. T. Ştefănescu, op. cit., pag. 354. 83 Este reglementată de prevederile art. 31-33 din Codul muncii. 84 Pentru câteva precizări doctrinare asupra perioadei de probă vezi I. T. Ştefănescu, op. cit., pag. 358-368; A. łiclea, A. Popescu, , C. Tufan, M. łichindelean, O. łinca, op. cit., pag. 373-377.

14

Pe durata perioadei de probă salariatul se bucură de toate drepturile şi are toate obligaŃiile prevăzute în legislaŃia muncii, în contractul colectiv de muncă aplicabil, în regulamentul intern, precum şi în contractul individual de muncă. Perioada de probă constituie vechime în muncă. Pe durata executării unui contract individual de muncă nu poate fi stabilită decât o singură perioadă de probă. Prin excepŃie, salariatul poate fi supus la o nouă perioadă de probă în situaŃia în care acesta debutează la acelaşi angajator într-o nouă funcŃie sau profesie ori urmează să presteze activitatea într-un loc de muncă cu condiŃii grele, vătămătoare sau periculoase. Neinformarea salariatului anterior încheierii sau modificării contractului individual de muncă cu privire la perioada de probă, în termen de 15 zile, duce la decăderea angajatorului din dreptul de a verifica aptitudinile salariatului printr-o asemenea modalitate. Angajarea succesivă a mai mult de trei persoane pe perioade de probă pentru acelaşi post este interzisă. Pe durata sau la sfârşitul perioadei de probă, contractul individual de muncă poate înceta, printr-o notificare scrisă85, la iniŃiativa oricăreia dintre părŃi. Perioada de probă, fiind o modalitate de verificare a cunoştinŃelor profesionale ale salariaŃilor, constitue o clauză contractuală lăsată la latitudinea părŃilor, care nu are efect rezolutoriu86, dar care dă posibilitatea oricăreia dintre părŃi să denunŃe unilateral contractul individual de muncă, fără preaviz, la sfărşitul perioadei, sau, excepŃional, şi pe parcursul perioadei87. Având în vedere faptul că angajatorul este obligat să comunice inspectoratului teritorial de muncă, în termen de 5 zile de la perfectare, actele privind încetarea unui contract individual de muncă, considerăm că şi în acest caz încetarea contractului trebie să se face tot în baza unei decizii motivată în fapt şi în drept, notificarea stând la baza emiterii acestui act. Luând în considerare condiŃiile unei economii de piaŃă cu adevărat funcŃionale se impune de lege ferenda mărirea duratei perioadei de probă, mai ales pentru persoanele, care nu pot face dovada unei calificări, termenul de 5 zile fiind insuficient pentru testare. În practică se constată de cele mai multe ori că, pentru a se beneficia de perioade mai mari de probă, se apelează la munca fără forme legale.

7. EvidenŃa muncii prestate în temeiul contractului individual de

muncă.

Munca prestată în temeiul unui contract individual de muncă conferă salariatului vechime în muncă88, şi este evidenŃiată în carnetul de muncă, şi, mai recent, în registrul general de evidenŃă a salariaŃilor

(1) Carnetul de muncă.

Carnetul de muncă este reglementat de Decretul nr. 92/197689 şi Ordinul ministrului muncii nr. 136/197690 prin care a fost aprobată Metodologia de întocmire, completare, păstrare şi evidenŃă a carnetelor de muncă. Carnetul de muncă este actul oficial prin care se dovedeşte vechimea în muncă, vechimea neîntreruptă în muncă, vechimea neîntreruptă în aceeaşi unitate, vechimea în funcŃie, meserie sau specialitate; timpul lucrat în locuri de muncă cu condiŃii deosebite, salariul de bază şi alte drepturi ce se includ în acesta, în raport de care se stabilesc şi se acordă drepturile de personal. De asemenea, în carnetul de muncă, se înscriu datele privind starea civilă, pregătirea şcolară şi profesională a titularului, precum şi toate elementele care Ńin de încheierea, executarea, modificarea, suspendarea şi încetarea contractului individual de muncă. Carnetul de muncă se întocmeşte de către angajator în termen de cel mult 30 de zile de la data încadrării în muncă91.

85 Vezi art. I, punctul 16 din OrdonanŃa de urgenŃă nr. 65/2005 86 Vezi Sanda Ghimpu, Termenul de încercare în contractul de muncă, în “JustiŃia Nouă” nr. 1/1991, pag. 47-51; A. łiclea, A. Popescu, C. Tufan, M. łichindelean, Ov. łinca, op. cit., pag. 377 87 Vezi Ş. Beligrădeanu, I. T. Ştefănescu, op., cit. pag. 33 88 Art. 16 alin. 3 din Codul muncii 89 Publicat în Buletinul Oficial, Partea I, nr. 37 din 27 aprilie 1976. 90 Publicat în Buletinul Oficial, Partea I, nr. 76 din 29 iulie 1976.

15

Decretul nr. 92/1976 şi Ordinul 136/1976 mai conŃin prevederi referitoare la completarea, păstrarea şi evidenŃa carnetelor de muncă, rectificarea menŃiunilor înscrise în carnetele de muncă, procedura de urmat în caz de furt, pierdere sau distrugere a carnetului de muncă; actele pe baza cărora se fac înscrierile în carnetele de muncă; organul competent să reŃină pentru cercetări carnetul de muncă; reconstituirea carnetului de muncă92. Trebuie precizat că prin Codul muncii (art. 298 alin. 3) a fost abrogat iniŃial Decretul nr. 92/1976, începând cu data de 01. 01. 2004, însă ulterior prin Legea nr. 541/2003 a fost prelungit termenul de aplicabilitate a prevederilor Decretului nr. 92/1976 până la data de 31. 12. 2006, respectiv pănă la data de 01. 01. 2009, prin OrdonanŃa de UrgenŃă nr. 55/2006, prin urmare el este încă aplicabil. În vederea aplicării prevederilor art. 160 alin.(6) din Legea nr. 19/2000 privind sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale, cu modificările şi completările ulterioare, se desfăşoară activitatea de preluare din carnetele de muncă a datelor referitoare la perioadele de stagiu de cotizare realizat în sistemul public de pensii anterior datei de 1 aprilie 2001, precum şi a veniturilor salariale aferente, elemente care, conform legii, sunt utilizate la calculul pensiilor93. Persoanele fizice şi juridice care deŃin sau păstrează, potrivit prevederilor legale, carnete de muncă sunt obligate să pună aceste documente la dispoziŃie casei teritoriale de pensii pe a cărei rază teritorială îşi au domiciliul sau sediul. Carnetele de muncă puse la dispoziŃie caselor teritoriale de pensii trebuie să fie completate cu toate înscrierile până la data de 1 aprilie 2001 şi să fie certificate de autorităŃile abilitate, potrivit legii. Carnetele de muncă vor fi însoŃite de copia actului de identitate al titularului, din care să rezulte codul numeric personal. După încheierea operaŃiunilor de înregistrare a datelor, carnetele de muncă, în original, se predau deŃinătorilor de la care au fost preluate. Procedurile practice de preluare a carnetelor de muncă de către casele teritoriale de pensii, graficul predării-preluării, precum şi orice alte operaŃiuni necesare bunei desfăşurări a acestei activităŃi sunt stabilite prin ordin al ministrului muncii, solidarităŃii sociale şi familiei94. Activitatea se desfăşoară pe o perioadă de 2 ani95, începand cu data intrării în vigoare a contractului de prestări de servicii dintre Casa NaŃională de Pensii şi Alte Drepturi de Asigurări Sociale şi institut.

(2) Registrul general de evidenŃă a salariaŃilor.

Registrul general de evidenŃă a salariaŃilor este reglementat de Codul muncii (art. 34) şi Hotărârea Guvernului nr. 161/2006 privind întocmirea şi completarea registrului general de evidenŃă a salariaŃilor96, modificată şi competată prin Hotărârea Guvernului nr. 1094/200697; Hotărârea Guvernului nr. 53/200798, şi Ordinul nr.

91 În literatura de specialitate (vezi A. łiclea, A. Popescu, C. Tufan, M. łichindelean, Ov. łinca, op. cit., pag. 431) s-a arătat că în cazul salariaŃilor încadraŃi la angajatorii prevăzuŃi de art. 8 din Legea nr. 130/1999 privind unele măsuri de protecŃie a persoanelor încadrate în muncă (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 355 din 27 iulie 1999, modificată şi completată, şi republicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr.190 din 20 martie 2007), obligaŃia întocmirii carnetelor de muncă aparŃine Inspectoratelor Teritoriale de Muncă. Această afirmaŃie este imprecisă, întrucât inspectoratele teritoriale de muncă prestează angajatorilor din sectorul integral privat servicii privind păstrarea, completarea şi certificarea înscrierilor efectuate în carnetele de muncă, fără a avea şi obligaŃia întocmirii carnetelor de muncă pentru salariaŃii care nu posedă asemenea documente (vezi art. 2, 3 şi 5 din. Legea nr. 130/1999, republicată). 92 Vezi în acest sens şi prevederile art. 296 alin. 2 din Codul muncii modificat prin Legea nr. 541/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 913 din 19 decembrie 2003. 93 A se vedea Hotărârea Guvernului nr. 1768/2005 privind preluarea din carnetele de muncă a datelor referitoare la perioadele de stagiu de cotizare realizat în sistemul public de pensii anterior datei de 1 aprilie 2001, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 1183 din 28 decembrie 2005. 94 Vezi Ordinul nr. 98 din 9 februarie 2006, publicat în Monitorul Oficial al României, partea I, din 28 februarie 2006. 95 Ordinul nr. 207/2007, privind aprobarea Procedurilor de predare-primire la casele teritoriale de pensiia carnetelor de muncă aflate în păstrarea titularilor, în vederea aplicării prevederilor art. 160alin. (6) din Legea nr. 19/2000 privind sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale,cu modificările şi completările ulterioare, publicat în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 205 din 27 martie 2007, prevede ca termen recomandat pentru depunerea carnetelor data de 31 decembrie 2007. 96 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 172 din 22 februarie 2006. 97 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 746 din 31 august 2006.

16

20/2007 privind aprobarea procedurii de transmitere a registrului general de evidenŃă a salariaŃilor în format electronic99. Registrul general de evidenŃă a salariaŃilor a fost conceput de legiuitor să înlocuiască evidenŃa muncii prin carnetul de muncă, având până la data de 01. 01. 2009 o aplicabilitate subsecventă. Totuşi, ambele modalităŃi de Ńinere a evidenŃei muncii sunt utilizate şi în prezent. ObligaŃia înfiinŃării registrului general de evidenŃă a salariaŃilor aparŃine tuturor angajatorilor. ExcepŃie fac misiunile diplomatice, oficiile consulare străine cu sediul în România şi reprezentanŃele din România ale persoanelor juridice străine pentru perioadele în care contractele individuale de muncă încheiate cu cetăŃenii români se înregistrează la Inspectoratul Teritorial de Muncă. Angajatorii care au înfiinŃate sucursale, agenŃii, reprezentanŃe sau alte asemenea unităŃi fără personalitate juridică, cărora le-au delegat competenŃa încadrării personalului prin încheierea de contracte individuale de muncă, pot delega acestora şi competenŃa înfiinŃării registrului100. Fiecare angajator are obligaŃia de a prezenta registrul general de evidenŃă a salariaŃilor inspectorilor de muncă, la solicitarea acestora. Registrul se întocmeşte în format electronic de către angajatori cu ajutorul aplicaŃiei informatice distribuite gratuit de InspecŃia Muncii sau cu ajutorul aplicaŃiilor informatice proprii ale acestora. Completarea registrului general de evidenŃă a salariaŃilor în format electronic prin utilizarea aplicaŃiei puse la dispoziŃie de InspecŃia Muncii se face în conformitate cu instrucŃiunile de utilizare obŃinute de pe pagina de internet a InspecŃiei Muncii www.inspectiamuncii.ro sau de la sediul inspectoratelor teritoriale de muncă. În cazul în care, pentru înfiintarea şi completarea registrului general de evidenŃă a salariaŃilor, angajatorii folosesc aplicaŃii informatice proprii de gestiune a salariaŃilor, aceste aplicaŃii trebuie să cuprindă şi să furnizeze elemente obligatorii, similar aplicaŃiei informatice puse la dispoziŃie de InspecŃia Muncii101. Registrul se transmite la inspectoratul territorial de muncă ♦ on-line prin intermediul portalului http ://itmonline.inspectiamuncii.ro; ♦ prin e- mail, pe bază de semnătură electronică; ♦ prin depunerea la sediul inspectoratului territorial de muncă în format electronic, însoŃit de o adresă de înaintare semnată de angajator102. Registrul se completează de către angajator în ordinea încheierii, modificării sau încetării contractelor individuale de muncă, şi cuprinde următoarele elemente: ♦ datele de identificare ale salariatului ( numele, prenumele, codul numeric personal); ♦ data angajării; ♦ ocupaŃia (funcŃia şi/sau meseria) şi codul acesteia conform Clasificării OcupaŃiilor din România (C. O. R. ); ♦ tipul contractului individual de muncă; ♦ data şi temeiul încetării contractlui individual de muncă.

98 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 64 din 26 ianuarie 2007. 99 Publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 59 din 25 ianuarie 2007. 100 EntităŃile fără personalitate juridică ale angajatorilor - sucursale, agenŃii, reprezentanŃe, puncte de lucru, alte sedii secundare ale angajatorilor - au obligaŃia de a înfiinŃa, completa şi transmite registrul general de evidenŃă a salariaŃilor în format electronic, dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiŃii:a) au primit delegare de competenŃă pentru încadrarea personalului prin încheierea de contracte individuale de muncă;b) au primit delegare de competenŃă pentru înfiinŃarea şi completarea registrului general de evidenŃă a salariaŃilor în format electronic. 101 Structura şi formatul de fişier aferente registrului general de evidenŃă a salariaŃilor în format electronic care trebuie transmis la inspectoratul teritorial de muncă, în cazul angajatorilor care utilizează aplicaŃii informatice proprii, se pun la dispoziŃie de InspecŃia Muncii. SpecificaŃiile tehnice ale fisierului pot fi obŃinute de pe pagina de internet a Inspectiei Muncii www.inspectiamuncii.ro sau de la sediul inspectoratelor teritoriale de muncă. 102 Pentru prima depunere la sediul inspectoratului teritorial de muncă a registrului general de evidenŃă a salariaŃilor în format electronic, adresa de înaintare este însoŃită de o copie a certificatului de înmatriculare - în cazul angajatorului persoană juridică, respectiv o copie a actului de identitate - în cazul angajatorului persoana fizică. Pentru prima depunere la sediul inspectoratului teritorial de muncă a registrului general de evidenŃă a salariaŃilor în format electronic de către entităŃile fără personalitate juridică ale angajatorilor, adresa de înaintare este însoŃită de o copie a următoarelor documente:a) delegarea de competenŃă pentru încadrarea personalului prin încheierea de contracte individuale de muncă;b) delegarea de competenŃă pentru înfiinŃarea şi completarea registrului general de evidenŃă a salariaŃilor în format electronic;c) certificatul de înmatriculare al angajatorului;d) certificatul fiscal al entităŃii fără personalitate juridică. În cazul modificării elementelor de identificare ale angajatorului sau ale entităŃilor fără personalitate juridică ale acestuia, depunerea ulterioara a registrului general de evidenŃă a salariaŃilor în format electronic trebuie însoŃită de o copie care să ateste efectuarea acestei modificări.

17

Registrul general de evidenŃă a salariaŃilor în format electronic cuprinde contractele individuale de muncă în vigoare la data de 31 decembrie 2006, indiferent dacă acestea sunt suspendate sau nu la data de 31 decembrie 2006103. Registrul se păstrează în forma electronică la sediul sau domiciliul angajatorului, ori, după caz, la sediul sucursalei, agenŃiei, reprezentanŃei sau unor alte asemenea unităŃi fără personalitate juridică. Angajatorul are obligaŃia de a întocmi un dosar personal pentru fiecare dintre salariaŃi şi de a-l prezenta inspectorilor de muncă, la solicitarea acestora. Dosarul personal al salariatului cuprinde cel puŃin: ♦ actele necesare angajării, ♦ contractul individual de muncă, ♦ actele adiŃionale şi celelalte acte referitoare la executarea, modificarea, suspendarea şi încetarea contractului individual de muncă, ♦ precum şi orice alte documente care certifică legalitatea şi corectitudinea completărilor în registru. Registrele şi dosarele personale ale salariaŃilor se vor păstra în condiŃii care să asigure securitatea datelor şi să îndeplinească condiŃiile necesare pentru păstrarea lor îndelungată şi corespunzătoare. Angajatorul este obligat să elibereze salariatului, la solicitarea scrisă a acestuia, copii, certificate de reprezentantul legal al acestuia sau de persoana împuternicită de angajator pentru conformitate cu originalul, ale documentelor axistente în dosarului personal, ale paginii/paginilor din registru electronic, care cuprinde/cuprind înscrierile referitoare la persoana sa şi/sau un document care să ateste activitatea desfăşurata de către acesta, vechimea în muncă, în meserie şi în specialitate. Registrul general de evinenŃă a salariaŃilor în format electronic se transmite la inspectoratul teritorial de muncă în a cărui rază teritorială angajatorul îşi are sediul sau domiciliul, în termen de : ♦ 20 de zile de la data încheierii primului contract individual de muncă, pentru angajatorii care la data de 31 decembrie 2006 nu au salariaŃi104. ♦ 30 de zile de la data intrării în vigoare a Hotărârii Guvernului nr. 161/2006, cu modificările ulterioare ( 31 martie 2007)105, pentru angajatorii care la data de 31 decembrie 2006 au salariaŃi106. ♦ 5 zile de la data la care au intervenit modificări ale elementelor prevăzute la art. 3 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 161/2006, cu modificările ulterioare. De asemenea, Hotărârea Guvernului nr. nr. 161/2006 modificată şi completată şi Ordinul nr. 20/2007 mai conŃine prevederi referitoare la: modul de obŃinere a de către angajator a numelui de utilizator şi a parolei;● sancŃiunile care intervin în cazul neînfiinŃării, necompletării sau netransmiterii registrului în format electronic la inspectoratul teritorial de muncă, în termenele şi forma stabilită, precum şi în cazul refuzului angajatorului de a pune registrul la dispoziŃia inspectorului de muncă.

8. Cumulul de funcŃii107.

Orice salariat are dreptul de a cumula mai multe funcŃii, în baza unor contracte individuale de muncă, beneficiind de salariul corespunzător pentru fiecare dintre acestea. Prin excepŃie, legea poate interzice cumulul de funcŃii în anumite situaŃii determinate. SalariaŃii care cumulează mai multe funcŃii sunt obligaŃi să declare fiecărui angajator locul unde exercită funcŃia pe care o consideră de bază. Legile speciale nu interzic cumularea mai multor funcŃii, ele stipulează unele situaŃii ● de incompatibilitate privind funcŃia108, ● de excepŃii de la posibilitatea cumulării de funcŃii109 sau chiar ● de interzicere a cumulării de venituri110.

103 Contractele individuale de muncă ale salariaŃilor, care au încetat cu data de 31 decembrie 2006, nu se înregistrează în registrul general de evidenŃă a salariaŃilor în format electronic. 104 În această situaŃie se regăsesc angajatorii care nu au avut salariaŃi până la data de 31 decembrie 2006, precum şi angajatorii care au avut salariaŃi, dar ale căror contracte individuale de muncă au încetat anterior datei de 31 decembrie 2006 inclusiv; 105 Hotărârea nr. 53/2007 a prorogate teremenul de intrare în vigoare cu 90 de zile. 106 În această situaŃie se regăsesc angajatorii care la data de 31 decembrie 2006 au în vigoare cel puŃin un contract individual de muncă, indiferent dacă acesta este suspendat sau nu; 107 Codul muncii a abrogat Legea 2/1991- privind cumulul de funŃii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1 din 8 ianuarie 1991

18

Declararea funcŃiei de bază are ca efect completarea în carnetul de muncă numai de către angajatorul cu care a fost încheiat contractul de bază, pentru contractele individuale de muncă aflate în cumul perioada de vechime în muncă fiind specificată pe baza unor adeverinŃe speciale111. În forma actuală de reglementare a cumulului de funcŃii, fiecărui angajator îi revine obligaŃia de a achita toate obligaŃiile, care decurg din încheierea unui contract individual de muncă ( salariul, concediul de odihnă, plata către bugetul asigurărilor sociale etc)112. Există şi opinia, conform căreia poate avea loc cumulul de funcŃii şi la acelaşi angajator, nu numai la angajatori diferiŃi, prin încheierea cu acesta a încă unui contract de muncă113. Asupra unei astfel de interpretări avem unele rezerve, mai ales având în vedere modul în care poate fi urmărită executarea unor astfel de contracte.

9. Încadrarea în muncă şi detaşarea cetăŃenilor străini pe teritoriul României

CetăŃenii străini pot fi angajaŃi prin contract individual de muncă în baza autorizaŃiei de muncă eliberată potrivit legii. AutorizaŃia de muncă este un document oficial eliberat în temeiul OrdonanŃei nr. 56/2007 privind încadrarea în muncă şi detaşarea străinilor pe teritoriul României114, care dă dreptul titularului să fie încadrat în muncă sau detaşat în România la un singur angajator, pentru un interval de 12 luni, cu posibilitatea prelungirii, la cererea titularului, pe noi intervale de 12 luni115 de către Oficiul Român pentru Imigrări, instituŃie publică aflată în subordinea Ministerului Muncii, Familiei şi EgalităŃii de Şanse. Aceasta poate fi eliberată, la cerere, străinilor care îndeplinesc condiŃiile prevăzute de legislaŃia română cu privire la încadrarea în muncă116care ♦ nu au cetăŃenia unui alt stat membru al Uniunii Europene ori a SpaŃiului Economic European; ♦ provin din state cu care România are încheiate acorduri, convenŃii sau înŃelegeri de desfinŃare a vizelor pentru trecerea frontierei în acest scop sau pentru care România a renunŃat unilateral la obigativitatea vizelor; beneficiază de drept de şedere temporară pentru întregirea familiei, acordat în condiŃiile stabilite de legislaŃia privind regimul străinilor în România; ♦ beneficiază de drept de şedere temporară în scop de studii şi solicită încadrarea în muncă în baza unui contract individual de muncă cu timp parŃial, cu program maxim de 4 ore pe zi; ♦ sunt detaşaŃi pe teritoriul României. AutorizaŃia de muncă dă dreptul titularului să fie încadrat, prin încheierea unui contract individual de muncă pe durată determinată sau nedeterminată, pe perioada de valabilitate a acesteia, la o singură persoană fizică sau juridică din România ori la o reprezentanŃă autorizată, sucursală sau filială din România a unei persoane juridice cu sediul în străinătate. În anumite situaŃii străinii pot fi încadraŃi în muncă fără autorizaŃie de muncă, art. 5 din Legea 56/2007 enunŃând aceste cazuri: a) străinii titulari ai dreptului de şedere permanentă pe teritoriul României;

108 Vezi situaŃia funcŃionarilor publici - Legea nr. 188/1999 modificată prin Legea nr. 161/2003; a aleşilor locali – Legea nr. 393/2004, Legea nr. 215/2001; a magistraŃilor - Legea nr. 304/2004 ; a notarilor publici - Legea nr. 36/1995 etc. 109 Vezi situaŃia cadrelor didactice - Legea nr. 128/1997; a conducătorilor spitalelor - Legea nr. 270/2003 etc. 110 Vezi ♦ cumularea pensie cu salariul ( cu excepŃia pensiei pentru vechime integrală şi limită de vârstă precum şi a celei pentru gradul III de handicap cu drept la ½ normă, vezi Legea nr. 19/2000); ♦ cumularea indemnizaŃiei pentru îngrijire copil până la împlinirea acestuia a vârstei de 2 ani cu orice alt venit salarial ( vezi Legea nr. 19/2000); ♦ cumularea indemnizaŃiei de şomaj cu alt drept salarial ( cu excepŃia cazului, când se angajează în perioada de indemnizare, atunci primind până la final 30% din indemnizaŃia de somaj, paralel cu plata făcută de către angajator, vezi Legea nr. 76/2002). 111 AdeverinŃele trebuie să fie întocmite conform Decretului nr. 92/1976 112 Prin plata la bugetul asigurărilor sociale de către fiecare angajator, se ajunge la recunoaşterea unei valori mai mari pentru stagiul de cotizare ( Legea 19/2000 privind sistemul public de pensii). 113 Vezi Alexandru Atanasiu, LuminiŃa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea I, în “Pandectele Române” nr. 2/2003, pag. 254; A. łiclea, A. Popescu, C. Tufan, M. łichindelean, Ov. łinca, op. cit., pag. 397; I. T. Ştefănescu, op., cit. pag. 635 - 636 114 Publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 424 din 26 iunie 2007. 115 In cazul contractelor individuale de muncă încheiate pe perioade determinate, autorizaŃia de muncă se prelungeşte pentru perioada solicitată, care nu poate fi mai mare de un an şi decât termenul de valabilitate a contractului. 116 A se vedea art. 3 din OrdonanŃa de urgenŃă nr.56/2007.

19

b) străinii al căror acces pe piaŃa muncii din România este reglementat prin acorduri, convenŃii sau înŃelegeri bilaterale încheiate de România cu alte state, dacă această posibilitate este stabilită prin textul acordului, convenŃiei sau înŃelegerii; c) străinii care au dobândit o formă de protecŃie în România; d) străinii care desfăşoară activităŃi didactice, ştiinŃifice sau alte categorii de activităŃi specifice cu caracter temporar în instituŃii de profil acreditate din România, în baza unor acorduri bilaterale, sau ca titular al unui drept de sedere pentru desfăşurarea de activităŃi de cercetare ştiinŃifică şi personalul înalt calificat, în baza ordinului ministrului educaŃiei, cercetării şi tineretului, precum şi străinii care desfaşoară activităŃi artistice în instituŃii de cultură din Romania, în baza ordinului ministrului culturii şi cultelor; e) străinii care urmează să desfăşoare pe teritoriul României activităŃi temporare solicitate de ministere ori de alte organe ale administraŃiei publice centrale sau locale ori de autorităŃi administrative autonome; f) străinii care sunt numiŃi şefi de filială, reprezentanŃă sau de sucursală pe teritoriul României a unei companii care are sediul în străinătate, în conformitate cu actele prevăzute de legislaŃia română în acest sens; g) străinii membri de familie ai cetăŃenilor români; h) străinii angajaŃi ai persoanelor juridice cu sediul în unul dintre statele membre ale Uniunii Europene sau în unul dintre statele semnatare ale Acordului privind SpaŃiul Economic European, detaşaŃi în România, cu condiŃia prezentării permisului de şedere din acel stat. Tipurile de autorizaŃii de muncă ce pot fi acordate străinilor sunt: a) autorizaŃia de muncă pentru lucrătorii permanenŃi117; b) autorizaŃia de muncă pentru lucrătorii detaşaŃi118; c) autorizaŃia de muncă pentru lucrătorii sezonieri119; d) autorizaŃia de muncă pentru lucrătorii stagiari120; e) autorizaŃia de muncă pentru sportivi; f) autorizaŃia de muncă nominală ; g) autorizaŃia de muncă pentru lucrătorii transfrontalieri121. La eliberarea122autorizaŃiei de muncă titularul va plăti o taxă în lei, egală cu echivalentul a 200 Euro proveniŃi din schimb valutar, stabilită în raport cu cursul oficial al Băncii NaŃionale a României la data efectuării plăŃii. Angajatorul are obligaŃia să înregistreze contractul individual de muncă încheiat în baza autorizaŃiei de muncă la inspectoratul teritorial de muncă, în termenul prevăzut de lege. De asemenea, are obligaŃia să înregistreze acordul scris al părŃilor cu privire la prelungirea valabilităŃii contractului individual de muncă pe durată determinată, încheiat cu un străin, la inspectoratul teritorial de muncă competent, cu prezentarea permisului de şedere în scop de muncă valabil sau a autorizaŃiei de muncă valabile, în termen de 20 de zile de la eliberarea documentelor care atestă prelungirea autorizaŃiei de muncă. Angajatorul la care s-a dispus detaşarea transmite inspectoratului teritorial de muncă în a cărui rază teritorială îşi are sediul o comunicare privind detaşarea salariaŃilor străini pentru al căror acces pe piaŃa muncii din România este necesară autorizaŃia de muncă, cu cel puŃin 5 zile anterioare începerii activităŃii acestora pe teritoriul României, dar nu mai târziu de prima zi de activitate. Orice modificare a elementelor prevăzute în

117 străinul încadrat în muncă pe teritoriul României pe baza unui contract individual de muncă la o singură persoană fizică sau juridică din România ori la o reprezentanŃă, sucursală sau filială din România a unei persoane juridice cu sediul în străinătate 118 străinul, angajat al unei persoane juridice străine, care poate să desfăşoare activitate pe teritoriul României în următoarele situaŃii: este detaşat pe teritoriul României, în numele intreprinderii şi sub coordonarea acesteia, în cadrul unui contract incheiat între intreprinderea care face detaşarea ăi beneficiarul prestării de servicii care îşi desfăşoară activitatea în România; este detaşat la o unitate situata pe teritoriul României sau la o intreprindere care aparŃine unui grup de intreprinderi, situata pe teritoriul României; 119 străinul încadrat în muncă pe teritoriul României, pe un loc de muncă bine definit, într-un sector de activitate care se desfăşoară în funcŃie de succesiunea anotimpurilor, în baza unui contract individual de muncă încheiat pe perioadă determinată, care nu poate depăşi 6 luni într-un interval de 12 luni; 120 străinul încadrat în muncă, a cărui prezenŃă pe teritoriul României este strict determinată în timp şi are drept scop îmbunătăŃirea pregătirii profesionale şi a cunoştinŃelor lingvistice şi culturale; 121 străinul încadrat în muncă în localităâile de frontieră de pe teritoriul României şi care se întoarce în fiecare zi sau cel puŃin o dată pe săptămân în zona de frontieră a unui stat care are frontiera comună cu România, în care îşi are domiciliul şi al cărui cetăŃean este; 122 Procedura eliberării şi anulării autorizaŃiei de muncă este prin OrdonanŃa de urgenŃă nr. 56/2007.

20

comunicare123 se transmite inspectoratului teritorial de muncă în termen de 5 zile de la data producerii acesteia. În ceea ce priveşte cetăŃenii străini detaşaŃi pe teritoriul României, Legea nr. 344/2006124 reprezină cadrul legal special, privind detaşarea salariaŃilor în cadrul prestării de servicii transnaŃionale, completată de Hotărârea Guvernului nr. 104/2007 pentru reglementarea procedurii speciale privind detaşarea salariaŃilor în cadrul prestării de servicii transnaŃionale pe teritoruil României125. AutorizaŃia de muncă se păstrează de către angajat. Pentru a face dovada legalităŃii încadrării în muncă a străinului, angajatorul trebuie să deŃină o copie legalizată a autorizaŃiei de muncă sau a permisului de şedere în scop de muncă, după caz. Angajatorul care are încadrat în muncă un străin căruiă nu îi este necesară autorizaŃia de muncă are obligaŃia de a comunica Oficiului Român pentru Imigrări copia contractului individual de muncă, copia actului de detaşare, precum şi a înscrisurilor care atestă apartenenŃa la una dintre categoriile prevăzute la art. 5 lit. g) şi h) din Legea nr. 56/2007, după caz, în termen de 10 zile. Tot în acelaşi termen trebuie să se comunice şi modificarea sau încetarea contractului individual de muncă încheiat cu străinul căruia nu îi este necesară autorizaŃia de muncă ori, după caz, încetarea detaşării acestuia. Constatarea şi sancŃionarea contravenŃiilor prevăzute126 în Legea nr. 56/2007 se face de către inspectorii de muncă din cadrul InspecŃiei Muncii şi de către lucrătorii Oficiului Român pentru Imigrări. Reglementările privind permisul de muncă sunt completate de cele privind regimul străinilor în România127, care cuprind dispoziŃii referitoare la acordarea vizei de lungă şedere pentru angajarea în muncă a străinilor sau ,după caz, a permisului de şedere în scop de muncă .

10. Executarea contractului individual de muncă.

10. 1. NoŃiune.

Executarea contractului individual de muncă presupune exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaŃiilor de către cele două părŃi ale contractului, salariatul şi angajatorul. Drepturile şi obligaŃiile privind relaŃiile de muncă dintre angajator şi salariat se stabilesc potrivit legii, prin negociere, în cadrul contractelor colective de muncă şi al contractelor individuale de muncă. SalariaŃii nu pot renunŃa la drepturile ce le sunt recunoscute prin lege. Orice tranzacŃie prin care se urmăreşte renunŃarea la drepturile recunoscute de lege salariaŃilor sau limitarea acestor drepturi este lovită de nulitate.

10. 2. Drepturile şi obligaŃiile salariatului.

Codul muncii stabileşte, în art. 39128, cu valoare minimală, câteva drepturi şi câteva obligaŃii ale salariatului, care se completează cu drepturile şi obligaŃiile prevăzute în legi speciale.

123 Comunicarea trebuie să cuprindă: a) datele de identificare ale angajatorului la care s-a făcut detaşarea: denumirea, adresa completă, codul unic de înregistrare sau un alt număr de identificare a angajatorului; b) datele de identificare ale angajatorului străin care face detaşarea: denumirea, adresa completă, codul unic de înregistrare sau un alt număr de identificare a angajatorului, numele/denumirea, precum şi adresa completă ale reprezentantului legal în România; c) informaŃii privind detaşarea: data la care începe detaşarea, scopul detaşării şi durata acesteia; d) lista persoanelor detaşate: numele şi prenumele acestora, funcŃia/meseria, data naşterii, seria şi numărul documentului de călătorie, cetăâenia. 124 Publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 636 din 24 iulie 2006 125 Publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 104 din 31 ianuarie 2007. 126 Vezi art. 26 din Legea nr. 56/2007 127 Vezi OrdonanŃa de urgenŃă nr. 194/2002 – privind regimul străinilor în România, publicată în Monitorul Oficial al Românie, Parte I, nr. 955 din 27 decembrie 2002, modificată şi completată de Legea nr. 357 din 11 iulie 2003, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 537 din 25 iulie 2003. 128 Art. 39 a fost contestat la Curtea constituŃională pe motiv de neconstituŃionalitate, iar Curtea s-a pronunŃat prin Decizia nr. 24/2003 în sensul constituŃionalităŃii textului de lege.

21

● Astfel, salariatul are, în principal, următoarele drepturi: a) dreptul la salarizare pentru munca depusă; b) dreptul la repaus zilnic şi săptămânal; c) dreptul la concediu de odihnă anual; d) dreptul la egalitate de şanse şi de tratament; e) dreptul la demnitate în muncă; f) dreptul la securitate şi sănătate în muncă; g) dreptul la acces la formarea profesională; h) dreptul la informare şi consultare; i) dreptul de a lua parte la determinarea şi ameliorarea condiŃiilor de muncă şi a mediului de muncă; j) dreptul la protecŃie în caz de concediere; k) dreptul la negociere colectivă şi individuală; l) dreptul de a participa la acŃiuni colective; m) dreptul de a constitui sau de a adera la un sindicat. ● Salariatului îi revin, în principal, următoarele obligaŃii: a) obligaŃia de a realiza norma de muncă sau, după caz, de a îndeplini atribuŃiile ce îi revin conform fişei postului; b) obligaŃia de a respecta disciplina muncii; c) obligaŃia de a respecta prevederile cuprinse în regulamentul intern, în contractul colectiv de muncă aplicabil, precum şi în contractul individual de muncă; d) obligaŃia de fidelitate faŃă de angajator în executarea atribuŃiilor de serviciu; e) obligaŃia de a respecta măsurile de securitate şi sănătate a muncii în unitate; f) obligaŃia de a respecta secretul de serviciu.

10. 3. Drepturile şi obligaŃiile angajatorului.

Acestea sunt prevăzute în art. 40 din Codul muncii, şi reprezintă un punct de plecare în negocierea contractului individual de muncă de la care părŃile nu pot să se abată. ● Angajatorul are, în principal, următoarele drepturi: a) să stabilească organizarea şi funcŃionarea unităŃii; b) să stabilească atribuŃiile corespunzătoare pentru fiecare salariat, în condiŃiile legii şi / sau în condiŃiile contractului colectiv de muncă încheiat la nivel naŃional sau la nivel de ramură de activitate aplicabil; c) să dea dispoziŃii cu caracter obligatoriu pentru salariat, sub rezerva legalităŃii lor; d) să exercite controlul asupra modului de îndeplinire a sarcinilor de serviciu; e) să constate săvârşirea abaterilor disciplinare şi să aplice sancŃiunile corespunzătoare, potrivit legii, contractului colectiv de muncă aplicabil şi regulamentului intern. ● Angajatorului îi revin, în principal, următoarele obligaŃii: a) să informeze salariaŃii asupra condiŃiilor de muncă şi asupra elementelor care privesc desfăşurarea relaŃiilor de muncă; b) să asigure permanent condiŃiile tehnice şi organizatorice avute în vedere la elaborarea normelor de muncă şi condiŃiile corespunzătoare de muncă; c) să acorde salariaŃilor toate drepturile ce decurg din lege, din contractul colectiv de muncă aplicabil şi din contractele individuale de muncă; d) să comunice periodic salariaŃilor situaŃia economică şi financiară a unităŃii, periodicitatea comunicărilor stabilindu-se prin negociere în contractul colectiv de muncă aplicabil; e) să se consulte cu sindicatul sau, după caz, cu reprezentanŃii salariaŃilor în privinŃa deciziilor susceptibile să afecteze substanŃial drepturile şi interesele acestora; f) să plătească toate contribuŃiile şi impozitele aflate în sarcina sa, precum şi să reŃină şi să vireze contribuŃiile şi impozitele datorate de salariaŃi, în condiŃiile legii; g) să înfiinŃeze registrul general de evidenŃă a salariaŃilor şi să opereze înregistrările prevăzute de lege; h) să elibereze, la cerere, toate documentele care atestă calitatea de salariat a solicitantului; i) să asigure confidenŃialitatea datelor cu caracter personal ale salariaŃilor.

11. Modificarea contractului individual de muncă.

11. 1. Obiectul modificării.

Modificarea contractului individual de muncă se referă la oricare dintre următoarele elemente: a) durata contractului;b) locul muncii; c) felul muncii; d) condiŃiile de muncă; e) salariul; f) timpul de muncă şi timpul de odihnă.

11. 2. CondiŃia acordului părŃilor. Principiu şi excepŃii.

În principiu, contractul individual de muncă poate fi modificat numai prin acordul părtilor, prin încheierea unui act adiŃional. Cu titlu de excepŃie, modificarea unilaterală a contractului individual de muncă este posibilă, însă numai în cazurile şi în condiŃiile prevăzute de C. Muncii. ● Astfel, locul muncii poate fi modificat unilateral de către angajator prin delegarea sau detaşarea salariatului într-un alt loc de muncă decât cel prevăzut în contractul individual de muncă. Pe durata delegării, respectiv a detaşării, salariatul îşi păstrează funcŃia şi toate celelalte drepturi prevăzute în contractul individual de muncă. (a) Delegarea reprezintă exercitarea temporară, din dispoziŃia angajatorului, de către salariat, a unor lucrări sau sarcini corespunzătoare atribuŃiilor de serviciu în afara locului său de muncă.

22

Delegarea poate fi dispusă pentru o perioadă de cel mult 60 de zile şi se poate prelungi, cu acordul salariatului, cu cel mult 60 de zile. Salariatul delegat are dreptul la plata cheltuielilor de transport şi cazare, precum şi la o indemnizaŃie de delegare, în condiŃiile prevăzute de lege sau de contractul colectiv de muncă aplicabil. (b) Detaşarea este actul prin care se dispune schimbarea temporară a locului de muncă, din dispoziŃia angajatorului, la un alt angajator, în scopul executării unor lucrări în interesul acestuia. În mod excepŃional, prin detaşare se poate modifica şi felul muncii, dar numai cu consimŃământul scris al salariatului. Detaşarea poate fi dispusă pe o perioadă de cel mult un an. În mod excepŃional, perioada detaşării poate fi prelungită pentru motive obiective ce impun prezenŃa salariatului la angajatorul la care s-a dispus detaşarea, cu acordul ambelor părŃi, din 6 în 6 luni. Salariatul poate refuza detaşarea dispusă de angajatorul său numai în mod excepŃional şi pentru motive personale temeinice. Salariatul detaşat are dreptul la plata cheltuielilor de transport şi cazare, precum şi la o indemnizaŃie de detaşare, în condiŃiile prevăzute de lege sau de contractul colectiv de muncă aplicabil. Drepturile cuvenite salariatului detaşat se acordă de angajatorul la care s-a dispus detaşarea. Pe durata detaşării salariatul beneficiază de drepturile care îi sunt mai favorabile, fie de drepturile de la angajatorul care a dispus detaşarea, fie de drepturile de la angajatorul la care este detaşat. Angajatorul care detaşează are obligaŃia de a lua toate măsurile necesare pentru ca angajatorul la care s-a dispus detaşarea să îşi îndeplinească integral şi la timp toate obligaŃiile faŃă de salariatul detaşat. Dacă angajatorul la care s-a dispus detaŃarea nu îşi îndeplineşte integral şi la timp toate obligaŃiile faŃă de salariatul detaşat, acestea vor fi îndeplinite de angajatorul care a dispus detaşarea. În cazul în care există divergenŃă între cei doi angajatori sau nici unul dintre ei nu îşi îndeplineşte obligaŃiile, salariatul detaşat are dreptul de a reveni la locul său de muncă de la angajatorul care l-a detaşat, de a se îndrepta împotriva oricăruia dintre cei doi angajatori şi de a cere executarea silită a obligaŃiilor neîndeplinite. Considerăm că, deşi art. 42 din Codul muncii prevede că locul de muncă poate fi modificat unilateral de către angajator, prin menŃiunea faptului că salariatul trebuie să-şi dea acordul atât în cazul delegării cât şi în cazul detaşării, aceste două modalităŃi de modificare a contractului individual de muncă nu constituie acte unilaterale ale angajatorului. ● Angajatorul poate modifica temporar locul şi felul muncii, fără consimŃământul salariatului, şi în cazul unor situaŃii de forŃă majoră, cu titlu de sancŃiune disciplinară sau ca măsură de protecŃie a salariatului, în cazurile şi în condiŃiile prevăzute de Codul muncii. Măsura trecerii temporare în altă muncă, chiar dacă are caracter excepŃional şi este posibilă şi fără consimŃământul salariatului îi dă acestuia din urmă posibilitatea să se adreseze organului jurisdicŃional, dacă apreciază că drepturile sale au fost încălcate. Trecerea temporară în altă muncă este posibilă şi în alte unităŃi, în acest caz măsura combinându-se cu detaşarea. SituaŃii de trecere temporară în altă muncă pot fi, spre exemplu: - înlocuirea unei persoane care lipseşte temporar de la serviciu şi căruia angajatorul este obligat să-i păstreze postul. - cu titlu de sacŃiune disciplinară (de la 1 la 3 luni)129. - ca măsură de protecŃie a salariatului (este obligatorie dacă există o recomandare medicală pentru a se presta o muncă mai uşoara de către salariat) - în caz de forŃă majoră, dar numai pe perioada în care acŃionează această împrejurare. SalariaŃii trecuŃi temporar în altă muncă sunt obligaŃi să îndeplinească sarcinile noului loc de muncă, să respecte disciplina stabilită. La expirarea perioadei, salariatul revine la locul de muncă iniŃial, pe funcŃia prevăzută în contract.

12. Suspendarea contractului individual de muncă.

12. 1. NoŃiune. Efecte. Tipuri de suspendare.

Suspendarea contractului individual de muncă desemnează, în fapt, încetarea temporară a raporturilor de muncă. 129 Art. 264 alin. 1 lit. c din Codul muncii.

23

Suspendarea contractului individual de muncă are ca efect suspendarea prestării muncii de către salariat şi a plăŃii drepturilor de natură salarială de către angajator. Alte drepturi şi obligaŃii ale părŃilor pot continua să existe pe durata suspendării, dacă acestea sunt prevăzute prin legi speciale, prin contractul colectiv de muncă aplicabil, prin contracte individuale de muncă sau regulamente interne. În cazul suspendării contractului individual de muncă din cauza unei fapte imputabile salariatului, însă, pe durata suspendării acesta nu va beneficia de nici un drept care rezultă din calitatea sa de salariat. Suspendarea contractului individual de muncă poate interveni de drept, prin acordul părŃilor sau prin actul unilateral al uneia dintre părŃi. ● Suspendarea de drept. Contractul individual de muncă se suspendă de drept, adică în virtutea unor prevederi legislative şi fără a fi nevoie de acordul celeilalte părŃi (angajatorul), în următoarele situaŃii: a) concediu de maternitate. Legea nr. 19/2000, legea pensiilor şi a altor drepturi de asigurări sociale, reglementează problema concediului pentru sarcină şi lăuzie, de care poate beneficia pe o perioadă de 126 de zile orice femeie, care are calitatea de asigurat (cotizant la fondul asigurărilor sociale). Concediul pentru sarcină se acorda pe o perioada de 63 de zile înainte de naştere, iar concediul pentru lăuzire pe o perioadă de 63 de zile după naştere, ele putând fi compensate între ele în funcŃie de recomandarea medicului şi de opŃiunea persoanei beneficiare. Cuantumul lunar al indemnizaŃiei de maternitate este de 85% din media veniturilor lunare din ultimele 6 luni, anterioare primei zile de concediu medical. Pentru această indemnizaŃie nu se datorează contribuŃia de asigurări, durata concediului reprezentând perioada asimilată stagiului de cotizare. Salariata, pentru a putea să solicite concediu pentru îngrijirea copilului în vârstă de până la 2 ani sau, în cazul copilului cu handicap, în vârstă de până la 3 ani, este obligată să efectueze minim 42 de zile din concediul postnatal130. Pentru protecŃia sănătăŃii mamei şi a copilului este interzis angajatorului să permită salariatelor să revină la locul de muncă în cele 42 de zile de concediu postnatal obligatoriu131. OrdonanŃa de urgenŃă nr. 96/2003, introduce un alt concediu, diferit de concediul de maternitate, numit concediul de risc maternal. De acest concediu beneficiază salariata însărcinată sau care a născut , dacă desfăşoară la locul de muncă o activitate, care prezintă riscuri pentru sănătatea sau securitatea sa, ori cu repercursiuni asupra sarcinii şi alăptării, iar angajatorul, din motive justificate în mod obiectiv, nu poate să dispună măsura modificării condiŃiilor sau programului de muncă al acesteia sau măsura repartizării ei la alt loc de muncă, fără riscuri pentru sănătatea sau securitatea sa şi a fătului sau copilului. Concediul de risc maternal se solicită de către angajată şi nu poate depăşi 120 de zile, medicul de familie sau medicul specialist eliberând un certificat medical în acest sens. El nu poate fi efectuat simultan cu alte concedii prevăzute de legislaŃia privind sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale. Acest concediu se acordă: ♦ integral sau fracŃionat, până în a 63-a zi anterioară datei estimate a naşterii copilului, repectiv anterioară datei întrării în concediului de maternitate; ♦ integral sau fracŃionat, după expirarea concediului postnatal obligatoriu, în cazul în care salariata nu a solicitat concediul şi indemnizaŃia pentru creşterea şi îngrijirea copilului până la împlinirea vârstei de 2 ani sau, în cazul copilului cu handicap, până la 3 ani. ♦ integral sau fracŃionat, înainte sau după naşterea copilului, pentru salariata care nu îndeplineşte condiŃiile pentru a beneficia de concediul de maternitate, în conformitate cu prevederile legii. Cuantumul lunar al indemnizaŃiei de risc maternal este egal cu 75% din media veniturilor lunare realizate în ultimele 10 luni anterioare primei zile înscrise în certificatul medical. Durata concediului de risc maternal reprezintă perioadă asimilată stagiului de cotizare în sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale.

130 A se vedea art. 2 lit.. g şi art. 16 din OrdonanŃa de urgeanŃă nr. 96 din 14 octombrie 2003, privind protecŃia maternităŃii la locul de muncă, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 750 din 27 octombrie 2003, modificată şi completată prin Legea nr. 25/2004 şi OrdonanŃa de urgenŃă nr. 158/2005. 131 A se vedea art. 4 alin ( 3) din Hotărârea nr. 537/2004, pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor OrdonanŃei de urgenŃă nr. 96/2003, privind protecŃia maternităŃii la locul de muncă.

24

b) concediu pentru incapacitate temporară de muncă. Aceasta suspendare este independentă de voinŃa salariatului, datorită apariŃiei unei boli ori survenirii unui accident de muncă sau înafara muncii. Pentru această perioadă salariatul fiind în incapacitate de a munci, primeşte o indemnizaŃie de asigurare socială în funcŃie de salariul acestuia şi de tipul bolii. Incapacitatea temporară de muncă se dovedeşte cu certificatul medical, eliberat conform reglementărilor în vigoare. Conform art. 103 din Legea 19/2000 durata indemnizaŃiei este de cel mult 183 de zile în interval de un an, socotită din prima zi de îmbolnăvire132. Dacă bolnavul nu se recuperează la expirarea duratelor de acordare a indemnizaŃiei, medicul curent propune pensionarea de invaliditate. Pe durata incapacităŃii temporare de muncă salariaŃii nu pot fi concediaŃi (art. 61 alin 1 din Codul muncii). c) carantină. În situaŃia apariŃiei unor boli contagioase sau a unor epidemii, care pun în pericol viaŃa şi sănătatea unei colectivităŃi, unităŃile angajatoare sunt obligate să ia măsuri de izolare a salariaŃilor ceea ce duce inevitabil la o întrerupere temporară a activităŃii. Pentru salariaŃii cărora li se interzice continuarea activităŃii din cauza unor boli contagioase, Legea nr. 19/2000 prevede în art. 113 că se acordă o indemnizaŃie de 75% din baza de calcul, pe durata stabilită prin certificatul eliberat de Inspectoratul de Sănătate Publică. d) efectuarea serviciului militar obligatoriu. Pregătirea cetăŃenilor români pentru apărarea Ńării se realizează prin: - îndeplinirea serviciului militar133; -participarea la alte forme de pregătire organizate de instituŃiile de apărare a Ńării şi securitate naŃională. Contractele de muncă ale salariaŃilor chemaŃi pentru îndeplinirea serviciului militar în termen ori pentru concentrare se menŃin, în condiŃiile prevăzute de lege. Desfacerea, contractelor individuale de muncă suspendate, nu se poate face, decât ca urmare a dizolvării operatorilor economici ori a desfiinŃării autorităŃilor sau institutiilor publice. În aceste situaŃii, cel care angajează sau agenŃiile pentru ocuparea forŃei de muncă vor asigura cu prioritate plasarea celor în cauză în alte locuri de muncă echivalente, în aceeaşi localitate, potrivit pregătirii şi capacităŃii profesionale, sau, gratuit, reconversia profesională pentru profesiuni care, într-o anumită perioadă, sunt cerute de situaŃia economică pe piaŃa forŃei de muncă134. Posturile în care sunt încadrate aceste personae, pot fi ocupate, pe timpul cât se îndeplinesc serviciul militar, numai pe baza unor contracte de muncă individuale pe durată determinată. Perioada de suspendare nu poate fi anticipată cu exactitate, ea depinzând de sistemul de recrutare din Ńara noastră şi de posibilele probleme de sănătate ale salariatului, care l-ar putea face inapt serviciului militar. Conform art. 69 alin. (1) din Legea nr. 446/2006 recruŃii chemaŃi la centrele militare, dar cei care nu au fost încorporaŃi, precum şi cei trecuŃi în rezerva ori trimişi la domiciliu sunt obligaŃi să se prezinte la locurile de muncă, în termen de 5 zile de la data de la care li s-a comunicat că nu vor fi încorporaŃi, respectiv în termen de 30 de zile de la data trecerii în rezervă sau a lăsării la vatră. Data încorporării şi trecerii în rezervă pentru cei care au îndeplinit serviciul militar este cea consemnată în livretul militar. Principalul efect al acestei suspendări este că această perioadă constituie vechime în muncă. e) exercitarea unei funcŃii în cadrul unei autorităŃi executive, legislative ori judecătoreşti, pe toată durata mandatului, dacă legea nu prevede altfel. Suspendarea se aplică contractelor individuale de muncă ale salariaŃilor care la un moment dat au fost aleşi sau numiŃi în funcŃii de demnitate publică, în Parlament, Guvern, consilii judeŃene sau locale, prefecturi, primarii, etc.

132 A se vedea art. 13 din OrdonanŃa de urgenŃă nr. 158/2005 – privind concediile şi indemnizaŃiile de asigurări sociale de sănătate, modificată şi completată, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 1074 din 29 noiembrie 2005. 133 A se vedea Legea nr. 446 din 30 noiembrie 2006, privind pregătirea populaŃiei pentru apărare, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 990 din 12 decembrie 2006, care a abrogate Legea nr. 46/1996 privind pregatirea populaŃiei pentru apărare, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 120 din 11 iunie 1996, cu modificările şi completările ulterioare. 134 A se vedea art. 73 din Legea nr. 446/2006.

25

Perioada executării mandatului va fi luată în calcul pentru stabilirea vechimii în muncă, iar pe postul devenit temporar vacant va fi încadrată o altă persoană numai cu contract de muncă pe durata determinată. f) îndeplinirea unei funcŃii de conducere salarizate în sindicat. Conform Legii nr. 54/2003, legea sindicatelor, membrilor organelor de conducere alese ale organizaŃiilor sindicale, pe perioada salarizării de către organizaŃia sindicală, li se suspendă contractul individual de muncă sau raportul de serviciu, aceştia păstrând funcŃia şi locul de muncă avut anterior precum şi vechimea în muncă, respectiv în specialitate sau funcŃie publică, deŃinută în condiŃiile legii. Pe postul acestora pot fi angajate persoane numai cu contract individual de muncă pe durată determinată. g) forŃă majoră. Raportându-ne la textul art. 1082 din Codul civil constatăm că forŃa majoră este o “cauză străină”, cu caracter excepŃional, absolut inevitabilă şi imprevizibilă, care îşi are originea înafara subiecŃilor contractului individual de muncă. Sunt considerate cauze de forŃă majoră: catastrofele naturale (secetă, cutremur, inundaŃii, furtuni), criza grava de materii prime, dificultăŃi în aprovizionare şi transport, conflictele de muncă (pentru neparticipanŃii la grevă). h) în cazul în care salariatul este arestat preventiv, în condiŃiile Codului de procedură penală. Conform art. 146 şi art. 149 din Codul de procedură penală, judecătorul, la propunerea procurorului, poate emite mandatul de arestare preventivă, (dacă sunt întrunite condiŃiile legale) pentru o durată ce nu poate depăşi 10 zile, iar cel pentru arestarea inculpatului pe o durată de 30 de zile. Suspendarea durează până la încetarea arestării, clasare, scoaterea de sub urmărire, încetarea acesteia (art. 11 din Codul de procedură penală), dată la care salariatul trebuie să se prezinte la locul de muncă. i) în alte cazuri expres prevăzute de lege. Unul dintre aceste cazuri135, a fost, pentru un interval scurt de timp, cel în care, pentru administratorul sau directorul societăŃii comerciale pe acŃiuni, pe perioada îndeplinirii mandatului de administrator, sau director desemnat de către adunarea generală ordinară a acŃionarilor, contractul individual de muncă se suspendă, dacă acesta era desemnat din rândul salariaŃilor societăŃii. Aceeaşi suspendare se declanşa şi în cazul în care administratorul sau directorul ales, urma să încheie contract individual de muncă cu societatea pe care a ales să o administreze. Prevederea avea ca scop, eliminarea situaŃiei de incompatibilitate între funcŃia de administrator, sau director (deci un reprezentant al patronatului) şi funcŃia de salariat ( un posibil membru sindical). Suspendarea contractului individual de muncă se întindea pe durata pentru care, persoana în cauză, accepta contractul de mandat, contract care se comunică la Oficiul Registrului ComerŃului. Încapând cu data de 29 iunie 2007 contracte individuale de muncă ale diretorilor sau administratorilor încetează de drept, de la data intrării în vigoare a OrdonanŃei de urgenŃă nr. 82/2007 sau, de la data acceptării mandatului 136. ● Suspendarea prin actul unilateral al salariatului. În conformitate cu art. 51 din Codul muncii137, contractul individual de muncă poate fi suspendat din iniŃiativa salariatului, în următoarele situaŃii: a) concediu pentru creşterea copilului în vârstă de până la 2 ani sau, în cazul copilului cu handicap, până la împlinirea vârstei de 3 ani138; Începând cu data de 1 ianuarie 2006139 beneficiază de concediu pentru creşterea copilului în vârstă de până la 2 ani sau în cazul copilului cu handicap, de până la 3 ani, persoanele care, în ultimul an anterior datei naşterii

135 A se vedea Legea nr. 441/2006, privind modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990, privind societăŃile comerciale, republicată şi al Legii 26/1990 privind registrul comerŃului, republicată, publicată în Monitorul Oficial nr. 955 din 28 noiembrie 2006, mofificată şi completată prin OrdonanŃa de urgenŃă nr. 82 /2007, privind modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăŃile comerciale şi a altor acte normative incidente. 136 Vezi pentru detalii Capitolul “Încetarea de drept a contractului individual de muncă”. 137 Şi acest articol a stat în atenŃia CurŃii constituŃionale, care s-a pronunŃat pentru constituŃionalitatea sa prin Decizia nr. 24/2003. 138 ProtecŃia acordată mamelor este în conformitate cu prevederile Legii nr. 452/2002 - pentru ratificarea Conventiei Organizatiei Internationale a Muncii nr. 183/2000 privind revizuirea Conventiei (revizuita) asupra protectiei maternitatii din 1952, adoptata la cea de-a 88-a sesiune a Conferintei Generale a Organizatiei Internationale a Muncii la Geneva la 15 iunie 2000, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 535 din 23 iulie 2002.

26

copilului, au realizat timp de 12 luni venituri profesionale supuse impozitului pe venit140 potrivit prevederilor Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal141, cu modificările şi completările ulterioare. De acest concediu şi de indemnizaŃiile aferente poate beneficia, obŃional, ♦ oricare dintre părinŃii fireşti ai copilului, ♦ persoana care a adoptat copilul sau căreia i s-a încredinŃat în vederea adopŃiei; ♦ persoana care are copilul în plasament ori în plasament în regim de urgenŃă . Dacă în perioadele de beneficiere a acestor indemnizaŃii, se realizează venituri profesionale supuse impozitului pe venituri, acestă indemnizaŃie se suspendă, părintele primind un stimulent lunar. Concediu şi indemnizaŃia lunară se acordă pentru fiecare dintre primele 3 naşteri ( sau pentru primii 3 copii adoptaŃi, în plasament etc), durata concediului prelungindu-se corespunzător, în cazul suprapunerii a două sau trei situaŃii de natură a genera acest drept, fiind acordată însă o singură indemnizaŃie. Pentru a beneficia de aceste drepturi solicitantul trebuie să cumuleze urmatoarele condiŃii: ● să fie cetăŃean român, cetăŃean străin sau apatrid; ● să aibă, conform legii, domiciliul sau reşedinŃa pe teritoriul României; ● să locuiască împreună cu copilul/copiii pentru care solicită drepturile şi să se ocupe de creşterea şi îngrijirea acestuia/acestora. Aceste drepturi se acordă, la cerere, pe baza unei documentaŃii142 făcute de către solicitant şi depusă la primăria comunei, oraşului, municipiului, respectiv sectorului municipiului Bucureşti, pe raza căreia/căruia solicitantul îşi are domiciliul sau reşedinŃa. Până la data de 10 a fiecărei luni, primăriile au obligaŃia de a transmite pe bază de borderou cererile înregistrate în luna anterioară, însoŃite de documentele justificative, la direcŃiile judeŃene de muncă, solidaritate socială şi familie, respectiv la direcŃia de muncă solidaritate socială şi familie a municipiului Bucureşti. Cererile se soluŃionează în termen de 15 zile lucrătoare de la data înregistrării la direcŃia teritorială, prin decizie de admitere sau, după caz, de respingere, emisă de directorul executiv. Decizia se comunică solicitantului în

139 A se vedea OrdonanŃa de urgenŃă nr.148/2005, privind susŃinerea familiei în vederea creşterii copilului, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1008 din 14 noiembrie 2005, care transpune prevederile Clauzei 2 – Concediul pentru creşterea copilului, pct.1,2, pct.3 lit.a)-c), precum şi ale pct.8 din anexa la Directiva 96/34/CE din 3 iunie 1996 referitoare la Acordul – cadru privind concediul pentru creşterea copilului, încheiat între UNICE, CEIP şi CES, publicată în Jurnalul Oficial nr.145 din 19 iunie 1996. 140 În calculuil celor 12 luni se include şi perioadele în care persoanele s-au aflat în una sau mai multe dintre următoarele situaŃii: şi-au însoŃit soŃul/ soŃia trimis/trimisă în misiune permanentă în străinătate; au beneficiat de indemnizaŃie de şomaj, stabilită conform legii; au beneficiat de concedii şi indemnizaŃii de asigurări sociale de sănătate, potrivit legii; au realizat perioade asimilate stagiului de cotizare în sistemul public de pensii in condiŃiile prevăzute de art.38 alin.(1) din Legea nr.19/2000 privind sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale, cu modificările şi completările ulterioare; au realizat perioade de stagiu de cotizare în sistemul public de pensii, în condiŃiile prevăzute de actele normative cu caracter special care reglementează concedierile colective; au realizat în sistemul public de pensii, anterior datei întrării în vigoare a prezentei ordonanŃe de urgenŃă, perioade de stagiu de cotizare pe bază de contract de asigurare socială; au beneficiat de indemnizaŃia lunară pentru creşterea copilului în vârstă de până la 2 ani sau, în cazul copilului cu handicap, de până la 3 ani. au beneficiat de pensii de invaliditate; au beneficiat de concediu fără plată pentru a participa la cursuri de formare şi perfecŃionare din iniŃiativa angajatorului sau la care acesta şi-a dat acordul, organizate în condiŃiile legii; au lucrat cu contract individual de muncă în străinătate, pe baza acordurilor guvernamentale bilaterale încheiate de România cu alte state; se află în perioada de întrerupere temporară a activităŃii, din iniŃiativa angajatorului , fără încetarea raportului de muncă, pentru motive economine, tehnice, structurale sau similare, potrivit legii; se află în perioada de 60 de zile de la absolvirea cursurilor de zi ale învăŃământului universitar, organizat potrivit legii, cu examen de licenŃă sau de diplomă, în vederea angajării ori, după caz, trecerii în şomaj, potrivit legii. Prin venituri profesionale supuse impozitului pe venit, se înŃelege, potrivit Legii nr.571/2003, cu modificările şi completările ulterioare: venituri din salarii, venituri din activităŃi independente, venituri din activităŃi agricole, aşa cum sunt definite de această lege. 141 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 927 din 23 decembrie 2003. 142 A se vedea pentru detalii art. 8 din OrdonanŃa de urgenŃă nr.148/2005

27

termen de 5 zile lucrătoare de la data emiterii, iar contestaŃiile formulate se soluŃionează conform Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004. Drepturile prevăzute în acestă ordonanŃă se cuvin şi se plătesc astfel: ♦ începând cu ziua următoare celei în care încetează, conform legii, concediul de maternitate şi plata indemnizaŃiei aferente, dacă cererea este depusă în termen de 60 zile lucrătoare de la acea dată; ♦ începând cu data naşterii copulului, dacă cererea este depusă în termen de 60 de zile lucrătoare de la dată, în cazul persoanelor care nu îndeplinesc condiŃiile, conform legii, pentru acordarea concediului de maternitate şi a indemnizaŃieie aferente; ♦ începând cu data adopŃiei, a instituirii tutelei, plasamentului sau încredinŃării, dacă cererea este depusă în termen de 60 de zile lucrătoare de la data la care s-au abrobat ori după caz, s-au instituit măsurile de protecŃie a copilului. ♦ de la data depunerii cererii, pentru toate celelalte situatii, inclusiv pentru cazul în care cererea a fost depusă peste termenele prevăzute la lit. a),b) şi c). În situaŃie de suspendare143 a acestor indemnizaŃii repunerea în drepturi se face, la cerere, începând cu luna următoare celei în care se depune cererea. Perioada în care o persoană beneficiază de concediu pentru creşterea copilului în vârstă de până la 2 ani sau, în cazul copilului cu handicap, de până la 3 ani, constituie perioadă asimilată stagiului de cotizare în vederea stabilirii drepturilor de pensie prevăzute de Legea nr.19/2000, cu modificările şi completările ulterioare. Fondurile necesare plăŃii drepturilor prevăzute de prezenta ordonanŃă de urgenŃă, cheltuielile administrative, precum şi cele de transmitere a drepturilor se asigură din bugetul de stat, prin bugetul Ministerului Muncii, SolidarităŃii Sociale şi Familiei. Drepturile stabilite prin OrdonanŃa de urgenŃă nr.148/2005 se vor achita lunar beneficiarului, reprezentantului legal ori mandatarului acestora, împuternicit prin procură, pe bază de mandat poştal sau, după caz, în cont curent personal. Concediul pentru creşterea copilului în vârstă de până la 2 ani sau, în cazul copilului cu handicap , de până la 3 ani, precum şi indemnizaŃia lunară încetează cu ziua următoare celei în care ♦ copilul a împlinit vârstă de 2 ani, respectiv de 3 ani, în cazul copilului cu handicap; ♦ a avut loc decesul copilului. Din punct de vedere a raporturilor de muncă se poate constata, analizând prevederile acestei ordonanŃe, că pentru angajator dispare obligaŃia subsidiară de achitare a indemnizaŃiei pentru acest tip de concediu, fapt îmbucurător având în vedere multele situaŃii în care din cauza unor probleme financiare angajatorii nu achitau lunar aceste drepturi financiare, salariatul fiind privat în repetate rânduri de un venit garantat. Solicitarea acestui concediu menŃine obligaŃia de suspendare a contractului şi implicit toate celelalte obligaŃii subsidiare atât pentru salariat cât şi pentru angajator. Pentru o completă informare şi pentru a se evita situaŃii de abatere disciplinară ( absenŃe nemotivate), considerăm că este necesar să se comunice de către salariat angajatorului, dacă cererea, pentru a se beneficia de drepturile stabilite prin OrdonanŃa de urgenŃă nr. 148/2005, a fost aprobată sau nu. În situaŃia în care, cererea este respinsă, perioada cuprinsă între data cu care angajatul a solicitat concediul şi data emiterii deciziei prin care se respinge acest drept, considerăm că trebuie acoperită cu o cerere de concediu fără plată, chiar dacă solicitarea pentru astfel de suspendare nu anticipează momentul efectuării lui. În practică ( având în analiză situaŃiile întâlnite la inspectoratele teritoriale de muncă) , sunt fregvente astfel de cazuri, datorită faptului că perioada de 12 luni anterioară datei naşterii copilului, pentru care trebuie probat venitul impozabil, este analizată greşit, atât de către salariat cât şi de către angajator. Dacă durata absentării de la locul de muncă a salariatului nu se poate acoperii cu o cerere de concediu fără plată ( în cazul în care salariatul nu revine la locul de muncă) , atunci angajatorul poate să declanşeze procedura cercetării disciplinare, având ca data de referinŃă data emiteri deciziei direcŃiei teritoriale, prin care s-a respins cererea solicitantului. OrdonanŃa de urgenŃă nr. 148/2005 prevede posibilitatea acordării unui concediu fără plata indemnizaŃiei pentru creşterea copilului, pentru persoanele care îndeplincesc condiŃiile impuse de acest act normativ, dar se găsesc în situaŃia de a avea un copil după primele 3 naşteri indemnizate sau, după caz, după primii 3 copii adoptaŃi respectiv aflaŃi în plasament. Durata concediului este de 3 luni şi se acordă integral o singură dată, fiecăruia dintre părinŃii fireşti ai copilului sau, după caz, persoanelor care au făcut adopŃia sau au primit copii în plasament, în perioada până la împlinirea de către copil a vârstei de 2 ani, respectiv de 3 ani în cazul copilului cu handicap.

143 A se vedea pentru detalii art.12 din OrdonanŃa de urgenŃă nr.148/2005

28

Cererea, pentru acordarea concediului fără plata indemnizaŃiei pentru creşterea copilului, se depune şi se înregistrează la angajatori pe baza livretului de familie sau a certificatului de naştere al copilului. Perioada în care o persoană beneficiază de concediu fără plata indemnizaŃiei pentru creşterea copilului constituie perioadă asimilată stagiului de cotizare în vederea stabilirii drepturilor prevăzute de Legea nr. 19/2000, cu modificările şi completările ulterioare, a drepturilor stabilite de Legea nr. 76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forŃei de muncă, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi în vederea stabilirii indemnizaŃiilor de asigurări de sănătate prevăzute de OrdonanŃa de urgenŃă a Guvernului nr. 158/2005 privind concediile şi indemnizaŃiile de asigurări sociale de sănătate, cu modificările ulterioare, aprobata cu modificări şi completări prin Legea nr. 399/2006 . b) concediu pentru îngrijirea copilului bolnav în vârstă de până la 7 ani sau, în cazul copilului cu handicap, pentru afecŃiuni intercurente, până la împlinirea vârstei de 18 ani. Concediul poate fi cerut de unul dintre părinŃi, handicapul copilului dovedidu-se cu certificatul medical emis, în coditiile legii. Durata de acordare a indemnizatiei în această situaŃie este de maxim 45 de zile calendaristice pe an pentru un copil, cu excepŃia situaŃiilor în care copilul este diagnosticat cu boli infectocontagioase, neoplazii, este imobilizat în aparat gipsat sau este supus unor intervenŃii chirurgicale. Durata concediului medical în aceste cazuri va fi stabilită de medicul curant, iar după depăşirea termenului de 90 de zile, de către medicul specialist, cu aprobarea medicului expert al asigurărilor sociale144. Cuantumul brut lunar al indemnizatiei pentru ingrijirea copilului bolnav este de 85% din media veniturilor lunare de pe ultimele 6 luni din cele 12 luni, din care se constituie stagiul de cotizare, până la limita a 12 salarii minime brute pe Ńară lunar, pe baza cărora se calculează contribuŃia pentru concedii şi indemnizaŃii. Un caz nou de suspendare a contractului individual de muncă prin actul unilateral al salariatului este şi cel în care se solicită concediu pentru creşterea copilului cu handicap cu vârsta cuprinsă între 3 şi 7 ani145. IndemnizaŃia lunară pentru creşterea copilului cu handicap, pentru copilul cu vârsta cuprinsă între 3 şi 7 ani este de 450 lei. De concediu şi indemnizaŃie beneficiază, la cerere, unul dintre parinŃi, persoana căreia i s-a încredinŃat copulul în vederea adopŃiei sau care are copulul în plasament ori în plasament în regim de urgenŃă, cu excepŃia asistentului profesionist, precum şi care a fost numit tutore. Plata acestor drepturilor se asigură, după caz, de la bugetul de stat, prin bugetul Ministerului Muncii, Solidaritatii Sociale şi Familiei, sau din bugetul Fondului naŃional unic de asigurări sociale de sănătate, potrivit legii. Cuantumul indemnizaŃiei se actualizează cu indicele creşterii preŃurilor de consum prin hotărâre a Guvernului Perioada în care o persoana beneficiaza de acest concediu constituie perioadă asimilată stagiului de cotizare în vederea stabilirii drepturilor de pensii prevăzute de Legea nr. 19/2000 privind sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi perioadă asimilată stagiului de cotizare în vederea stabilirii indemnizaŃiilor de asigurări sociale de sănătate prevăzute de OrdonanŃa de urgenŃă a Guvernului nr. 158/2005 privind concediile şi indemnizaŃiile de asigurări sociale de sănătate, aprobata cu modificări şi completări prin Legea nr. 399/2006, cu modificările ulterioare Perioada concediului constituie vechime în muncă şi în serviciu, care se are în vedere la stabilirea drepturilor ce se acordă în raport cu aceasta. c) concediu paternal. Concediul paternal se acordă tatălui copilului nou-născut pe o perioadă de 5 zile lucrătoare (în caz excepŃional de 15 zile) şi este reglementat în special de Legea nr. 210/1999-legea concediului paternal. Concediul se acordă la cerere, în primele opt săptămâni de la naşterea copilului, fiind justificat cu certificatul de naştere, din care să rezulte calitatea de tată a solicitantului. IndemnizaŃia pentru concediul paternal se plăteşte din fondul de salarii al unităŃii şi este egal cu salariul corespunzător perioadei respective. În cazul în care tatăl copilului a absolvit şi cursurile de puericultură durata concediului este de 10 zile lucrătoare.

144 Vezi art. 29 din OrdonanŃa de urgenŃă nr. 158/2005 privind concediile şi indemnizaŃiile de asigurări sociale de sănătate,modificată, completată şi aprobată de Legea nr. 399/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 901 din 11 iunie 2006. 145 A se vedea OdonanŃa de urgenŃă nr. 14/2007 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 448/2006 privind protecŃia şi promovarea drepturilor persoanelor cu handicap, publicată în Monitorul Oficial al României,partea I, nr. 187 din 19 martie 2007.

29

În cazul decesului mamei copilului în timpul naşterii sau în perioada concediului de lăuzie, tatal copilului beneficiază de restul concediului neefectuat de către mamă. Pe perioada concediului tatăl copilului beneficiază de o indemnizaŃie egală cu ajutorul pentru sarcină şi lăuzie cuvenit mamei. În practică, urmărind procedura de comunicare a suspendării la inspectoratele teritoriale de muncă, se sesizează uşor faptul că atât salariaŃii cât şi angajatorii folosesc greşit conceptul de concediu paternal , acesta fiind uzitat mai mult pentru cazul în care tatăl copilului solicită concediul pentru creşterea şi îngrijirea copilului în vârstă de până la 2 ani sau, în cazul copilului cu handicap, de până la 3 ani. Datorită lipsei de informare, mulŃi taŃi nu solicită efectuarea concediu paternal, iar angajatorii nu aduc la cunoştinŃă posibilitatea efectuării acestui concediu. d) concediu pentru formare profesională. Concediul pentru formare profesională este prevăzut pentru salariaŃii din unităŃile administraŃiei publice, din regiile autonome şi din unităŃile bugetare de Hotărârea de Guvern nr. 250/1992, iar pentru ceilalŃi salariaŃi, de contractele colective de muncă. SalariaŃii din unităŃile anterior menŃionate pot beneficia, la cerere, de concediu de studii pe o durată ce nu poate depăşi 90 de zile anual, pentru cazuri de examinare expres enunŃate de legiuitor. Codul muncii prevede dreptul salariaŃilor de a beneficia, la cerere, de concedii pentru formare profesională, cu plată sau fără plată146. e) exercitarea unor funcŃii elective în cadrul organismelor profesionale constituite la nivel central sau local, pe toată durata mandatului. Unele legi, care reglementează exercitarea diferitelor profesii, prevăd suspendarea contractului individual de muncă pe perioada cât durează mandatul pentru funcŃiile de conducere în cadrul organismelor profesionale de conducere. O astfel de prevedere este cuprinsă în Legea privind exercitarea profesiunii de medic, înfiinŃarea, organizarea şi funcŃionarea Colegiului Medicilor din România147, precum şi în Legea privind exercitarea profesiunii de farmacist, înfiinŃarea, organizarea şi funcŃionarea Colegiului Farmaciştilor din România148. f) participarea la grevă. Conform dispoziŃiilor Legii nr. 168/1999 privind soluŃionarea conflictelor colective de muncă, salariaŃii îşi păstrează toate drepturile ce decurg din raportul de muncă, cu excepŃia “dreptului la salariu şi la sporuri la salariu”. Pe perioada grevei salariaŃii beneficiază de drepturile de asigurări sociale, iar intervalul de timp cât au participat la greva constituie vechime în muncă. În ipoteza în care greva a fost declarată ilegală, drepturile menŃionate anterior trebuie restituite. g) absenŃe nemotivate. Contractul individual de muncă poate fi suspendat în situaŃia absenŃelor nemotivate ale salariatului, în condiŃiile stabilite prin contractul colectiv de muncă aplicabil, contractul individual de muncă, precum şi prin regulamentul intern. AbsenŃele nemotivate de la locul de muncă reprezintă abateri disciplinare în sensul celor prevăzute de art. 262 alin. 2 din Codul muncii. Atunci când, în urma cercetării prealabile, se constată că salariatul a avut un motiv obiectiv, care a reŃinut prezentarea sa la locul de muncă (a fost bolnav, a suferit un accident etc. ), se cosideră că există un caz de suspendare a contractului de muncă. În caz contrar, absenŃa constituie o abatere disciplinară supusă uneia dintre sancŃiunile prevăzute la art. 264 din Codul muncii. ● Suspendarea prin actul unilateral al angajatorului. Contractul individual de muncă poate fi suspendat din iniŃiativa angajatorului (art. 52 Codul muncii149) în următoarele situaŃii: a) pe durata cercetării disciplinare prealabile, în condiŃiile legii. Codul muncii150 prevede că nici o sancŃiune disciplinară (cu excepŃia avertismentului) nu poate fi dispusă fără efectuarea unei cercetări prealabile.

146 Art. 149 Codul muncii. 147 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 650 din 12 decembrie2000, cu modificările ulterioare 148 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 89 din 14 mai 1997, cu modificările ulterioare. 149 A se vedea şi Decizia nr. 24/2003 a CurŃii constituŃionale. 150 Art. 267 alin. 1.

30

Cum legea nu prevede durata acestei suspendări se apreciază că aceasta poate fi de cel mult 10 zile, deoarece, conform art. 264 alin1 lit. b din Codul muncii, sancŃiunea disciplinară constând în suspendarea contractului de muncă se aplică pe o perioadă de maximum 10 zile151. b) ca sancŃiune disciplinară. Perioada de suspendare nu poate depăşi în această situaŃie 10 zile lucrătoare. Suspendarea apare ca urmare a stabilirii unei sancŃiuni după efectuarea cercetării prealabile, şi presupune absenŃa salariatului de la locul de muncă. c) în cazul în care angajatorul a formulat plângere penală împotriva salariatului sau acesta a fost trimis în judecată pentru fapte penale incompatibile cu funcŃia deŃinută, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti152. Această suspendare nu are caracter sancŃionator, ci de măsură de precauŃie pentru a nu se repeta fapte asemănătoare celei care impune formularea plângerii penale. În acest sens Curtea ConstituŃională153 a arătat că ”luând măsura suspendării contractului individual de muncă, angajatorul nu se pronunŃă asupra vinovăŃiei sau nevinovăŃiei angajatului şi nici asupra răspunderii sale penale, acestea fiind chestiuni a căror soluŃionare intră în sfera de activitate a organelor judiciare. Angajatorul poate doar să formuleze plăngere penală împotriva salariatului, dacă deŃine date şi indicii suficiente cu privire la săvârşirea de către acesta a unei fapte penale incompatibile cu funcŃia deŃinută, solicitând autorităŃilor competente soluŃionarea cazului. În această situaŃie sau atunci când ia cunoştinŃă despre trimiterea în judecată a angajatului pentru săvârşirea unei fapte de aceeaşi natură poate lua măsura suspendării. Măsura suspendării durează până la rămânerea definitivă a hotarârii judecătoreşti, având aşadar un caracter provizoriu. ” Suspendarea durează până la: (1) condamnarea, rămasă definitivă, situaŃie în care contractul încetează de drept în temeiul art. 56 lit. i din Codul muncii, ca măsură de siguranŃă sau măsură complementară, sau în temeiul art. 56 lit. g, ca urmare a condamnării penale; (2) achitarea sau încetarea procesului penal hotărâtă de instanŃa penală, caz în care angajatorul este în drept să aplice o sancŃiune disciplinară, inclusiv desfacerea contractului de muncă (art. 264 alin1 din Codul muncii). În cazul acestor trei situaŃii de suspendare, dacă se constată nevinovăŃia celui în cauză, salariatul îşi reia activitatea avută anterior şi i se va plăti, în temeiul normelor şi principiilor răspunderii civile contractuale, o despăgubire egală cu salariul şi celelalte drepturi de care a fost lipsit pe perioada suspendării contractului ( art. 52 alin. 2 ). d) în cazul întreruperii temporare a activităŃii, fără încetarea raportului de muncă. Potrivit art. 52 alin. 1 lit. d din Codul muncii, contractul poate fi suspendat din iniŃiativa angajatorului” în cazul întreruperii temporare a activităŃii, fără încetarea raportului de muncă, în special pentru motive economice, tehnologice, structurale sau similare; pe durata întreruperii temporare a activităŃii angajatorului salariaŃii beneficiază de o indemnizaŃie, plătită din fondul de salarii, ce nu poate fi mai mică de 75% din salariul de bază corespunzător locului de muncă ocupat; de asemenea, legea prevede că salariaŃii se vor afla la dispoziŃia angajatorului, acesta având oricând posibilitatea să dispună reînceperea activităŃii. Această suspendare este o reglementare nouă în legislaŃia muncii fiind vorba de aşa-numitul şomaj tehnic. În această situaŃie suspendarea datorată unor probleme tehnice, care duc la întreruperea activităŃii, implică şi obligaŃia salariaŃilor de a rămâne la dispoziŃia angajatorului, care poate dispune oricând reînceperea activităŃii. Cum acelaşi cod instituie în art. 159 alin. 3 obligaŃia respectării salariului minim pe economie, se înŃelege că procentul de 75%, prevăzut în cazul suspendării, trebuie să fie cel puŃin egal cu salariul minim brut pe Ńară154. e) pe durata detaşării. ● Suspendarea prin acordul părŃilor. Contractul individual de muncă poate fi suspendat, prin acordul părŃilor, în cazul concediilor fără plată pentru studii sau pentru interese personale. Pentru salariaŃii din sistemul privat numărul de zile pentru acest concediu se stabileşte prin contractul colectiv de muncă sau prin regulamentul de ordine interioară, Codul muncii neprevăzând un număr maxim posibil de a fi efectuat.

151 A se vedea A. łiclea, A. Popescu, M. łichindelean, C. Tufan, O. łinca, op. cit, pag. 452. 152 Dacă se constată nevinovătia celui în cauză, salariatul îşi reia activitatea avută anterior şi i se va plăti o despăgubire egală cu salariul şi celelalte drepturi de care a fost lipsit pe perioada suspendării contractului. 153 Prin Decizia nr. 24/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 72 din5 februarie 2003. 154 A se vedea I. T. Ştefănescu, Ş. Beligrădeanu, op. cit, pag. 49.

31

● Din analizarea situaŃiilor care impun suspendarea contractului individual de muncă se poate constata că unele au o durată determinată de timp (ex. concediul paternal, concediul de maternitate); altele au o durată relativ determinată (ex. concediul pentru creşterea copilului până la împlinirea vârstei de 2 ani, respectiv 3 ani pentru cel cu handicap; efectuarea serviciului medical obligatoriu) iar altele au o durată incertă de efectuare (ex. participarea la greva, carantina).

13. Încetarea contractului individual de muncă

13. 1. ModalităŃi.

La încetarea contractului individual de muncă angajatorul trebuie să Ńină cont de principiile legalităŃii, bunei-credinŃe şi a înlăturării oricăror forme de discriminare155. ModalităŃile de încetare a contractelor de muncă pot fi clasificate astfel: a) După rolul voinŃei părŃilor contractul poate înceta: ● de drept; ● ca urmare a acordului părŃilor; ● ca urmare a voinŃei unilaterale a uneia dintre părŃi. b) După motivele care determină încetarea contractului de muncă există: ● concediere pentru motive care Ńin de persoana salariatului; ● concediere pentru motive care nu Ńin de persoana salariatului. c) După numărul persoanelor a căror contracte de muncă încetează ( pentru motive care nu Ńin de persoana salariatului) există: ● concediere individuală; ● concediere colectivă.

13. 2. Încetarea de drept a contractului individual de muncă. Cazuri de încetare de

drept.

a) Decesul salariatului156.

Contractul de muncă fiind un contract intuitu personae (încheiat în virtutea calităŃilor personale ale salariatului), munca nu poate fi prestată decât de către cel în cauză, motiv pentru care moartea acestuia atrage încetarea de drept a contractului de muncă. Prin eliminarea prevederii cu privire la încetarea de drept a contractului individual de muncă în cazul decesului angajatorului persoană fizică, se impune completarea tuturor acelor normative care reglementează desfăşurarea şi funcŃionarea activităŃilor liberale, sau a celora care implică un singur titular de autorizaŃie. O astfel de prevedere a fost cuprinsă în Ordinul157 nr. 1322 din 2 noiembrie 2006, unde în art. 17 se menŃionează că, în cazul decesului titularului cabinetului cu un singur medic , preluarea activităŃii se face de către moştenitorii acestuia, în cazul în care aceştia există. În caz în care nu există moştenitori legali, pentru o perioadă de maximum un an activitatea poate fi preluată de către un medic de familie înlocuitor.

b) Rămânerea irevocabilă a hotărârii judecătoreşti de declarare a

morŃii sau a punerii sub interdicŃie a salariatului158

Pentru identitate de raŃiune, cu situaŃia anterioară, declararea judecatorească a morŃii în condiŃiile stabilite prin Decretul nr. 31/1954 atrage încetarea de drept a contractului individual de muncă, dar numai în momentul rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti.

155 Vezi art. 8 din Legea nr. 202/2002 privind egalitatea de şanse între femei şi bărbaŃi, republicată. 156 A se vedea art.. 7 din OrdonanŃa de urgenŃă nr. 55/2006, care a eliminate menŃiunea încetării de drept a contractului individual de muncă, în cazul decesului angajatorului persoană fizică. 157 Publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 929 din 16 noiembrie 2006. 158 Vezi art. 7 din OrdonanŃa de urgenŃă nr. 55/2006, care a eliminate menŃiunea privind încetarea de drept a contractului individual de muncă, în cazul rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de declarare a morŃii sau a punerii sub interdicŃie a angajatorului fersoană fizică.

32

De asemenea, punerea sub interdicŃie a salariatului persoană fizică atrage încetarea de drept a contractului individual de muncă, întrucât t acesta este lipsit de exerciŃiul drepturilor civile. Prin abrogarea acestei prevederi obligaŃia încetarii raporturior de muncă rămâne în sarcina lichidatorului ,pentru societaŃile aflate în cazul reorganizării judiciare. SituaŃia se complică, atunci cănd persoanele care reprezintă angajatorul persoană juridică, nu mai pot fi contactate ( în cele mai des întâlnite cazuri aceştia fiind plecaŃi din Ńară pentru o perioadă incertă), şi nici nu au numită o persoană care să-i reprezinte iar procedura lichidării nu este declanşată, ajungându-se până în momentul radierii la Registru ComerŃului. Pentru persoanele care au fost angajate pe baza unui contract individual de muncă, şi pentru care nu s-a iniŃiat din partea angajatorului măsura încetării raportului de muncă, încetarea de drept abrogată prin OrdonanŃa de UrgenŃă nr. 55/2006 nu mai poate fi folosită.

d) Comunicarea deciziei de pensionare pentru limită de vârstă,

pensionare anticipată, pensionare anticipată parŃială sau pensionare

pentru invaliditate a salariatului, potrivit legii.

În condiŃiile stabilite de Legea nr. 19/2000 privind sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale, modificată şi completată ulterior. Vârstele standard de pensionare şi respectiv stagiul de cotizare cresc progresiv până la data de 01. 12. 2014159. În situaŃia pensionării anticipate suntem în prezenŃa încetării contractului individual de muncă prin voinŃa uneia dintre părŃi, conform art. 55 lit. c din Codul muncii, astfel că, raporturile de muncă încetează în momentul în care salariatul îşi exprimă voinŃa în acest sens şi nu la data comunicării deciziei de pensionare. Până la data încetării raporturilor de muncă persoana în cauză nu va beneficia de pensia anticipată. În cazul pensiei de invaliditate contractul de munca încetează de drept la data comunicării deciziei de pensionare, dar precizăm că doar în cazul pensiei de invaliditate de gradul I şi II. În cazul pensiei de invaliditate de gradul III salariatul îşi poate continua activitatea în condiŃiile unui program de lucru de 4 ore pe zi. Pentru oricare dintre cazurile enumerate la litera d) se impune depunerea, de către salariat, a unei cereri prin care să se solicite Casei JudeŃene de Pensii stabilirea condiŃiilor de pensionare şi emiterea deciziei de pensionare la o dată ulterioară.

e) Ca urmare a constatării nulităŃii absolute a contractului individual

de muncă, de la data la care nulitatea a fost constatată prin acordul

părŃilor sau prin hotărâre judecătorească definitivă.

Nerespectarea oricăreia dintre condiŃiile legale necesare pentru încheierea valabilă a contractului individual de muncă atrage nulitatea acestuia, nulitate care poate fi însă acoperită prin îndeplinirea ulterioară a condiŃiilor impuse de lege160. În principiu nulitatea contractului individual de muncă este remediabilă, adică poate fi acoperită prin îndeplinirea ulterioară a condiŃiilor impuse de lege (de exemplu prezentarea ulterioară a certificatului medical din care rezultă că salariatul este apt de muncă; acordul exprimat ulterior de părinŃii minorului cu vârsta cuprinsă între 15-16 ani acoperă lipsa acestuia la încheierea contractului de muncă). Aşa cum s-a aratat în literatura de specialitate există şi situaŃii în care nulitatea este neremediabilă161 - de exemplu încadrarea în munca a unui minor sub 15 ani iar acest fapt a fost constatat înainte de împlinirea vârstei de 15 ani. Nulitatea contractului individual de muncă poate fi şi parŃială, în situaŃia în care numai o clauză este afectată de nulitate 159 Vezi pentru detalii A. łiclea, A. Popescu, C. Tufan, M. łichindelean, O. łinca, op. cit., pag. 479-481 160 Pentru detalii asupra efectelor şi caracterului nulităŃii, vezi Ibidem, pag. 281-283. 161 Vezi D. V. Firoiu, op. cit., pag. 227.

33

În aceasta situaŃie clauza afectată de nulitate, întrucât stabileşte drepturi sau obligaŃii pentru salariaŃi, care contravin unor norme legale imperative sau contractelor colective de muncă aplicabile, va fi înlocuită de drept cu dispoziŃiile legale sau convenŃionale aplicabile, salariatul având dreptul la despăgubiri. Persoana care a prestat muncă în temeiul unui contract individual de muncă nul are dreptul la remunerarea acesteia, corespunzător modului de îndeplinire a atribuŃiilor de serviciu. Aceasta se justifică deoarece parŃile nu pot fi puse în situaŃia anterioară, prestaŃiile persoanei în cauza realizându-se succesiv. Potrivit art. 57 alin. 6 din Codul muncii constatarea nulităŃii şi stabilirea efectelor acesteia se poate face prin acordul părŃilor. În cazul în care părŃile nu se înteleg nulitatea se pronunŃă de către instanŃa judecătorească. Nulitatea îşi produce efecte numai pentru viitor, de la data constatării acesteia prin acordul părŃilor sau a rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de constatare a nulităŃii162.

f) Ca urmare a admiterii cererii de reintegrare în funcŃia ocupată de

salariat a unei persoane concediate nelegal sau pentru motive

neîntemeiate, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti

de reintegrare;

Nerespectarea de către angajator a prevederilor legale cu privire la concediere poate atrage dupa sine obligarea acestuia de către instanŃa de judecată la reintegrarea în funcŃia deŃinută anterior a salariatului concediat netemeinic şi nelegal. În această situaŃie contractul de muncă al persoanei încadrate ulterior pe postul respectiv încetează de drept. Prin urmare, în situaŃia în care, după rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti de reintegrare, salariatul concediat nelegal nu-şi exprimă intenŃia de a reveni la locul de muncă deŃinut anterior, este inoportun şi inutil să fie considerat încetat de drept contractul individual de muncă al persoanei încadrate ulterior. În cazul în care contractul individual de muncă a încetat de drept ca şi consecinŃă a împrejurării descrise mai sus, angajatorul are obligaŃia de a-i propune salariatului alte locuri de muncă vacante în unitate compatibile cu pregătirea sa profesională (art. 61 alin. 1 din Codul muncii). g) Ca urmare a condamnării penale la executarea unei pedepse privative de libertate, de la data ramânerii definitive a hotărârii judecătoreşti163; h) De la data retragerii de către autorităŃile sau organismele competente a avizelor, autorizaŃiilor ori atestărilor necesare pentru exercitarea profesiei; În cazul meseriilor şi profesiilor pentru exercitarea cărora este necesară existenŃa unor avize, autorizaŃii sau atestări, retragerea acestora echivalează cu încetarea de drept a contractului individual de muncă al celui în cauză. ObŃinerea acestor avize, autorizaŃii sau atestări este motivată de specificul fiecărei profesii sau meserii care presupune o calificare corespunzătoare, precum şi anumite aptitudini pe care cel ce doreşte să exercite acea meserie sau profesie trebuie să le aibă, tocmai pentru îndeplinirea sarcinilor de la locul de muncă ales. Retragerea avizului, autorizaŃiei sau atestatului de către autoritatea sau organismul competent se face numai în momentul în care nu mai sunt îndeplinite condiŃiile din momentul acordării acestora. Persoanele care optează pentru exercitarea unor profesii sau meserii şi pentru încadrarea în funcŃii pentru care reglementările legale cer şi existenŃa avizului, autorizaŃiei ori atestării din partea unor autorităŃi de specialitate se afla într-o situaŃie diferită faŃă de celelalte categorii de salariaŃi cărora nu li se cer aceste documente în momentul încadrării în funcŃie, ceea ce justifică, în mod obiectiv şi rezonabil, tratamentul juridic diferit164. i) Ca urmare a interzicerii exercitării unei profesii sau a unei funcŃii, ca măsură de siguranŃă ori pedeapsă complementară, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti prin care s-a dispus interdicŃia în condiŃiile prevăzute de Codul penal sau de legi speciale.

162 Vezi Decizia CurŃii ConstituŃionale nr. 378/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 936 din 13 octombrie 2004 163 Vezi OrdonanŃa de urgenŃă nr. 65/2004, art. I, punctul 24 164 Vezi Decizia CurŃii ConstituŃionale nr. 545/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 85 din 25 ianuarie 2005

34

j) La data expirării termenului contractului individual de muncă încheiat pe durată determinată165. k) Retragerea acordului părinŃilor sau al reprezentanŃilor legali, în cazul salariaŃilor cu vârsta cuprinsă între 15 şi 16 ani. Dacă părinŃii sau reprezentanŃii legali ai minorului constată că dezvoltarea psihică şi/sau fizică precum şi sănătatea salariatului minor este pusă în pericol, acordul lor, exprimat la încheierea contractului de muncă, poate fi retras, moment în care contractul încetează de drept166. Prin excepŃie de la prevederile art. 56 din Codul muncii, OrdonanŃa de urgenŃă167 nr. 82/2007, pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăŃile comerciale şi a altor acte normative incidente, prevede în art. V. faptul că, contractele individuale de muncă ale administratorului sau directorului, încheiate pentru îndeplinirea mandatului de administrator sau director înainte de intrarea în vigoare a acestei ordonanŃe de urgenŃă, încetează de drept de la data intrării în vigoare a ordonanŃei, sau în cazul în care mandatul a fost acceptat ulterior, de la data acceptării mandatului. Trebuie să precizăm că anterior acestei prevederi, pentru administratorul sau directorul societăŃii comerciale pe acŃiuni, contractul individual de muncă era suspendat din momentul acceptării contractului de mandat168. Prin derogare de la art. 5 din Legea nr. 19/2000 privind sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale, cu modificările şi completările ulterioare, remuneraŃia directorilor obŃinută în temeiul contractului de mandat este asimilată salariului, din punctul de vedere al obligaŃiilor decurgând pentru director şi societatea comercială din legislatŃa privind sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale, inclusiv dreptul de asigurăre pentru accidente de muncă şi boli profesionale, legislaŃia privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forŃei de muncă, precum şi din legislaŃia privind asigurările de sănătate. În doctrină169 există o serie întreagă de discuŃii, pornind de la raŃiuni teoretice şi practice, cu privire la inutilitatea întocmirii unui act constatator al încetării de drept a contractului individual de muncă. Astfel se apreciază că, întrucât este vorba de o încetare în virtutea legii - ope legis, contractul este reziliat în chiar momentul apariŃiei cauzei de încetare, fără să mai fie necesară vreo formalitate ori să intervină un act al angajatorului. Fără a fi în opoziŃie cu cele expuse mai sus, trebuie spus că, există totuşi situaŃii în care din raŃiuni pur practice este necesară întocmirea unui act constatator al încetării de drept a contractului individual de muncă. Astfel, spre exemplu, Inspectoratele Teritoriale de Muncă au în sfera lor de competenŃă atribuŃii privind păstrarea, completarea şi evidenŃa carnetelor de muncă, precum şi certificarea înscrierilor efectuate în acestea, pentru salariaŃii încadraŃi la angajatorii din sectorul privat (conform art. 9 si 12 din Legea nr. 130/1999 privind unele măsuri de protecŃie a persoanelor încadrate în muncă, modificată şi completată ulterior). În situaŃia în care contractul individual de muncă al unui salariat încadrat la un angajator din sectorul privat încetează de drept, inspectoratul teritorial de muncă nu are cunoştinŃă de acest fapt (cu excepŃia contractului de muncă încheiat pe durată determinată şi înregistrat la inspectoratul teritorial de muncă) decât dacă este informat prin prezentarea unui act constatator al încetării de drept a contractului individual de muncă. Prin urmare, în aceste situaŃii, se impune întocmirea unui act constatator al încetării de drept a contractului de muncă, în principal din necesitatea înscrierii, de către Inspectoratul Teritorial de Muncă, în carnetul de muncă al salariatului în cauză a temeiului legal al încetării de drept a contractului de muncă170. Prin apariŃia şi existenŃa uneia dintre situaŃiile la care se referă art. 56 din Codul muncii, nu înseamnă că încetarea de drept a contractului de muncă opereaza în mod automat (excepŃie făcând cele prevăzute la lit. a. şi b. ) Mai mult, ar fi chiar posibilă executarea în continuare a contractului deoarece nu sunt prevăzute pentru

165 Art. 80 alin. 2, 3 si art. 82 din Codul muncii. 166 În practică au fost întâlnite situaŃii în care a existat acordul parinŃilor la încheierea unui contract de muncă de către minorul cu vârsta cuprinsă între 15-16 ani, chiar dacă munca prestată de minor afecta în mod vădit dezvoltarea psihică, sănătatea şi pregătirea profesională a acestuia. În astfel de situaŃii, organele cu atribuŃii de control în domeniul relaŃiilor de muncă vor înştiinŃa autoritatea tutelară competentă, urmând ca aceasta să ia măsurile care se impun, iar angajatorul va fi sancŃionat în cazul încălcării regimului de muncă al minorilor. 167 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 449 din 29 iunie 2007. 168 A se vedea art. 137 din Legea nr. 441/2006 169 Vezi A. łiclea, A. Popescu, C. Tufan, M. łichindelean, O. łinca, op. cit., pag. 486-487 170 Potrivit prevederilor Decretului nr. 92/1976 privind carnetul de muncă şi ale Ordinului 136/1976 privind metodologia de completare, păstrare şi evidenŃă a carnetelor de muncă.

35

asemenea situaŃii sancŃiuni (cu excepŃia cazului de la lit. f, când s-ar impune sancŃiuni fiind vorba de neexecutarea unei hotărâri judecătoreşti171) În aceste situaŃii este necesară şi raŃională emiterea unui act intern al angajatorului (ordin, decizie, proces-verbal) care să constate doar că s-a produs una din cauzele de încetare de drept a contractului respectiv172. Actul emis va fi supus prevederilor art. 75 referitor la decizia de concediere, în consecinŃă efectul încetarii de drept a contractului se produce de la data comunicarii în scris salariatului a ordinului constatator.

13. 3. Încetarea contractului individual de muncă prin acordul părŃilor

Legiuitorul nu reglementează în detaliu încetarea contractului individual de muncă prin acordul părŃilor173. Pentru a fi în prezenŃa acestui tip de încetare a contractului individual de muncă, este necesar ca acordul de voinŃă să fie ferm, clar şi să excludă orice incertitudine asupra consimŃământului părŃilor, în sensul încetării raporturilor de muncă. Din raŃiuni practice se impune ca la încetarea contractului de muncă prin acordul părŃilor să fie întocmit un act juridic - ad probationem, din care să rezulte în mod clar intenŃia părŃilor de a înceta raporturile de muncă. CondiŃiile esenŃiale care trebuie îndeplinite în acest caz de încetare a contractului de muncă sunt : ● existenŃa unui acord între cele două părŃi, angajator şi angajat, exprimat în mod ferm, clar, fără echivoc din care să rezulte voinŃa acestora de a înceta raporturile de muncă ; ● stabilirea unei date precise de încetare a contractului individual de muncă.

13. 4. Concedierea.

13. 4. 1. NoŃiune. Tipuri.

Concedierea reprezintă încetarea contractului individual de muncă din iniŃiativa angajatorului şi poate fi dispusă în cazurile, condiŃiile şi termenele prevăzute de lege. Concedierea poate fi dispusă: a) pentru motive care Ńin de persoana salariatului sau b) pentru motive care nu Ńin de persoana salariatului.

13. 4. 2. Concedierea pentru motive care Ńin de persoana salariatului.

Angajatorul poate dispune concedierea pentru motive care Ńin de persoana salariatului în următoarele situaŃii: a) în cazul în care salariatul a săvârşit o abatere gravă sau abateri repetate de la regulile de disciplină a muncii ori de la cele stabilite prin contractul individual de muncă, contractul colectiv de muncă aplicabil sau regulamentul intern, ca sancŃiune disciplinară. Articolul 61 lit. a din Codul muncii conŃine în fapt mai multe ipoteze în care poate fi dispusă concedierea de către angajator, astfel : -salariatul a săvârşit o abatere gravă sau abateri repetate de la regulile de disciplină a muncii. De exemplu, se poate considera ca a săvârşit o abatere gravă salariatul care nu verifică, potrivit prescripŃiilor, parametrii funcŃionali ai unor utilaje cu un grad ridicat de risc în exploatare, ceea ce poate pune în pericol de accidentare atât propria persoană cât şi alŃi salariaŃi. Abaterile repetate pot determina de asemenea concedierea salariatului. Chiar dacă luate individual unele abateri nu pot fi considerate ca prezentând un grad ridicat de gravitate, totuşi, săvârşirea lor în mod repetat, poate conduce la concluzia unei conduite necorespunzătoare a salariatului ce determină concedierea disciplinară a acestuia (de exemplu întârzierile repetate la serviciu). În cazul în care abaterea săvârşită de salariat are un caracter neînsemnat angajatorul nu poate dispune concedierea pentru motive disciplinare174.

171 A se vedea art. 278 din Codul muncii. 172 A se vedea I. T. Ştefănescu, S. Beligrădeanu, op. cit., pag. 52. 173 Art. 55 lit. b din Codul muncii. 174 Vezi practica judiciară comentată în Revista Română de Dreptul Muncii, nr. 2/2004, pag. 138, 140 (decizie de concediere anulată pentru lipsa caracterului grav al abaterii disciplinare).

36

-abateri grave sau abateri repetate de la regulile( norme, clauze) stabilite prin contractul individual de muncă. De exemplu nerespectarea clauzei de confidenŃialitate, de către salariat, stabilită conform prevederilor art. 26 din Codul muncii, poate determina angajatorul să dispună concedierea salariatului. -abatere gravă sau abateri repetate de la regulile (norme, clauze) stabilite prin contractul colectiv de muncă aplicabil; -abatere gravă sau abateri repetate de la regulile stabilite prin regulamentul intern; Regulamentul intern este în fapt legea angajatorului care conŃine un amalgam de norme de natură legală şi contractuală, conŃinând şi dispoziŃii normative proprii care reglementează în detaliu întreaga activitate a angajatorului 175. b) în cazul în care salariatul este arestat preventiv pentru o perioadă mai mare de 30 de zile, în condiŃiile Codului de procedură penală; Având în vedere că lipsa timp de cel putin 60 30 de zile a salariatului arestat preventiv, de la locul de muncă, poate cauza prejudicii angajatorului sau poate perturba procesul de muncă, angajatorul poate dispune concedierea salariatului în cauză, în vederea încadrării în muncă a unei alte persoane pentru înlocuirea salariatului astfel concediat. În literatura de specialitate176 s-a arătat că măsura concedierii, în această situaŃie, trebuie să fie dispusă anterior revenirii salariatului la lucru, întrucât după liberare concedierea nu se mai justifică pe temeiul art. 61 lit. b din Codul muncii. c) în cazul în care, prin decizie a organelor competente de expertiză medicală, se constată inaptitudinea fizică şi/sau psihică a salariatului, fapt ce nu permite acestuia să îşi indeplinească atribuŃiile corespunzătoare locului de muncă ocupat; CondiŃiile necesare pentru a putea fi dispusă concedierea în această situaŃie sunt următoarele : -existenŃa inaptitudinii fizice şi/sau psihice a salariatului ; -inaptitudinea fizică şi/sau psihică să fie constatată de organele de expertiză medicală competente ; -inaptitudinea fizică şi/sau psihică să nu permită salariatului să-şi îndeplinească atribuŃiile corespunzătoare locului de muncă ocupat; -salariatul să nu accepte alte locuri de muncă vacante în unitate, compatibile cu capacitatea sa de muncă stabilită de medicul de medicina muncii (art. 64 alin. 1 din Codul muncii); Dacă angajatorul nu are locuri de muncă vacante acesta are obligaŃia de a solicita sprijinul agenŃiei judeŃene de ocupare a forŃei de muncă în vederea redistribuirii salariatului, corespunzător pregătirii profesionale sau, după caz, capacităŃii de muncă stabilite de medicul de medicina muncii, salariatul fiind informat asupra soluŃiilor propuse de agenŃie. În situaŃia în care salariatul nu îşi manifestă în mod expres consimŃământul cu privire la noul loc de muncă oferit, în termen de 3 zile lucrătoare de la data informării sale, angajatorul poate dispune concedierea. Trebuie precizat că, în principiu, competenŃa de a stabili capacitatea de muncă, deci şi inaptitudinea fizică şi/sau psihică a salariatului, aparŃine medicului de medicină a muncii care în baza investigaŃiilor clinice de specialitate pune concluziile asupra capacităŃii de muncă a salariatului. Nu orice inaptitudine fizică şi/sau psihică poate atrage concedierea salariatului. Astfel, nevrozele, depresiile în forme uşoare, pasagere, disfuncŃionalităŃi temporare ale organismului nu pot constitui temei al concedierii salariatului. În cazul concedierii pentru inaptitudine fizică şi/sau psihică salariatul va beneficia de o compensaŃie ( stabilită prin contractul colectiv de muncă, contractul individual de muncă sau regulamentul intern ).

175 Spre exemplu, angajatorii pot stabili prin regulamentul intern situaŃiile care conduc la aplicarea unor sancŃiuni disciplinare, inclusiv cele care conduc la concedierea salariatului, astfel:, , consumul de băuturi alcoolice în timpul programului de lucru şi în incinta unităŃii păzite; -injurii, ameninŃări, bruscări, loviri, denigrări, insulte la adresa colegilor şi altor persoane; folosirea documentelor şi a bunurilor acesteia în interes personal fără aprobare; întocmirea de pontaje sau foi de parcurs incorecte, fictive; incitarea la grevă, provocarea nejustificată a unor conflicte de muncă; refuzul nejustificat de a executa dispoziŃia de deplasare în interesul serviciului; refuzul repetat de a se prezenta la lucru sau de a executa activităŃile stabilite în caz de forŃă majoră; refuzul repetat de a se prezenta la controalele privind starea sănătăŃii; salariatul primeşte bani sau alte foloase necuvenite, pentru facilitarea uor avantaje sau servicii; salariatul încalcă în mod repetat prevederile fişei postului (a treia abatere); nesupunerea la testul alcoolscopic; părăsirea neautorizată a postului de pază sau a locului de muncă; sustragerea sub orice formă de bunuri şi valori aparŃinând societăŃii; inserarea sau publicarea în ziare, reviste, broşuri a unor comunicări în legătură cu activitatea unităŃii, fără acordul administraŃiei ”. 176 Vezi A. łiclea, A. Popescu, C. Tufan, M. łichindelean, O. łinca, op. cit., pag. 494.

37

De asemenea trebuie menŃionat că acest caz de concediere nu se confundă cu situaŃia reglementată de art. 56 lit. d din Codul muncii când intervine încetarea de drept a contractului individual de muncă de la data comunicării deciziei de pensionare a salariatului pentru invaliditate. d) în cazul în care salariatul nu corespunde profesional locului de muncă în care este încadrat. Concedierea pentru necorespundere profesională poate fi dispusă dacă sunt îndeplinite următoarele condiŃii : -să existe elemente, fapte, împrejurări care să determine presupunerea că salariatul este necorespunzător profesional; -necorespunderea profesională se raportează la locul de muncă ocupat de salariat; -necorespunderea profesională trebuie să fie stabilită în mod cert de către organul competent al angajatorului să efectueze procedura de evaluare profesională; -salariatul să nu accepte alte locuri de muncă vacante în unitate, compatibile cu pregătirea sa profesională; În literatura de specialitate177 şi în practica judiciară există o serie întreagă de discuŃii, controverse şi motivaŃii referitoare la cazurile şi condiŃiile în care poate fi dispusă concedierea pentru necorespundere profesională. Angajatorii confundă de multe ori motivele care determină concedierea pentru necorespundere profesională cu cele care atrag concedierea disciplinară. Pentru a stabili necorespunderea profesională a salariatului nu trebuie să ne raportăm necesarmente la conduita acestuia, întrucât se poate ca un salariat să aibă o conduită necorespunzătoare dar să obŃină rezultate profesionale deosebite ( datorită capacităŃilor sale intelectuale, experienŃei acumulate, abilităŃilor personale etc ), şi invers, un salariat cu o conduită ireproşabilă poate să aibă rezultate profesionale slabe datorită lipsei abilităŃilor sale de a se adapta la cerinŃele postului ocupat. Prin urmare, ceea ce este important în stabilirea necorespunderii profesionale este rezultatul muncii salariatului şi doar în subsidiar conduita necorespunzătoare a acestuia care poate fi una din cauzele rezultatelor profesionale ale salariatului. e) în cazul în care salariatul indeplineşte condiŃiile de vârstă standard şi stagiul de cotizare şi nu a solicitat pensionarea în condiŃiile legii178. Credem că şi în acest caz au stat la bază raŃionamente de ordin economic, căci altfel nu putem explica de ce nu s-ar aplica prevederile de la încetarea de drept (art. 56 lit. d). Pentru a se invoca acest articol, trebuie ca salariatul să ştie că se putea pensiona, dar că nu a dorit acest lucru, prin urmare nu a făcut nici un demers în acest sens şi a continuat să desfăşoare activitatea în baza aceluiaşi contract de muncă. Invocarea unui asemenea articol pentru încetarea contractului de muncă exclude, dacă avem în vedere intenŃia legiuitorului, încheierea unui alt contract de muncă între aceleaşi părŃi, care să permită cumularea salariului cu pensia179. Trebuie observată şi modalitatea prin care angajatorul face posibilă constatatea cauzei concedierii, ceea ce presupune că acesta trebuie să beneficieze de un sistem de evidenŃă a personalului foarte bine centralizat. ● Termenul de emitere a deciziei de concediere. În cazul în care concedierea intervine pentru unul dintre motivele prevăzute la lit. b), c) sau d), angajatorul are obligaŃia de a emite decizia de concediere în termen de 30 de zile calendaristice de la data constatării cauzei concedierii. În cazul în care concedierea intervine pentru motivul prevăzut la lit. a), angajatorul poate emite decizia de concediere numai cu respectarea dispoziŃiilor art. 263 – 268 din Codul muncii. Decizia se emite în scris şi, sub sancŃiunea nulităŃii absolute, trebuie să fie motivată în fapt şi în drept şi să cuprindă precizări cu privire la termenul în care poate fi contestată şi la instanŃa judecătorească la care se contestă. ● Cercetarea prealabilă. Concedierea pentru săvârşirea unei abateri grave sau a unor abateri repetate de la regulile de disciplină a muncii poate fi dispusă numai după îndeplinirea de către angajator a cercetării disciplinare prealabile şi în termenele stabilite de prezentul cod.

În cazul concedierii pentru situaŃia în care salariatul nu corespunde profesional

concedierea poate fi dispusă numai după evaluarea prealabilă a salariatului,

conform procedurii de evaluare stabilite prin contractul colectiv de muncă încheiat

177 Ibidem, pag. 496-498. 178 Vezi art. I, punctul 26 din OrdonanŃa de urgenŃă nr. 65/2005 179 Vezi art. 81 din Codul muncii cu modificările ulterioare.

38

la nivel naŃional sau la nivel de ramură da activitate aplicabil, precum şi prin

regulamentul intern180. Potrivit art. 77 din CONTRACTUL COLECTIV DE MUNCĂ

UNIC LA NIVEL NAłIONAL PE ANII 2007-2010 ,,Salariatul poate fi concediat

pentru motive de necorespundere profesională, cu respectarea procedurii de

evaluare prealabilă, stabilită prin prezentul contract colectiv de munca.

Evaluarea salariatului pentru necorespundere profesională se face de către o comisie

numita de către angajator. Din comisie va face parte şi un reprezentant al

sindicatului, desemnat de acesta, al cărui membru este salariatul în cauza.

Comisia va convoca salariatul şi îi va comunica acestuia în scris, cu cel puŃin 15 zile

înainte:

a) data, ora exactă şi locul întrunirii comisiei;

b) modalitatea în care se va desfasura examinarea.

Examinarea va avea ca obiect activităŃile prevăzute în fişa postului salariatului în

cauza.

În cazul introducerii de noi tehnologii, examinarea salariatului se va referi la acestea numai în măsura în care salariatul în cauza

a făcut obiectul formării profesionale în respectiva materie.

Necorespunderea profesională poate fi susŃinută de comisie prin dovezi de

îndeplinire necorespunzătoare a sarcinilor profesionale, prin examinare scrisă, orala,

practica şi alte probe.

În cazul în care salariatul isi pierde aptitudinile profesionale din motive medicale,

angajatorul îi va asigura, în limitele disponibile, un alt loc de munca. În situaŃia în

care nu dispune de astfel de posibilităŃi, angajatorul va apela la autoritatea publica

locală pentru ocuparea forŃei de munca, în vederea soluŃionării.

În cazul în care, în urma examinării, salariatul este considerat necorespunzător

profesional de către comisie, acesta are dreptul de a contesta hotărârea comisiei în

termen de 10 zile de la comunicare.

Dacă salariatul nu a formulat contestaŃia în termenul arătat anterior sau dacă după

formularea contestaŃiei şi reexaminarea hotărârii comisiei, aceasta este menŃinută, 180 Până la data stabilirii în contractul colectiv de muncă a procedurii de evaluare, se aplică în continuare dispoziŃiile art. 63 alin. 2 din Codul muncii în forma sa nemodificată ( vezi art. I, punctul 28 din OrdonanŃa de urgenŃă nr. 65/2005). Dacă în termen de un an de la intrarea în vigoare a ordonanŃei de urgenŃă nu se stabileşte procedura de evaluare în condiŃiile prevăzute mai sus, angajatorul va stabili această procedură prin regulament intern, în condiŃiile legii. Prevederile regulamentului intern referitoare la procedura de evaluare se aplică până la data stabilirii acesteia în contractul colectiv de muncă încheiat la nivel naŃional sau la nivel de ramură de activitate aplicabil.

39

angajatorul poate emite şi comunica decizia de desfacere a contractului individual

de munca al salariatului, pentru motive de necorespundere profesională. Decizia

astfel emisă va conŃine rezultatul cercetării prealabile a salariatului în cauza.

De asemenea, art. 77 alin. 7 din CONTRACTUL COLECTIV DE MUNCĂ UNIC LA NIVEL NAłIONAL PE ANII 2007-2010 stabileşte că ,,în cazul în care salariatul isi pierde aptitudinile profesionale din motive medicale, angajatorul îi va asigura, în limitele disponibile, un alt loc de munca. În situaŃia în care nu dispune de astfel de posibilităŃi, angajatorul va apela la autoritatea publica locală pentru ocuparea forŃei de munca, în vederea soluŃionării’’. Trebuie precizat însă că acest text este confuz, deoarece combină două cazuri de concediere, şi anume cel prevăzut de art. 61 lit.c (cazul în care, prin decizie a organelor competente de expertiză medicală, se constată inaptitudinea fizică şi/sau psihică a salariatului, fapt ce nu permite acestuia să îşi indeplinească atribuŃiile corespunzătoare locului de muncă ocupat), cu cel prevăzut de art. 61 lit. d (cazul în care salariatul nu corespunde profesional locului de muncă în c are este încadrat). În timp ce în primul caz organul competent să constate inaptitudinea fizică şi/sau psihică a salariatului este cel de expertiză medicală (comisie sau medicul de medicina muncii), în cel de-al doilea, organul competent este o comisie numită la nivelul angajatorului care nu are competenŃe medicale sau, mai precis, competenŃa de a efectua o evaluare medicală. ● Redistribuirea salariatului concediat. În cazul în care concedierea se dispune pentru motivele prevăzute la lit. c) şi d), precum şi în cazul în care contractul individual de muncă a încetat de drept în temeiul art. 56 lit. f), (reintegrarea în funcŃie a celui concediat nelegal), angajatorul are obligatia de a-i propune (1) salariatului alte locuri de muncă vacante în unitate, compatibile cu pregătirea profesională sau, după caz, cu capacitatea de muncă stabilită de medicul de medicină a muncii. În situaŃia în care angajatorul nu dispune de locuri de muncă vacante acesta are obligaŃia de a solicita sprijinul agenŃiei teritoriale de ocupare a forŃei de muncă în vederea redistribuirii (2) salariatului, corespunzător pregătirii profesionale sau, după caz, capacitătii de muncă stabilite de medicul de medicină a muncii. Salariatul are la dispoziŃie un termen de 3 zile lucrătoare de la comunicarea angajatorului pentru a-şi manifesta expres consimŃământul (3) cu privire la noul loc de muncă oferit. În cazul în care salariatul nu îşi manifestă expres consimŃământul în termen, precum şi după notificarea cazului câtre agenŃia teritorială de ocupare a forŃei de muncă, angajatorul poate dispune concedierea (4) salariatului.

13. 4. 3. Concedierea pentru motive care nu Ńin de persoana

salariatului.

Concedierea pentru motive care nu Ńin de persoana salariatului reprezintă încetarea contractului individual de muncă, determinată de desfiinŃarea locului de muncă ocupat de salariat, din unul sau mai multe motive fără legătură cu persoana acestuia181. CondiŃii necesare pentru a dispune concedierea : -să existe necesitatea desfiinŃării locului de muncă, astfel încât menŃinerea acestuia în organigrama angajatorului să fie imposibilă sau inutilă; -desfiinŃarea locului de muncă să fie determinată de unul sau mai multe motive fără legătură cu persoana salariatului; -desfiinŃarea locului de muncă să fie efectivă şi să aibă o cauză reală şi serioasă182. salariaŃii concediaŃi pentru motive care nu Ńin de persoana lor beneficiază de măsuri active de combatere a şomajului şi pot beneficia de compensaŃii în condiŃiile prevăzute de lege şi de contractul colectiv de muncă aplicabil183. Transferul intreprinderii, al unităŃii sau al unor părŃi ale acestora nu poate constitui motiv de concediere individuală sau colectivă a salariaŃilor de către cedent ori de către cesionar184.

181 Vezi art. 9 din OrdonanŃa de urgenŃă nr. 55/2006. 182 Vezi decizia civilă nr. 1609/2003, Curtea de Apel Bucureşti, SecŃia pentru conflicte de muncă şi litigii de muncă, în Revista Română de Dreptul Muncii, nr. 1/2004, pag. 160-164. 183 Vezi art. 64 din Contractul colectiv de muncă nr. 981/08/2004, unic la nivelul ramurii industriei lemnului, publicat în Monitorul Oficial al României cu nr. 5cc din data de 22 aprilie 2004.

40

În cazul în care transferul implică o modificare substanŃială a condiŃiilor de muncă în detrimentul salariatului, angajatorul este responsabil pentru încetarea contractului individual de muncă. Concedierea pentru motive care nu Ńin de persoana salariatului poate fi individuală sau colectivă. Concedierea individuală se face potrivit regulilor menŃionate mai sus. ● Concedierea colectivă. Prin concediere colectivă se înŃelege concedierea, într-o perioadă de 30 de zile calendaristice, dispusă din unul sau mai multe motive dintre cele precizate mai sus, a unui număr de: a) cel puŃin 10 salariaŃi, dacă angajatorul care disponibilizează are încadraŃi mai mult de 20 de salariaŃi şi mai puŃin de 100 de salariaŃi; b) cel putin 10% din salariaŃi, dacă angajatorul care disponibilizează are încadraŃi cel puŃin 100 de salariaŃi, dar mai puŃin de 300 de salariaŃi; c) cel puŃin 30 de salariaŃi, dacă angajatorul care disponibilizează are încadraŃi cel puŃin 300 de salariaŃi. La stabilirea numărului efectiv de salariaŃi concediaŃi colectiv, potrivit alin. ( 1), se iau în calcul şi acei salariaŃi cărora le-au încetat contractele individuale de muncă din iniŃiativa angajatorului, din unul sau mai multe motive, fără legătură cu persoana salariatului, cu condiŃia existenŃei a cel puŃin 5 concedieri.185 CondiŃiile concedierii colective : -să existe necesitatea desfiinŃării unor locuri de muncă la nivelul angajatorului ; -desfiinŃarea locurilor de muncă să fie determinată de dificultăŃi economice, transformări tehnologice sau reorganizarea activităŃii ; -desfiinŃarea locurilor de muncă trebuie să fie efectivă şi să aibă o cauză reală şi serioasă ; -desfiinŃarea locurilor de muncă trebuie să intervină într-un interval de 30 de zile calendaristice ; -să fie desfiinŃate un număr de locuri de muncă cel puŃin egal cu cel menŃionat cu cel menŃionat în art. 68 din Codul muncii ; -sindicatul sau, după caz, reprezentanŃii salariaŃilor trebuie să fie notificaŃi de către angajator asupra intenŃiei de concediere colectivă cu cel puŃin 45 30 de zile calendaristice anterioare emiterii deciziilor de concediere. În cazul concedierilor colective angajatorului îi revin următoarele obligaŃii: a) să iniŃieze, în scopul punerii de acord, consultări cu sindicatul sau, după caz, cu reprezentanŃii salariaŃilor, referitoare la metodele şi mijloacele de evitare a concedierilor colective sau de reducere a numărului de salariaŃi afectaŃi şi de atenuare a consecinŃelor prin recurgere la măsuri sociale ce vizează în special sprijinul pentru recalificare sau reconversie profesională a salariaŃilor concediaŃi b) să pună la dispoziŃie sindicatului care are membri în unitate sau, după caz, reprezentanŃilor salariaŃilor toate informaŃiile relevante în legătură cu concedierea colectivă, în vederea formulării propunerilor din partea acestora. e) angajatorul are obligaŃia să comunice o copie a notificării privind intenŃia de concediere colectivă sindicatului sau, după caz, reprezentanŃilor salariaŃilor, inspectoratului teritorial de muncă şi agenŃiei teritoriale de ocupare a forŃei de muncă cu cel puŃin 30 de zile calendaristice anterioare emiterii deciziilor de concediere. Notificarea intenŃiei de concediere colectivă trebuie să cuprindă: a) numărul total şi categoriile de salariaŃi; b) motivele care determină concedierea; c) numărul şi categoriile de salariati care vor fi afectaŃi de concediere; d) criteriile avute în vedere, potrivit legii şi/sau contractelor colective de muncă, pentru stabilirea ordinii de prioritate la concediere; e) măsurile avute în vedere pentru limitarea numărului concedierilor; f) măsurile pentru atenuarea consecinŃelor concedierii şi compensaŃiile ce urmează să fie acordate salariaŃilor supuşi concedierii, conform dispoziŃiilor legale şi/sau contractului colectiv de muncă aplicabil; g) data de la care sau perioada în care vor avea loc concedierile; h) termenul înăuntrul căruia sindicatul sau, după caz, reprezentanŃii salariaŃilor pot face propuneri pentru evitarea ori diminuarea numărului salariaŃilor concediaŃi. Sindicatul sau, după caz, reprezentanŃii salariaŃilor pot propune angajatorului măsuri în vederea evitării concedierilor ori diminuării numărului salariaŃilor concediaŃi, într-un termen de 15 10 zile calendaristice de la data primirii notificării. Angajatorul are obligaŃia de a răspunde în scris şi motivat la propunerile astfel formulate în termen de 5 zile calendaristice de la primirea acestora. În cazul în care aspectele legate de concedierea colectivă avută în vedere nu pot fi soluŃionate în interiorul termenului de 30 de zile, la solicitarea oricăreia dintre părti, inspectoratul

184 A se vedea Legea nr. 67 din 22 martie 2006 privind protecŃia salariaŃilor în cazul transferului întreprinderii, al unităŃii sau al unor părŃi ale acestora, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 276 din 28 martie 2006. 185 A se vedea art. 11 din OrdonanŃa de urgenŃă nr. 55/2006.

41

teritorial de muncă poate dispune amânarea momentului emiterii deciziei de concediere cu maximum 10 zile calendaristice. f) angajatorul care a dispus concedieri colective nu poate face noi angajări pe locurile de muncă ale salariaŃilor concediaŃi pe o perioadă de 9 luni de la data concedierii acestora. În cazul în care în această perioadă angajatorul reia activităŃile a căror încetare a condus la concedieri colective, salariaŃii care au fost concediaŃi au dreptul de a fi reangajaŃi pe aceleaşi locuri de muncă pe care le-au ocupat anterior, fără examen sau concurs ori perioadă de probă. În acest sens angajatorul este obligat să transmită acestora o comunicare scrisă. În situaŃia în care salariaŃii care au dreptul de a fi reangajaŃi nu îsi manifestă expres consimŃământul în termen de 10 zile lucrătoare de la data comunicării angajatorului sau refuză locul de muncă oferit, angajatorul poate face noi angajări pe locurile de muncă rămase vacante. Stabilirea cu stricteŃe de către legiuitor a condiŃiilor, termenelor, precum şi obligaŃiilor angajatorului în cazul concedierii colective este utilă şi pertinentă având în vedere consecinŃele asupra salariaŃilor afectaŃi de o asemenea măsură. Totuşi, în practică, există numeroase situaŃii în care se produce încetarea intempestivă a activităŃii angajatorului, determinată de factori imprevizibili acestuia. Astfel, angajatorul este pus în imposibilitatea de a respecta termenele prevăzute de lege în cazul concedierii colective, menŃinerea în activitate a salariaŃilor, în tot sau în parte, provocându-i pierderi însemnate şi chiar intrarea în imposibilitate de plată. Pentru asemenea situaŃii procedura concedierii colective ar trebui simplificată, întrucât, aşa cum este ea reglementată în prezent de Codul muncii, este imposibil de respectat. ● Dreptul la preaviz. Persoanele concediate în temeiul art. 61 lit. c) (inaptitudine fizică sau psihică) şi d) (necorespundere profesională), al art. 65 si 66 (concedierea pentru motive neimputabile salariatului) beneficiază de dreptul la un preaviz ce nu poate fi mai mic de 15 zile lucrătoare. Fac excepŃie persoanele concediate în temeiul art. 61 lit. d), care se află în perioada de probă. În situaŃia în care în perioada de preaviz contractul individual de muncă este suspendat, termenul de preaviz va fi suspendat corespunzător, cu excepŃia cazului prevăzut la art. 51 alin. 2, adică în situaŃia absenŃelor nemotivate ale salariatului. ● Decizia de concediere se comunică salariatului în scris (de la acest moment produce efecte juridice) şi trebuie să conŃină în mod obligatoriu: a) motivele care determină concedierea; b) durata preavizului; c) criteriile de stabilire a ordinii de prioritate, conform art. 70 alin (2) lit. d) din Codul muncii, numai în cazul concedierilor colective; d) lista tuturor locurilor de muncă disponibile în unitate şi termenul în care salariaŃii urmează să opteze pentru a ocupa un loc de muncă vacant, în condiŃiile art. 64. Pentru agenŃii economici cu capital privat există potrivit 2 din Leg. 130/1999, republicată, obligaŃia de a înregistra, la Inspectoratul Teritorial de Muncă în raza căruia îşi au domiciliul, respectiv sediul, în termen de 5 zile de la perfectare (de la aducerea la cunoştinŃă) actele privind încetarea contractului de muncă; nerespectarea acestui termen constituie contravenŃie sancŃionabilă conform legii. ● InterdicŃii la concediere. (1) Este interzisă concedierea salariaŃilor pe criterii de sex, orientare sexuală, caracteristici genetice, vârstă, apartenenŃă natională, rasă, culoare, etnie, religie, opŃiune politică, origine socială, handicap, situaŃie sau responsabilitate familială, apartenenŃă ori activitate sindicală; de asemenea, este interzisă concedierea pentru exercitarea, în condiŃiile legii, a dreptului la grevă şi a drepturilor sindicale. (2) Concedierea salariaŃilor nu poate fi dispusă (cu excepŃia concedierii pentru motive ce intervin ca urmare a reorganizării judiciare sau a falimentului angajatorului, în condiŃiile legii): a) pe durata incapacităŃii temporare de muncă, stabilită prin certificat medical conform legii; b) pe durata concediului pentru carantină; c) pe durata în care femeia salariată este gravidă, în măsura în care angajatorul a luat cunoştinŃă de acest fapt anterior emiterii deciziei de concediere; d) pe durata concediului de maternitate; e) pe durata concediului pentru creşterea copilului în vârstă de până la 2 ani sau, în cazul copilului cu handicap, până la împlinirea vârstei de 3 ani; f) pe durata concediului pentru îngrijirea copilului bolnav în vârstă de până la 7 ani sau, în cazul copilului cu handicap, pentru afecŃiuni intercurente, până la împlinirea vârstei de 18 ani; g) pe durata îndeplinirii serviciului militar; h) pe durata exercitării unei funcŃii eligibile într-un organism sindical, cu excepŃia situaŃiei în care concedierea este dispusă pentru o abatere disciplinară gravă sau pentru abateri disciplinare repetate, săvârşite de către acel salariat; i) pe durata efectuării concediului de odihnă. ● Controlul şi sancŃionarea concedierilor nelegale.

42

Concedierea dispusă cu nerespectarea procedurii prevăzute de lege este lovită de nulitate absolută. În caz de conflict de muncă angajatorul nu poate invoca în faŃa instanŃei alte motive de fapt sau de drept decât cele precizate în decizia de concediere. În cazul în care concedierea a fost efectuată în mod netemeinic sau nelegal, instanŃa va dispune anularea ei şi va obliga angajatorul la plata unei despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate şi reactualizate şi cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat salariatul. La solicitarea salariatului instanŃa care a dispus anularea concedierii va repune părŃile în situaŃia anterioară emiterii actului de concediere.

13. 5. Demisia.

13. 5. 1. NoŃiune.

Prin demisie se înŃelege actul unilateral de voinŃă a salariatului care, printr-o notificare scrisă, comunică angajatorului încetarea contractului individual de muncă, după împlinirea unui termen de preaviz. Salariatul are dreptul de a nu motiva demisia. Refuzul angajatorului de a înregistra demisia dă dreptul salariatului de a face dovada acesteia prin orice mijloace de probă. Manifestarea de voinŃă a salariatului cu privire la încetarea contractului individual de muncă este irevocabilă retractarea ei fiind posibilă numai cu acordul expres sau implicit al unităŃii.

13. 5. 2. CondiŃii.

Legea stabileşte anumite condiŃii pentru încetarea contractului de muncă prin demisie: -notificarea angajatorului în scris de către salariat asupra hotărârii sale de a înceta raporturile de muncă ; -acordarea unui termen de preaviz a cărui durată este prevazută în contractul individual de muncă sau, după caz, în contractul colectiv de muncă aplicabil, fără a putea fi mai mare de 15 zile calendaristice pentru salariaŃii cu funcŃii de execuŃie, respectiv 30 de zile calendaristice pentru salariaŃii care ocupă funcŃii de conducere186. În perioada de preaviz salariatul este obligat să continue activitatea potrivit programului de lucru. Dacă nu se respectă această obligaŃie unitatea poate să-i desfacă disciplinar contractul pentru absenŃă nemotivată187 Trebuie precizat că salariatul nu face o cerere188 angajatorului, ci doar comunică acestuia în scris hotărârea sa de a înceta raporturile de muncă, astfel că, angajatorul nu se poate opune, nu se poate pronunŃa asupra oportunităŃii demisiei ( salariatul nefiind obligat să-şi motiveze demisia, conform art. 79 alin. 3 din Codul muncii ) şi nici nu poate stabili alte condiŃii privind încetarea contractului de muncă prin demisie, în afara celor legale. ExistenŃa comunicării scrise reprezintă o condiŃie de validitate189 a demisiei. Demisia trebuie înregistrată la angajator în registrul de intrări-ieşiri a documentelor sau în alt mod reglementat prin regulamentul intern. Din motive pur administrative, considerăm ca, şi în această situaŃie (identic cu încetarea de drept a contractului de muncă) se impune întocmirea unui act constatator al încetării contractului individual de muncă prin demisie, urmând ca în conŃinutul acestuia să fie menŃionat temeiul de drept şi data încetării contractului individual de muncă. În baza acestui document constatator, însoŃit de o copie a demisiei se vor face completările necesare în carnetul de muncă, şi registrul general de evidenŃă a salariaŃilor. Dacă angajatorul refuză să înregistreze demisia, salariatul poate face dovada acesteia prin orice mijloc de probă. Salariatul este obligat să-i acorde angajatorului său preavizul prevăzut de lege sau, după caz, de contractul individual de muncă sau contractul colectiv de muncă.

186 Vezi art. 294 din Codul muncii 187 A se vedea Trib. Suprem s. civ., dec. nr. 393/1989 în Dreptul nr. 1-2/1990, pag. 125. 188 În această situaŃie poate interveni încetarea contractului de muncă prin acordul părŃilor conform art. 55 lit. din Codul muncii dacă şi angajatorul îşi manifestă voinŃa în acest sens. 189 Vezi A. łiclea, A. Popescu, C. Tufan, M. łichindelean, O. łinca, op. cit., pag. 519, precum şi autorii citaŃi acolo.

43

Demisia intempestivă, cu nerespectarea termenului de preaviz, poate atrage obligarea salariatului, de către instanŃele de judecată (la solicitarea angajatorului), la plata unor daune interese care să acopere eventualele pagube provocate de lipsa salariatului de la locul de muncă. De asemenea, dacă salariatul nu respectă termenul de preaviz, angajatorul poate dispune concedierea acestuia pentru motive disciplinare conform art. 61 lit. a din Codul muncii, întrucât pe durata preavizului contractul individual de muncă continuă să-şi producă toate efectele. În situaŃia în care în perioada de preaviz contractul individual de muncă este suspendat, termenul de preaviz va fi suspendat corespunzător. În situaŃia în care angajatorul refuză să-l mai primească la serviciu pe salariatul demisionar, se poate considera că acesta a renunŃat la termenul de preaviz şi nu mai poate dispune concedierea acestuia pentru motive disciplinare sau să solicite plata unor daune interese pentru prejudiciul suferit datorită lipsei salariatului de la locul de muncă.

13. 5. 3. Momentul încetării contractului în urma demisiei.

Există trei situaŃii posibile din acest punct de vedere: a) la data expirării termenului de preaviz; b) la data renunŃării totale ori parŃiale de către angajator la termenul respectiv; c) la data notificării în scris a angajatorului, dacă demisia este determinată de neîndeplinirea de către angajator a obligaŃiilor asumate prin contractul individual de muncă190. În literatura de specialitate191 s-a subliniat faptul că încetarea contractului individual de muncă prin demisie atrage după sine imposibilitatea persoanei în cauză de a beneficia de indemnizaŃie de şomaj, deoarece, în conformitate cu prevederile Legii nr. 76/2002 privind asigurările de şomaj şi stimularea ocupării forŃei de muncă, modificată192, şi Normelor Metodologice de aplicare a Legii nr. 76/2002193 ( art. 5), încetarea contractului individual de muncă prin demisie reprezintă un motiv imputabil salariatului. Totuşi, o precizare se impune aici, întrucât demisia determinată de nerespectarea de către angajator a obligaŃiilor asumate prin contractul individual de muncă nu poate fi considerată un caz de încetare a contractului de muncă pentru motive imputabile salariatului. Astfel, legiuitorul va trebui să coreleze prevederile Legii nr. 76/2002 şi a Normelor Metodologice de aplicare a acestei legi cu cele ale art. 79 alin. 8 din Codul muncii, urmând ca acest caz de încetare a raporturilor de muncă prin demisie să nu fie considerat imputabil salariatului, pentru ca acesta să beneficieze de indemnizaŃie de şomaj. Întrebări: 1. Care sunt caracterele contractului individual de muncă? 2. La ce vârstă se dobândeşte deplina capacitate de exerciŃiu în dreptul muncii?

3. Clauzele generale care fac parte din conŃinutul contractului individual de muncă

sunt prevăzute în Codul muncii sau pot fi negociate în mod liber de către părŃi ?

4. Forma scrisă a contractului individual de muncă reprezintă o condiŃie de probă, o

condiŃie de validitate şi/sau o obligaŃie legală a angajatorului?MotivaŃi.

5. Concediul pentru îngrijirea copilului în vârstă de până la 2 ani este un caz de

încetare a contractului individual de muncă?

190 Art. 79 alin. 8 din Codul muncii. 191 Ibidem, pag. 521 192 Art. 17 alin. 1 lit. a) 193 Aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 174/2002.

44

6. Perioada de probă este o clauză a contractului individual de muncă sau o perioadă

de timp, anterioară încheierii contractului individual de muncă, în care viitorul

salariat prestează munca în vederea verificării aptitudinilor sale profesionale?

7. Care sunt clauzele specifice care pot fi cuprinse în contractul individual de muncă

reglementate de Codul muncii?

Timpul de muncă şi timpul de odihnă

Timpul de muncă

a) durata normală a timpului de muncă este de 8 ore/zi, 40 ore/săptămână

(b)repartizarea programului de lucru este, de regulă, uniformă – 8 ore/zi, 5 zile/săptămână. (c) durata maximă legală a timpului de muncă este de 48 de ore/săptămână, înclusiv orele suplimentare, aceasta constituind regula în materie. ExcepŃia este prevăzută de art. 111 alin 2 din Legea nr. 53/2003: durata timpului de muncă poate fi prelungită peste 48 de ore pe săptămână, care includ şi orele suplimentare, cu condiŃia ca media orelor de muncă, calculată pe o perioadă de referinŃă de de 3 luni, să nu depăşească 48 de ore pe săptămână194. (d) programul de lucru inegal în cadrul săptămânii de lucru de 40 de ore se poate stabili pentru anumite sectoare de activitate prin negocieri individuale sau colective sau prin regulamentul intern. (e) programul individualizat de lucru presupune un mod flexibil de organizare a timpului de muncă, acesta fiind compus din două perioade : o perioadă fixă în care salariatul se află la locul de muncă simultan cu ceilalŃi salariaŃi şi o perioadă variabilă, mobilă, în care salariatul îşi alege orele de sosire şi de plecare, cu respectarea timpului de muncă zilnic. Stabilirea unor astfel de programe de lucru individualizate se face prin negocieri individuale sau colective. (f) munca suplimentară este munca prestată în afara duratei normale a timpului de muncă; munca suplimentară poate fi efectuată numai cu acordul salariatului, cu excepŃia cazului de forŃă majoră sau pentru lucrări urgente destinate prevenirii producerii unor accidente ori înlăturării consecinŃelor unui accident. (g) munca de noapte este muncă prestată în intervalul 22.00 - 6.00 şi regula instituită de Codul muncii este că nu poate depăşi o medie de 8 ore pe zi calculată pe o perioadă de referinŃă de maximum 3 luni calendaristice, cu respectarea prevederilor legale cu privire la repausul săptămânal195. Salariatul de noapte reprezintă salariatul care efectuează muncă de noapte cel puŃin 3 ore din timpul său zilnic de lucru, dar şi cel care efectuează muncă de noapte în proporŃie de 30% din timpul său lunar de lucru196. (h) angajatorul are obligaŃia de a Ńine evidenŃa orelor prestate de fiecare angajat pe lună. (i) norma de muncă exprimă cantitatea de muncă necesară pentru efectuarea operaŃiunilor sau lucrărilor de către o persoană cu calificare corespunzătoare, care lucrează cu intensitate normală în condiŃiile unor procese tehnologice şi de muncă determinate, în timpul programului normal de muncă. (j) munca în schimburi reprezintă orice mod de organizare a programului de lucru, potrivit căruia salariaŃii se succed unul pe altul la acelaşi post de muncă, potrivit unui anumit program, inclusiv program rotativ, şi care

194 A se vedea art. 25 din Legea nr. 371 din 13 decembrie 2005 privind modificarea şi completarea Legii 53/2003 – Codul muncii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1147 din 19 decembrie 2005. 195 A se vedea art. 25 din OrdonanŃa de urgenŃă nr. 55/2006. 196 A se vedea art. 24 din OrdonanŃa de urgenŃă nr. 55/2006.

45

poate fi de tip continuu sau discontinuu, implicând pentru salariat necesitatea realizării unei activităŃi în intervale orare diferite în raport cu o perioadă zilnică sau săptămânală, stabilită prin contractul individual de muncă.

Timpul de odihnă

(a) pauza de masă – se acordă salariaŃilor a căror durata zilnică a timpului de muncă este mai mare de 6 ore, în condiŃiile stabilite de regulamentul intern sau contractul colectiv de muncă197. Pauzele de masă nu se includ în durata normală a timpului de muncă, cu excepŃia dispoziŃiilor contrare cuprinse în regulamentul intern sau contractul colectiv de muncă. (b) repausul zilnic – nu poate fi mai mic de 12 ore consecutive, cu excepŃia cazului în care munca se desfăşoară în schimburi, când repausul zilnic nu poate fi mai mic de 8 ore198. (c) repausul săptămânal199 – se acordă în două zile consecutive, de regulă, sâmbăta şi duminica. (d) sărbătorile legale – sunt zilele în care nu se lucrează, aceste zile având o semnificaŃie religioasă sau naŃională. Sărbătorile legale stabilite prin Codul muncii sunt 1, 2 ianuarie, prima şi a doua zi de Paşti , prima şi a doua zide Rusalii; 1 mai; 15 august, 1 decembrie; prima şi a doua zi de Crăciun. Acordarea de către angajator a zilelor de sărbătoare legală este obligatorie. (f) concediul de odihnă. ● concediul de odihnă se acordă anual şi nu poate face obiectul vreunei cesiuni, renunŃări, sau limitări. ● durata minimă a concediului de odihnă este de 20 de zile lucrătoare, iar durata efectivă a concediului de odihnă se stabileşte prin negocieri individuale sau colective şi se acordă proporŃional cu timpul lucrat într-un an calendaristic. Sărbătorile legale şi celelalte zile libere nu se includ în concediul de odihnă. ● concediul de odihnă suplimentar este de cel puŃin 3 zile lucrătoare şi se acordă salariaŃilor în vârstă de până la 18 ani, salariaŃilor care lucrează în condiŃii grele, periculoase sau vătămătoare, salariaŃilor nevăzători sau cu alte tipuri de handicap. ● programarea concediului de odihnă poate fi colectivă sau individuală şi se realizează cu consultarea sindicatului sau, după caz, a reprezentanŃilor salariaŃilor sau a salariatului în cauză. Programarea se face până la sfarşitul anului calendaristic pentru anul următor. Angajatorul este obligat să stabilească programarea concediilor de odihnă astfel încât într-un an calendaristic fiecare salariat să efectueze cel puŃin 15 zile lucrătoare de concediu neîntrerupt. ● întreruperea concediului de odihnă şi rechemarea salariatului din concediu. Salariatul poate solicita întreruperea concediului de odihnă pentru motive obiective. Rechemarea salariatului din concediul de odihnă se poate face de către angajator în caz de forŃă majoră sau pentru interese urgente care impun prezenŃa salariatului la locul de muncă. Cheltuielile salariatului şi ale familiei sale, necesare revenirii la locul de muncă şi eventualele prejudicii suferite de către acesta vor fi suportate de către angajator. ● zile libere plătite200 – se acordă salariaŃilor în cazul unor evenimente familiale deosebite stabilite prin lege, contractul colectiv de muncă sau regulamentul intern. (g) concediul fără plată – se acordă salariaŃilor pentru rezolvarea unor situaŃii personale, interval în care salariatul nu este remunerat, contractul individual de muncă al acestuia fiind suspendat prin acordul părŃilor201. Codul muncii nu prevede o durată202 maximă a concediului fără plată, aceasta urmând să fie stabilită prin legi speciale, contractul colectiv de muncă aplicabil203, regulamentul intern sau chiar prin contractul individual de muncă. 197 Pauza de masa în cazul tinerilor sub 18 ani este de cel puŃin 30 de minute dacă durata normală a timpului de muncă este mai mare de 4 ore şi jumătate. 198 Art. 112 alin. 2 din Codul muncii. 199 Unii angajatori în încercarea de a eluda prevederile legale cu privire la repausul săptămânal au stabilit prin contractele individuale de muncă, contractele colective de muncă şi regulamentele interne o durată a timpului de lucru de 7 sau 6 ore/zi şi 6 zile pe săptămână, practică nelegală în contextul prevederilor Codului muncii. 200 Codul muncii nu prevede care sunt evenimentele familiale deosebite şi numărul de zile libere cuvenite însă prin Contractul colectiv de muncă unic la nivel naŃional s-au stabilit cazurile în care se acordă zile libere plătite şi numărul acestora (căsătoria salariatului- 5 zile; căsătoria unui copil - 2 zile; naşterea unui copil – 2 zile; decesul soŃului, copilului, părinŃilor, socrilor – 3 zile; decesul bunicilor, fraŃilor, surorilor – o zi; donatorii de sânge conform legii – 2 zile; schimbarea locului de muncă în cadrul aceluiaşi angajator, cu mutarea domiciliului în altă localitate – 5 zile. 201 Vezi art. 54 din Codul muncii.

46

Cu toate că nu există o reglementare în mod expres salariaŃii pot beneficia şi de învoiri, pentru rezolvarea unor situaŃii personale urgente cu acordul conducerii unităŃii. În cazul învoirilor salariatul, în mod obişnuit, este obligat să recupereze orele de învoiri, astfel ca drepturile sale salariale nu vor fi diminuate. (h) concediul pentru formare profesională204 se acordă la cerere, cu sau fără plată, pe parcursul formării profesionale a salariatului. Solicitarea salariatului pentru acordarea concediului nu poate fi respinsă de angajator decât cu acordul sindicatului sau, după caz, al reprezentanŃilor salariaŃilor şi numai dacă absenŃa salariatului ar prejudicia grav desfăşurarea activităŃii. Angajatorul va fi informat de către salariat cu cel puŃin o lună înainte de efectuarea concediului de formare profesională, inclusiv asupra datei începerii stagiului, domeniul şi durata acestuia, precum şi asupra denumirii instituŃiei de formare profesională.

Salariul.

Contractul individual de muncă fiind un contract sinalagmatic (dă naştere la drepturi şi obligaŃii în sarcina ambelor părŃi) principala obligaŃie a angajatorului, corespunzătoare muncii prestate de către salariat, o reprezintă plata salariului care se exprimă în bani. Salariul cuprinde: -salariul de bază; -indemnizaŃiile; sporurile; -alte adaosuri (premii, prime, diurnă). Salariul se stabileşte prin negociere (prin lege în cazul autorităŃilor şi instituŃiilor publice), şi se plăteşte cu prioritate faŃă de orice alte obligaŃii băneşti ale angajatorului. Salariul este confidenŃial, asigurarea confidentialităŃii fiind, în principal, o obligaŃie a angajatorului. Salariul nu se poate stabili pe criterii discriminatorii205.

Salariul de bază minim brut pe Ńară

Pentru a asigura salariaŃilor un conŃinut minim al drepturilor salariale, corespunzător nevoilor imediate ale acestora, legiuitorul a instituit în sarcina angajatorilor obligaŃia garantării în plată a unui salariu minim brut. Salariul minim brut pe Ńară are următoarele caracterstici : a) se stabileşte prin hotărâre a Guvernului ; b) este garantat în plată; c) este corespunzător programului normal de muncă(de 8 ore/zi, 40 de ore/săptămână); d) este un punct de referinŃă, angajatorul neputând stabili sau negocia salarii de bază prin contractul individual de muncă sau contractul colectiv de muncă sub salariul de bază minim brut pe Ńară. Angajatorul are obligaŃia de a informa salariaŃii asupra cuantumului salariului minim brut pe Ńară, această obligaŃie operând ori de câte ori intervine o modificare a salariului minim brut pe Ńară. 6¹. Salariul de bază minim brut negociat pe Ńară. Conform contractului colectiv de muncă unic la nivel naŃional206, există în România şi salariul de bază minim brut negociat.

202 Unii angajatori au acordat concedii fără plată pe termen lung (de 1 an sau chiar pentru o perioadă nedeterminată, dar determinabilă) în cazul unor salariaŃi cu o situaŃie familială deosebita sau cu o pregătire profesională foarte bună. 203 Prin Contractul colectiv de muncă unic la nivel naŃional s-a stabilit că salariaŃii au dreptul la 30 de zile de concediu fără plată, acordat o singură dată, pentru pregătirea şi susŃinerea lucrării de diplomă în învăŃământul superior, seral şi fără frecvenŃă. 204 Vezi art. 149-153 din Codul muncii. 205 Vezi art. 9 alin. 1 lit. d din Legea nr. 202/2002 privind egalitatea de şanse între femei şi bărbaŃi, republicată. 206 A se vedea Contractul colectiv de muncă unic la nivel naŃional pe anii 2007-2010, înregistrat la Ministerul Muncii, Familiei şi EgalităŃii de Şanse sub nr. 2895/21/29.12.2006, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea V, nr. 5 din 29 ianuarie 2007.

47

7. Plata salariului

a) Salariul se plăteşte în bani; b) Salariul se plateşte periodic; c) Salariul se plăteşte direct titularului, d) Dovada plăŃii salariului se face prin prezentarea statelor de plată semnate de către salariaŃi sau prin alte documente justificative care demonstrează efectuarea plăŃii către salariatul îndreptăŃit (de exemplu extras de cont). e) Angajatorul poate fi obligat la plata unor daune interese, în cazul neplăŃii salariului sau a întârzierii nejustificate a plăŃii salariului, pentru repararea prejudiciului produs salariatului. f) Salariul nu poate fi grevat de nici o reŃinere, în afara cazurilor şi condiŃiilor expres prevăzute de lege. Astfel, potrivit art. 164 alin. 2 din Codul muncii reŃinerile cu titlu de daune cauzate angajatorului nu pot fi efectuate decât dacă datoria salariatului este scadentă, lichidă şi exigibilă şi a fost constatată ca atare printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă. g) ReŃinerile din salariu nu pot depăşi în fiecare lună jumătate din salariul net. Neplata drepturilor salariale, precum şi neacoperirea daunelor rezultate din neexecutarea în totalitate sau în parte a obligaŃiilor angajatorului privind plata salariilor, dau dreptul salariatului de a se adresa instanŃei de judecată într-un termen de 3 ani de la data la care drepturile respective erau datorate. Termenul de 3 ani este un termen de prescripŃie (fiind supus întreruperii, suspendării, repunerii în termen, în condiŃiile dreptului comun). Art. 166 alin. 2 din Codul muncii prevede că termenul de prescripŃie de 3 ani este întrerupt în cazul în care intervine o recunoaştere din partea debitorului (angajatorul) cu privire la drepturile salariale datorate sau cele derivând din plata salariului.

Dialogul social

1. Dialogul social-noŃiune.

Pentru asigurarea climatului de stabilitate şi pace socială, prin lege sunt reglementate modalităŃile de consultări şi dialog permanent între partenerii sociali. Consiliul Economic şi Social este instituŃie publică de interes naŃional, tripartită, autonomă, constituită în scopul realizării dialogului social la nivel naŃional. În cadrul ministerelor şi prefecturilor funcŃionează, în condiŃiile legii, comisii de dialog social, cu caracter consultativ, între administraŃia publică, sindicate şi patronat.

2. Sindicatele.

2. 1. NoŃiune. Reglementare.

Sindicatele sunt persoane juridice independente, fără scop patrimonial, constituite în scopul apărării şi promovării drepturilor colective şi individuale, precum şi a intereselor profesionale, economice, sociale, culturale şi sportive ale membrilor lor. CondiŃiile şi procedura de dobândire a personalitătii juridice de către organizaŃiile sindicale se reglementează prin lege specială – în prezent Legea Sindicatelor nr. 54/2003207. Codul muncii conŃine, de asemenea, prevederi referitoare la sindicate (art. 217-223).

2. 2. GeneralităŃi.

a) Organizatiile sindicale sunt independente faŃă de autorităŃile publice, partidele politice şi de patronate, fiind protejate împotriva oricăror ingerinŃe în activitatea şi demersurile lor. b) OrganizaŃiile sindicale sunt constituite :

207 Publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 73 din data de 5 februarie 2003

48

1. în scopul apărării drepturilor208 prevăzute de legislaŃia naŃională, în pactele, tratatele şi convenŃiile internaŃionale la care România este parte, precum şi în contractele colective de muncă. 2. în scopul promovării intereselor profesionale, economice, sociale, culturale, sau sportive ale membrilor săi. c) Libertatea sindicală209 şi pluralismul sindical210 sunt garantate prin lege şi se manifestă prin posibilitatea fiecărei persoane de a face sau nu parte, de a se retrage sau nu, dintr-o organizaŃie sindicală; prin posibilitatea organizaŃiei sindicale de a se asocia în mod liber, după criteriul ramurii de activitate, al profesiunii sau după criteriul teritorial; posibilitatea de a constitui sindicate diferite în aceeaşi unitate, în aceeaşi activitate şi în aceeaşi ramură. d) Activitatea organizaŃiilor sindicale este guvernată de principiul legalităŃii, acestea având dreptul să folosească doar mijloace specifice, cum ar fi : negocierile, procedurile de soluŃionare a litigiilor prin mediere, arbitraj sau conciliere, petiŃia, protestul, mitingul, demonstraŃia şi greva, potrivit statutelor proprii şi în condiŃiile prevăzute de lege.

2. 3. Dobândirea calităŃii de membru al unei organizaŃii sindicale (condiŃii).

● Pot dobândi calitatea de membru al unei organizaŃii sindicale: - persoanele încadrate în muncă şi funcŃionarii publici care au dreptul să constituie organizaŃii sindicale şi să adere la acestea; - persoanele care exercită potrivit legii o meserie sau o profesiune în mod independent, membrii cooperatori, agricultorii, precum şi persoanele în curs de calificare care au dreptul, fără nici o îngrădire sau autorizare prealabilă să adere la o organizaŃie sindicală; ● O persoană nu poate face parte în acelaşi timp decât dintr-o singură organizaŃie sindicală. ● SalariaŃii se bucură de exerciŃiul drepturilor sindicale de la împlinirea vârstei de 16 ani (astfel, pentru salariaŃii minori, de la împlinirea vârstei de 16 ani, nu este necesară încuviinŃarea prealabilă a reprezentanŃilor legali pentru a fi membrii unei organizaŃii sindicale). ● Potrivit art. 4 din Legea nr. 54/2003 nu pot constitui organizaŃii sindicale: - persoanele care deŃin funcŃii de conducere; - persoanele care deŃin funcŃii de demnitate publică (inclusiv persoanele care fac parte din categoria înalŃilor funcŃionari publici, funcŃionarii publici cu funcŃii de conducere şi funcŃionarii cărora le este interzis în mod expres dreptul de a constitui organizaŃii sindicale). - magistraŃii; - personalul militar din aparatul Ministerului Apărării, Ministerului de Interne211, Ministerul JustiŃiei (DirecŃia Generală a Penitenciarelor), Serviciul Român de InformaŃii, Serviciul de ProtecŃie şi Pază, Serviciul de InformaŃii Externe, Serviciul de TelecomunicaŃii Speciale, precum şi unităŃile aflate în subordinea acestora. Deasemenea legea conŃine prevederi detaliate referitoare la: constituirea, organizarea şi funcŃionarea organizaŃiilor sindicale; dobândirea personalităŃii juridice; conducerea organizaŃiei sindicale; patrimoniul organizaŃiei sindicale; activitatea organizaŃiilor sindicale; raporturile organizaŃiei sindicale cu membrii săi; dreptul de asociere (în federaŃii, confederaŃii sau uniuni sindicale cu personalitate juridică).

3. ReprezentanŃii salariaŃilor.

Legiuitorul a prevăzut o formulă alternativă la organizaŃiile sindicale pentru apărarea intereselor salariaŃilor încadraŃi la angajatorii cu mai mult de 20 de salariaŃi şi dacă nici unul nu este membru de sindicat. Astfel, interesele salariaŃilor pot fi apărate şi promovate, în această situaŃie, de reprezentanŃii lor, aleşi şi mandataŃi special în acest scop.

208 În literatura de specialitate s-a arătat că ansamblul normelor juridice care reglementează organizarea şi funcŃionarea sindicatelor, rolul acestora în cadrul societăŃii, îndeosebi ăn raporturile cu patronatele şi cu autorităŃile publice, constituie dreptul sindical – A se vedea I. T. Ştefănescu, op. cit., pag. 124. 209 În literatura de specialitate s-a arătat că libertatea sindicală se manifestă atât în plan individual cât şi în plan colectiv – A se vedea I. T. Ştefănescu, op. cit., pag. 130-131. 210 A se vedea A. łiclea, A. Popescu, C. Tufan, M. łichindelean, O. łinca, op. cit., pag. 208-211. 211 Cu privire la libertatea sindicală a poliŃiştilor A se vedea A. łiclea, A. Popescu, C. Tufan, M. łichindelean, O. łinca, op. cit., pag. 186-187.

49

ReprezentanŃii salariaŃilor sunt aleŃi în cadrul adunării generale a salariaŃilor, cu votul a cel puŃin jumătate din numărul total al salariaŃilor. Ei nu pot să desfăşoare activităŃi ce sunt recunoscute prin lege exclusiv sindicatelor. Pot fi aleşi ca reprezentanŃi ai salariaŃilor salariaŃii care au împlinit vârsta de 21 de ani şi care au lucrat la angajator cel puŃin un an fără întrerupere. CondiŃia vechimii nu este necesară în cazul alegerii reprezentanŃilor salariaŃilor la angajatorii nou-înfiinŃaŃi. Numărul de reprezentanŃi aleşi ai salariaŃilor se stabileşte de comun acord cu angajatorul, în raport cu numărul de salariaŃi ai acestuia. Durata mandatului reprezentanŃilor salariaŃilor nu poate fi mai mare de 2 ani. ReprezentanŃii salariaŃilor au următoarele atribuŃii principale: a) să urmărească respectarea drepturilor salariaŃilor, în conformitate cu legislaŃia în vigoare, cu contractul colectiv de muncă aplicabil, cu contractele individuale de muncă şi cu regulamentul intern; b) să participe la elaborarea regulamentului intern; c) să promoveze interesele salariaŃilor referitoare la salariu, condiŃii de muncă, timp de muncă şi timp de odihnă, stabilitate în muncă, precum şi orice alte interese profesionale, economice şi sociale legate de relaŃiile de muncă; d) să sesizeze inspectoratul de muncă cu privire la nerespectarea dispoziŃiilor legale şi ale contractului colectiv de muncă aplicabil. AtribuŃiile reprezentanŃilor salariaŃilor, modul de îndeplinire a acestora, precum şi durata şi limitele mandatului lor se stabilesc în cadrul adunării generale a salariaŃilor, în condiŃiile legii. Timpul alocat reprezentanŃilor salariaŃilor în vederea îndeplinirii mandatului pe care l-au primit este de 20 de ore pe lună şi se consideră timp efectiv lucrat, fiind salarizat corespunzător. Pe toată durata exercitării mandatului reprezentanŃii salariaŃilor nu pot fi concediaŃi pentru motive care nu Ńin de persoana salariatului, pentru necorespundere profesională sau pentru motive ce Ńin de îndeplinirea mandatului pe care l-au primit de la salariaŃi.

4. Patronatul.

Patronul, denumit în Codul muncii angajator, este persoana juridică înmatriculată sau persoana fizică autorizată potrivit legii, care administrează şi utilizează capitalul, indiferent de natura acestuia, în scopul obŃinerii de profit în condiŃii de concurentă, şi care angajează muncă salariată. Patronatele sunt organizaŃii ale patronilor, autonome, fără caracter politic, înfiinŃate ca persoane juridice de drept privat, fără scop patrimonial. Patronatele se pot constitui în uniuni, federaŃii, confederaŃii patronale sau în alte structuri asociative. Patronatele reprezintă, susŃin şi apără interesele membrilor lor în relaŃiile cu autorităŃile publice, cu sindicatele şi cu alte persoane juridice şi fizice, în raport cu obiectul şi scopul lor de activitate, potrivit propriilor statute şi în acord cu prevederile legii. La cererea membrilor lor, patronatele îi pot reprezenta pe aceştia în cazul conflictelor de drepturi. Patronatele sunt parteneri sociali în relaŃiile colective de muncă, participând, prin reprezentanŃi proprii, la negocierea şi încheierea contractelor colective de muncă, la tratative şi acorduri cu autorităŃile publice şi cu sindicatele, precum şi în structurile specifice dialogului social. Membrilor organelor de conducere alese ale patronatelor li se asigură protecŃia legii contra oricăror forme de discriminare, condiŃionare, constrângere sau limitare a exercitării funcŃiilor lor. Este interzisă orice intervenŃie a autorităŃilor publice de natură a limita exercitarea drepturilor patronale sau a le împiedica exercitarea legală. Este interzis, de asemenea, orice act de ingerinŃă al salariaŃilor sau al sindicatului, fie direct, fie prin reprezentanŃii lor sau prin membrii sindicatului, după caz, în constituirea asociaŃiilor patronale sau în exercitarea drepturilor lor. Constituirea şi funcŃionarea asociaŃiilor patronale, precum şi exercitarea drepturilor şi obligaŃiilor acestora sunt reglementate prin lege.

50

Capitolul al VI-lea

Dreptul colectiv al muncii. Contractele colective de muncă.

Dreptul colectiv al muncii cuprinde totalitatea normelor juridice care guvernează

raporturile dintre salariaŃi(reprezentaŃi de sindicate sau salariaŃi împuterniciŃi printr-

un mandat colectiv) şi angajatori, având drept scop promovarea unor relaŃii de

munca echitabile, de natura sa asigure protecŃia socială a salariaŃilor, prevenirea sau

limitarea conflictelor colective de munca ori evitarea declansarii grevelor, fiind

totodată înzestrat cu mijloace proprii destinate să asigure realizarea drepturilor şi

obligaŃiilor părŃilor.

Contractele colective de muncă

1. NoŃiune.

Contractul colectiv de muncă este convenŃia încheiată în formă scrisă între angajator sau organizaŃia patronală, de o parte, şi salariaŃi, reprezentaŃi prin sindicate ori în alt mod prevăzut de lege, de cealaltă parte, prin care se stabilesc clauze privind condiŃiile de muncă, salarizarea, precum şi alte drepturi şi obligaŃii ce decurg din raporturile de muncă.

2. Obligativitatea negocierii colective.

Negocierea colectivă este obligatorie, cu excepŃia cazului în care angajatorul are încadraŃi mai puŃin de 21 de salariaŃi. La negocierea clauzelor şi la încheierea contractelor colective de muncă părŃile sunt egale şi libere, iar contractele colective de muncă, încheiate cu respectarea dispoziŃiilor legale constituie legea părŃilor. Părtile, reprezentarea acestora şi procedura de negociere şi de încheiere a contractelor colective de muncă sunt stabilite potrivit legii.

3. Locul contractului colectiv de muncă în ierarhia izvoarelor de dreptul

muncii.

Contractele colective de muncă nu pot conŃine clauze care să stabilească drepturi la un nivel inferior celui stabilit prin contractele colective de muncă încheiate la nivel superior. Contractele individuale de muncă nu pot conŃine clauze care să stabilească drepturi la un nivel inferior celui stabilit prin contractele colective de muncă. La încheierea contractului colectiv de muncă prevederile legale referitoare la drepturile salariaŃilor au un caracter minimal.

51

4. Feluri.

Contractele colective de muncă se pot încheia la nivelul angajatorilor, al ramurilor de activitate şi la nivel naŃional. Contractele colective de muncă se pot încheia şi la nivelul unor grupuri de angajatori, denumite în continuare grupuri de angajatori. În cazul în care la nivel de angajator, grup de angajatori sau ramură nu există contract colectiv de muncă, se aplică contractul colectiv de muncă încheiat la nivel superior.

5. Efecte.

Prevederile contractului colectiv de muncă produc efecte pentru toŃi salariaŃii, indiferent de data angajării sau de afilierea lor la o organizaŃie sindicală. Clauzele contractelor colective de muncă produc efecte după cum urmează: a) pentru toŃi salariaŃii angajatorului, în cazul contractelor colective de muncă încheiate la acest nivel; b) pentru toŃi salariaŃii încadraŃi la angajatorii care fac parte din grupul de angajatori pentru care s-a încheiat contractul colectiv de muncă la acest nivel; c) pentru toŃi salariaŃii încadraŃi la toŃi angajatorii din ramura de activitate pentru care s-a încheiat contractul colectiv de muncă la acest nivel; d) pentru toŃi salariaŃii încadraŃi la toŃi angajatorii din Ńară, în cazul contractului colectiv de muncă la nivel naŃional. La fiecare dintre nivelurile precizate mai sus se încheie un singur contract colectiv de muncă.

6. PărŃile contractante.

În funcŃie de nivelul la care are loc negocierea şi încheierea contractului părŃile sunt: a) patronul: la nivel de unitate - organul de conducere al acesteia, stabilit prin lege, statut, ori regulament funcŃionare, după caz; la nivel de grup de unitate, de ramură şi la nivel naŃional - asociaŃiile patronale legal constituite şi reprezentative potrivit legii; b) salariaŃii: la nivel de unitate - organizaŃiile sindicale legal constituite şi reprezentative ori prin reprezentanŃii aleşi ai salariaŃilor; la nivelul grupurilor de unităŃi şi al ramurilor - organizaŃiile sindicale de tip federal; la nivel naŃional - organizaŃiile sindicale de tip confederativ.

7. Durata contractului.

Contractul colectiv de muncă se încheie pe o perioadă determinată, care nu poate fi mai mică de 12 luni, sau pe durata unei lucrări determinate. Art. 23 alin(2) din Leg. 130/1996 prevede, în cazul contractelor încheiate pe un an, la nivelul unităŃilor cu peste 21 de salariaŃi, că părŃile pot hotărî prelungirea aplicării în continuare a acestora, în condiŃiile în care au fost încheiate sau în alte condiŃii ce vor fi convenite.

8. Forma contractului.

Conform art. 236 ali. 1 din Codul muncii şi art. 25 alin. 4 din Leg. 130/1996, contractul colectiv de muncă se încheie în formă scrisă. Cum contractul colectiv de muncă este şi un izvor de drept, forma scrisă este o condiŃie ad validitatem şi nu una ad probationem. În conŃinutul contractului intră, în afara clauzelor prevăzute de către părŃi, şi date precum: locul şi data încheierii; numele şi calitatea reprezentanŃilor celor două părŃi; angajatorul şi categoriile se salariaŃi cărora li se aplică; durata pentru care se încheie (art. 21 din Leg. 130/1996).

9. Înregistrarea contractului.

Potrivit art. 25 din Leg. 130/1996, contractul colectiv de muncă se depune şi se înregistrează la direcŃia pentru dialog, familie şi solidaritate socială judeŃeană sau a municipiului Bucureşti, iar cele la nivelul grupurilor de

52

angajatori, al ramurilor şi la nivel naŃional se depun şi se înregistrează la Ministerul Muncii, Familiei şi EgalităŃii de Şanse. De la data înregistrării contractul devine aplicabil, dar părŃile pot conveni ca data aplicării clauzelor negociate să fie ulterioară zilei de înregistrare. La înregistrare se va verifica de instituŃiile sus menŃionate dacă există clauze negociate, care încalcă dispoziŃiile legii sau stabilesc drepturi la nivel inferior celui prevăzut prin contractele colective de muncă încheiate la nivel superior, părŃile fiind sesizate în acest sens. Contractele colective de muncă potrivit art. 26 din lege nu vor fi înregistrate, dacă: a) sunt încheiate cu încălcarea prevederilor privind indicarea ramurilor şi unităŃilor în care se aplică; b) părŃile nu fac dovada îndeplinirii cerinŃelor de reprezentativitate; c) nu sunt semnate de toŃi reprezentanŃii părŃilor la negociere. Contractele colective de muncă încheiate la nivel naŃional şi de ramură se vor publica în Monitorul Oficial al României, în termen de 30 de zile de la înregistrare.

10. Executarea şi încetarea contractului.

Executarea contractului colectiv de muncă este obligatorie pentru părŃi. Neîndeplinirea obligaŃiilor asumate prin contractul colectiv de muncă atrage răspunderea părŃilor care se fac vinovate de aceasta. Clauzele contractului colectiv de muncă pot fi modificate pe parcursul executării lui, în condiŃiile legii, ori de câte ori părŃile convin acest lucru. Cererile de modificare pot fi iniŃiate de oricare dintre părŃi. Modificările se comunică în scris organului la care se păstrează şi devin aplicabile de la data înregistrării sau de la o dată ulterioară potrivit convenŃiei părŃilor. Executarea contractului se suspendă în tot sau în parte: a) pe durata grevei, dacă nu este posibilă continuarea activităŃii de către salariaŃii care nu participa la greva; b) prin acordul de voinŃă al părŃilor; c) în caz de forŃă majoră. Suspendarea va fi notificată în termen de 5 zile instituŃiei care întregistrează contractul.

11. Încetarea contractului.

Contractul colectiv de muncă încetează: a) la împlinirea termenului sau la terminarea lucrării pentru care a fost încheiat, dacă părŃile nu convin prelungirea aplicării acestuia; b) la data dizolvării sau lichidării judiciare a angajatorului; c) prin acordul părŃilor. Potrivit art. 33 alin. 3 din Leg. 130/1996, încetarea se notifică în termen de 5 zile organului la care acesta a fost înregistrat. ● Aplicarea contractului colectiv de muncă poate fi suspendată prin acordul de voinŃă al părŃilor ori în caz de forŃă majoră.

12. Informarea şi consultarea angajaŃilor212.

Pentru intreprinderile cu sediul în România, care au cel puŃin 20 de angajaŃi, angajatorii au obligaŃia să informeze şi să consulte reprezentanŃii angajaŃilor, potrivit legii şi contractelor colective de muncă, cu privire la: a) evoluŃia recentă şi evoluŃia probabilă a activităŃilor şi situaŃiei economice a intreprinderii; b) situaŃia, structura şi evoluŃia probabilă a ocupării forŃei de muncă în cadrul intreprinderii, precum şi cu privire la eventualele măsuri de anticipare avute în vedere, în special atunci când existş o ameninŃare la adresa locurilor de muncă; c) deciziile care pot duce la modificări importante în organizarea muncii, în relaŃiile contractuale sau în raporturile de muncă, inclusiv cele vizate de legislaŃia română privind procedurile specifice de informare şi consultare în cazul concedierilor colective şi al protecŃiei drepturilor angajaŃilor, în cazul transferului intreprinderii.

212 A se vedea Legea nr. 467 din 12 decembrie 2006 privind cadrul general de informare şi consultare a angajaŃilor, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 1006 din 18 decembrie 2006.

53

Informarea se face într-un moment, într-un mod şi cu un conŃinut corespunzătoare, pentru a permite reprezentanŃilor angajaŃilor să examineze problema în mod adecvat şi sî pregătească, dacă este cazul, consultarea213. Modalitatile de informare şi consultare a angajaŃilor pot fi definite în mod liber şi în orice moment, în contractele şi acordurile colective de muncă, încheiate conform legii. Angajatorul nu este obligat să comunice informaŃii sau să intreprindă consultări, dacă acestea sunt de natură să dăuneze grav funcŃionării intreprinderii sau să-i prejudicieze interesele. Decizia de a nu comunica aceste informaŃii sau de a nu intreprinde consultări trebuie motivată faŃă de reprezentanŃii angajaŃilor. Nerespectarea de către angajator a obligaŃiei de a transmite reprezentanŃilor angajaŃilor informaŃiile prevăzute în Legea nr. 467/2007 se sancŃionează contravenŃional214. Constatarea contravenŃiilor şi aplicarea sancŃiunilor se fac de către persoanele împuternicite de Ministerul Muncii, Familiei şi EgalităŃii de Şanse, sau de către alte organe care, potrivit legii, au dreptul să efectueze controlul.

Capitolul al VII-lea

Conflictele de muncă

1. NoŃiune. Tipuri.

Conflictul de muncă reprezintă orice dezacord intervenit între partenerii sociali, în raporturile de muncă. Conflictele de muncă ce au ca obiect stabilirea condiŃiilor de muncă cu ocazia negocierii contractelor colective de muncă sunt conflicte referitoare la interesele cu caracter profesional, social sau economic ale salariaŃilor, denumite conflicte de interese. Conflictele de muncă ce au ca obiect exercitarea unor drepturi sau îndeplinirea unor obligaŃii decurgând din legi ori din alte acte normative, precum şi din contractele colective sau individuale de muncă sunt conflicte referitoare la drepturile salariaŃilor, denumite conflicte de drepturi. Procedura de soluŃionare a conflictelor de muncă este stabilită prin lege specială, Legea nr. 168/1999215. Conform art. 9 din lege, conflictele de interese pot avea loc: a) la nivelul unităŃilor; b) la nivelul grupurilor de unităŃi, al ramurilor ori la nivel naŃional; c) la nivelul unor subunităŃi, compartimente sau al unor grupuri de salariaŃi care exercită aceeaşi profesie în aceeaşi unitate, în măsura în care între partenerii la negocieri s-a convenit să-şi stabilească, în mod distinct, în contractul colectiv, condiŃiile lor de muncă. În conflictele de interese la nivel de unitate salariaŃii sunt reprezentaŃi de sindicatele reprezentative, sau de persoanele alese să-i reprezinte.

2. Conflictele de interese. CondiŃii de declanşare.

Conflictele de interese pot fi declanşate în următoarele situaŃii: a) unitatea refuză să înceapă negocierea unui nou contract colectiv de muncă, în condiŃiile în care nu are încheiat un contract colectiv de muncă sau contractul colectiv de muncă anterior a încetat; b) unitatea nu acceptă revendicările formulate de salariaŃi; c) unitatea refuză nejustificat semnarea contractului colectiv de muncă, cu toate că negocierile au fost definitivate; d) unitatea nu îşi îndeplineşte obligaŃiile prevăzute de lege de începere a negocierilor anuale obligatorii privind salariile, durata timpului de lucru, programul de lucru şi condiŃiile de muncă. În toate cazurile în care într-o unitate există premisele declanşării unui conflict de interese, sindicatele reprezentative sau, în cazul în care în unitate nu este organizat un astfel de sindicat, reprezentanŃii aleşi ai

213 A se vedea art. 5 alin 3 din Legea nr. 467/2006. 214 A se vedea art. 9 din Legea nr. 467/2006. 215 Publicată în “Monitorul Oficial al României”, partea I, nr. 582 din 29 noiembrie 1999.

54

salariaŃilor vor sesiza unitatea despre această situaŃie în scris. Unitatea are obligaŃia de a răspunde în termen de 2 zile lucrătoare de la primirea ei, cu precizarea punctului de vedere pentru fiecare dintre revendicările formulate. În cazul în care conflictul a fost declanşat, sindicatul reprezentativ sau, după caz, reprezentanŃii salariaŃilor sesisează în scris Ministerul Muncii, Familiei şi EgalităŃii de Şanse prin DirecŃia pentru Dialog, Familie şi Solidaritate Socială în vederea concilierii. În cazul în care conflictul de interese nu a fost soluŃionat ca urmare a concilierii părŃile pot hotări, prin consens, iniŃierea procedurii de mediere( art. 26). Mediatorii sunt numiŃi anual de Ministerul Muncii, Familiei şi ProtecŃiei Sociale cu acordul Consiliului Economic şi Social. Durata medierii este de maxim 30 de zile calculate de la data la care mediatorul ales a acceptat medierea conflictului. Pe întreaga durată a unui conflict de interese, părŃile aflate în conflict pot hotărî ca revendicările formulate să fie supuse arbitrajului unei comisii, compusă din 3 arbitri, desemnaŃi astfel: a) un arbitru, de către conducatorul unităŃii; b) un arbitru, de către sindicatele reprezentative sau, după caz, de reprezentanŃii salariaŃilor; c) un arbitru, de către Ministerul Muncii, Familiei şi ProtecŃiei Sociale (art. 33). Comisia de arbitraj se pronunŃă în termen de 5 zile de la încheierea dezbaterilor printr-o hotărâre irevocabilă.

3. Greva.

Greva reprezintă încetarea voluntară şi colectivă a lucrului de către salariaŃi. SalariaŃii au dreptul la grevă pentru apărarea intereselor profesionale, economice şi sociale. Grevele sunt clasificate de lege în: greve de avertisment; greve propriu-zise; greve de solidaritate. Greva de avertisment nu poate dura mai mult de 2 ore, dacă se face cu încetarea lucrului şi trebuie, în toate cazurile, să preceadă cu cel puŃin 5 zile, greva propriu-zisă. Nu este obligatoriu ca greva propriu-zisă să fie precedată de o grevă de avertisment. Greva de solidaritate poate fi declanşată în vederea susŃinerii revendicărilor formulate de salariaŃii din alte unităŃi, organizaŃi în sindicate aflate la aceeaşi federaŃie sau confederaŃie sindicală. Această categorie de grevă nu poate avea o durată mai mare de o zi şi trebuie anunŃată în scris conducerii unităŃii cu cel puŃin 48 de ore înainte de data încetării lucrului. Grevele mai pot fi împărŃite în: greve totale (la care participă toŃi salariaŃii), greve parŃiale (la care participă o parte a salariaŃilor), greve nelimitate în timp (până la soluŃionarea revendicărilor), greve limitate în timp (declarate pe o anumită perioadă de timp) precum şi greve licite sau greve ilicite. Greva poate fi declarată numai dacă, în prealabil, au fost epuizate posibilităŃile de soluŃionare a conflictelor de interese prin procedurile prevăzute de lege şi dacă momentul declanşării a fost adus la cunoştinŃa conducerii unităŃii de către organizatori, cu 48 de ore. Hotărârea de a declanşa greva se ia de către organizaŃiile sindicale reprezentative participante la conflictul de interese, cu acordul a cel puŃin ½ din numărul membrilor sindicatelor reprezentative (art. 42) Pentru salariaŃii unităŃilor în care nu sunt organizate sindicate reprezentative, hotărârea se ia prin vot secret, cu acordul a cel puŃin ¼ din numărul salariaŃilor unităŃii sau, după caz, ai subunităŃii, compartimentului, etc. În conformitate cu prevederile art. 55 din lege, conducerile unităŃilor pot solicita suspendarea grevei pe un termen de cel mult 30 de zile de la începerea sau continuarea ei, dacă prin aceasta s-ar pune în pericol viaŃa sau sănătatea oamenilor. CompetenŃa rezolvării cererii aparŃine curŃii de apel în a cărei circumscripŃie îşi are sediul unitatea. SoluŃionarea se face în regim de urgenŃă, în 7 zile de la înregistrarea cererii, iar hotărârile pronunŃate sunt irevocabile. Greva încetează: a) prin renunŃare; b) prin acordul părŃilor; c) prin hotărâre judecătorească; d) prin hotărârea comisiei de arbitraj. Participarea salariaŃilor la grevă este liberă. Nici un salariat nu poate fi constrâns să participe sau să nu participe la o grevă. Limitarea sau interzicerea dreptului la grevă poate interveni numai în cazurile şi pentru categoriile de salariaŃi prevăzute expres de lege. (ex. procurori, judecători, personal militar în cadrul Ministerului JustiŃiei etc. ). Participarea la grevă, precum şi organizarea acesteia cu respectarea legii nu reprezintă o încălcare a obligaŃiilor salariaŃilor şi nu pot avea drept consecinŃă sancŃionarea disciplinară a salariaŃilor grevişti sau a organizatorilor grevei. Modul de exercitare a dreptului de grevă, organizarea, declanşarea şi desfăşurarea grevei, procedurile prealabile declanşării grevei, suspendarea şi încetarea grevei, precum şi orice alte aspecte legate de grevă se reglementează prin lege specială.

55

4. Conflictele de drepturi.

În art. 67 si art. 68 di Legea 168/1999 sunt enunŃate ca fiind conflicte de drepturi următoarele: a) conflictele în legătură cu încheierea, modificarea, suspendarea şi încetarea contractelor individuale de muncă; b) conflictele cu privire la executarea contractelor colective de muncă; c) conflictele în legătură cu plata unor despăgubiri pentru acoperirea prejudiciilor cauzate de părŃi prin neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a obligaŃiilor stabilite prin contractul individual de muncă; d) conflictele în legătură cu constatarea nulităŃii contractelor individuale sau colective de muncă ori a unor clauze ale acestora; e) în caz de divergenŃă la negocierea anuală obligatorie privind salariile, durata timpului de lucru, programul de lucru şi condiŃiile de muncă216. Nu pot declara grevă: procurorii, judecătorii, personalul Ministerului Apărării şi al instituŃiilor şi structurilor din subordinea sau coordonarea acestuia, personalul angajat de forŃele armate străine staŃionate pe teritoriul României, personalul militar şi funcŃionarii publici cu statut special din cadrul Ministerului AdministraŃiei şi Internelor şi din institutiile şi structurile din subordinea sau coordonarea acestuia, personalul militar al Serviciului Român de InformaŃii, al Serviciului de InformaŃii Externe, al Serviciului de TelecomunicaŃii Speciale, precum şi alte categorii de personal cărora, prin legi organice, li se interzice exercitarea acestui drept217. Conflictele de drepturi se soluŃionează de instanŃele judecătoreşti.

Capitolul al VIII-lea

JurisdicŃia muncii

JurisdicŃia muncii are ca obiect soluŃionarea conflictelor de muncă cu privire la încheierea, modificarea, suspendarea şi încetarea contractelor individuale sau, după caz, colective de muncă prevăzute de Codul muncii, precum şi a cererilor privind raporturile juridice dintre partenerii sociali. Cererile în vederea soluŃionării unui conflict de muncă pot fi formulate: a) în termen de 30 de zile calendaristice de la data în care a fost comunicată decizia unilaterală a angajatorului referitoare la încheierea, executarea, modificarea, suspendarea sau încetarea contractului individual de muncă; b) în termen de 30 de zile calendaristice de la data în care s-a comunicat decizia de sancŃionare disciplinară; c) în termen de 3 ani de la data naşterii dreptului la acŃiune, în situaŃia în care obiectul conflictului individual de muncă constă în plata unor drepturi salariale neacordate sau a unor despăgubiri către salariat, precum şi în cazul răspunderii patrimoniale a salariaŃilor faŃă de angajator; d) pe toata durata existenŃei contractului, în cazul în care se solicită constatarea nulităŃii unui contract individual sau colectiv de muncă ori a unor clauze ale acestuia; e) în termen de 6 luni de la data naşterii dreptului la acŃiune, în cazul neexecutării contractului colectiv de muncă ori a unor clauze ale acestuia. În toate situaŃiile, altele decât cele sus enunŃate, termenul este de 3 ani de la data naşterii dreptului. Judecarea conflictelor de muncă este de competenŃa instanŃelor stabilite conform Codului de procedură civilă218. Cererile se adresează instanŃelor competente în a cărei circumscripŃie îşi are reclamantul domiciliul sau reşedinŃa ori, după caz, sediul şi potrivit art. 285 din Codul muncii sunt scutite de taxa judiciară de timbru şi de timbrul judiciar.

216 Vezi articolul unic din Legea nr. 261/3007, pentru modificarea şi completarea Legii nr. 168/1999. 217 A se vedea art. 63 din Legea nr. 168/1999, modificată şi completată. 218 A se vedea prevederile Codului de procedură civilă cu privire la competenŃa materială a instanŃelor judecătoreşti (judecatoria, tribunalul, curtea de apel) art. 1, pct. 1.

56

Cererile se judecă în regim de urgenŃă şi nu pot avea termen de mai mare de 15 zile. Pentru a putea fi considerată legal îndeplinită preocedura de citare a părŃilor trebuie să se realizeze cu cel puŃin 24 de ore înainte de termenul de judecată. Sarcina probei revine angajatorului, acesta fiind obligat să depună dovezile în apărarea sa până la prima zi de înfăŃişare. Administrarea probelor se face cu respectarea regimului de urgenŃă, instanŃa fiind în drept să decidă din beneficiul probei admise partea care întârzie în mod nejustificat administrarea acesteia. Hotărârile pronunŃate în fond sunt definitive şi executorii de drept.

Răspunderea juridică în dreptul muncii.

1. Răspunderea disciplinară.

1. 1. Clarificări conceptuale.

În materia răspunderii disciplinare există o vastă literatură de specialitate, cu abordări mai mult sau mai puŃin nuanŃate, care încearcă să explice tipul şi locul răspunderii disciplinare în cadrul răspunderii juridice – formă a răspunderii sociale, natura, funcŃiile ei, modul în care ea intervine, efectele sale, etc. De asemenea practica judiciară a avut un rol însemnat la înŃelegerea şi modul de aplicare a răspunderii disciplinare, unele din soluŃiile de speŃă fiind analizate, preluate şi teoretizate de doctrinarii dreptului muncii. În literatura de specialitate din perioada comunistă răspunderea disciplinară şi disciplina muncii a fost analizată şi din prisma modului de reglementare şi organizare a relaŃiilor de muncă. Într-o epocă în care încadrarea în muncă era mai curând o obligaŃie decât o opŃiune, necesitatea reglementării cu stricteŃe a disciplinei muncii era evidentă, pentru a instaura şi menŃine, , ordinea şi disciplina în cadrul colectivelor de muncitori’’. Astfel, a fost adoptată Legea nr. 1/1970, legea organizării şi disciplinei muncii în unităŃile socialiste de stat219 prin care era reglementată, , organizarea judicioasă a întregii activităŃi pentru integritatea avutului obştesc şi buna gospodărire a fondurilor materiale şi băneşti, pentru adoptarea măsurior necesare în vederea îndeplinirii integrale şi la timp a sarcinilor de plan, pentru respectarea principiilor şi normelor disciplinei socialiste’’. Ulterior o parte din prevederile Legii nr. 1/1970 au fost abrogate220 de prevederile Codului muncii din 1972 ( Legea nr. 10 din 23 noiembrie 1972) art. 96-101. Trecerea de la economia de tip centralist la economia de piaŃă, complexitatea, dinamica şi evoluŃia relaŃiilor de muncă a determinat necesitatea adoptării unor norme noi şi în materia răspunderii disciplinare. Codul muncii din 2003 nu a adus însă evoluŃii spectaculoase în reglementarea răspunderii disciplinare, reprezentanŃii angajatorilor invocând în continuare procedurile complicate care trebuie parcurse pentru aplicarea sancŃiunilor disciplinare( în mod special în cazul angajatorilor mici şi mijlocii). Analiza răspunderii disciplinare presupune determinarea naturii acesteia, a rolului şi efectelor sale în planul relaŃiilor de muncă. În literatura de specialitate221 există opinia unanimă că răspunderea disciplinară este de natură contractuală: sursa răspunderii disciplinare este contractul de muncă şi mai concret raportul de subordonare care ia naştere prin încheierea contractului de muncă, în temeiul căruia salariatul intră sub incidenŃa autorităŃii angajatorului. Totuşi răspunderea disciplinară nu este o răspundere contractuală tipică: nu se angajează în condiŃiile şi formele răspunderii contractuale de drept comun pentru neexecutarea totală sau parŃială a obligaŃiilor contractuale sau executarea acestora cu întârziere. Autorii de specialitate atunci când analizează răspunderea disciplinară apelează mai curând la termeni specifici răspunderii penale – subiect, obiect, latură subiectivă, latură obiectivă - şi mai puŃin la termeni specifici răspunderii civile contractuale. Această abordare doctrinară se întemeiază pe prevederile Codului muncii. Astfel din perspectiva răspunderii disciplinare, aşa cum este ea reglementată de Codul muncii, salariatul este mai degrabă un, , delincvent” contractual decât un simplu debitor culpabil pentru neexecutarea obligaŃiilor contractuale. Pentru a evidenŃia câteva deosebiri între 219 Publicată în Buletinul Oficial nr. 27 din 27 martie 1970. 220 Pentru o opinie în acest sens A se vedea I. T. Ştefănescu, Disciplina muncii şi răspunderea disciplinară, Editura Academiei Române, Bucureşti, pag. 27-28. 221 Al. łiclea, A. Popescu, M. łichindelean, C. Tufan, O. łinca, op. cit., p. 663-664; I. T. Ştefănescu, op. cit., pag. 641 ; D. V. Firoiu, op. cit., vol. 2 pag. 159 ; Sanda Ghimpu, Câteva aspecte ale desfacerii disciplinare a contractului de muncă în lumina Legii organizării şi disciplinei muncii în unităŃile de stat, Revista Română de drept, nr. 7/1976, pag. 32

57

răspunderea civilă contractuală de drept comun şi răspunderea disciplinară vom face o analiză în antiteză, în câteva puncte, a acestora: a) răspunderea disciplinară se poate angaja (poate interveni) numai în sarcina salariatului (nu şi a angajatorului), în timp ce răspunderea civilă contractuală, aplicabilă contractelor civile, poate interveni în egală măsură în sarcina ambelor părŃi; b) răspunderea disciplinară este un gen de răspundere mai largă, care se angajează nu numai în situaŃia neexecutării totale sau parŃiale, ori a executării necorespunzătoare a obligaŃiilor contractuale, ci şi în situaŃia încălcării normelor de disciplină a muncii ( noŃiune asupra căreia vom insista într-o secŃiune următoare) c) legea (Codul muncii) stabileşte în concret, imperativ, condiŃiile şi formele în care intervine răspunderea disciplinară, în timp ce în materia răspunderii civile contractuale de drept comun părŃile au libertatea (nu absolută) de a stabili condiŃiile şi formele în care aceasta intervine d) proba vinovăŃiei în materia răspunderii disciplinare aparŃine angajatorului care trebuie să facă dovada că salariatul a încălcat normele legale, regulamentul intern, contractul individual de muncă, contractul colectiv de muncă aplicabil, ordinele şi dispoziŃiile legale ale conducătorilor ierarhici; în cazul răspunderii civile contractuale, în special în cazul obligaŃiilor de rezultat care sunt cele mai numeroase, culpa debitorului este prezumată de lege din faptul neexecutării, , lato sensu” a obligaŃiilor contractuale de către debitor222 ÎnŃelegerea acestui gen de abordare a răspunderii disciplinare se poate realiza doar prin cunoaşterea conceptului de disciplină a muncii.

1. 2. Disciplina muncii.

ÎnŃelegerea noŃiunii de disciplină a muncii, concept de sorginte doctrinară, preluat în legislaŃie (în special în cea socialistă) fără a fi însă explicitat întru totul, are un rol important în cunoaşterea concretă, precisă, a modului în care intervine răspunderea disciplinară, aşa cum este ea reglementată în prezent. Pentru a ne referi la actualitate trebuie să precizăm că răspunderea disciplinară îşi are izvoarele în Codul muncii, care face trimitere la celelalte surse ale răspunderii disciplinare: contractul individual de muncă, contractul colectiv de muncă şi regulamentul intern (care în opinia noastră este sau cel puŃin ar trebui să fie o sursă importantă de norme specifice disciplinei muncii, aşa cum vom arăta într-o secŃiune următoare). În literatura de specialitate s-au enunŃat diverse definiŃii ale disciplinei muncii:, , starea de ordine existentă în desfăşurarea procesului de muncă, rezultând din respectarea întocmai a normelor ce reglementează acest proces şi din îndeplinirea de către toŃi salariaŃii a obligaŃiilor asumate prin încheierea contractelor individuale de muncă”223;, , ordinea necesară în cadrul executării raporturilor juridice de muncă şi în cadrul unui colectiv de salariaŃi, ce presupune respectarea de către aceştia a unor reguli sau norme de conduită, garanŃie a desfăşurării în condiŃii de eficienŃă a procesului muncii”224. Totodată, au fost evidenŃiate trăsăturile caracteristice ale disciplinei muncii care constituie, , unul din principiile de bază ale reglementării relaŃiilor de muncă. Respectarea disciplinei muncii constituie o obligaŃie de bază a fiecărui salariat’’ (cu raportare la prevederile art. 39 alin. 2, lit. b din Codul muncii) -, , disciplina muncii, ca instituŃie de drept pozitiv al muncii, semnifică în mod obiectiv un sistem de norme care reglementează comportarea salariaŃilor în desfăşurarea procesului muncii colective’’ iar, , din punct de vedere subiectiv - al salariatului – disciplina muncii constituie o obligaŃie juridică de sinteză, care însumează şi rezumă, în esenŃă totalitatea obligaŃiilor asumate prin încheierea contractului individual de muncă’’. Se mai arată că arată că această obligaŃie nu comportă nici un fel de excepŃie şi este de natură contractuală. În fine, se mai precizează că, , disciplina muncii are un caracter autonom, deosebindu-se de alte categorii ale disciplinei – financiară, contractuală, etc. - deşi nu se poate contesta legătura ei strânsă cu aceste forme ale disciplinei în sensul larg al noŃiunii. ’’225

222 A se vedea Liviu Pop, Teoria generală a obligaŃiilor , Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998, pag. 354. 223 I. T. Ştefănescu, Contractul individual de muncă, Editura Lumina Lex, 1997, pag. 204 224Al. łiclea, A. Popescu, M. łichindelean, C. Tufan, O. łinca, op. cit., p. 660 225 Al. łiclea, A. Popescu, M. łichindelean, C. Tufan, O. łinca, op. cit., p. 660-661 şi autorii citaŃi (Constantin Flitan, Răspunderea disciplinară a angajaŃilor, Editura ŞtiinŃifică, Bucureşti, 1959, pag. 25-29; Sanda Ghimpu, Câteva aspecte ale desfacerii disciplinare a contractului de muncă în lumina Legii organizării şi disciplinei muncii în unităŃile de stat, , , Revista română de drept’’, nr. 7/ 1976, pag. 32; I. T. Ştefănescu, op. cit., pag. 641).

58

De asemenea, în doctrină226 sunt precizate şi căile de înfăptuire a disciplinei muncii, care sunt împărŃite în două categorii: în prima categorie sunt incluse căile sau mijloacele cu caracter organizatoric, preventiv şi stimulativ, iar în cea de a doua categorie sunt cuprinse sancŃiunile aplicabile în cazul încălcării disciplinei muncii. Am optat pentru a reda pe larg aceste pasaje tocmai pentru a avea o viziune de ansamblu asupra construcŃiei doctrinare a disciplinei muncii, construcŃie care îşi are fundamentul actual în modul de reglementare a relaŃiilor de muncă. În ceea ce ne priveşte, definim disciplina muncii ca totalitatea normelor obligatorii, necesare şi utile pentru derularea raporturilor de muncă, care asigură congruenŃă, consecvenŃă şi echilibru în raporturile dintre angajat şi angajator.

1. 3. DefiniŃia şi caracteristicile răspunderii disciplinare.

Încălcarea normelor disciplinare conferă posibilitatea angajatorului de a recurge la puterea de coerciŃie227, acordată prin lege – Codul muncii, pentru a restabili, , ordinea de drept’’(specifică fiecărui angajator). În literatura de specialitate răspunderea disciplinară a fost definită ca, , formă a răspunderii juridice, specifică dreptului muncii, ce constă în sancŃionarea faptelor de încălcare cu vinovăŃie de către orice salariat a normelor legale, regulamentului intern, contractului individual şi/sau colectiv de muncă, odinelor şi dispoziŃiilor legale ale conducătorilor ierarhici’’228 sau, , ansamblul normelor legale care definesc abaterile disciplinare, stabilesc sancŃiunile disciplinare şi reglementează condiŃiile de fond şi procedurale pentru aplicarea lor constituie forma de răspundere juridică specifică dreptului muncii – răspunderea disciplinară ’’229;, , formă a răspunderii juridice – specifică dreptului muncii - care intervine ori de câte ori persoana angajată încalcă, prin fapta săvârşită cu vinovăŃie, obligaŃia de a respecta disciplina muncii’’230. Răspunderea disciplinară, formă a răspunderii juridice, specifică dreptului muncii, presupune activarea puterii de coerciŃie cu care este înzestrat (pe care o deŃine) angajatorul, în vederea restabilirii disciplinei muncii, prin aplicarea sancŃiunilor şi măsurilor disciplinare împotriva salariatului care a încălcat cu vinovăŃie normele legale, regulamentul intern, contractul individual de munca sau contractul colectiv de munca aplicabil, ordinele şi dispoziŃiile legale ale conducătorilor ierarhici. Astfel, fiecare angajator deŃine, în stare latentă, puterea de coerciŃie sau, cu alte cuvinte, posibilitatea juridică de a aplica sancŃiuni sau de a lua măsuri împotriva salariatului care a încalcat normele disciplinare. Putem spune, chiar dacă pare oarecum excesiv, că în materie disciplinară statul şi-a delegat puterea de coerciŃie angajatorului, păstrându-şi doar competenŃa de a verifica legalitatea sancŃiunilor sau a măsurilor disciplinare luate împotriva salariatului vinovat. Se pune întrebarea dacă aplicarea normelor răspunderii disciplinare este obligatorie sau facultativă pentru angajator. În principiu, are posibilitatea de a aplica sau nu sancŃiuni (sau de a lua măsuri) împotriva salariatului care a încălcat normele disciplinare, şi prin urmare, aplicarea normelor răspunderii disciplinare este facutativă. Totuşi, considerăm că există cazuri (în afara celor prevăzute de lege, când aplicarea sancŃiunilor disciplinare este o obligaŃie a angajatorului)231 în care aplicarea normelor răspunderii disciplinare este obligatorie. Astfel, în toate acele situaŃii în care încălcarea de către angajat a normelor disciplinare pune în pericol sănătatea sau

226 A se vedea Al. łiclea, A. Popescu, M. łichindelean, C. Tufan, O. łinca, op. cit., p. 661-662 şi autorii citaŃi (Sanda Ghimpu, Alexandru łiclea, Dreptul muncii, EdiŃia a II-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2001, pag. 560 şi urm. ). 227 Giorgio Del Vecchio afirma, combătând teza susŃinută de către unii autori potrivit căreia dreptul nu ar fi prin esenŃă coercibil, că trebuie să facem o distincŃie de concepte între coercibilitate şi constrângere, în sensul că primul termen este mai potrivit, deoarece prin el înŃelegem posibilitatea juridică a constrângerii, constrângerea virtuală, în putinŃă, nu în act. Astfel, încălcarea (violarea – termen uzitat de autor ) normei sau a dreptului, conferă posibilitatea juridică a constrângerii, chiar dacă uneori încălcarea (violarea) nu este urmată de constrângere. În sensul precizat mai sus, vom utiliza termenul de coercibilitate (coerciŃie) atunci când ne referim la posibilitatea angajatorului de a aplica sancŃiuni sau măsuri disciplinare împotriva salariatului vinovat de încălcarea normelor disciplinare – A se vedea Giorgio Del Vecchio, LecŃii de filosofie juridică, după ediŃia a IV-a a textului italian, cu prefaŃa de Mircea Djuvara (traducerea J. C. Drăgan), Editura Europa Nova, pag. 220. 228 A se vedea Al. łiclea, A. Popescu, M. łichindelean, C. Tufan, O. łinca, op. cit., p. 663. 229 A se vedea I. T. Ştefănescu, op. cit., pag. 641. 230 A se vedea D. V. Firoiu, op. cit., vol. 2, pag. 158. 231 A se vedea Al. łiclea, A. Popescu, M. łichindelean, C. Tufan, O. łinca, op. cit., p. 677, cu referire la art. 11 (alin. 2) lit. c din Legea nr. 202/2002, privind egalitatea de şanse între femei şi bărbaŃi, republicată.

59

integritatea corporală proprie sau a celorlalŃi angajaŃi, se impune ca angajatorul să-şi activeze puterea de coerciŃie de care dispune şi să procedeze la aplicarea normelor răspunderii disciplinare. Răspunderea disciplinară intervine dacă sunt îndeplinite următoarele condiŃii obligatorii:232 a) calitatea de salariat sau ucenic; b) existenŃa unei fapte ilicite; c) fapta ilicită să fie săvârşită cu vinovăŃie; d) săvârşirea faptei ilicite să aibă ca efect producerea unui rezultat dăunător sau cu alte cuvinte să existe o legătură de cauzalitate între faptă şi rezultat. (a) Calitatea de salariat se dobândeşte prin încheierea contractului individual de muncă iar cea de ucenic prin încheierea contractului de ucenicie la locul de muncă în condiŃiile prevăzute Legea nr. 279/2005 privind ucenicia la locul de muncă. Ce se întâmplă însă în situaŃia angajatorul nu şi-a îndeplinit obligaŃia de a încheia în formă scrisă contractul individual de muncă, potrivit art. 16 din Codul muncii, pentru persoana care desfăşoară activitate pentru angajator, la fel ca orice alt salariat? Poate angajatorul să pună în aplicare normele răspunderii disciplinare dacă această persoană săvârşeşte o faptă care întruneşte condiŃiile unei abateri disciplinare? Aici pot fi aduse în discuŃie două ipoteze: i) contractul individual de muncă nu a fost încheiat în formă scrisă dar persoana în cauză figurează în evidenŃele contabile ale angajatorului (state de plată), în foile colective de prezenŃă (pontaje) şi deasemenea au fost reŃinute şi virate contribuŃiile la bugetul asigurărilor sociale de stat, şomaj şi sănătate. ii) contractul individual de muncă nu a fost întocmit în formă scrisă iar persoana în cauză nu figurează nici în evidenŃele contabile ale angajatorului şi nu beneficiază de drepturi de asigurări sociale. În prima situaŃie, neîncheierea contractului individual de muncă în formă scrisă este o scăpare a angajatorului, fără a exista intenŃia de a-l priva pe salariat de toate drepturile ce decurg din această calitate, inclusiv cele referitoare la drepturile de asigurări sociale, şi, totodată, fără a-l exclude de la obligaŃiile ce-i revin. Dacă un salariat aflat în situaŃia expusă mai sus săvârşeşte o abatere disciplinară angajatorul poate să-şi exercite puterea de coerciŃie şi să procedeze la aplicarea de sancŃiuni disciplinare, însă demersul său ar fi mult mai dificil, iar în unele cazuri aproape imposibil de realizat (cu respectarea formelor şi procedurilor prescrise de Codul muncii) în lipsa formei scrise a contractului individual de muncă, care dă consistenŃă şi pune în evidenŃă drepturile şi obligaŃiile părŃilor, precum şi clauzele speciale convenite de părŃi. În cea de-a doua situaŃie este vădită intenŃia angajatorului de a eluda prevederile legislaŃiei muncii şi a priva persoana care desfăşoară activitate pentru acesta de toate drepturile ce decurg din calitatea de salariat. Prin refuzul tacit al angajatorului de a încheia în formă scrisă contractul individual de muncă, pentru a da consistenŃă şi certitudine raporturilor de muncă cu persoana în cauză, se poate afirma că angajatorul a renunŃat la drepturile sale importante de natură contractuală şi legală (acesta fiind mulŃumit cu munca prestată pe care o remunerează în condiŃii de precaritate şi ilegalitate) şi implicit la dreptul de a aplica sancŃiuni disciplinare. Dacă s-ar recunoaşte angajatorului într-o astfel de situaŃie dreptul de aplica sancŃiuni disciplinare ar însemna să protejăm reaua lui credinŃă în derularea raporturilor de muncă, lucru care este inacceptabil. Aşa cum s-a arătat în literatura de specialitate233 numai calitatea de salariat (şi, recent, cea de ucenic) poate conduce la antrenarea răspunderii disciplinare. Pe de altă parte, , contractele de antrepriză, de mandat, de colaborare234, neavând ca element esenŃial subordonarea persoanei faŃă de disciplina muncii în unitatea unde activează, deşi aceste contracte au ca obiect, ca şi contractul de muncă, prestarea unei activităŃi, nu prezintă caracterele contractului de muncă şi, deci, titularii unor astfel de contracte nu răspund disciplinar’’235. (b) ExistenŃa unei fapte ilicite săvârşită de către salariat este o altă condiŃie pentru antrenarea răspunderii disciplinare. Ilicitul în materie disciplinară se apreciază ca urmare a constatării unei neconcordanŃe a conduitei salariatului cu obligaŃiile contractuale asumate şi normele de disciplină a muncii acceptate (la care acesta a aderat), stabilite prin normele legale, contractul individual de muncă, contractul colectiv de muncă, regulamentul intern, precum şi prin ordinele şi dispoziŃiile legale ale conducătorilor ierarhici. Conduita salariatului ( ce exprimă o atitudine a voinŃei sale, un mod de manifestare al său) contrară normelor de disciplină a muncii nu este altceva decât o dovadă de inconsecvenŃă a acestuia faŃă de angajamentele asumate la încheierea 232 A se vedea Al. łiclea, A. Popescu, M. łichindelean, C. Tufan, O. łinca, op. cit., p. 662 233 A se vedea Al. łiclea, A. Popescu, M. łichindelean, C. Tufan, O. łinca, op. cit., p. 662. 234 În literatura de specialitate a fost adoptată în general denumirea de contract de colaborare, spre deosebire de legiuitor care a consacrat prin prevederile Legii nr. 83/1995 şi ulterior ale Legii nr. 130/1999 (prevederi abrogate) sintagma de convenŃie civilă de prestări servicii (în temeiul căreia o persoană presta o muncă de multe ori identică, atât ca durată de timp, cât şi a felului muncii, cu cea a unei persoane încadrate în temeiul unui contract individual de muncă, fără însă ca cea dintâi să dobândească drepturile şi obligaŃiile unui salariat, supunându-se unui regim juridic diferit). 235 A se vedea Al. łiclea, A. Popescu, M. łichindelean, C. Tufan, O. łinca, op. cit., p. 662

60

contractului individual de muncă, inconsecvenŃă care intră în sfera ilicitului contractual şi disciplinar specific dreptului muncii. (c) Fapta ilicită să fie săvârşită cu vinovăŃie. Formele şi gradele de vinovăŃie aşa cum sunt ele analizate în dreptul penal – intenŃia (directă sau indirectă) şi culpa (uşurinŃa sau nesocotinŃa) nu au o relevanŃă la fel de însemnată în materie disciplinară. Cu toate acestea, aşa cum s-a precizat în literatura de specialitate236 şi potrivit prevederilor legale237 gradul de vinovăŃie al salariatului constituie unul din criteriile care se iau în considerare la aplicarea sancŃiunii disciplinare – la individualizarea sancŃiunii ( de la cea mai uşoară – avertisment, până la cea mai gravă – concedierea disciplinară). (d) În fine, pentru a putea fi antrenată răspunderea disciplinară este necesar ca săvârşirea faptei ilicite să aibă ca efect producerea unui rezultat dăunător (să existe o legătură de cauzalitate între faptă şi rezultat). Rezultatul dăunător poate consta într-un prejudiciu de natură materială cauzat angajatorului (cuantificat sau cuantificabil), scăderea performanŃei la locul de muncă, crearea unei stări de pericol la locul de muncă (care ameninŃă sănătatea şi integritatea corporală proprie şi a celorlalŃi angajaŃi), provocarea de stări conflictuale, etc. Răspunderea disciplinară nu intervine dacă suntem în prezenŃa unei cauze de exonerare de răspundere disciplinară238: legitima apărare; starea de necesitate; constrângerea fizică sau constrângerea morală; cazul fortuit; forŃa majoră; beŃia involuntară completă; eroarea de fapt; executarea ordinului de serviciu emis în mod nelegal.

1. 4. Abaterea disciplinară.

Întrucât literatura de specialitate şi legiuitorul abordează răspunderea disciplinară apelând la termeni şi concepte specifice dreptului penal, vom proceda la o scurtă analiză a abaterii disciplinare şi din această perspectivă. Însă, apreciem că, pe viitor, se impune o modificare în modul de abordare a răspunderii disciplinare, prin renunŃarea la acele texte legale ce îl transformă pe salariat într-un delincvent contractual, şi adoptarea unor norme care să acorde întâietate principiilor răspunderii contractuale de drept comun (sigur cu anumite elemente specifice raporturilor de muncă, fapt ce ar contribui considerabil la fluidizarea raporturilor de muncă (degrevarea angajatorului de proceduri complicate şi uneori imposibil de realizat, protejarea salariatului împotriva unor sancŃiuni sau măsuri disciplinare abuzive). Art. 263 alin. 2 din Codul muncii defineşte abaterea disciplinară ca fiind o fapta în legatura cu munca, care consta într-o acŃiune sau inacŃiune săvârşită cu vinovăŃie de către salariat, prin care acesta a încălcat normele legale, regulamentul intern, contractul individual de munca sau contractul colectiv de munca aplicabil, ordinele şi dispoziŃiile legale ale conducătorilor ierarhici. DefiniŃia dată de legiuitor abaterii disciplinare este similară cu cea a infracŃiunii sau contravenŃiei. Spre exemplu O. G. nr. 2/2001 defineşte contravenŃia ca fiind o faptă săvârşită cu vinovăŃie, stabilită şi sancŃionată prin lege, ordonanta, prin hotărâre a Guvernului sau, după caz, prin hotărâre a consiliului local al comunei, oraşului, municipiului sau al sectorului municipiului Bucureşti, a consiliului judeŃean ori a Consiliului General al Municipiului Bucureşti ( vezi art. 1). Având în vedere concepŃia legiuitorului vom analiza abaterea disciplinară din prisma elementelor sale constitutive: obiectul abaterii disciplinare; latura obiectivă; subiectul abaterii disciplinare; latura subiectivă.

1. 4. 1. Obiectul abaterii disciplinare239.

Îl constituie valoarea socială lezată prin săvârşirea faptei, care în dreptul muncii se identifică în ansamblul relaŃiilor sociale de muncă şi în regimul disciplinar normativ intern specific al fiecărui angajator ( statuate şi ocrotite la modul general – prin lege, şi specific – prin contractul colectiv de muncă, contractul individual de muncă, regulamentul intern, ordinele şi dispoziŃiile legale ale conducătorilor ierarhici).

236 Ibidem, p. 666-667; Sanda Ghimpu, Alexandru łiclea, op. cit., pag. 567 şi urm. 237 Art. 266 lit. b din Codul muncii. 238 A se vedea pentru detalii I. T. Ştefănescu, op. cit., pag. 642-649, 239 În literatura de specialitate s-a arătat că, , prin obiect al abaterii disciplinare – respectiv valoarea socială lezată prin săvârşirea ei, înŃelegem relaŃiile sociale de muncă, ordinea şi disciplina în procesul muncii. Pe planul raportului de muncă, aceste relaŃii se transpun în obligaŃiile de serviciu asumate prin contractul de muncă, sintetizate, la rândul lor, în obligaŃia generică de a respecta cu stricteŃe ordinea interioară a unităŃii, disciplina muncii’’- A se vedea Al. łiclea, A. Popescu, M. łichindelean, C. Tufan, O. łinca, op. cit., p. 664 - 665

61

1. 4. 2. Latura obiectivă.

Latura obiectvă a abaterii disciplinare este o faptă în legătură cu munca, faptă care intră în sfera ilicitului contractual şi disciplinar (propriu dreptului muncii şi specific fiecărui angajator). Sintagma, , faptă în legătură cu munca’’ trebuie interpretată în sens larg, în raport cu activitatea şi conduita generală a salariatului în derularea raporturilor juridice de muncă. Prin faptă ilicită în materie disciplinară se înŃelege orice acŃiune sau inacŃiune contrară (perturbatorie, nepotrivită, excesivă, fictivă, disensivă, etc) normelor legale, regulamentului intern, contractului individual de muncă sau contractului colectiv de muncă aplicabil, ordinelor şi dispoziŃiilor legale ale conducătorilor ierarhici.

1. 4. 3. Subiect al abaterii disciplinare.

Subiect al abaterii disciplinare nu poate fi decât un salariat sau ucenic, care dobândesc această calitate prin încheierea contractului individual de muncă, respectiv a contractului de ucenicie la locul de muncă (subiect calificat)240.

1. 4. 4. Latura subiectivă.

Latura subiectivă se referă la un element intern – vinovăŃia – care în materie disciplinară este mai greu decelabilă, în gradele şi formele sale (intenŃia sau culpa). Totuşi, aşa cum am arătat anterior, gradul de vinovăŃie a salariatului este important de stabilit întrucât se ia în considerare la aplicarea sancŃiunii disciplinare. Se pune întrebarea care este capacitatea unei comisii de disciplină constituită la nivelul angajatorului (în situaŃia fericită în care ea se poate constitui prin raportare la numărul salariaŃilor unui angajator) de a stabili vinovăŃia unui salariat în formele şi gradele sale (intenŃia – directă, indirectă ; culpa – neglijenŃa, uşurinŃa)? Cu siguranŃă este foarte limitată, întrucât această capacitate aparŃine, în general, specialiştilor în drept penal, iar în materie contravenŃională sancŃiunea se aplică în funcŃie de gradul de pericol social al faptei săvârşite (în timp ce la aplicarea sancŃiunilor contravenŃionale complementare se ia deasemenea în considerare natura şi gravitatea faptei)241. Pentru identitate de raŃiune (teoretică şi practică), în materia răspunderii disciplinare este suficient să se ia în considerare gradul de pericol produs prin săvârşirea abaterii disciplinare şi natura abaterii disciplinare, deoarece este mai uşor de cuantificat consecinŃele faptei salariatului, decât gradul şi forma de vinovăŃie a acestuia în săvârşirea faptei. În ceea ce priveşte principiul legalităŃii incriminării ( aplicabil în materie penală sau contravenŃională, unde infracŃiunile şi contravenŃiile sunt în mod expres prevăzute de lege) în materie disciplinară trebuie să facem câteva precizări: Codul muncii nu enumeră exhaustiv, limitativ sau exemplificativ care sunt faptele care constituie abatere disciplinară, precizându-se, cu caracter general, că este abatere disciplinară o faptă în legătură cu munca prin care s-au încălcat normele legale, regulamentul intern, contractul individual de muncă sau contractul colectiv de muncă aplicabil, ordinele şi dispoziŃiile legale ale conducătorilor ierarhici; Se ridică întrebarea cum se apreciază, în concret, faptele care constituie abateri disciplinare? De asemenea, cum interpretăm prevederile art. 61 lit. a din Codul muncii, care referindu-se la sancŃiunea concedierii disciplinare stabileşte că aceasta poate interveni în cazul în care salariatul a săvârşit o abatere grava sau abateri repetate de la regulile de disciplina a muncii ori de la cele stabilite prin contractul individual de muncă, contractul colectiv de muncă aplicabil sau regulamentul intern, precum şi cele ale art. 268 alin. 2 lit. b din Codul muncii referitoare la conŃinutul obligatoriu al deciziei de sancŃionare care trebuie să cuprindă inclusiv precizarea prevederilor din statutul de personal, regulamentul intern sau contractul colectiv de mună aplicabil, care au fost incălcate de salariat ? Pentru a afla răspunsul la prima întrebare vom încerca să desluşim răspunsul la cea de-a doua. Art. 61 lit. a din Codul muncii se referă la „o abatere gravă sau abateri repetate de la regulile de disciplină a muncii ori de la (. . . )”. Potrivit acestui text ar reieşi că regulile de disciplină a muncii sunt de sine stătătoare şi au o altă sursă decât contractul individual de muncă, contractul colectiv de muncă, regulamentul intern, ordinele şi dispoziŃiile legale ale conducătorilor ierarhici, precum şi normele legale. Însă o asemenea interpretare nu poate

240 A se vedea Al. łiclea, A. Popescu, M. łichindelean, C. Tufan, O. łinca, op. cit., p. 666 241 A se vedea art. 5 alin. 5 şi 6 din O. G. nr. 2/2001, privind regimul juridic al contravenŃiilor.

62

fi acceptată, întrucât regulile de disciplină a muncii (sau regimul disciplinar propriu al angajatorului) sunt constituie din ansamblul normelor de origine legală, contractuală, precum şi a celor specifice fiecărui angajator stabilite prin regulamentul intern. Doar interpretând în acest sens prevederile art. 61 lit. a din Codul muncii, şi prin raportare la prevederile art. 263 alin. 2 din Codul muncii, se justifică din punct de vedere procedural, teoretic şi practic prevederile art. 268 alin. 2 lit. b din Codul muncii. În urma precizărilor de mai sus, suntem în măsură să apreciem, cu suficientă acurateŃe, că şi în materie disciplinară operează principiul legalităŃii incriminării, prin raportare la regimul disciplinar propriu fiecărui angajator, constituit din ansamblul normelor de origine legală, contractuală şi specifice (precizate în regulamentul intern). Astfel, în concret, chiar în lipsa unei enumerări exhaustive, limitative sau exemplificative, pot fi apreciate ca abateri disciplinare doar acele fapte contrare regimului disciplinar propriu angajatorului, care este, în principiu, stabilit cu acurateŃe.

1. 5. SancŃiunile disciplinare. Măsuri disciplinare şi amenzi disciplinare.

Potrivit art. 264 din Codul muncii sancŃiunile disciplinare pe care le poate aplica angajatorul în cazul în care salariatul săvârşeşte o abatere disciplinară sunt: a) avertismentul scris; b) suspendarea contractului individual de munca pentru o perioada ce nu poate depăşi 10 zile lucrătoare; c) retrogradarea din funcŃie, cu acordarea salariului corespunzător funcŃiei în care s-a dispus retrogradarea, pentru o durata ce nu poate depăşi 60 de zile; d) reducerea salariului de baza pe o durata de 1-3 luni cu 5-10%; e) reducerea salariului de baza şi/sau, după caz, şi a indemnizaŃiei de conducere pe o perioada de 1-3 luni cu 5-10%; f) desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă. (a) Avertismentul scris este cea mai uşoară dintre sancŃiunile disciplinare, şi constă într-o notificare scrisă, în al cărei cuprins trebuie să se regăsească toate elementele obligatorii ale unei decizii de sancŃionare prevăzute de art. 268 alin. 2 din Codul muncii (cu excepŃia motivelor pentru care au fost înlaturate apărările formulate de salariat în timpul cercetării disciplinare prealabile, întrucât avertismentul scris se poate aplica fără efectuarea cercetării prealabile). Avertismentul scris nu se confundă (sau nu se identifică) cu alte sancŃiuni disciplinare menŃionate (şi aplicate), contrar legii, în regulamentele interne ale unor angajatori, cum ar fi mustrarea, avertismentul verbal, observaŃia. (b) Suspendarea contractului individual de muncă pentru o perioada ce nu poate depăşi 10 zile lucrătoare este o sancŃiune disciplinară nouă242, introdusă de Codul muncii, prin aplicarea căreia executarea contractului individual de muncă este temporar suspendată – 10 zile, interval în care salariatul nu prestează munca, iar angajatorul nu plăteşte salariul sau nu acordă alte drepturi care decurg din munca prestată. (c) Retrogradarea din funcŃie, cu acordarea salariului corespunzător funcŃiei în care s-a dispus retrogradarea, pentru o durata ce nu poate depăşi 60 de zile. Această sancŃiune disciplinară şi următoarele două (reducerea salariului de bază pe o durata de 1-3 luni cu 5-10% şi reducerea salariului de baza şi/sau, după caz, a indemnizaŃiei de conducere pe o perioada de 1-3 luni cu 5-10%) au efecte mai drastice asupra derulării raporturilor de muncă, afectând situaŃia pecuniară a salariatului sau/şi locul şi felul muncii. Referitor la retrogradarea din funcŃie, în literatura de specialitate s-a arătat că, , textul legal nu prevede expres – similar celui anterior – că retrogradarea se poate dispune numai în cadrul aceleiaşi profesii”243. Autorul este, însă, de părere că, , interpretând textul legal istoric şi teleologic, soluŃia este aceeaşi: retrogradarea poate fi dispusă doar cu respectarea profesiei celui sancŃionat disciplinar’’. Cu toate acestea, art. 48 din Codul muncii prevede posibilitatea angajatorului de a schimba temporar cu titlu de sancŃiune disciplinară felul muncii, însă, considerăm că opinia exprimată în literatura de specialitate, menŃionată mai sus, este cea corectă, din foarte multe considerente, dintre care cel referitor la competenŃa profesională (capacitate, aptitudini, deprinderi, etc) este cel mai important. 244 (d) Reducerea salariului de baza pe o durata de 1-3 luni cu 5-10% nu este o sancŃiune disciplinară combinată (sau care se poate aplica în acest mod), spre deosebire de retrogradarea din funcŃie, cu acordarea salariului

242 În literatura de specialitate s-a arătat că, , în ansamblu, prin introducerea unei noi sancŃiuni, respectiv cea prevăzută de art. 264 lit. b, scara sancŃiunilor disciplinare s-a agravat într-o anumită măsură – orientare a legiuitorului pe care o considerăm normală (şi necesară), în contextul rigorilor disciplinare’’ - A se vedea I. T. Ştefănescu, op. cit., pag. 651. 243 A se vedea I. T. Ştefănescu, op. cit., pag. 649-651 244 Este puŃin probabil ca un angajator să dorească să utilizeze, chiar cu titlu de sancŃiune disciplinară, un salariat, într-o altă meserie sau profesie decât cea pentru care este calificat, întrucât, în caz contrar, ar putea suferi un prejudiciu important prin folosirea salariatului într-o meserie în care nu are calificarea necesară pentru a performa.

63

corespunzător funcŃiei în care s-a dispus retrogradarea, pentru o durată ce nu poate depăşi 60 de zile şi reducerea salariului de baza şi/sau, după caz, şi a indemnizaŃiei de conducere pe o perioada de 1-3 luni cu 5-10%. Aplicarea aceastei sancŃiuni afectează în mod direct salariul de bază (de încadrare) stabilit prin contractul individual de muncă. (e) Reducerea salariului de baza şi/sau, după caz, şi a indemnizaŃiei de conducere pe o perioada de 1-3 luni cu 5-10% este o sancŃiune disciplinară care se poate aplica exclusiv salariaŃilor cu funcŃii de conducere, care se poate aplica fie simplu – reducerea salariului de bază sau a indemnizaŃiei de conducere, fie combinat - reducerea salariului de bază şi a indemnizaŃiei de conducere pe o perioadă de 1-3 luni, cu 5-10%. 245 Ultimele două sancŃiuni disciplinare sunt utilizate de către unii angajatori pentru a diminua prejudiciul cauzat de către salariat, considerând că modalitatea de recuperare a acestuia, în condiŃiile răspunderii materiale, este mult mai dificilă. (f) Desfacerea disciplinară a contractului de muncă (concedierea disciplinară) este, în mod evident, sancŃiunea disciplinară cea mai gravă, care presupune încetarea raporturilor de muncă, în codiŃiile prevăzute de art. 61 lit. a din Codul muncii - în cazul în care salariatul a săvârşit o abatere gravă sau abateri repetate de la regulile de disciplină a muncii ori de la cele stabilite prin contractul individual de muncă, contractul colectiv de muncă aplicabil sau regulamentul intern. Angajatorul nu poate aplica decât sancŃiunile prevăzute în mod expres de Codul muncii, fără a avea posibilitatea de a concepe noi sancŃiuni, aplicându-se principiul legalităŃii sancŃiunii246, iar pentru aceeaşi abatere disciplinară se poate aplica numai o singură sancŃiune (art. 265 alin. 2 Codul muncii). Dacă prin statute profesionale, aprobate prin lege specială, este stabilit un alt regim sancŃionator, atunci va fi aplicat acesta (art. 264 alin. 2 din Codul muncii). 247

1. 6. Măsuri disciplinare şi amenzi disciplinare.

Pe lângă sancŃiunile disciplinare precizate anterior, angajatorul poate lua împotriva salariatului vinovat o serie de măsuri disciplinare cum ar fi suspendarea primelor, a bonusurilor, a dreptului de a beneficia de tichete de masă, suspendarea dreptului de a avansa etc. Aceste măsuri disciplinare sunt perfect legale, însă, la aplicarea acestora în practică trebuie să se Ńină cont de proporŃionalitatea (cuantum, durată, etc) lor cu abaterea săvârşită. Spre deosebire de posibilitatea aplicării unor măsuri disciplinare, Codul muncii interzice, în mod expres, amenzile disciplinare (art. 265 alin. 1 Codul muncii).

1. 7. Aplicarea sancŃiunilor disciplinare. Cercetarea prealabilă, individualizarea

sancŃiunii, termene, decizia de sancŃionare.

Potrivit art. 40 alin. 1 din Codul muncii angajatorul are câteva drepturi esenŃiale, şi anume: să stabilească organizarea şi funcŃionarea unităŃii; să stabilească atribuŃiile corespunzătoare pentru fiecare salariat, în condiŃiile legii şi/sau în condiŃiile contractului colectiv de munca încheiat la nivel naŃional sau la nivel de ramura de activitate aplicabil; să dea dispoziŃii cu caracter obligatoriu pentru salariat, sub rezerva legalităŃii lor; să exercite controlul asupra modului de îndeplinire a sarcinilor de serviciu; să constate săvârşirea abaterilor disciplinare şi sa aplice sancŃiunile corespunzătoare, potrivit legii, contractului colectiv de munca aplicabil şi regulamentului intern. Ca un corolar al acestor drepturi, conf. art. 263 alin. 1 din Codul muncii, angajatorul dispune de prerogativă disciplinară, având dreptul de a aplica, potrivit legii, sancŃiuni disciplinare salariaŃilor săi (inclusiv de a lua măsuri disciplinare - n. n. ) ori de câte ori constată că aceştia au săvârşit o abatere disciplinară. În consecinŃă, orice demers disciplinar (sau cu alte cuvinte acŃiunea disciplinară) poate fi efectuat doar având ca temei constatarea săvârşirii de către salariat a unei abateri disciplinare.

245 Pentru câteva explicaŃii teoretice cu privire la această sancŃiune disciplinară A se vedea Al. łiclea, A. Popescu, M. łichindelean, C. Tufan, O. łinca, op. cit., pag. 675-676 şi I. T. Ştefănescu, op. cit., pag. 650. 246 În literatura de specialitate s-a arătat că, la fel, , ca şi sancŃiunile de drept penal, sau administrativ, sancŃiunile disciplinare sunt prevăzute expres şi limitativ în lege, iar aplicarea lor sub aspectul duratei şi a cuantumului trebuie să se facă cu respectarea riguroasă a dispoziŃiilor legale (principiul legalităŃii sancŃiunii)’’- Al. łiclea, A. Popescu, M. łichindelean, C. Tufan, O. łinca, op. cit., pag. 672 247 Pentru detalii asupra regimurilor disciplinare speciale A se vedea I. T. Ştefănescu, op. cit., pag. 660-678 şi Al. łiclea, A. Popescu, M. łichindelean, C. Tufan, O. łinca, op. cit., pag. 676-677.

64

Orice persoană (inclusiv o persoană care nu este salariat al angajatorului) poate sesiza conducerea angajatorului, (sau conducătorul locului de muncă ori persoana împuternicită să efectueze cercetarea prealabilă care vor înştiinŃa conducerea angajatorului) asupra săvărşirii de către un salariat a unei fapte contrare normelor legale, contractului individual de muncă, contractului colectiv de muncă, regulamentului intern sau ordinelor şi dispoziŃiilor legale ale conducătorilor ierarhici. Conducerea angajatorului, în baza sesizării sau a constatărilor proprii, poate iniŃia sau nu acŃiunea disciplinară248, înştiinŃând persoana împuternicită să efectueze cercetarea prealabilă, în vederea stabilirii de către aceasta a stării de fapt şi de drept, prin constatarea săvârşirii, sau nu, de către salariat a unei abateri disciplinare. În acest moment se iniŃiază cercetarea prealabilă, care poate fi efectuată doar de către persoana împuternicită în mod special, 249 în acest sens, de către angajator, urmând ca aceasta să convoace în scris salariatul pentru desfăşurarea cercetării disciplinare prealabile. Comunicarea scrisă va trebui să conŃină în mod obligatoriu obiectul cercetării disciplinare prealabile, data, ora şi locul întrevederii. Salariatul are dreptul, în timpul cercetării disciplinare prealabile, să formuleze şi să susŃină toate apărările în favoarea sa şi să ofere persoanei împuternicite să realizeze cercetarea toate probele şi motivaŃiile pe care le consideră necesare, precum şi dreptul să fie asistat, la cererea sa, de către un reprezentant al sindicatului al cărui membru este (art. 267 alin. 4 din Codul muncii). 250 În situaŃia în care salariatul nu se prezintă, fără un motiv obiectiv, la convocarea în vederea efectuării cercetării disciplinare prealabile, angajatorul are dreptul să dispună sancŃionarea, fără efectuarea cercetării disciplinare prealabile. 251 Aplicarea oricărei sancŃiuni disciplinare, cu excepŃia avertismentului scris, fără efectuarea unei cercetări prealabile disciplinare, este lovită de nulitate absolută ( art. 267 alin. 1 din Codul muncii). Dacă în urma efectuării cercetării prealabile disciplinare se constată că salariatul supus procedurii a săvârşit o abatere disciplinară, angajatorul, prin organele sale de conducere competente252 poate dispune aplicarea sancŃiunii disciplinare printr-o decizie emisă în formă scrisă. La aplicarea, în concret, a unei anumite sancŃiuni disciplinare (individualizarea sancŃiunii), angajatorul va avea în vedere, în raport cu gravitatea abaterii disciplinare săvârşite de salariat, următoarele (art. 266 din Codul muncii): împrejurările în care fapta a fost săvârşită; gradul de vinovăŃie a salariatului; consecinŃele abaterii disciplinare; comportarea generală în serviciu a salariatului; eventualele sancŃiuni disciplinare suferite anterior de către acesta. Aplicarea sancŃiunii disciplinare se poate dispune în termen de 30 de zile calendaristice de la data luării la cunoştinŃă despre săvârşirea abaterii disciplinare, dar nu mai târziu de 6 luni de la data săvârşirii faptei253. În intervalul acestor termene se efectuează cercetarea prealabilă şi se emite decizia de sancŃionare disciplinară. Decizia de sancŃionare disciplinară este instrumentul juridic prin intermediul căruia angajatorul dispune aplicarea unei sancŃiuni disciplinare împotriva salariatului care a săvârşit o abatere disciplinară. Pentru aceeaşi abatere se poate aplica o singură sancŃiune disciplinară.

248 În unele cazuri iniŃierea acŃiunii disciplinare este obligatorie, cum ar fi spre exemplu: atunci când se constată săvârşirea de către salariat a unor abateri de la normele de securitate şi sănătate în muncă, care creează o stare de pericol pentru sănătatea şi integritatea corporală proprie sau a altor angajaŃi în condiŃiile prevăzute de Legea 319/2006, privind securitatea şi sănătatea în muncă sau potrivit altor legi speciale; săvârşirea de către salariat a unor acte de hărŃuire sexuală interzise potrivit prevederilor Legii nr. 202/2002 privind egalitatea de şanse între femei şi bărbaŃi, republicată. 249 Angajatorii care posedă o structură organizatorică şi funcŃională riguroasă au înfiinŃată o comisie de disciplină. 250 Cu toate acestea în literatura de specialitate s-a arătat că, , acŃiunea disciplinară nu are sens jurisdicŃional (de judecare în contradictoriu a abaterii salariatului). Ea constituie o prerogativă a angajatorului care decurge din necesitatea conducerii şi desfăşurării normale a procesului de muncă’’. - A se vedea I. T. Ştefănescu, op. cit., pag. 651 şi autorii citaŃi. 251 În literatura de specialitate se precizează că aceeaşi soluŃie se impune şi atunci când salariatul dă curs convocării, dar refuză apărarea ori să scrie aşa numita, , notă explicativă’’, urmând să fie făcută dovada acestei situaŃii cu un proces-verbal întocmit de cei împuterniciŃi să efectueze cercetarea. – A se vedea Al. łiclea, A. Popescu, M. łichindelean, C. Tufan, O. łinca, op. cit., pag. 680 252 Pentru câteva detalii doctrinare cu privire la organele competente să aplice sancŃiuni disciplinare A se vedea Al. łiclea, A. Popescu, M. łichindelean, C. Tufan, O. łinca, op. cit., pag. 677-678. 253 În literatura de specialitate primul termen a fost calificat ca fiind un termen de prescripŃie, iar cel de-al doilea de decădere – A se vedea I. T. Ştefănescu, op. cit., pag. 656

65

Decizia de sancŃionare disciplinară trebuie să conŃină, în mod obligatoriu, sub sancŃiunea nulităŃii absolute ( art. 268 alin. 2 din Codul muncii): a) descrierea faptei care constituie abatere disciplinară; b) precizarea prevederilor din statutul de personal, regulamentul intern sau contractul colectiv de munca aplicabil, care au fost încălcate de salariat; c) motivele pentru care au fost înlăturate apărările formulate de salariat în timpul cercetării disciplinare prealabile sau motivele pentru care, în condiŃiile prevăzute la art. 267 alin. (3) din Codul muncii, nu a fost efectuată cercetarea; d) temeiul de drept în baza căruia sancŃiunea disciplinară se aplică; e) termenul în care sancŃiunea poate fi contestată; f) instanŃa competentă la care sancŃiunea poate fi contestată. De asemenea, considerăm că este necesar ca decizia de sancŃionare disciplinară să conŃină următoarele elemente: (1) datele de identificare ale angajatorului şi ale salariatului sancŃionat; (2) numele şi prenumele persoanei sau persoanelor care au efectuat cercetarea disciplinară prealabilă; (3) numele, prenumele şi semnătura reprezentantului legal al angajatorului. Decizia de sancŃionare disciplinară nu-şi produce efectele decât de la data comunicării ei. Comunicarea se realizează în termen de cel mult 5 zile calendaristice de la data emiterii deciziei şi se predă personal salariatului, cu semnătură de primire, ori în caz de refuz al primirii, prin scrisoare recomandată, la domiciliul sau reşedinŃa comunicată de acesta (art. 268 alin. 3, 4 din Codul muncii).

2. Procedura contencioasă în materie disciplinară.

Unul din mijloacele de protecŃie acordate prin lege salariatului împotriva sancŃionărilor disciplinare abuzive sau nelegale, dispuse de către angajator cu nerespectarea condiŃiilor, formelor şi cazurilor prevăzute de normele legale, contractul colectiv de muncă şi regulamentul intern, este posibilitatea (dreptul) acestuia de a contesta decizia de sancŃionare disciplinară la instanŃele judecătoreşti competente. CompetenŃa de a soluŃiona, în primă instanŃă, conflictele de muncă, inclusiv contestaŃia împotriva deciziei de sancŃionare disciplinară, aparŃine tribunalului254 în a cărui circumscripŃie reclamantul îşi are domiciliul sau reşedinŃa. Cauzele privind contestaŃiile împotriva deciziilor de sancŃionare disciplinară sunt scutite de taxa judiciară de timbru şi de timbrul judiciar. Cererile referitoare la soluŃionarea conflictelor de muncă (deci inclusiv contestaŃia împotriva deciziilor de sancŃionare disciplinară) se judecă în regim de urgenŃă, la termene de judecată care nu pot fi mai mari de 15 zile. O altă prevedere favorabilă salariatului, în cadrul litigiilor de muncă, se referă la sarcina probei, care revine angajatorului, acesta fiind obligat să depună dovezile în apărarea sa până la prima zi de înfăŃişare. Exercitarea căii de atac de către cel sancŃionat disciplinar nu suspendă executarea sancŃiunii disciplinare, iar hotărârile pronunŃate sunt definitive şi executorii.

3. Problema reabilitării disciplinare.

În literatura de specialitate255 se precizează că ,, o gravă lacună a Codului muncii constă

în faptul că nu este reglementată reabilitarea disciplinară’’, spre deosebire de

reglementarea anterioară când reabilitarea disciplinară era prevăzută de Legea nr.

1/1970.

Cu siguranŃă, opinia exprimată este justificată, impunându-se reglementarea

reabilitării disciplinare, întrucât răspunderea disciplinară, formă a răspunderii

254 Potrivit art. 36 alin. 3 din Legea nr. 304 din 28 iunie 2004 privind organizarea judiciară, republicată în Monitorul Oficial nr. 827 din 13 septembrie 2005, , , în cadrul tribunalelor funcŃionează secŃii sau, după caz, complete specializate pentru cauze civile, cauze penale, cauze comerciale, cauze cu minori şi de familie, cauze de contencios administrativ şi fiscal, cauze privind conflicte de munca şi asigurări sociale, precum şi, în raport cu natura şi numărul cauzelor, secŃii maritime şi fluviale sau pentru alte materii’’. De asemenea, potrivit art. 55 ( alin. 2 şi 3) din aceeaşi lege, , , completul pentu soluŃionarea în prima instanta a cauzelor privind conflictele de munca şi asigurări sociale se constituie din 2 judecători şi 2 asistenŃi judiciari. Asistentii judiciari participa la deliberări cu vot consultativ şi semnează hotărârile pronunŃate. Opinia acestora se consemnează în hotărâre, iar opinia separată se motivează’’. 255 Vezi I.T. Ştefănescu, op.cit., pag. 660

66

juridice specifică dreptului muncii, prezintă similitudini de reglementare cu

răspunderea penală, şi reprezintă o chestiune de consecvenŃă legislativă

reglementarea în materii juridice similare, a unor instituŃii juridice de acelaşi tip.

6. Răspunderea patrimonială.

a) Angajatorul este obligat, in temeiul normelor si principiilor raspunderii civile

contractuale, sa il despagubeasca pe salariat in situatia in care acesta a suferit un

prejudiciu material sau moral din culpa angajatorului in timpul indeplinirii

obligatiilor de serviciu sau in legatura cu serviciul256.

În cazul în care angajatorul refuză să îl despăgubească pe salariat, acesta se poate adresa cu plângere instanŃelor judecătoreşti competente. Angajatorul care a plătit despăgubirea îşi va recupera suma aferentă de la salariatul vinovat de producerea pagubei. b) SalariaŃii răspund patrimonial, în temeiul normelor şi principiilor răspunderii civile contractuale, pentru pagubele materiale produse angajatorului din vina şi în legătură cu munca lor. SalariaŃii nu răspund de pagubele provocate de forŃa majoră sau de alte cauze neprevăzute şi care nu puteau fi înlăturate şi nici de pagubele care se încadrează în riscul normal al serviciului. Când paguba a fost produsă de mai mulŃi salariaŃi, cuantumul răspunderii fiecăruia se stabileşte în raport cu măsura în care a contribuit la producerea ei. Dacă măsura în care s-a contribuit la producerea pagubei nu poate fi determinată, răspunderea fiecăruia se stabileşte proporŃional cu salariul său net de la data constatării pagubei şi, atunci când este cazul, şi în funcŃie de timpul efectiv lucrat de la ultimul său inventar. Salariatul care a încasat de la angajator o sumă nedatorată este obligat să o restituie. Dacă salariatul a primit bunuri care nu i se cuveneau şi care nu mai pot fi restituite în natură sau dacă acestuia i s-au prestat servicii la care nu era îndreptăŃit, este obligat să suporte contravaloarea lor. Contravaloarea bunurilor sau serviciilor în cauză se stabileşte potrivit valorii acestora de la data plăŃii. Suma stabilită pentru acoperirea daunelor se reŃine în rate lunare din drepturile salariale care se cuvin persoanei în cauză din partea angajatorului la care este încadrată în muncă. Ratele nu pot fi mai mari de o treime din salariul lunar net, fără a putea depăşi împreună cu celelalte reŃineri pe care le-ar avea cel în cauză, jumătate din salariul respectiv. În cazul în care contractul individual de muncă încetează înainte ca salariatul să îl fi despăgubit pe angajator şi cel în cauză se încadrează la un alt angajator ori devine funcŃionar public, reŃinerile din salariu se fac de către noul angajator sau noua instituŃie ori autoritate publică, după caz, pe baza titlului executoriu transmis în acest scop de către angajatorul păgubit. Dacă persoana în cauză nu s-a încadrat în muncă la un alt angajator, în temeiul unui contract individual de muncă ori ca funcŃionar public, acoperirea daunei se va face prin urmărirea bunurilor sale, în conditiile C. pr. civ. În cazul în care acoperirea prejudiciului prin reŃineri lunare din salariu nu se poate face într-un termen de maximum 3 ani de la data la care s-a efectuat prima rată de reŃineri, angajatorul se poate adresa executorului judecătoresc în condiŃiile Codului de procedură civilă.

256 A se vedea alin. 1 al art. 269 care a fost modificat de art. I din LEGEA nr. 237 din 12 iulie 2007, publicata in MONITORUL OFICIAL nr. 497 din 25 iulie 2007

67

68

I.Dreptul de autor şi drepturile conexe. Contractul privind drepturile

patrimoniale de autor

Preambul

IncidenŃa utilizării contractului privind drepturile patrimoniale de autor, în mod

special, în cadrul intituŃiilor media, face necesară analiza acestui tip de contract

pentru a stabili cu mai multă certitudine cazurile, modalităŃile şi scopul pentru care

se încheie un astfel de contract, mai ales în condiŃiile în care, de multe ori, contractul

privind drepturile patrimoniale de autor este folosit drept ,,surogat’’ pentru

contractul individual de muncă.

Dreptul de autor şi drepturile conexe sunt consacrate de Legea nr. 8/1996257, care

transpune, la rândul ei, o serie de norme comunitare258 în această materie259.

257 Publicată in Monitorul Oficial nr. 60 din 26 martie 1996 modificată prin Legea nr. 146 din 24 iulie 1997; Legea nr. 285 din 23 iunie 2004; Ordonanta de Urgenta nr. 123 din 1 septembrie 2005; Ordonanta de Urgenta nr. 190 din 21 noiembrie 2005; Legea nr. 329 din 14 iulie 2006. 258 1. Directiva Consiliului 91/250/CEE din 14 mai 1991 privind protectia juridica a programelor pentru calculator, publicata in Jurnalul Oficial al Comunitatilor Europene nr. L 122 din 17 mai 1991; 2. Directiva Consiliului 92/100/CEE din 19 noiembrie 1992 privind dreptul de inchiriere si de imprumut si anumite drepturi conexe dreptului de autor in domeniul proprietatii intelectuale, publicata in Jurnalul Oficial al Comunitatilor Europene nr. L 346 din 24 noiembrie 1992; 3. Directiva Consiliului 93/83/CEE din 27 septembrie 1993 privind armonizarea anumitor dispozitii referitoare la dreptul de autor si drepturile conexe aplicabile difuzarii de programe prin satelit si retransmisiei prin cablu, publicata in Jurnalul Oficial al Comunitatilor Europene nr. L 248 din 6 octombrie 1993; 4. Directiva Consiliului 93/98/CEE din 29 octombrie 1993 privind armonizarea duratei de protectie a dreptului de autor si a anumitor drepturi conexe, publicata in Jurnalul Oficial al Comunitatilor Europene nr. L 290 din 24 noiembrie 1993; 5. Directiva Parlamentului European si a Consiliului 96/9/CE din 11 martie 1996 privind protectia juridica a bazelor de date, publicata in Jurnalul Oficial al Comunitatilor Europene nr. L 077 din 27 martie 1996; 6. Directiva Parlamentului European si a Consiliului 2001/29/CE din 22 mai 2001 privind armonizarea anumitor aspecte ale dreptului de autor si drepturilor conexe in societatea informationala, publicata in Jurnalul Oficial al Comunitatilor Europene nr. L 006 din 10 ianuarie 2002;

69

Clarificări conceptuale (legale şi doctrinare260)

1. Subiectul dreptului de autor261

1.1. Autor -persoana fizica sau persoanele fizice care au creat opera.

1.2. ExcepŃia: pot beneficia de protectia acordata autorului persoanele juridice si

persoanele fizice, altele decat autorul- în cazurile expres prevăzute de lege262.

2. Obiectul dreptului de autor

2.1. Regula: obiect al dreptului de autor sunt operele originale de creatie intelectuala

in domeniul literar, artistic sau ştiinŃific, cum sunt:

a) scrierile literare si publicistice, conferintele, predicile, pledoariile, prelegerile si

orice alte opere scrise sau orale, precum si programele pentru calculator263;

b) operele stiintifice, scrise sau orale, cum ar fi: comunicarile, studiile, cursurile

universitare, manualele scolare, proiectele si documentatiile stiintifice;

c) compozitiile muzicale cu sau fara text;

d) operele dramatice, dramatico-muzicale, operele coregrafice si pantomimele;

e) operele cinematografice, precum si orice alte opere audiovizuale;

f) operele fotografice, precum si orice alte opere exprimate printr-un procedeu

analog fotografiei;

7. Directiva Parlamentului European si a Consiliului 2001/84/CE din 27 septembrie 2001 privind dreptul de suita in beneficiul autorului unei opere de arta originale, publicata in Jurnalul Oficial al Comunitatilor Europene nr. L 272 din 13 octombrie 2001; A se vedea şi Cauza C-32/07, C.J.C.E, Hotărârea CurŃii (Camera a cincea) din 31 ianuarie 2008 - Comisia Comunităților Europene împotriva Regatului Spaniei, ,,Neîndeplinirea obligaŃiilor de către un stat membru - Directiva 2001/84/CE - Drepturi de autor - Dreptul de suită în beneficiul autorului unei opere de artă originale’’ . ,,Neadoptarea, în termenul prevăzut, a tuturor actelor necesare pentru a se conforma Directivei 2001/84/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 27 septembrie 2001 privind dreptul de suită în beneficiul autorului unei opere de artă originale -JO L 272, p. 32, EdiŃie specială, 17/vol. 1, p. 240’’. 8. Directiva Parlamentului European si a Consiliului 2004/48/CE din 29 aprilie 2004 privind asigurarea respectarii drepturilor de proprietate intelectuala, publicata in Jurnalul Oficial al Comunitatilor Europene nr. L 157 din 30 aprilie 2004. 259 Pentru o enumerare detaliată a normelor interne şi internaŃionale incidente în materia dreptului proprietăŃii a se vedea Ioan Macovei, Dreptul proprietăŃii intelectuale, EdiŃia a 2-a, Editura C.H. Beck, Bucureşti 2006, pag. 10-30; Ligia Dănilă, Dreptul de autor şi dreptul de proprietate industrială, Editura C.H. Beck, Bucureşti 2008, pag. 10-13 260 A se vedea Ligia Dănilă, op.cit., pag. 6 şi Ioan Macovei, op.cit., pag. 6-9 cu privire la câteva clarificări doctrinare referitoare la dreptul de proprietate intelectuală. 261 A se vedea Ligia Dănilă, op.cit., pag. 20-21, cu privire la o delimitare a noŃiunilor de subiect al dreptului de autor, proprietar sau posesor al operei. 262 A se vedea Ioan Macovei, op.cit., pag. 318, cu privire la subiectele derivate sau secundare. 263 A se vedea cu privire la posibilitatea recunoaşterii titlurilor ca obiect al dreptului de autor Ligia Dănilă, op.cit., pag. 71-72.

70

g) operele de arta grafica sau plastica, cum ar fi: operele de sculptura, pictura,

gravura, litografie, arta monumentala, scenografie, tapiserie, ceramica, plastica sticlei

si a metalului, desene, design, precum si alte opere de arta aplicata produselor

destinate unei utilizari practice;

h) operele de arhitectura, inclusiv plansele, machetele si lucrarile grafice ce

formeaza proiectele de arhitectura;

i) lucrarile plastice, hartile si desenele din domeniul topografiei, geografiei si

stiintei in general.

2.2.ExcepŃia: fără a prejudicia drepturile autorilor operei originale, constituie, de

asemenea, obiect al dreptului de autor operele derivate care au fost create plecind de

la una sau mai multe opere preexistente, si anume:

a) traducerile, adaptarile, adnotarile, lucrarile documentare, aranjamentele

muzicale si orice alte transformari ale unei opere literare, artistice sau stiintifice care

reprezinta o munca intelectuala de creatie;

b) culegerile de opere literare, artistice sau stiintifice, cum ar fi: enciclopediile si

antologiile, colectiile sau compilatiile de materiale sau date, protejate ori nu,

inclusiv bazele de date, care, prin alegerea sau dispunerea materialului, constituie

creatii intelectuale.

Nu beneficiază de protectia legala a dreptului de autor urmatoarele:

a) ideile, teoriile, conceptele, descoperirile stiintifice, procedeele, metodele de

functionare sau conceptele matematice ca atare si inventiile, continute într-o opera,

oricare ar fi modul de preluare, de scriere, de explicare sau de exprimare;

b) textele oficiale de natura politica, legislativa, administrativa, judiciara si

traducerile oficiale ale acestora;

c) simbolurile oficiale ale statului, ale autoritatilor publice si ale organizatiilor,

cum ar fi: stema, sigiliul, drapelul, emblema, blazonul, insigna, ecusonul si medalia;

d) mijloacele de plata;

e) stirile si informatiile de presa;

f) simplele fapte si date.

3.ConŃinutul dreptului de autor

3.1. Drepturi morale:

71

a) dreptul de a decide daca, in ce mod si cind va fi adusa opera la cunostinta

publica;

b) dreptul de a pretinde recunoasterea calitatii de autor al operei;

c) dreptul de a decide sub ce nume va fi adusa opera la cunostinta publica;

d) dreptul de a pretinde respectarea integritatii operei si de a se opune oricarei

modificari, precum si oricarei atingeri aduse operei, daca prejudiciaza onoarea sau

reputatia sa;

e) dreptul de a retracta opera, despagubind, daca este cazul, pe titularii drepturilor

de utilizare, prejudiciati prin exercitarea retractarii.

3.2. InterdicŃia renunŃării sau înstrăinării drepturilor morale264

3.2.1 Regula: drepturile morale nu pot face obiectul vreunei renuntari sau instrainari

din partea autorului, indiferent de forma sa de manifestare (act juridic unilateral sau

bilateral).

3.2.2. ExcepŃia: dupa moartea autorului, exercitiul unor drepturi (dreptul de a decide

daca, in ce mod si cind va fi adusa opera la cunostinta publica; dreptul de a pretinde

recunoasterea calitatii de autor al operei; dreptul de a pretinde respectarea

integritatii operei si de a se opune oricarei modificari, precum si oricarei atingeri

aduse operei, daca prejudiciaza onoarea sau reputatia sa;) se transmit prin

mostenire, potrivit legislatiei civile, pe durata nelimitata. Daca nu exista mostenitori,

exercitiul acestor drepturi revine organismului de gestiune colectiva care a

administrat drepturile autorului sau, dupa caz, organismului cu cel mai mare numar

de membri, din domeniul respectiv de creatie.

3.3. Drepturi patrimoniale.

3.3.1. Dreptul patrimonial exclusiv al autorului de a decide dacă, în ce mod si când

va fi utilizata opera sa, inclusiv de a consimti la utilizarea operei de catre altii,

constituie un element fundamental al dreptului de autor, care deschide calea

exploatării şi utilizării unei opere în conformitate cu interesele sale patrimoniale.

3.3.2. Drepturi patrimoniale, distincte şi exclusive, ce rezultă din utilizarea operei.

Aceste drepturi se referă la posibilitatea autorului de a autoriza sau de a interzice:

264 A se vedea art. 11 din Legea nr. 8/1996.

72

a) reproducerea operei;

b) distribuirea operei;

c) importul in vederea comercializarii pe piata interna a copiilor realizate, cu

consimtamantul autorului, dupa opera;

d) inchirierea operei;

e) imprumutul operei;

f) comunicarea publica, direct sau indirect a operei, prin orice mijloace, inclusiv

prin punerea operei la dispozitia publicului, astfel incat sa poata fi accesata in orice

loc si in orice moment ales, in mod individual, de catre public;

g) radiodifuzarea operei;

h) retransmiterea prin cablu a operei;

i) realizarea de opere derivate.

3.3.3 Comunicarea publică a operei

Un element important care indică naşterea drepturilor patrimoniale de autor şi, în

consecinŃă, utilizarea operei, se referă la comunicarea publică a acesteia.

Legea (art. 15) consideră comunicare publica orice comunicare a unei opere, realizata

direct sau prin orice mijloace tehnice, facuta intr-un loc deschis publicului sau in

orice loc in care se aduna un numar de persoane care depaseste cercul normal al

membrilor unei familii si al cunostintelor acesteia, inclusiv reprezentarea scenica,

recitarea sau orice alta modalitate publica de executie ori de prezentare directa a

operei, expunerea publica a operelor de arta plastica, de arta aplicata, fotografica si

de arhitectura, proiectia publica a operelor cinematografice si a altor opere

audiovizuale, inclusiv a operelor de arta digitala, prezentarea intr-un loc public, prin

intermediul inregistrarilor sonore sau audiovizuale, precum si prezentarea intr-un

loc public, prin intermediul oricaror mijloace, a unei opere radiodifuzate. De

asemenea, se considera publica orice comunicare a unei opere, prin mijloace cu fir

sau fara fir, realizata prin punerea la dispozitie publicului, inclusiv prin internet sau

alte retele de calculatoare, astfel incat oricare dintre membrii publicului sa poata

avea acces la aceasta din orice loc sau in orice moment ales in mod individual.

4. Limitele exercitarii dreptului de autor

73

Dreptul de autor se bucură de o protecŃie corespunzătoare, instituită printr-un

sistem de complex norme legale,însă, cu toate acestea, nu este un drept absolut, care

nu comportă limitări sau excepŃii. Astfel, atunci când există un interes public (social,

cultural, administrativ, judiciar, de siguranŃă publică, etc) sau un interes personal (

strict limitat necesităŃilor individuale sau familiale), dreptul de autor suferă anumite

limitări, după cum urmează:

4.1 Sunt permise reproducerea, distribuirea, radiodifuzarea sau comunicarea catre

public, fara un avantaj direct sau indirect, comercial sau economic:

a) de scurte extrase din articole de presa si reportaje radiofonice sau televizate, in

scopul informarii asupra problemelor de actualitate, cu exceptia celor pentru care o

astfel de utilizare este, in mod expres, rezervata;

b) de scurte fragmente ale conferintelor, alocutiunilor, pledoariilor si ale altor

opere de acelasi fel, care au fost exprimate oral in public, cu conditia ca aceste

utilizari sa aiba ca unic scop informarea privind actualitatea;

c) de scurte fragmente ale operelor, in cadrul informatiilor privind evenimentele

de actualitate, dar numai in masura justificata de scopul informarii;

d) de opere, in cazul utilizarii exclusiv pentru ilustrare in invatamant sau pentru

cercetare stiintifica;

e) de opere, in beneficiul persoanelor cu handicap, care sunt direct legate de acel

handicap si in limita ceruta de handicapul respectiv.

Sunt exceptate de la dreptul de reproducere, in conditiile prevazute mai sus, actele

provizorii de reproducere care sunt tranzitorii sau accesorii si constituie o parte

integranta si esentiala a unui proces tehnic si al caror scop unic este sa permita

transmiterea, in cadrul unei retele intre terti, de catre un intermediar, sau utilizarea

licita a unei opere ori a altui obiect protejat si care nu au o semnificatie economica de

sine statatoare.

În toate cazurile trebuie sa se mentioneze sursa si numele autorului, cu exceptia

cazului in care acest lucru se dovedeste a fi imposibil; in cazul operelor de arta

plastica, fotografica sau de arhitectura trebuie sa se mentioneze si locul unde se

gaseste originalul.

74

4.2. Sunt permise, fara consimtamantul autorului si fara plata vreunei remuneratii,

urmatoarele utilizari ale unei opere aduse anterior la cunostinta publica, cu conditia

ca acestea sa fie conforme bunelor uzante, sa nu contravina exploatarii normale a

operei si sa nu il prejudicieze pe autor sau pe titularii drepturilor de utilizare:

a) reproducerea unei opere in cadrul procedurilor judiciare, parlamentare sau

administrative ori pentru scopuri de siguranta publica;

b) utilizarea de scurte citate dintr-o opera, in scop de analiza, comentariu sau

critica ori cu titlu de exemplificare, in masura in care folosirea lor justifica intinderea

citatului265;

c) utilizarea de articole izolate sau de scurte extrase din opere in publicatii, in

emisiuni de radio sau de televiziune ori in inregistrari sonore sau audiovizuale,

destinate exclusiv invatamantului, precum si reproducerea pentru invatamant, in

cadrul institutiilor de invatamant sau de ocrotire sociala, de articole izolate sau de

scurte extrase din opere, in masura justificata de scopul urmarit;

d) reproducerea pentru informare si cercetare de scurte extrase din opere, in

cadrul bibliotecilor, muzeelor, filmotecilor, fonotecilor, arhivelor institutiilor publice

culturale sau stiintifice, care functioneaza fara scop lucrativ; reproducerea integrala a

exemplarului unei opere este permisa, pentru inlocuirea acestuia, in cazul

distrugerii, al deteriorarii grave sau al pierderii exemplarului unic din colectia

permanenta a bibliotecii sau a arhivei respective;

e) reproducerile specifice realizate de bibliotecile accesibile publicului, de

institutiile de invatamant sau de muzee ori de catre arhive, care nu sunt realizate in

scopul obtinerii unui avantaj comercial sau economic, direct ori indirect;

f) reproducerea, cu excluderea oricaror mijloace care vin in contact direct cu opera,

distribuirea sau comunicarea catre public a imaginii unei opere de arhitectura, arta

plastica, fotografica sau arta aplicata, amplasata permanent in locuri publice, in afara

cazurilor in care imaginea operei este subiectul principal al unei astfel de

reproduceri, distribuiri sau comunicari si daca este utilizata in scopuri comerciale;

265 Octavia Spineanu-Matei, Proprietate intelectuală (3), Practică judiciară, 2007-2008, Editura Hamangiu, 2009, pag. 216-229 ,, Texte care nu beneficiază de protecŃie legală.Reproducere în scop de exemplificare.Lipsa plagiatului.’’ Î.C.C.J., SecŃia civilă şi de proprietate intelectuală, Decizia nr. 1978 din 25 martie 2008.

75

g) reprezentarea si executarea unei opere in cadrul activitatilor institutiilor de

invatamant, exclusiv in scopuri specifice si cu conditia ca atat reprezentarea sau

executarea, cat si accesul publicului sa fie fara plata;

h) utilizarea în timpul celebrarilor religioase sau al ceremoniilor oficiale organizate

de o autoritate publica;

i) utilizarea, in scopuri publicitare, a imaginilor operelor prezentate in cadrul

expozitiilor cu acces public sau cu vanzare, al targurilor, licitatiilor publice de opere

de arta, ca mijloc de promovare a evenimentului, excluzand orice utilizare

comerciala.

Deasemenea, nu constituie o incalcare a dreptului de autor, reproducerea unei opere

fara consimtamantul autorului, pentru uz personal sau pentru cercul normal al unei

familii, cu conditia ca opera sa fi fost adusa anterior la cunostinta publica, iar

reproducerea sa nu contravina utilizarii normale a operei si sa nu il prejudicieze pe

autor sau pe titularul drepturilor de utilizare.

Pentru suporturile pe care se pot realiza inregistrari sonore sau audiovizuale ori pe

care se pot realiza reproduceri ale operelor exprimate grafic, precum si pentru

aparatele concepute pentru realizarea de copii, in situatia prevazuta mai sus, se va

plati o remuneratie compensatorie stabilita prin negociere, conform prevederilor

prezentei legi.

4.3. Transformarea unei opere, fara consimtamintul autorului si fara plata unei

remuneratii, este permisa in urmatoarele cazuri:

a) daca este o transformare privata, care nu este destinata si nu este pusa la

dispozitia publicului;

b) daca rezultatul transformarii este o parodie sau o caricatura, cu conditia ca

rezultatul sa nu creeze confuzie in ce priveste opera originala si autorul acesteia;

c) daca transformarea este impusa de scopul utilizarii permise de autor.

d) daca rezultatul transformarii este o prezentare rezumativa a operelor in scop

didactic, cu mentionarea autorului (art. 33 din Legea nr. 8/1996).

5. Durata protectiei dreptului de autor

5.1. Naşterea(recunoaşterea) dreptului de autor coincide cu momentul crearii operei,

oricare ar fi modul sau forma concreta de exprimare, iar în cazul operelor create în

76

anumite intervale de timp, in parti, serii, volume si in orice alte forme de dezvoltare

creativa, termenul de protectie va fi calculat pentru fiecare dintre aceste componente,

din momentul creării lor.

5.2. Durata protecŃiei drepturilor morale de autor este nelimitată, întrucât acestea

nu pot face obiectul vreunei renunŃări sau înstrăinări, atât de către autor, cât şi de

moştenitorii acestora, în special a următoarelor drepturi: dreptul de a decide daca, in

ce mod si cind va fi adusa opera la cunostinta publica; dreptul de a pretinde

recunoasterea calitatii de autor al operei; dreptul de a pretinde respectarea

integritatii operei si de a se opune oricarei modificari, precum si oricarei atingeri

aduse operei, daca prejudiciaza onoarea sau reputatia sa;

5.3. Durata protecŃiei drepturilor patrimoniale de autor

Drepturile patrimoniale de autor se bucură de protecŃie după cum urmează:

a. pe durata vieŃii autorului;

b. pe o perioadă de 70 de ani de la moartea autorului, în beneficiul moştenitorilor

sau a organismului de gestiune colectiva mandatat in timpul vietii de catre autor

sau, in lipsa unui mandat, organismului de gestiune colectivă cu cel mai mare numar

de membri, din domeniul respectiv de creatie.

c. pe o perioadă de 25 de ani, dupa incetarea protectiei dreptului de autor, în

beneficiul persoanei care aduce la cunostinta publică, în mod legal, pentru prima

oara, o opera nepublicată;

d. pe o perioadă de 70 de ani de la data aducerii la cunostinta publica a unei opere, în

mod legal, sub pseudonim sau fara indicarea autorului. In cazul in care identitatea

autorului este adusa la cunostinta publica inainte de expirarea termenului de 70 de

ani sau pseudonimul adoptat de autor nu lasa nici o indoiala asupra identitatii

autorului, se aplică regulile de la punctele a şi b.

e. pe o perioadă de 70 de ani de la moartea ultimului coautor, în cazul operelor

realizate in colaborare sau pe o perioadă de 70 de ani de la moartea fiecarui coautor,

în cazul in care contributiile coautorilor sunt distincte.

d. pe o perioadă 70 de ani de la data aducerii operelor la cunostinta publică, în cazul

operelor colective, însă în cazul in care drepturilor patrimoniale nu se realizeaza

77

timp de 70 de ani de la crearea operelor, durata acestora expira dupa trecerea a 70 de

ani de la crearea operelor.

5.4. Calculul termenelor

Termenele stabilite pentru protecŃia drepturilor patrimoniale de autor se calculeaza

începând cu data de 1 ianuarie a anului urmator mortii autorului sau aducerii operei

la cunostinta publica, dupa caz.

II.Contractul privind drepturile patrimoniale de autor

DefiniŃia contractului

Prin contract de cesiune266 a drepturilor de autor înŃelegem acordul de voinŃă prin

care cedentul (autor) transmite dreptul de utilizare a operei sale cesionarului, cu

stabilirea duratei, întinderii şi modalităŃilor de utilizare, în schimbul unei juste

remuneraŃii.267

Contractul de cesiune a drepturilor patrimoniale trebuie sa prevada:

-drepturile patrimoniale transmise si sa mentioneze, pentru fiecare dintre acestea:

-modalitatile de utilizare;

-durata de utilizare;

-întinderea cesiunii, precum si remuneratia titularului dreptului de autor.

1.2 Caractere juridice

Contractul de cesiune a drepturilor patrimoniale este un act juridic (contract

bilateral, multilateral-mai mulŃi autori), sinalagmatic, oneros, comutativ, intuitu

personae (în principiu; acelaşi caracter poate fi invocat şi atunci când de protectia

acordata autorului pot beneficia şi persoanele juridice, altele decat autorul); forma

contractului va fi analizată într-un paragraf ulterior.268

2. Încheierea contractului de cesiune a drepturilor patrimoniale

CondiŃiile esenŃiale pentru validitatea unui contract sunt269:

266 O altă definiŃie posibilă: contractul de cesiune a drepturilor de autor este convenŃia prin care cedentul (autor) transmite, exclusiv sau neexclusiv, dreptul de utilizare a operei sale cesionarului (utilizator, beneficiar), în schimbul unei juste remuneraŃii. 267 A se vedea şi Ligia Dănilă, op.cit., pag. 147; Ioan Macovei, op.cit., pag. 361. 268 În literatura de specialitate se arată că ,,în cazul cesiunii exclusive, contractul va fi şi translativ de drepturi’’- Ioan Macovei, op.cit., pag. 361. Pentru o opinie contrară a se vedea Ligia Dănilă, op.cit., pag. 147. 269 A se vedea art. 1179 alin. 1 şi 2 Cod civ. 2009.

78

1. capacitatea de a contracta;

2. consimŃământul valabil al părŃilor;

3. un obiect determinat, posibil şi licit;

4. o cauză valabilă a obligaŃiilor.

În măsura în care legea prevede o anumită formă a contractului, aceasta trebuie

respectată, sub sancŃiunea prevăzută de dispoziŃiile legale aplicabile.

2.1 Capacitatea juridică a părŃilor

2.1.1 Capacitatea juridică a cedentului

Regula

În cazul nostru, sunt incidente, în special, prevederile art. 42 alin. 1 şi 2 din Codul

civil 2009 referitoare la actele minorului care a împlinit vârsta de 15 ani, potrivit

cărora: ,,Minorul care a împlinit vârsta de 15 ani poate să încheie acte juridice

referitoare la munca, la îndeletnicirile artistice sau sportive ori la profesia sa, cu

încuviinŃarea părinŃilor sau a tutorelui, precum şi cu respectarea dispoziŃiilor legii

speciale, dacă este cazul. În acest caz, minorul exercită singur drepturile şi execută

tot astfel obligaŃiile izvorâte din aceste acte şi poate dispune singur de veniturile

dobândite’’.

ExcepŃii

a. Minorul dobândeşte, prin căsătorie, capacitatea deplină de exerciŃiu (art. 39 alin. 1

din Codul civil 2009).

b. Capacitatea de exerciŃiu anticipată

Pentru motive temeinice, instanŃa de tutelă poate recunoaşte minorului care a

împlinit vârsta de 16 ani capacitatea deplină de exerciŃiu. În acest scop, vor fi

ascultaŃi şi părinŃii sau tutorele minorului, luându-se, când este cazul, şi avizul

consiliului de familie ( art. 40 din Codul civil 2009).

Trebuie să admitem şi ipoteza în care cedentul este o persoană juridică, având în

vedere prevederile art. 3 alin. 2 din Legea nr. 8/1996 care stabilesc că ,,în cazurile

expres prevazute de lege, pot beneficia de protectia acordata autorului persoanele

juridice si persoanele fizice altele decit autorul’’.

79

Persoana juridică dobândeşte capacitate de exerciŃiu şi în consecinŃă ,,îşi exercită

drepturile şi îşi îndeplineşte obligaŃiile prin organele sale de administrare, de la data

constituirii lor’’ (art. 209 alin. 1 din Codul civil 2009).

În concret, relevant pentru persoana juridică este momentul dobândirii

personalităŃii juridice, acesta fiind diferit în funŃie de categoria de persoane juridice

din care face parte (societăŃi comerciale, asociaŃii, fundaŃii etc).

2.1.2 Capacitatea juridică a cesionarului

Aspectele menŃionate mai sus referitoare la capacitatea juridică a cedentului

persoană juridică trebuie luate în considerare şi în cazul cesionarului- persoană

juridică270.

Cateva menŃiuni trebuie făcute cu privire la capacitatea juridică a cesionarului

persoană fizică (situaŃie care nu trebuie exclusă).În principiu,

2.2. ConsimŃământul părŃilor

a. să provină de la persoane capabile;

b. să fie exteriorizat;

c. să fie exprimat în intenŃia de a produce efecte juridice;

d. să fie neviciat.

ConsimŃământul părŃilor poate fi afectat de vicii de consimŃământ:eroarea, dolul,

violenŃa, leziunea.

2.3. Obiectul contractului

Conduita părŃilor contractante (angajator, salariat)- acŃiunile sau inancŃiunile la care

sunt obligate şi respectiv de care sunt Ńinute acestea prin încheierea contractului.

Obiectul contractului are în vedere totalitatea drepturilor şi obligaŃiilor reciproce ale

părŃilor, în principal:cedarea dreptului de utilizare a operei (autorul-cedent), plata

remuneraŃiei (utilizatorul-cesionar).

Obiectul contractului ( aşa cum rezultă din contextul prevederilor legale) este

operaŃiunea juridică, precum vânzarea, locaŃiunea, împrumutul, şi altele asemenea

(ex. cesiunea drepturilor patrimoniale), convenită de părŃi, astfel cum aceasta reiese

din ansamblul drepturilor şi obligaŃiilor contractuale (art. 1225 Cod civil 2009).

CondiŃiile obiectului contractului271:

270 În cazul innstituŃiilor media cesionarul este întotdeauna o persoană juridică.

80

- să fie determinat;

- posibil;

- licit: obiectul este ilicit atunci când este prohibit de lege sau contravine ordinii

publice ori bunelor moravuri.

Obiectul obligaŃiei este prestaŃia la care se angajează debitorul -cedarea dreptului

de utilizare a operei (autorul-cedent), plata remuneraŃiei (utilizatorul-cesionar).

CondiŃiile obiectului obligaŃiei:

-să fie determinat sau cel puŃin determinabil;

-licit.

Contractul este valabil chiar dacă, la momentul încheierii sale, una dintre părŃi se

află în imposibilitate de a-şi executa obligaŃia, afară de cazul în care prin lege se

prevede altfel. (art. 1227 Cod civil 2009)

Determinarea calităŃii obiectului

Atunci când nu poate fi stabilită potrivit contractului, calitatea prestaŃiei sau a

obiectului acesteia trebuie să fie rezonabilă sau, după împrejurări, cel puŃin de nivel

mediu (art. 1232 Cod civil 2009).

2.4. Cauza sau scopul contractului o cauză valabilă a obligaŃiilor 272

DefiniŃia cauzei

Cauza sau scopul contractului273 este motivul (argumentul raŃional, logic- personal,

intim) care determină fiecare parte să încheie contractul.

CondiŃiile cauzei:

-să existe;

-să fie licită;

-morală.

Cauza este ilicită când este contrară legii şi ordinii publice. Cauza este ilicită şi atunci

când contractul este doar mijlocul pentru a eluda aplicarea unei norme legale

imperative. 271 A se vedea şi E. Lupan, Drept civil, partea generală, Edit. Argonaut, Cluj-Napoca, 1997, pag. 188-191 obiectul contractului-să existe, să fie în circuitul civil, determinat-determinabil, posibil, licit-moral; desigur condiŃii identificate potrivit vechiului Cod civil, care însă, în principiu, rămân valabile şi în contextul noilor prevederi ale Codului civil. 272 A se vedea art. 1235- art. 1239 Cod civil 2009. 273 În literatura de specialitate se arată că, structural, conceptul de cauză, include: scopul imediat şi scopul mediat -a se vedea E. Lupan, op.cit., pag.193.

81

Cauza este imorală când este contrară bunelor moravuri.

Proba cauzei

Contractul este valabil chiar atunci când cauza nu este expres prevăzută.

ExistenŃa unei cauze valabile se prezumă până la proba contrară.

2.5. Forma contractului

Potrivit art. 42 teza 1 din Legea nr. 8/1996 contractului de cesiune a drepturilor

patrimoniale este un contract formal, forma scrisă fiind o condiŃie de validitate a

acestuia, ad validitatem, întrucât existenta si continutul contractului se pot dovedi

numai prin forma scrisa274 a acestuia275.

Prin excepŃie, contractele avind drept obiect opere utilizate în presă se pot proba

prin orice mijloace, fiind contracte esenŃialmente consensuale (art. 42 teza 2 din

Legea nr. 8/1996).Însă prevederile art. 42 teza 2 din Legea nr. 8/1996 sunt criticabile

în raport cu efectele şi conŃinutul minim obligatoriu al acestui contract. Având în

vedere faptul că instituŃiile media utilizează frecvent această categorie de contracte,

ar fi util şi necesar ca forma scrisă a contractului să fie şi în acest caz o condiŃie de

validitate a contractului, pentru a da certitudine, conŃinut şi claritate raporturilor

juridice dintre autorii operelor publicistice şi instituŃiile media. Un alt argument,

privind necesitatea formei scrise a contractului (condiŃie de validitate), se referă la

posibilitatea concretă a calificării unor raporturi juridice ca fiind raporturi juridice

de proprietate intelectuală (de drepturi de autor) sau raporturi juridice de muncă,

născute în temeiul unui contract individual de muncă, cu clauză privind drepturile

patrimoniale de autor.

Înscrisul care constată încheierea contractului poate fi sub semnătură privată sau

autentic, având forŃa probantă prevăzută de lege (art. 1241 Cod civil 2009).

SancŃiune

Este lovit de nulitate absolută contractul încheiat în lipsa formei pe care, în chip

neîndoielnic, legea o cere pentru încheierea sa valabilă (art. 1242 Cod civil 2009). 274 Şi pentru alte categorii de contracte Legea nr. 8/1996 prevede obligaŃia încheierii acestora în formă scrisă: -pentru realizarea unei opere audiovizuale, forma scrisa a contractului dintre producator si autorul principal este obligatorie- art. 65 alin.3 din lege. - cesiunea dreptului la adptare a operei audiovizuale se poate face numai pe baza unui contract scris intre titularul dreptului de autor si producatorul operei audiovizuale, distinct de contractul de editare a operei- art. 68 alin.2 din lege. 275 Pentru o opinie contrară a se vedea Ligia Dănilă, op.cit., pag. 148 şi Ioan Macovei, op.cit., pag.363.

82

2.6. Tipul contractului276

a. cesiune exclusivă: titularul dreptului de autor nu mai poate utiliza opera in

modalitatile, pe termenul si pentru teritoriul convenite cu cesionarul si nici nu mai

poate transmite dreptul respectiv unei alte persoane.

Caracterul exclusiv al cesiunii trebuie sa fie expres prevazut în contract.

b. cesiune neexclusivă: titularul dreptului de autor poate utiliza el insusi

opera si poate transmite dreptul neexclusiv si altor persoane.

Cesionarul neexclusiv nu poate ceda dreptul sau unei alte persoane decit cu

consimtamintul expres al cedentului. Consimtamintul nu este necesar in cazul in

care cesionarul, persoana juridica, se transforma prin una dintre modalitatile

prevazute de lege

Cesiunea unuia dintre drepturile patrimoniale ale titularului dreptului de autor nu

are nici un efect asupra celorlalte drepturi ale sale, daca nu s-a convenit altfel.

2.7. Durata contractului

Durata contractului se stabileşte de către părŃi, de comun acord, fiind un element

esenŃial al contractului, fără însă ca legiuitorul să stabilească un termen minim sau

maxim pentru durata contractului.

În situaŃia în care drepturile patrimoniale de autor au fost transmise printr-o clauză

a contractului individual de muncă legiuitorul stabileşte că dacă nu a fost precizat

termenul pentru care au fost cesionate drepturile patrimoniale de autor, acesta este

de trei ani de la data predarii operei.277

Prin analogie, acelaşi termen poate fi luat în considerare şi în cazul în care drepturile

patrimoniale de autor au fost transmise printr-un contract de cesiune a drepturilor

patrimoniale de autor, în lipsa unor prevederi exprese ale părŃilor cu privire la

termen.

În cazul operelor publicistice,278 în lipsa unei conventii contrare, titularul dreptului

de autor poate dispune liber de opera, daca aceasta nu a fost publicata in termen de o

luna de la data acceptarii, in cazul unui cotidian, sau in termen de 6 luni, in cazul

altor publicatii. 276 A se vedea art. 39 din Legea nr. 8/1996. 277 A se vedea art. 44 din Legea nr. 8/1996. 278 A se vedea art. 45 din Legea nr. 8/1996.

83

2.8. ConŃinutul contractului

2.8.1. Clauze şi elemnte contractuale generale

� părŃile contractului ;

� obiectul contractului- drepturile şi obligaŃiile esenŃiale ale părŃilor ;

� tipul contractului (cesiune exclusivă sau neexclusivă);

� durata contractului;

� drepturile patrimoniale transmise;

� aria teritorială supusă termenilor contractuali;

� modalităŃile de utilizare a operei;

� remuneraŃia titularului dreptului de autor;

� alte drepturi şi obligaŃii generale ale părŃilor satbilite conform uzanŃelor în

materia drepturilor patrimoniale de autor;

� soluŃionarea litigiilor în legătură cu executarea, modificarea şi încetarea

contractului;

� semnătura părŃilor contractante.

2.8.2. Clauze specifice. Clauzele neuzuale (derogatorii)279

În funcŃie de specificul fiecărui contract sau în cadrul aceleiaşi categorii de contracte

părŃile pot negocia şi introduce în contract anumite clauze specifice.

Deasemenea părŃile pot negocia caluze neuzuale (derogatorii) care, în sens larg, au şi

ele caracterul unor clauze specifice, astfel:

-clauza privind limitarea răspunderii;

-clauza privind dreptul de a denunŃa unilateral contractul;

- clauza privind de a suspenda executarea obligaŃiilor;

- clauza privind decăderea din drepturi ori din beneficiul termenului, în detrimentul

celeilalte părŃi;

- clauza privind limitarea dreptului de a opune excepŃii;

- clauza privind restrângerea libertăŃii de a contracta cu alte persoane;

- clauza privind reînnoirea tacită a contractului;

- clauza privind legea aplicabilă;

- clauze compromisorii;

279 A se vedea art. 1203 Cod civil 2009.

84

- clauza prin care se derogă de la normele privitoare la competenŃa instanŃelor

judecătoreşti.

Aceste clauze nu produc efecte decât dacă sunt acceptate, în mod expres, în scris, de

cealaltă parte.

2.8.3. Stabilirea clauzelor contractuale. Stabilirea remuneraŃiei

RemuneraŃia este un element esenŃial (sau atfel spus o clauză generală obligatorie ) a

contractului privind cesiunea drepturilor patrimoniale de autor).

Regula:

RemuneraŃia se stabileste prin acordul partilor, cuanrumul acesteia calculându-se fie

proportional cu incasarile provenite din utilizarea operei, fie in suma fixa sau in

orice alt mod (art. 43 alin. 1 din Legea nr. 8/1996).

ExcepŃia:

În situaŃia în care remuneraŃia nu a fost satbilită prin contract, autorul poate solicita

organelor jurisdictionale competente, potrivit legii, stabilirea remuneratiei.

Evaluarea cuantumului remuneraŃiei se va face avandu-se in vedere:

-sumele platite uzual pentru aceeasi categorie de opere;

-destinatia unei opere;

- durata utilizarii

-alte circumstanŃe (care pot fi analizate şi în funcŃie de tipul contractului: cesiune

exclusivă sau neexclusivă, contract de adaptare a unei opre audiovizuale, etc).

Prin sume plătite uzual (sau remuneraŃie uzuală) se înŃelege remuneraŃia practicată

în mod obişnuit în domeniul respectiv pentru aceleaşi prestaŃii realizate în condiŃii

comparabile sau, în lipsa unei asemenea remuneraŃii, o remuneraŃie rezonabilă280.

Deasemenea, remuneraŃia se poate determin prin raportare la un factor de

referinŃă281, iar în situaŃia în care acest factor nu există, a încetat să mai existe ori nu

mai este accesibil, el se înlocuieşte, în absenŃa unei convenŃii contrare, cu factorul de

referinŃă cel mai apropiat.

Absenta prevederii contractuale referitoare la remuneraŃie dă dreptul partii interesate de a cere rezilierea contractului (art. 41 alin. 1 din Legea nr. 8/1996).

2.8.4. Clauze specifice autorilor de opere publicistice

280 A se vedea art. 1233 Cod civil 2009 referitor la determinarea preŃului între profesionişti. 281 A se vedea art. 1233 Cod civil 2009.

85

În cazul drepturilor patrimoniale de autor asupra unei opere aparute intr-o

publicatie periodica, legiuitorul instituie o prezumŃie de cesiune neexclusivă, ceea ce

permite titularului dreptului de autor de a utiliza sub orice forma opera sa, cu

conditia sa nu prejudicieze publicatia in care a aparut opera, inclusiv în situaŃia în

care opera nu a fost publicata in termen de o luna de la data acceptarii, în cazul unui

cotidian, sau in termen de 6 luni, în cazul altor publicatii (art. 45 din Legea nr.

8/1996).

ConvenŃia (clauza) contrară282, intervenită între autor-cedent şi utilizator-cesionar,

împiedică autorul să utilizeze opera în condiŃiile precizate mai sus (o astfel de clauză

contractuală întruneşte elementele unei cesiuni exclusive).

2.8.5. Clauze excesive. Impreviziunea

Clauză excesivă este stipulaŃia contractuală care stabileşte, într-un mod exagerat şi

nerezonabil, obligaŃii contractuale (pentru cealaltă parte), contrar bunei credinŃe. În

acest caz echitatea şi echilibrul contractual, subsumate bunei-credinŃe a părŃilor, sunt

afectate (total sau parŃial), mai ales în condiŃiile în care partenerul contractual

(creditor) îşi exercită drepturile în scopul de a de a vătăma sau păgubi

cocontractantul (debitor), ori într-un mod excesiv şi nerezonabil. Intrăm astfel pe

tărâmul abuzului de drept283.

În legătură cu excesivitatea unor clauze contractuale se poate pune şi problema

leziunii, aceasta existând în situaŃia în care una dintre părŃi, profitând de starea de

nevoie, de lipsa de experienŃă ori de lipsa de cunoştinŃe a celeilalte părŃi, stipulează

în favoarea sa ori a unei alte persoane o prestaŃie de o valoare considerabil mai mare,

la data încheierii contractului, decât valoarea propriei prestaŃii284.

ExistenŃa leziunii se apreciază şi în funcŃie de natura şi scopul contractului.

Partea al cărei consimŃământ a fost viciat prin leziune poate cere, la alegerea sa:

- anularea contractului ;

-sau reducerea obligaŃiilor sale cu valoarea daunelor-interese la care ar fi

îndreptăŃită. 282 A se vedea art. 45 alin. 2 din Legea nr. 8/1996. 283 ,,Niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinŃe’’-art. 15 Cod civil 2009. 284 A se vedea art. 1221 Cod civil 2009.

86

AcŃiunea în anulare este admisibilă numai dacă leziunea depăşeşte jumătate din

valoarea pe care o avea, la momentul încheierii contractului, prestaŃia promisă sau

executată de partea lezată. DisproporŃia trebuie să subziste până la data cererii de

anulare.

În toate cazurile, instanŃa poate să menŃină contractul dacă cealaltă parte oferă, în

mod echitabil, o reducere a propriei creanŃe sau, după caz, o majorare a propriei

obligaŃii (art. 1222 din Codul civil 2009).

Termenul de prescripŃie

Dreptul la acŃiunea în anulare sau în reducerea obligaŃiilor pentru leziune se prescrie

în termen de 2 ani de la data încheierii contractului (art. 1223 din Codul civil 2009).

Impreviziunea constă într-o disproporŃie evidentă între obligaŃiile părŃilor, astfel că,

executarea devine excesiv de oneroasă pentru una dintre părŃi din cauza unei

schimbări a împrejurărilor:

a) care a survenit după încheierea contractului;

b) care nu putea fi avută în vedere în mod rezonabil în momentul încheierii

contractului; şi

c) cu privire la care partea lezată nu trebuie să suporte riscul producerii (art. 1271

din Codul civil 2009).

Legiuitorul a reglementat în mod expres impreviziunea (art. 43 alin. 3 şi 4 din Legea

nr. 8/1996) în cazul contractului privind drepturile patrimoniale de autor dacă există

o disproportie evidentă între remuneratia autorului operei si beneficiile celui care a

obtinut cesiunea drepturilor patrimoniale. Într-o asemenea situaŃie, autorul poate

solicita organelor jurisdictionale competente revizuirea contractului sau marirea

convenabila a remuneratiei. Mai mult, potrivit art. 1271 alin. 3 lit. b din Codul civil

2009, autorul poate solicita încetarea contractului la momentul şi în condiŃiile pe care

le stabileşte instanŃa competentă. Autorul nu poate să renunŃe anticipat la exercitiul

dreptului de a solicita revizuirea sau adaptarea contractului ori mărirea convenabila

a remuneratiei.

Excesivitatea unei clauze reiese din ansamblul normelor şi elementelor

contractuale aşa cum au fost stabilite ele de părŃi, fie iniŃial, fie printr-o modificare

ulterioară. Impreviziunea, nu este o clauză contractuală, ea întemeindu-se pe

87

împrejurări şi elemente exterioare voinŃei părŃilor care au survenit ulterior încheierii

contractului (mai precis, cu ocazia executării acestuia) şi nu puteau fi avute în

vedere în mod rezonabil în momentul încheierii contractului.

2.9. Alte condiŃii la încheierea contractului

Aşa cum am arătat în secŃiunea dedicată (succint) clauzelor specifice, care pot fi

introduse în diferitele categorii de contracte privind drepturile patrimoniale de

autor, tot astfel, la încheierea acestor contracte sunt condiŃii specifice care vor fi

precizate în secŃiunile următoare285.

2.10 Efectele contractului

Efectele contractului se referă la drepturile şi obligaŃiile corelative ale părŃilor care

iau naştere, se modifică, suspendă sau încetează potrivit clauzelor contractului

(voinŃei părŃilor).

Efectele contractului de cesiune a drepturilor patrimoniale de autor sunt guvernate

de principiul forŃei obligatorii, contractul valabil încheiat având putere de lege între

părŃile contractante (art. 1270 alin. 2 şi 3 Cod civil 2009).

2.11 Executarea contractului presupune punerea în operă (în mişcare), activarea

drepturilor şi obligaŃiilor părŃilor (drepturi şi obligaŃii care există în stare latentă).

Executarea contractului este subordonată principiului bunei-credinŃe286 (art. 1270

alin. 3 Cod civil 2009).

2.12 Modificarea contractului

,,Orice modificare a contractului este supusă condiŃiilor de formă cerute de lege

pentru încheierea sa’’ potrivit prevederilor art. 1243 Cod civil 2009.

Practic, modificarea contractului se realizează printr-un act adiŃional care conŃine

elementele de identificare ale contractului supus modificării, precum şi clauzele şi

elementele contractuale modificate.

285 În literatura de specialitate, în conformitate cu prevederile legale, sunt analizate mai multe categorii de contracte: contractul de editare a unei opere, contractul de reprezentare teatrală sau de execuŃie muzicală, contractul de închiriere a unei opere, contractul de reproducere a unei opere de artă, împrumutul public, contractul de comandă a unei opere viitoare, contractul de producŃie audiovizuală, contractul de utilizare a unui program pentru calculator, contractul de folosire în film a unei opere. A se vedea Ligia Dănilă, op.cit., pag. 138-163, Ioan Macovei, op.cit., pag. 364-374. 286 Buna-credinŃă se referă la credinŃa(convingerea) autentică, neîndoielnică a părŃilor că au încheiat contractul în scopul de a produce efectele juridice recunoscute de lege sau născute din voinŃa părŃilor, fără intenŃia dolosivă de a frauda partenerul contractual.

88

Pe lângă voinŃa părŃilor, modificarea contractului poate interveni şi în temeiul unei

norme legale sau în baza unei hotărâri judecătoreşti.

Impreviziunea, este una din situaŃiile care determină părŃile ( sau cel puŃin partea

interesată- afectată) să renegocieze clauzele contractuale şi prin urmare să modifice

contractul. În lipsa unui acord partea interesată se va putea adresa instanŃei de

judecată pentru modificarea contractului, în reechilibrării drepturilor şi obligaŃiilor

părŃilor.

2.13 Suspendarea contractului

Suspendarea contractului de cesiune a drepturilor patrimoniale de autor se

realizează în condiŃiile dreptului comun ,,dacă imposibilitatea de executare a

obligaŃiei nu este absolută şi permanentă, creditorul poate suspenda executarea

propriilor obligaŃii…’’ (art. 1557 Cod civil 2009).

2.14 Încetarea contractului

2.14.1 Cauzele de încetare, potrivit normelor de drept comun287:

-prin executare;

-acordul de voinŃă al părŃilor;

-denunŃare unilaterală;

-expirarea termenului;

-îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea condiŃiei;

-imposibilitate fortuită de executare;

-orice alte cauze prevăzute de lege.

2.14.2 Aspecte specifice privind încetarea contractului de cesiune a drepturilor

patrimoniale de autor288

Desfiintarea contractului de cesiune a drepturilor patrimoniale poate fi solicitată de

autor în cazul în care cesionarul nu utilizeaza sau utilizeaza opera într-o măsură

insuficienta si dacă, prin aceasta, interesele justificate ale autorului sunt afectate

considerabil.

InterdicŃii.

a.Desfiintarea contractului de cesiune nu poate fi solicitată:

287 A se vedea art. 1321 Cod civil 2009. 288 A se vedea art. 47 din Legea nr. 8/1996.

89

-înainte de expirarea a doi ani de la data cesionarii dreptului patrimonial asupra

unei opere;

-înainte de expirarea unui termen de trei luni, în cazul operelor cedate pentru

publicaŃiile cotidiene;

-înainte de expirarea unui termen de o lună, în cazul operelor cedate pentru

publicaŃiile periodice;

b.Autorul nu poate renunŃa anticipat la exercitarea dreptului sau de a solicita

desfiintarea contractului de cesiune în cazul neutilizării sau utilizării insuficiente.

Efectele încetării

La încetarea contractului părŃile sunt liberate de obligaŃiile asumate. Ele pot fi însă

Ńinute la repararea prejudiciilor cauzate şi, după caz, la restituirea, în natură sau prin

echivalent, a prestaŃiilor primite în urma încheierii contractului (art. 1322 Cod civil

2009).

Restituirea prestaŃiilor

Restituirea prestaŃiilor primite se face potrivit dispoziŃiilor art. 1.635-1.649 (art.

1323 Cod civil 2009).

2.15 Operele cinematografice si alte opere audiovizuale

2.15.1 Opera audiovizuala este opera cinematografica, opera exprimata printr-un

procedeu similar cinematografiei sau orice alta opera constand dintr-o succesiune de

imagini in miscare, insotite sau nu de sunete.

Nota subsol: Interesant este ca legiuitorul nu defineste direct opera cinematografică

ci doar indirect, sau mai curand utilizand argumentul analogiei cu opera

audiovizuală operele cinematografice, precum si orice alte opere audiovizuale;

2.15.1 Autorul şi producătorul operei audiovizuale sau cinematografice.

Autor al operei audiovizuale este regizorul sau, dupa caz, realizatorul operei

audiovizuale (persoana fizica) care, in contractul cu producatorul, isi asuma

conducerea crearii si realizarii operei audiovizuale, in calitate de autor principal.

2.15.2 Sunt consideraŃi autori ai operei audiovizuale şi autorul adaptarii, autorul

scenariului, autorul dialogului, autorul muzicii special create pentru opera

audiovizuala si autorul grafic pentru operele de animatie sau al secventelor de

animatie, cand acestea din urma reprezinta o parte importanta a operei. In contractul

90

dintre producatorul si regizorul sau realizatorul operei partile pot conveni sa fie

inclusi ca autori ai operei audiovizuale si alti creatori care au contribuit substantial la

crearea acesteia (art. 66 din Legea nr. 8/1996).

Opera audiovizuala fiind o operă comună realizata în colaborare, în cazul utilizarii

operei, remuneratia se cuvine coautorilor în proportiile pe care acestia le-au

convenit. In lipsa unei conventii, remuneratia se împarte proportional cu partile de

contributie ale autorilor sau in mod egal, daca acestea nu se pot stabili (art. 5 alin. 5

din Legea nr. 8/1996).

Refuzul unuia dintre autorii menŃionaŃi mai sus să definitiveze contributia sa la

opera audiovizuala, sau dacă acesta se afla in imposibilitatea de a o face, nu-i conferă

dreptul de a se opune folosirii acesteia in vederea definitivarii operei audiovizuale.

Acest autor va avea dreptul la remuneratie pentru contributia avuta (art. 67 din

Legea nr. 8/1996).

Autorii operei audiovizuale, altii decat autorul principal, nu se pot opune aducerii

la cunostinta publica, precum si utilizarii specifice a versiunii definitive a operei,

integral sau partial (art. 67 alin. 4 din Legea nr. 8/1996).

2.15.3 Producatorul unei opere audiovizuale este persoana fizica sau juridica ce isi

asuma responsabilitatea producerii operei si, in aceasta calitate, organizeaza

realizarea operei si furnizeaza mijloacele necesare tehnice si financiare (art. 65 alin.2

din Legea nr. 8/1996). Producătorul operei nu are calitatea de autor, el devenind

prin contractul de cesiune utilizatorul drepturilor patrimoniale.

2.15.4 Cesiunea drepturilor de autor asupra unei opere audiovizuale sau

cinematografice

Contractul privind realizarea operei audiovizuale

Legea stabileşte că pentru realizarea unei opere audiovizuale este necesară

încheierea unui contract între producător şi autorul principal şi, după caz, ceilalŃi

autori. Forma scrisa a contractului dintre producator si autorul principal este

obligatorie (art. 65 alin. 3 din Legea nr. 8/1996).

ConŃinutul contractului nu este strict precizat în norma legală, menŃiunile

referindu-se la:

91

- opera audiovizuală finită, aceasta fiind considerată definitivă atunci când a fost

stabilita de comun acord intre autorul principal si producator.

-prezumŃia cesiunii, în lipsa unei stipulaŃii contrare, în favoarea producătorului a

drepturilor exclusive privind utilizarea operei in ansamblul sau, precum si dreptul

de a autoriza dublarea si subtitrarea, in schimbul unei remuneratii echitabile.

ExcepŃie fac autorii muzicii special create pentru opera audiovizuală (art. 70 alin. 1

din Legea nr. 8/1996);

- dreptul autorilor operei audiovizuale, precum si a altor autori cu contributii la

aceasta, în lipsa unei clauze contrare, de a autoriza orice utilizare separata a

propriilor contributii, precum si dreptul de a autoriza si/sau de a interzice utilizari

in afara celei specifice a operei, integral sau partial, cum ar fi utilizarea unor

fragmente din opera cinematografica pentru publicitate, alta decat pentru

promovarea operei, în conditiile prezentei legi;

-remuneratia pentru fiecare mod de utilizare a operei audiovizuale este

proportionala cu incasarile brute rezultate din utilizarea operei (în lipsa unei clauze

contrare). Producatorul este obligat sa remita autorilor, periodic, situatia incasarilor

percepute dupa fiecare mod de utilizare. Autorii primesc remuneratiile cuvenite fie

prin intermediul producatorului, fie direct de la utilizatori, fie prin organismele de

gestiune colectiva a drepturilor de autor, pe baza contractelor generale incheiate de

acestea cu utilizatorii (art. 71 alin. 2 şi 3 din Legea nr. 8/1996).

Un caz special de reziliere a contractului intervine atunci când producatorul nu

finalizeaza opera audiovizuala in timp de cinci ani de la incheierea contractului sau

nu difuzeaza opera audiovizuala intr-un an de la finalizarea acesteia, coautorii pot

cere rezilierea contractului, daca nu s-a convenit altfel.

Cesiunea dreptului la adaptarea audiovizuala se poate face numai pe baza unui

contract scris intre titularul dreptului de autor si producatorul operei audiovizuale,

distinct de contractul de editare a operei. Adaptarea audiovizuala este dreptul

exclusiv al titularului dreptului de autor asupra unei opere preexistente de a o

transforma sau de a o include intr-o opera audiovizuală.

92

Prin încheierea contractului de adaptare, titularul dreptului de autor asupra unei

opere preexistente transfera unui producator dreptul exclusiv de transformare si de

includere a operei respective intr-o opera audiovizuala.

Autorizarea acordata de titularul dreptului de autor asupra operei preexistente

trebuie sa prevada expres conditiile productiei, difuzarii si proiectiei operei

audiovizuale (art. 68 din Legea nr. 8/1996).

2.16. Cesiunea drepturilor conexe de autor

Sunt recunoscuti si protejati, ca titulari de drepturi conexe dreptului de autor, artistii

interpreti sau executanti, pentru propriile interpretari ori executii, producatorii de

inregistrari sonore si producatorii de inregistrari audiovizuale, pentru propriile

inregistrari, si organismele de radiodifuziune si de televiziune, pentru propriile

emisiuni si servicii de programe.

2.16.1 Artistul interpret sau executant are dreptul patrimonial exclusiv de a autoriza

ori de a interzice urmatoarele:

a) fixarea interpretarii sau a executiei sale;

b) reproducerea interpretarii sau a executiei fixate;

c) distribuirea interpretarii sau a executiei fixate;

d) inchirierea interpretarii sau a executiei fixate;

e) imprumutul interpretarii sau al executiei fixate;

f) importul in vederea comercializarii pe piata interna a interpretarii sau a

executiei fixate;

g) radiodifuzarea si comunicarea publica ale interpretarii sau ale executiei sale, cu

exceptia cazului in care interpretarea ori executia a fost deja fixata sau radiodifuzata;

g1) in situatia specificata la lit. g) au dreptul numai la remuneratie echitabila;

h) punerea la dispozitia publicului a interpretarii sau a executiei sale fixate, astfel

incat sa poata fi accesata, in orice loc si in orice moment ales, in mod individual, de

catre public;

i) retransmiterea prin cablu a interpretarii sau a executiei fixate.

In sensul prezentei legi, se considera fixare incorporarea sunetelor, imaginilor ori a

sunetelor si imaginilor sau a reprezentarii digitale a acestora pe suport care permite

93

perceperea, reproducerea ori comunicarea publica a lor, cu ajutorul unui dispozitiv.

(art. 98 din Legea nr. 8/1996)

In lipsa unei clauze contrare, artistul interpret sau executant, care a participat la

realizarea unei opere audiovizuale, a unei inregistrari audiovizuale ori a unei

inregistrari sonore, se prezuma ca cedeaza producatorului acesteia, in schimbul unei

remuneratii echitabile289, dreptul exclusiv de utilizare a prestatiei sale astfel fixate,

prin reproducere, distribuire, import, inchiriere si imprumut (art. 101 din Legea nr.

8/1996).

In cazul unei interpretari sau executii efectuate de un artist, in cadrul unui

contract individual de munca, drepturile patrimoniale care sunt transmise

angajatorului, trebuie sa fie expres prevazute in contractul individual de munca (art.

100 din Legea nr. 8/1996).

Durata drepturilor patrimoniale ale artistilor interpreti sau executanti este de 50 de

ani de la data interpretarii sau executiei. Totusi, daca fixarea interpretarii sau

executiei in decursul acestei perioade face obiectul unei publicari licite sau al unei

comunicari publice licite, durata drepturilor este de 50 de ani de la data la care a

avut loc pentru prima oara oricare dintre acestea.

Durata menŃionată anterior se calculeaza incepand cu data de 1 ianuarie a anului

urmator faptului generator de drepturi (art. 102 din Legea nr. 8/1996).

2.16.2 Producatorul de inregistrari sonore este persoana fizica sau juridica ce are

initiativa si isi asuma responsabilitatea organizarii si finantarea realizarii primei

fixari a sunetelor, fie ca acestea constituie sau nu o opera in sensul prezentei legi (art.

103 alin. 2 din Legea nr. 8/1996).

-înregistrare sonora sau fonograma: fixarea sunetelor provenite dintr-o interpretare

ori executie sau a altor sunete ori a reprezentarii digitale ale acestor sunete, alta

decat sub forma unei fixari incorporate intr-o opera cinematografica sau in alta opera

audiovizuala (art. 103 alin. 1 din Legea nr. 8/1996).

289 Octavia Spineanu-Matei, op.cit., pag. 293-296, ,,Drepturi conexe dreptului de autor.RemuneraŃie unică echitabilă cuvenită autorilor interpreŃi sau executanŃi şi producătorilor de fonograme. Gestiune colectivă.’’, Î.C.C.J., SecŃia civilă şi de proprietate intelectuală, Decizia nr. 5711 din 10 octombrie 2008.

94

Producatorul de inregistrari sonore are dreptul patrimonial exclusiv290 de a autoriza

sau de a interzice urmatoarele291:

a) reproducerea prin orice mijloc si sub orice forma a propriilor inregistrari sonore;

b) distribuirea propriilor inregistrari sonore;

c) inchirierea propriilor inregistrari sonore;

d) imprumutul propriilor inregistrari sonore;

e) importul, in vederea comercializarii pe piata interna, a copiilor legal realizate

ale propriilor inregistrari sonore;

f) radiodifuzarea si comunicarea publica a propriilor inregistrari sonore, cu

exceptia celor publicate in scop comercial, caz in care are dreptul doar la

remuneratie echitabila;

g) punerea la dispozitia publicului a propriilor inregistrari sonore, astfel incat sa

poata fi accesate, in orice loc si in orice moment ales, in mod individual, de catre

public;

h) retransmiterea prin cablu a propriilor inregistrari sonore.

Producatorul de inregistrari sonore are dreptul de a împiedica importul de copii ale

propriilor inregistrari sonore realizate fara autorizarea sa. (art. 105 alin. 3 din Legea

nr. 8/1996)

Producatorul este in drept sa inscrie pe suporturile inregistrarilor sonore, în cazul

reproducerii si distribuirii inregistrarilor sonore, numele ori denumirea sa, pe langa

mentiunile privind autorul si artistul interpret sau executant, titlurile operelor, anul

primei publicari, marca de comert292. (art. 104 din Legea nr. 8/1996)

290 A se vedea C.J.C.E, C-533/07, Falco Privatstiftung,Thomas Rabitsch împotriva Gisela Weller-Lindhorst, Hotărârea Curșii (Camera a patra), 23 aprilie 2009, „Competenșa judiciară, recunoașterea și executarea hotărârilor în materie civilă și comercială – Regulamentul (CE) nr. 44/2001 – Competenșe speciale – Articolul 5 punctul 1 litera (a) și litera (b) a doua liniușă – Noșiunea «prestare de servicii» – Cesiune de drepturi de proprietate intelectuală” Cererea ,,a fost formulată în cadrul unui litigiu între Falco Privatstiftung, fundașie cu sediul în Viena (Austria), și domnul Rabitsch, cu domiciliul în Viena (Austria), pe de o parte, și doamna Weller-Lindhorst, cu domiciliul în München (Germania), pe de altă parte, privind i) executarea unui contract în temeiul căruia reclamanșii din acșiunea principală au autorizat-o pe pârâta din acșiunea principală să comercializeze în Austria, în Germania și în Elveșia înregistrări video ale unui concert și ii) comercializarea, în afara oricărui temei contractual, a unor înregistrări audio ale acestui concert’’. ...................................... 291 A se vedea art. 105 alin. 1 din Legea nr. 8/1996. 292 Cu privire la modul de aplicare a unor norme comunitare în materia standardelor şi reglementărilor tehnice, inclusiv la obligașia de a aplica pe compact-discuri care conșin opere de artă figurativă semnul distinctiv „SIAE” , a se vedea C-20/05, a C.J.C.E., Hotărârea CurŃii (Camera a treia), 8 noiembrie 2007,,Directiva 98/34/CE – Procedură de furnizare de informașii în domeniul standardelor și reglementărilor tehnice – Obligașia de a comunica proiectele de reglementări tehnice – Lege nașională ce impune obligașia de a aplica

95

Durata drepturilor patrimoniale ale producatorilor de inregistrari sonore este de 50

de ani de la data primei fixari. Daca inregistrarea in decursul acestei perioade face

obiectul unei publicari licite sau al unei comunicari publice licite, durata drepturilor

este de 50 de ani de la data la care a avut loc pentru prima oara oricare dintre

acestea.

Durata de mai sus se calculeaza incepand cu data de 1 ianuarie a anului urmator

faptului generator de drepturi (art. 106 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 8/1996).

2.17 Aspecte specifice privind drepturile de autor ale organismelor de radiodifuziune

si de televiziune

Cesiunea dreptului de radiodifuzare a unei opere catre un organism de

radiodifuziune sau de televiziune da dreptul acestuia sa inregistreze opera pentru

nevoile propriilor emisiuni, in scopul realizarii, o singura data, a radiodifuzarii

autorizate.

In cazul unei noi radiodifuzari a operei astfel inregistrate, este necesara o noua

autorizare din partea autorilor, in schimbul unei remuneratii care nu poate face

obiectul unei renuntari. Daca in termen de 6 luni de la prima radiodifuzare nu se

solicita aceasta autorizare, inregistrarea trebuie distrusa.

In cazul inregistrarilor temporare ale unor opere realizate prin mijloace proprii de

organismele de radiodifuziune sau de televiziune pentru propriile emisiuni,

conservarea acestor inregistrari in arhivele oficiale este permisa in cazul in care

prezinta o valoare documentara deosebita (art. 38 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 8/1996).

2.17.1 Drepturile organismelor de radiodifuziune si de televiziune

În cazul organismelor de radiodifuziune şi televiziune problematica drepturilor de

autor este extrem de complexă şi presupune o cunoaştere precisă, concordantă cu

normele legale, a drepturilor autorilor a căror opere sunt comunicate de către

organismele de radiodifuziune si de televiziune. O atenŃie deosebită trebuie

acordată drepturilor artistilor interpreti sau executanti si producatorilor de

inregistrari sonore si audiovizuale.

semnul distinctiv al organismului nașional însărcinat cu colectarea drepturilor de autor pe compact-discurile comercializate–Noșiunea«reglementaretehnică»” http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62005J0020

96

Pe de altă parte, chiar organismele de radiodifuziune si de televiziune au dreptul

patrimonial exclusiv de a autoriza sau de a interzice, cu obligatia pentru cel autorizat

de a mentiona numele organismelor, urmatoarele:

a) fixarea propriilor emisiuni si servicii de programe de radiodifuziune sau de

televiziune;

b) reproducerea prin orice mijloc si sub orice forma a propriilor emisiuni si servicii

de programe de radiodifuziune sau de televiziune fixate pe orice fel de suport,

indiferent daca au fost transmise prin fir sau fara fir, inclusiv prin cablu sau satelit;

c) distribuirea propriilor emisiuni si servicii de programe de radiodifuziune sau de

televiziune fixate pe orice fel de suport;

d) importul, in vederea comercializarii pe piata interna, a propriilor emisiuni si

servicii de programe de radiodifuziune sau de televiziune fixate pe orice fel de

suport;

e) retransmiterea sau reemiterea propriilor emisiuni si servicii de programe de

radiodifuziune sau de televiziune prin mijloace fara fir, prin fir, prin cablu, prin

satelit sau prin orice alt procedeu similar, precum si prin orice alt mod de

comunicare catre public, inclusiv retransmiterea pe Internet;

f) comunicarea publica a propriilor emisiuni si servicii de programe de

radiodifuziune sau de televiziune in locuri accesibile publicului, cu plata intrarii;

g) inchirierea propriilor emisiuni si servicii de programe de radiodifuziune sau de

televiziune, fixate pe orice tip de suport;

h) imprumutul propriilor emisiuni si servicii de programe de radiodifuziune sau

de televiziune fixate pe orice fel de suport;

i) punerea la dispozitia publicului a propriilor emisiuni si servicii de programe de

radiodifuziune sau de televiziune fixate pe orice fel de suport, indiferent daca au fost

emise prin fir sau fara fir, inclusiv prin cablu sau satelit, astfel incat sa poata fi

accesate in orice loc si in orice moment ales, in mod individual, de catre public.

-au dreptul exclusiv de a impiedica importul de copii ale propriilor programe de

radiodifuziune sau de televiziune, realizate fara autorizarea lor si fixate pe orice tip

de suport.

97

Dispozitiile menŃionate la lit. d) nu se aplica atunci cand importul este facut de o

persoana fizica, fara scop comercial, in bagajul personal legal admis (art. 1132 alin. 2

din Legea nr. 8/1996).

Durata drepturilor organismelor de radiodifuziune si de televiziune este de 50 de

ani, incepand cu data de 1 ianuarie a anului urmator celui in care a avut loc prima

radiodifuzare a emisiunii sau a serviciului de programe ale organismului de

radiodifuziune ori de televiziune ( art. 114 din Legea nr. 8/1996).

Dreptul de distribuire a unui program de radiodifuziune ori de televiziune, fixat

pe orice fel de suport, se epuizeaza o data cu prima vanzare sau cu primul transfer

de drept de proprietate asupra originalului ori a copiilor acestuia, pe piata interna,

de catre titularul de drepturi sau cu consimtamantul acestuia (art. 115 din Legea nr.

8/1996).

Prin reemitere, in sensul prezentei legi, se intelege emiterea simultana, de catre un

organism de radiodifuziune, a unui program al altui organism de radiodifuziune

(art. 1131 din Legea nr. 8/1996).

2.17.2 Comunicarea publica prin satelit

-prin comunicare publica prin satelit se intelege introducerea, sub controlul si

responsabilitatea unui organism de radiodifuziune sau de televiziune situat pe

teritoriul Romaniei, a semnalelor purtatoare de programe destinate captarii de catre

public, intr-un lant neintrerupt de comunicare ce conduce la satelit si revine la

pamânt.

-prin satelit se intelege orice satelit care opereaza pe benzi de frecventa rezervate,

conform legislatiei privind telecomunicatiile, pentru radiodifuzarea semnalelor in

scopul receptionarii de catre public sau pentru comunicarea individuala privata. In

acest din urma caz este totusi necesar ca receptia individuala sa se poata face in

conditii comparabile celor din primul caz.

În scopul protejării şi recunoaşterii drepturilor de autor, în cazul comunicării

publice prin satelit, organismele de radiodifuziune sau de televiziune au obligaŃia să

încheie cu titularii acestor drepturi contracte de cesiune, fie prin intermediul unui

organism de gestiune colectiva, fie individual.

98

Contractul-cadru incheiat între un organism de gestiune colectiva si un organism de

radiodifuziune sau de televiziune, pentru comunicarea publica prin satelit a unei

categorii de opere apartinand unui anumit domeniu, isi poate produce efectele

extinse si fata de titularii de drepturi care nu sunt reprezentati de organismele de

gestiune colectiva, daca aceasta comunicare catre public prin satelit are loc simultan

cu radiodifuzarea terestra efectuata de catre acelasi organism emitator. Titularul de

drepturi nereprezentat are posibilitatea in orice moment sa inlature producerea

efectelor extinse ale contractului-cadru, printr-un contract individual sau colectiv

(art. 119 din Legea nr. 8/1996).

2.17.3 Retransmiterea prin cablu

Exercitarea drepturilor patrimoniale, de către titularii drepturilor de autor sau ai

drepturilor conexe, pentru autorizarea sau interzicerea retransmisiei prin cablu se

poate realiza numai prin intermediul unui organism de gestiune colectiva (art. 121

alin. 1 din Legea nr. 8/1996).

RemuneraŃia293 privind drepturile de autor si drepturile conexe se stabileste printr-

o metodologie negociata intre organismele de gestiune colectiva a drepturilor de

autor si a drepturilor conexe si structurile asociative ale distribuitorilor prin cablu,

potrivit procedurilor prevazute la art. 131 si 131^1 din lege, cu excluderea de la

calcul a programelor a caror retransmitere prin cablu este obligatorie conform legii

(art. 121 alin. 2 din Legea nr. 8/1996).

În cazul în care părŃile nu se înŃeleg, stabilirea metodologiei se realizează printr-o

procedură de mediere (facultativă) şi/sau arbitraj stabilită de lege.

Prevederile menŃionată mai sus nu se aplica drepturilor exercitate de organismele

de radiodifuziune sau de televiziune cu privire la propriile emisiuni si servicii de

programe, indiferent daca drepturile in cauza le apartin ori le-au fost cesionate de

alti titulari de drepturi de autor sau de drepturi conexe. In acest caz, exercitarea

dreptului de retransmitere prin cablu de catre un organism de radiodifuziune sau de

televiziune se face prin contracte incheiate cu distribuitorii prin cablu, cu exceptia

293 Octavia Spineanu-Matei, op.cit., pag. 266-272, ,,Drept de autor. Operă muzicală. Retransmitere prin cablu. AcŃiune în plata remuneraŃiei.CompetenŃă. Temei juridic’’, C.A. Bucureşti, SecŃia a IX-a civilă şi pentru cauze privind proprietatea intelectuală, Decizia civilă nr.460/R din 6 noiembrie 2008.

99

cazurilor in care retransmiterea prin cablu este obligatorie prin lege (art. 1211 din

Legea nr. 8/1996).

2.18 Gestiunea şi apărarea drepturilor patrimoniale de autor si a drepturilor conexe

Legea reglementează posibilitatea exercitării drepturilor individual (pe baza unui

contract de cesiune exclusivă sau neexclusivă) sau colectiv, pe baza de mandat, prin

organismele de gestiune colectiva, in conditiile legii.

2.18.1 Gestiunea colectiva a drepturilor de autor se poate face numai pentru

operele aduse anterior la cunostinta publica, iar gestiunea colectiva a drepturilor

conexe se poate face numai pentru interpretari sau executii fixate ori radiodifuzate

anterior, precum si pentru fonograme ori videograme aduse anterior la cunostinta

publica (art. 123 alin. 2 din Legea nr. 8/1996).

a.Gestiunea colectiva este obligatorie pentru exercitarea urmatoarelor drepturi:

a) dreptul la remuneratie compensatorie pentru copia privata;

b) dreptul la remuneratie echitabila pentru imprumutul public prevazut la art. 144

alin. 2 din lege;

c) dreptul de suita;

d) dreptul de radiodifuzare a operelor muzicale;

e) dreptul de comunicare publica a operelor muzicale, cu exceptia proiectiei

publice a operelor cinematografice;

f) dreptul la remuneratie echitabila recunoscut artistilor interpreti si

producatorilor de fonograme pentru comunicarea publica si radiodifuzarea

fonogramelor de comert sau a reproducerilor acestora;

g) dreptul de retransmitere prin cablu.

Pentru catogoriile de drepturi prevazute mai sus, organismele de gestiune colectiva

ii reprezinta si pe titularii de drepturi care nu le-au acordat mandat ( art. 1231 alin. 1

si 2 din Legea nr. 8/1996).

b. Pot fi gestionate colectiv urmatoarele drepturi (gestiune facultativă)294:

a) dreptul de reproducere a operelor muzicale pe fonograme sau videograme;

b) dreptul de comunicare publica a operelor, cu exceptia operelor muzicale, si a

prestatiilor artistice in domeniul audiovizual; 294 A se vedea art. 1232 alin. 1 din Legea nr. 8/1996.

100

c) dreptul de imprumut, cu exceptia cazului prevazut la art. 1231 alin. 1 lit. b din

lege;

d) dreptul de radiodifuzare a operelor si a prestatiilor artistice in domeniul

audiovizual;

e) dreptul la remuneratie echitabila rezultata din cesiunea dreptului de inchiriere

prevazut la art. 1111 alin. 1 din lege;

f) dreptul la remuneratie echitabila recunoscut artistilor interpreti si

producatorilor de fonograme pentru comunicarea publica si radiodifuzarea

fonogramelor publicate in scop comercial sau a reproducerilor acestora.

Pentru aceste categorii de drepturi organismele de gestiune colectiva ii reprezinta

numai pe titularii de drepturi care le-au acordat mandat si elaboreaza metodologii,

in limita repertoriului gestionat, daca sunt indeplinite conditiile prevazute la art. 130

alin. 1 lit. a din lege295, sau negociaza direct cu utilizatorii contractele de licenta (art.

1232 alin. 2 din Legea nr. 8/1996).

Organismele de gestiune colectiva autorizeaza, la cerere, utilizarea operelor de

creatie intelectuala, numai in baza documentelor care certifica existenta mandatului

titularilor de drepturi de autor sau conexe, cu exceptia cazurilor de gestiune

colectiva obligatorie (art. 1232 alin. 3 din Legea nr. 8/1996).

In negocierile cu titlu individual privind drepturile recunoscute prin prezenta lege,

existenta organismelor de gestiune colectiva nu ii impiedica pe titularii drepturilor

de autor si ai drepturilor conexe sa se adreseze unor intermediari, persoane fizice

sau persoane juridice specializate, pentru a fi reprezentati (art. 1234 din Legea nr.

8/1996).

Activitatea de gestiune colectiva se afla sub supravegherea si controlul Oficiului

Roman pentru Drepturile de Autor, in calitate de garant al aplicarii legii.

2.18.1 Organizarea şi funcŃionarea organismelor de gestiune colectivă a drepturilor

de autor si a drepturilor conexe 296

295 Organismele de gestiune colectivă au elaborate metodologii pentru domeniile lor de activitate, cuprinzand drepturile patrimoniale cuvenite, ce trebuie negociate cu utilizatorii in vederea platii acestor drepturi, in cazul acelor opere al caror mod de exploatare face imposibila autorizarea individuala de catre titularii de drepturi. 296 A se vedea art. 124-135 din Legea nr. 8/1996. Legea conŃine şi prevederi detaliate referitoare la statutul organismelor de gestiune colectivă, la mandatul acordat acestora, la modalitatea de elaborare a metodologiilor pentru domeniul lor de activitate, la raporturile cu Oficiul Român pentru Drepturi de autor.

101

Organismele de gestiune colectiva a dreptului de autor si a drepturilor conexe,

denumite in cuprinsul legii organisme de gestiune colectiva, sunt persoane juridice

fără scop patrimonial, constituite prin libera asociere, cu avizul Oficiului Roman

pentru Drepturile de Autor, care au ca obiect de activitate, în principal, colectarea si

repartizarea drepturilor a caror gestiune le este incredintata de catre titulari (art.

124,125 din Legea nr. 8/1996).

Organismele de gestiune colectivă sunt create direct de titularii drepturilor de autor

sau ai drepturilor conexe, persoane fizice ori juridice, si actioneaza in limitele

mandatului incredintat si pe baza statutului adoptat dupa procedura prevazuta de

lege. Pot fi create in mod separat pentru gestionarea de categorii distincte de

drepturi, corespunzind unor domenii diferite de creatie, precum si pentru

gestionarea de drepturi apartinind unor categorii distincte de titulari.

Organismele de gestiune colectiva au obligatia sa comunice publicului, prin

mijloace de informare in masa, urmatoarele date297:

a) categoriile de titulari de drepturi pe care ii reprezinta;

b) drepturile patrimoniale pe care le gestioneaza;

c) categoriile de utilizatori si categoriile de persoane fizice si juridice care au

obligatii de plata a remuneratiilor compensatorii pentru copia privata catre titularii

de drepturi;

d) actele normative in temeiul carora functioneaza si colecteaza remuneratiile

cuvenite titularilor de drepturi;

e) modalitatile de colectare si persoanele responsabile de aceasta activitate, pe plan

local si central;

f) programul de lucru.

În ceea ce priveşte modul de funcŃionare, organismele de gestiune colectivă au

următoarele obligaŃii:

a) sa elaboreze metodologii pentru domeniile lor de activitate, cuprinzand

drepturile patrimoniale cuvenite, ce trebuie negociate cu utilizatorii in vederea platii

acestor drepturi, in cazul acelor opere al caror mod de exploatare face imposibila

autorizarea individuala de catre titularii de drepturi; 297A se vedea art. 1251 din Legea nr. 8/1996.

102

b) sa-i autorizeze pe utilizatori, in cazul in care s-au stabilit metodologii, la cererea

acestora efectuata inainte de utilizarea repertoriului protejat, in schimbul unei

remuneratii, prin licenta neexclusiva, în formă scrisa298;

c) sa incheie, in numele titularilor de drepturi care le-au acordat mandat sau pe

baza conventiilor incheiate cu organisme similare din strainatate, contracte generale

cu organizatorii de spectacole, cu utilizatorii care desfasoara activitati de comunicare

publica, cu organismele de radiodifuziune ori de televiziune sau cu distribuitorii de

servicii de programe prin cablu, avand ca obiect autorizarea de utilizare a

repertoriului protejat;

d) sa protejeze interesele membrilor lor, in ceea ce priveste gestionarea drepturilor

cuvenite, ca urmare a utilizarii repertoriului propriu, in afara teritoriului Romaniei,

prin incheierea de contracte de reprezentare cu organismele similare din strainatate;

e) sa colecteze sumele datorate de utilizatori si sa le repartizeze intre titularii de

drepturi, potrivit prevederilor din statut;

f) sa asigure accesul propriilor membri la informatiile privind orice aspect al

activitatii de colectare a sumelor datorate de utilizatori si de repartizare a acestora;

g) sa acorde asistenta de specialitate titularilor de drepturi si sa ii reprezinte in

cadrul procedurilor legale, in limita obiectului lor de activitate;

h) sa ceara utilizatorilor sau intermediarilor acestora comunicarea de informatii si

transmiterea documentelor necesare pentru determinarea cuantumului

remuneratiilor pe care le colecteaza, precum si informatii privind operele utilizate,

cu indicarea titularilor de drepturi, in vederea repartizarii acestora; utilizatorii sau

intermediarii acestora au obligatia sa furnizeze, in format scris si electronic, in

termen de 10 zile de la solicitare, informatiile si documentele solicitate, sub

semnatura reprezentantului legal si stampilate;

i) sa asigure transparenta activitatii de gestiune colectiva in raporturile cu

autoritatile publice care au drept de control;

298 Octavia Spineanu-Matei, op.cit., pag. 247-258, ,,Drept de autor. Operă scrisă. ObligaŃia organismului de gestiune colectivă de a încheia contracte de licenŃă neexclusivă cu utilizatorii. Principiul libertăŃii contractuale’’, Î.C.C.J., SecŃia civilă şi de proprietate intelectuală, Decizia nr. 2842 din 9 mai 2008.

103

j) sa indeplineasca orice alta activitate, conform mandatului special primit de la

titularii dreptului de autor sau ai drepturilor conexe, in limitele obiectului lor de

activitate.

Extinderea gestiunii colective incredintate prin contractul de mandat nu poate

restringe in nici un fel drepturile patrimoniale ale titularilor299.

Gestiunea colectiva se exercita potrivit urmatoarelor reguli:

a) deciziile privind metodele si regulile de colectare a remuneratiei si a altor sume

de la utilizatori si cele de repartizare a acestora intre titularii de drepturi, precum si

cele privind alte aspecte mai importante ale gestiunii colective trebuie sa fie luate de

membri, in cadrul adunarii generale, potrivit statutului;

b) comisionul datorat de titularii de drepturi, care sunt membri ai unui organism

de gestiune colectiva, pentru acoperirea cheltuielilor de functionare a acestuia,

prevazute la art. 127 alin.1 lit. i din lege, cumulat cu comisionul datorat

organismului de gestiune colectiva care este colector unic, potrivit prevederilor art.

133 alin. 2 lit. c si alin. 4, nu poate fi mai mare de 15% din sumele colectate anual;

c) in lipsa unei hotarari exprese a adunarii generale, sumele colectate de un

organism de gestiune colectiva nu pot fi utilizate in scopuri comune, altele decat

acoperirea costurilor reale ale colectarii si repartizarii catre membri a sumelor

cuvenite; adunarea generala poate decide ca maximum 15% din sumele colectate sa

poata fi utilizate in scopuri comune si numai in limita obiectului de activitate;

d) sumele colectate de un organism de gestiune colectiva se repartizeaza

individual titularilor de drepturi, proportional cu utilizarea repertoriului fiecaruia,

in termen de maximum 6 luni de la data colectarii; titularii de drepturi pot pretinde

299 A se vedea C.J.C.E, C-52/07, Kanal 5 Ltd , TV 4 AB împotriva Föreningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM) upa , Hotărârea Curșii (Camera a patra), 11 decembrie 2008, „Drept de autor – Organism de gestiune a drepturilor de autor care beneficiază de o situașie de monopol de fapt – Perceperea unei redevenșe în legătură cu difuzarea prin televiziune a operelor muzicale – Metodă de calcul al acestei redevenșe – Pozișie dominantă – Abuz”. AcŃiunea a avut ca obiect Cererea de pronunșare a unei hotărâri preliminare în ce privește interpretarea articolului 82 CE, formulată în cadrul unui litigiu între Kanal 5 Ltd (denumit în continuare „Kanal 5”) și TV 4 AB (denumită în continuare „TV 4”), pe de o parte, și Föreningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM) upa (organism suedez de gestiune colectivă a drepturilor de autor în domeniul muzical, denumit în continuare „STIM”), pe de altă parte, referitor la sistemul de redevenșe în legătură cu difuzarea prin televiziune a operelor muzicale protejate prin dreptul de autor aplicat de acesta. ...........................................................................................................................

104

plata sumelor colectate nominal sau a celor a caror repartizare nu presupune o

documentare speciala in termen de 30 de zile de la data colectarii;

e) comisionul datorat de titularii de drepturi se retine acestora din sumele cuvenite

fiecaruia, dupa calcularea repartitiei individuale;

f) sumele rezultate din plasamentele remuneratiilor nerevendicate si nerepartizate,

aflate in depozite bancare sau obtinute din alte operatiuni efectuate in limita

obiectului de activitate, precum si cele obtinute cu titlu de prejudicii sau daune ca

urmare a incalcarii drepturilor de autor ori conexe se cuvin si se repartizeaza

titularilor de drepturi si nu pot constitui venituri ale organismului de gestiune

colectiva;

g) remuneratiile negociate pentru drepturile conexe nu pot depasi o treime din

remuneratiile negociate pentru drepturile de autor cu aceeasi categorie de utilizatori

(art. 134 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 8/1996).

Remuneratiile încasate de organismele de gestiune colectiva nu sunt si nu pot fi

asimilate veniturilor acestora (art. 134 alin. 3 din Legea nr. 8/1996).

2.18.2 Oficiul Roman pentru Drepturile de Autor300

Oficiul Roman pentru Drepturile de Autor functioneaza ca organ de specialitate in

subordinea Guvernului, fiind autoritate unică de reglementare, evidentă prin

registre nationale, supraveghere, autorizare, arbitraj si constatare tehnico-stiintifica

in domeniul drepturilor de autor si al drepturilor conexe (art. 137 alin. 1 din Legea

nr. 8/1996).

Finantarea cheltuielilor curente si de capital ale Oficiului Roman pentru Drepturile

de Autor se face integral si distinct de la bugetul de stat, prin intermediul bugetului

Ministerului Culturii si Cultelor, ministrul coordonator fiind ordonator principal de

credite (art. 138 alin. 2 din Legea nr. 8/1996).

Principalele atributii301 ale Oficiului Roman pentru Drepturile de Autor sunt

urmatoarele:

300 A se vedea art. 137 - art. 1386 din Legea nr. 8/1996; H.G nr. 401/2006 privind organizarea, functionarea, structura personalului si dotarile necesare indeplinirii atributiilor Oficiului Roman pentru Drepturile de Autor, publicată in Monitorul Oficial, Partea I nr. 292 din 31/03/2006. Legea conŃine deasemenea prevederi referitoare la activitatea de supraveghere şi control a Oficiului Roman pentru Drepturi de Autor, corpul de arbitrii ce funcŃionează pe lângă Oficiul Roman pentru Drepturi de Autor, măsurile de protecŃie a drepturilor de autor ce pot fi exercitate de Oficiul Roman pentru Drepturi de Autor.

105

a) reglementeaza activitatea din domeniu prin decizii ale directorului general,

potrivit legii;

b) elaboreaza proiecte de acte normative in domeniul sau de activitate;

c) tine evidenta repertoriilor transmise de organismele de gestiune colectiva;

d) organizeaza si administreaza contra cost inregistrarea in registrele nationale si

in alte evidente nationale specifice, prevazute de lege;

e) elibereaza contra cost marcaje holografice utilizabile in conditiile legii in

domeniul drepturilor de autor si al drepturilor conexe, la valoarea pretului de

achizitie la care se adauga un comision de administrare de 30%;

f) avizeaza constituirea si supravegheaza functionarea organismelor de gestiune

colectiva;

g) avizeaza, ca organ de specialitate al administratiei publice centrale, potrivit

legii, inscrierea in registrul aflat la grefa judecatoriei a asociatiilor si fundatiilor

constituite in domeniul drepturilor de autor si al drepturilor conexe, inclusiv in ceea

ce priveste asociatiile pentru combaterea pirateriei;

h) controleaza functionarea organismelor de gestiune colectiva si stabileste

masurile de intrare in legalitate sau aplica sanctiuni, dupa caz;

i) asigura secretariatul procedurilor de arbitraj desfasurate potrivit legii;

j) efectueaza contra cost, pe cheltuiala inculpatilor, in cazul in care s-a dovedit

vinovatia, constatari tehnico-stiintifice cu privire la caracterul original al produselor

purtatoare de drepturi de autor sau de drepturi conexe, la solicitarea organelor de

cercetare penala;

k) efectueaza la cerere expertize contra cost, pe cheltuiala partilor interesate;

l) desfasoara activitati de informare privind legislatia din domeniu, pe cheltuiala

proprie, precum si activitati de instruire, pe cheltuiala celor interesati;

m) desfasoara activitati de reprezentare in relatiile cu organizatiile de specialitate

similare si cu organizatiile internationale din domeniu, la care statul roman este

parte;

n) indeplineste orice alte atributii prevazute de lege.

301 A se vedea art. 138 alin. 2 din Legea nr. 8/1996.

106

Prin hotarare302 a Guvernului se stabilesc tarifele operatiunilor ce pot fi efectuate de

Oficiul Roman pentru Drepturile de Autor contra cost. Contravaloarea operatiunilor

prevazute la lit. j) se va include in cheltuielile de judecata.

2.19 Răspunderea juridică303

Încalcarea drepturilor recunoscute si protejate prin Legea nr. 8/1996 atrage

raspunderea civila, contraventionala sau penala, dupa caz, potrivit legii (art. 1387

din Legea nr. 8/1996).

2.19.1 Răspunderea civilă

Titularii drepturilor recunoscute si protejate prin prezenta lege pot solicita

instantelor de judecata sau altor organisme competente, dupa caz, recunoasterea

drepturilor lor si constatarea incalcarii acestora si pot pretinde acordarea de

despagubiri pentru repararea prejudiciului cauzat. Aceleasi solicitari pot fi formulate

in numele si pentru titularii de drepturi de catre organismele de gestiune, de catre

asociatiile de combatere a pirateriei sau de catre persoanele autorizate sa utilizeze

drepturi protejate prin prezenta lege, conform mandatului acordat in acest sens.

Cand o actiune a fost pornita de titular, persoanele autorizate sa utilizeze drepturi

protejate prin prezenta lege pot sa intervina in proces, solicitand repararea

prejudiciului ce le-a fost cauzat.

La stabilirea despagubirilor instanta de judecata ia in considerare:

a) fie criterii cum ar fi consecintele economice negative, in special castigul

nerealizat, beneficiile realizate pe nedrept de faptuitor si, atunci cand este cazul, alte

elemente in afara factorilor economici, cum ar fi daunele morale cauzate titularului

dreptului;

b) fie acordarea de despagubiri reprezentand triplul sumelor care ar fi fost legal

datorate pentru tipul de utilizare ce a facut obiectul faptei ilicite, in cazul in care nu

se pot aplica criteriile mentionate la lit. a).

302 A se vedea H.G. nr. 1086/2008 privind stabilirea tarifelor pentru operaŃiunile efectuate de Oficiul Român pentru Drepturile de Autor contra cost şi pentru aprobarea Normelor metodologice privind nivelul de constituire, condiŃiile de repartizare şi de utilizare a fondului de stimulente pentru personalul Oficiului Român pentru Drepturile de Autor, publicată in Monitorul Oficial, Partea I nr. 700 din 15/10/2008. 303 A se vedea art. 1387 - art. 145 din Legea nr. 8/1996.

107

In cazul in care exista suspiciuni cu privire la incalcarea unor drepturi recunoscute si

protejate prin prezenta lege, persoanele indreptatite pot cere instantei de judecata

sau altor organe competente potrivit legii:

a) sa dispuna de indata luarea unor masuri pentru a preveni producerea iminenta

a unei pagube prin incalcarea unui drept, prin interzicerea, cu titlu provizoriu, ca

incalcarile prezumate aduse acestui drept sa continue sau pentru a conditiona

continuarea lor de constituirea unor garantii destinate sa asigure despagubirea

solicitantului; masurile provizorii de interzicere vor fi impuse, daca este cazul, prin

obligarea la plata de amenzi civile potrivit dreptului comun;

b) sa dispuna de indata luarea unor masuri pentru a asigura repararea pagubei; in

acest scop instanta poate dispune luarea de masuri asiguratorii asupra bunurilor

mobile si imobile ale persoanei presupuse a fi incalcat drepturile recunoscute de

prezenta lege, inclusiv blocarea conturilor sale bancare si a altor bunuri. In acest

scop, autoritatile competente pot sa dispuna comunicarea de documente bancare,

financiare sau comerciale ori accesul corespunzator la informatiile pertinente;

c) sa dispuna ridicarea sau predarea catre autoritatile competente a marfurilor cu

privire la care exista suspiciuni privind incalcarea unui drept prevazut de prezenta

lege pentru a impiedica introducerea acestora in circuitul comercial (art. 139 alin. 1-3

din Legea nr. 8/1996).

Desemenea titularii drepturilor încalcate pot cere instantei de judecata sa dispuna

aplicarea oricareia dintre urmatoarele masuri:

a) remiterea, pentru acoperirea prejudiciilor suferite, a incasarilor realizate prin

actul ilicit;

b) distrugerea echipamentelor si a mijloacelor aflate in proprietatea faptuitorului,

a caror destinatie unica sau principala a fost aceea de producere a actului ilicit;

c) scoaterea din circuitul comercial, prin confiscare si distrugere, a copiilor

efectuate ilegal;

d) raspandirea informatiilor cu privire la hotararea instantei de judecata, inclusiv

afisarea hotararii, precum si publicarea sa integrala sau partiala in mijloacele de

comunicare in masa, pe cheltuiala celui care a savarsit fapta; in aceleasi conditii

instantele pot dispune masuri suplimentare de publicitate adaptate circumstantelor

108

particulare ale cazului, inclusiv o publicitate de mare amploare (art. 139 alin. 14 din

Legea nr. 8/1996).

2.19.2 Răspunderea contravenŃională

Constituie contraventii si se sanctioneaza cu amenda de la 3.000 lei la 30.000 lei

urmatoarele fapte:

a) incalcarea prevederilor art. 21 (încălcarea dreptului de suită);

b) incalcarea prevederilor art. 88 (utilizarea unei opere care contine un portret) si

89 (utilizarea unei corespondente adresate unei persoane);

c) incalcarea prevederilor art. 107 alin. 3 -neînregistrarea la Oficiul Roman pentru

Drepturile de Autor de către importatorii si fabricantii de suporturi si aparate,

prevazute la art. 34 alin. 2 din lege, si alin. 7 -remuneratiile negociate de parti;

d) nerespectarea de catre utilizatori a prevederilor art. 130 lit. h –organismele de

gestiune colectivă nu au solicitat utilizatorilor sau intermediarilor acestora

comunicarea de informatii si transmiterea documentelor necesare pentru

determinarea cuantumului remuneratiilor pe care le colecteaza, precum si informatii

privind operele utilizate, cu indicarea titularilor de drepturi, in vederea repartizarii

acestora; utilizatorii sau intermediarii acestora au obligatia sa furnizeze, in format

scris si electronic, in termen de 10 zile de la solicitare, informatiile si documentele

solicitate, sub semnatura reprezentantului legal si stampilate;

e) fixarea, fara autorizarea sau consimtamantul titularului drepturilor recunoscute

de prezenta lege, a interpretarilor sau a executiilor artistice ori a programelor de

radiodifuziune sau de televiziune (art. 1392 din Legea nr. 8/1996).

Constituie contraventie, daca nu reprezinta infractiune, si se sanctioneaza cu

amenda de la 10.000 lei la 50.000 lei si cu confiscarea marfurilor-pirat sau a

dispozitivelor-pirat de control al accesului fapta persoanelor juridice sau a

persoanelor fizice autorizate de a permite accesul in spatiile, la echipamentele, la

mijloacele de transport, la bunurile sau la serviciile proprii, in vederea savarsirii de

catre o alta persoana a unei contraventii sau infractiuni prevazute de prezenta lege

(art. 1394 alin. 1 din Legea nr. 8/1996).

2.19.3 Răspunderea penală

109

Constituie infractiuni si se pedepsesc cu închisoare de la 2 al 5 ani sau cu amenda

urmatoarele fapte:

a) realizarea, in scopul distribuirii, fara a se urmari direct sau indirect un avantaj

material, cu orice mijloace si in orice mod, de marfuri-pirat;

b) plasarea marfurilor-pirat sub un regim vamal definitiv de import sau de export,

sub un regim vamal suspensiv ori in zone libere;

c) orice alta modalitate de introducere a marfurilor-pirat pe piata interna (art. 1396

alin.1 din Legea nr. 8/1996).

Constituie infractiune si se pedepseste cu inchisoare de la 1 la 5 ani sau cu

amenda oferirea, distribuirea, detinerea ori depozitarea sau transportul, in scopul

distribuirii de marfuri-pirat, precum si detinerea acestora in scopul utilizarii prin

comunicare publica la punctele de lucru ale persoanelor juridice (art. 1396 alin. 2 din

Legea nr. 8/1996).

In cazul in care faptele prevazute la anterior sunt savarsite in scop comercial,

acestea se sanctioneaza cu inchisoare de la 3 ani la 12 ani. Cu aceeaşi pedeapsă se

sanctioneaza si inchirierea sau oferirea spre inchiriere de marfuri pirat.

Constituie infractiune si se pedepseste cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu

amenda promovarea de marfuri-pirat prin orice mijloc si in orice mod, inclusiv prin

utilizarea anunturilor publice ori a mijloacelor electronice de comunicare sau prin

expunerea ori prezentarea catre public a listelor sau a cataloagelor de produse.

Prin marfuri pirat se intelege: toate copiile, indiferent de suport, inclusiv copertele,

realizate fara consimtamantul titularului de drepturi sau al persoanei legal

autorizate de acesta si care sunt executate, direct ori indirect, total sau partial, de pe

un produs purtator de drepturi de autor sau de drepturi conexe ori de pe ambalajele

sau copertele acestora.

Prin scop comercial se intelege urmarirea obtinerii, direct sau indirect, a unui

avantaj economic ori material.

Scopul comercial se prezuma daca marfa pirat este identificata la sediul, la punctele

de lucru, in anexele acestora sau in mijloacele de transport utilizate de operatorii

economici care au in obiectul de activitate reproducerea, distribuirea, inchirierea,

110

depozitarea sau transportul de produse purtatoare de drepturi de autor ori de

drepturi conexe.

Refuzul de a declara provenienta marfurilor-pirat ori a dispozitivelor-pirat de

control al accesului, utilizate pentru serviciile de programe cu acces conditionat, se

pedepseste cu inchisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amenda (art. 1397 din Legea nr.

8/1996).

Constituie infractiune si se pedepseste cu inchisoare de la 1 la 4 ani sau cu

amenda punerea la dispozitia publicului, inclusiv prin internet sau prin alte retele de

calculatoare, fara consimtamantul titularilor de drepturi, a operelor sau a produselor

purtatoare de drepturi conexe ori de drepturi sui-generis ale fabricantilor de baze de

date ori a copiilor acestora, indiferent de suport, astfel incat publicul sa le poata

accesa in orice loc sau in orice moment ales in mod individual (art. 1398 din Legea nr.

8/1996).

Constituie infractiune si se pedepseste cu inchisoare de la 1 la 4 ani sau cu

amenda reproducerea neautorizata pe sisteme de calcul a programelor pentru

calculator in oricare dintre urmatoarele modalitati: instalare, stocare, rulare sau

executare, afisare ori transmitere in retea interna (art. 1399 din Legea nr. 8/1996).

Constituie infractiuni si se pedepsesc cu inchisoare de la o luna la 2 ani sau cu

amenda urmatoarele fapte comise fara autorizarea sau consimtamantul titularului

drepturilor recunoscute de prezenta lege:

a) reproducerea operelor sau a produselor purtatoare de drepturi conexe;

b) distribuirea, inchirierea sau importul pe piata interna a operelor ori a

produselor purtatoare de drepturi conexe, altele decat marfurile-pirat;

c) comunicarea publica a operelor sau a produselor purtatoare de drepturi conexe;

d) radiodifuzarea operelor sau a produselor purtatoare de drepturi conexe;

e) retransmiterea prin cablu a operelor sau a produselor purtatoare de drepturi

conexe;

f) realizarea de opere derivate;

g) fixarea, in scop comercial, a interpretarilor sau a executiilor artistice ori a

programelor de radiodifuziune sau de televiziune;

h) incalcarea prevederilor art. 134.

111

Prin produse purtatoare de drepturi conexe se intelege interpretarile sau executiile

artistice fixate, fonogramele, videogramele si propriile emisiuni ori servicii de

programe ale organismelor de radiodifuziune si de televiziune (art. 140 alin. 1 şi 2

din Legea nr. 8/1996).

Constituie infractiune si se pedepseste cu inchisoare de la 3 luni la 5 ani sau cu

amenda de la 25.000.000 lei la 500.000.000 lei fapta persoanei care isi insuseste, fara

drept, calitatea de autor al unei opere sau fapta persoanei care aduce la cunostinta

publica o opera sub un alt nume decat acela decis de autor (art. 141 din Legea nr.

8/1996).

Producerea, importul, distribuirea, detinerea, instalarea, intretinerea sau inlocuirea,

in mod ilicit, a dispozitivelor de control al accesului, fie originale, fie pirat, utilizate

pentru serviciile de programe cu acces conditionat constituie infractiune si se

pedepseste cu inchisoare de la 2 la 5 ani sau cu amenda (art. 1411 alin. 1 din Legea nr.

8/1996).

Fapta persoanei care se racordeaza fara drept sau care racordeaza fara drept o

alta persoana la servicii de programe cu acces conditionat constituie infractiune si se

pedepseste cu inchisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amenda (art. 1411 alin. 2 din

Legea nr. 8/1996).

Utilizarea anunturilor publice ori a mijloacelor electronice de comunicare in

scopul promovarii dispozitivelor pirat de control al accesului la serviciile de

programe cu acces conditionat, precum si expunerea sau prezentarea catre public in

orice mod, fara drept, a informatiilor necesare confectionarii de dispozitive de orice

fel, apte sa asigure accesul neautorizat la serviciile de programe precizate, cu acces

conditionat, ori destinate accesului neautorizat in orice mod la astfel de servicii,

constituie infractiuni si se pedepsesc cu inchisoare de la o luna la 3 ani (art. 1411 alin.

3 din Legea nr. 8/1996).

Vanzarea sau inchirierea dispozitivelor pirat de control al accesului se pedepseste

cu inchisoare de la 3 ani la 10 ani (art. 1411 alin. 4 din Legea nr. 8/1996).

Prin dispozitive pirat de control al accesului se intelege orice dispozitiv a carui

confectionare nu a fost autorizata de catre titularul drepturilor recunoscute prin

112

prezenta lege in raport cu un anumit serviciu de programe de televiziune cu acces

conditionat, realizat pentru facilitarea accesului la acel serviciu.

Constituie infractiune si se pedepseste cu inchisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu

amenda fapta persoanei care, fara drept, produce, importa, distribuie sau inchiriaza,

ofera, prin orice mod, spre vanzare sau inchiriere, ori detine, in vederea

comercializarii, dispozitive ori componente care permit neutralizarea masurilor

tehnice de protectie sau care presteaza servicii care conduc la neutralizarea

masurilor tehnice de protectie sau care neutralizeaza aceste masuri tehnice de

protectie, inclusiv in mediul digital.

Constituie infractiune si se pedepseste cu inchisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu

amenda fapta persoanei care, fara a avea consimtamantul titularilor de drepturi si

stiind sau trebuind sa stie ca astfel permite, faciliteaza, provoaca sau ascunde o

incalcare a unui drept prevazut in prezenta lege:

a) inlatura in scop comercial, de pe opere sau de pe alte produse protejate, ori

modifica pe acestea orice informatie sub forma electronica privind regimul

drepturilor de autor sau al drepturilor conexe aplicabil;

b) distribuie, importa in scopul distribuirii, radiodifuzeaza ori comunica public

sau pune la dispozitie publicului, astfel incat sa poata fi accesate, in orice loc si in

orice moment, alese in mod individual, fara drept, prin intermediul tehnicii digitale,

opere sau alte produse protejate, pentru care informatiile existente sub forma

electronica, privind regimul drepturilor de autor sau al drepturilor conexe, au fost

inlaturate ori modificate fara autorizatie (art. 143 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 8/1996).

Constatarea infractiunilor prevazute in prezenta lege se face de catre structurile

specializate ale Inspectoratului General al Politiei Romane si Inspectoratului General

al Politiei de Frontiera (art. 145 alin. 1 din Legea nr. 8/1996).

Constatarea infractiunilor prevazute la art. 1396 alin. 6, art. 1398, 1399 si 143 din lege

se face si de catre Inspectoratul General pentru Comunicatii si Tehnologia

Informatiilor, iar a celor prevazute la art. 1396, 1398 si 1411 se poate face si de catre

Jandarmeria Romana, in conditiile prevazute de Codul de procedura penala (art. 145

alin. 2 din Legea nr. 8/1996).

113

Competenta de judecata pentru infractiunile prevazute la art. 1396-143 revine

tribunalului.

Cauze care înlătură răspunderea penală

Nu se pedepseste persoana care, mai inainte de a fi inceputa urmarirea penala,

denunta autoritatilor competente participarea sa la o asociatie sau intelegere in

vederea comiterii uneia dintre infractiunile prevazute la art. 1396 , permitand astfel

identificarea si tragerea la raspundere penala a celorlalti participanti. De aceleaşi

prevederi beneficiaza si persoanele care au comis infractiuni prevazute la art. 1399,

140 si 141, in conditiile in care se recupereaza prejudiciul constatat(art. 1431 din

Legea nr. 8/1996).

Persoana care a comis una dintre infractiunile prevazute la art. 1396 si care, in timpul

urmaririi penale, denunta si faciliteaza identificarea si tragerea la raspundere penala

a altor persoane care au savarsit infractiuni legate de marfuri pirat sau de dispozitive

pirat de control al accesului, beneficiaza de reducerea la jumatate a limitelor

pedepsei prevazute de lege.

2.19 Simultaneitatea contractului de cesiune a drepturilor patrimoniale şi a

contractului individual de muncă

Contractul de cesiune a drepturilor patrimoniale de autor şi contractul individual de

muncă nu se exclud unul pe celălalt, dimpotrivă ele pot să coexiste.

Natura, scopul şi efectele acestor contracte, răspunderea juridică pe care o

antrenează, sunt însă distincte (diferite) în cazul celor două contracte.

Specific contractului individual de muncă este existenșa unui raport de

subordonare între angajator și salariat, în sensul în care, salariatul prestează munca

pentru și sub autoritatea angajatorului. Astfel, angajatorul are dreptul de a da

ordine și dispozișii cu caracter obligatoriu, de a stabili atributiile corespunzatoare

pentru fiecare salariat ; să stabilească programul de lucru; sa exercite controlul

asupra modului de indeplinire a sarcinilor de serviciu; sa constate savarsirea

abaterilor disciplinare si sa aplice sanctiunile corespunzatoare, potrivit legii,

contractului colectiv de munca aplicabil si regulamentului intern (răspunderea

disciplinară-formă a răspunderii juridice specifică contractului individual de

114

muncă). Deasemenea, angajatorul are obligașia să asigure salariașilor securitatea și

sănătatea în muncă, precum și condișii adecvate de muncă.

Similar, salariatului îi revin, in principal, urmatoarele obligatii: obligatia de a

realiza norma de munca sau, dupa caz, de a indeplini atributiile ce ii revin conform

fisei postului; obligatia de a respecta disciplina muncii; obligatia de a respecta

prevederile cuprinse in regulamentul intern, in contractul colectiv de munca

aplicabil, precum si in contractul individual de munca; obligatia de fidelitate fata de

angajator in executarea atributiilor de serviciu; obligatia de a respecta masurile de

securitate si sanatate a muncii in unitate; obligatia de a respecta secretul de serviciu.

Toate aceste drepturi și obligașii (a căror enumerare este exemplificativă ) ale

angajatorilor și ale salariașilor sunt specifice contractului individual de muncă și

nu contractului de cesiune a drepturilor patrimoniale de autor.

O persoană care prestează munca pentru un angajator poate, în acela�i timp, să

încheie un contract privind cesiunea drepturilor patrimoniale de autor, regimul

juridic (inclusiv fiscal) al celor două categorii de contracte fiind diferit, astfel că, ele

nu intră în contradic�ie, nu creează ,,incompatibilită�i’’.

Cesiunea drepturilor drepturilor patrimoniale de autor poate să fie chiar o clauză

specifică a contractului individual de muncă, posibilitate prevăzută de Legea nr.

8/1996.

Potrivit prevederilor art. 44 alin. 1 din Legea nr. 8/1996 pentru operele create in

indeplinirea atributiilor de serviciu precizate în contractul individual de munca,

drepturile patrimoniale apartin autorului operei create. In acest caz, autorul poate

autoriza utilizarea operei de catre terti, numai cu consimtamantul angajatorului si

cu recompensarea acestuia pentru contributia la costurile creatiei. Utilizarea operei

de catre angajator, in cadrul obiectului de activitate, nu necesita autorizarea

angajatului autor.

În cazul in care există o clauză contrară pentru ipoteza menŃionată mai sus, aceasta

urmeaza sa cuprinda termenul pentru care au fost cesionate drepturile patrimoniale

de autor. În absenta precizarii termenului, acesta este de trei ani de la data predarii

operei. După expirarea acestor termene, în lipsa unei clauze contrare, angajatorul

este indreptatit sa îi pretinda autorului plata unei cote rezonabile din veniturile

115

obtinute din utilizarea operei sale, pentru a compensa costurile suportate de

angajator pentru crearea operei de catre angajat, in cadrul atributiilor de serviciu.

Deasemenea, la expirarea acestor termene drepturile patrimoniale revin autorului.

Autorul unei opere create în cadrul unui contract individual de munca isi pastreaza

dreptul exclusiv de utilizare a operei, ca parte din ansamblul creatiei sale304.

Pe de altă parte, contractul de cesiune a drepturilor patrimoniale de autor nu dă

naştere unui raport de subordonare între autor şi utilizatorul operei (cesionar,

beneficiar), prin urmare autorul nu se află sub autoritatea, ,,direcŃia, supravegherea

şi controlul’’ utilizatorului.

ART. 14^5

Dispozitiile prezentei legi privind inchirierea si imprumutul nu se aplica:

e) operelor create de autor in cadrul contractului individual de munca, daca

acestea sunt utilizate de catre cel care a angajat autorul, in cadrul activitatii

obisnuite.

304 A se vedea prevederile art. 44 alin. 2-5 din Legea nr. 8/1996.