1

Prof. univ. dr. Ion Turcu LEGEA NR. 85/2006 PRIVIND PROCEDURA INSOLVENŢEI – COMENTATĂ COMENTARIU GENERAL PRIVIND PROCEDURA INSOLVENŢEI Un subiect fabulos

Falimentul a fost şi rămâne o temă generoasă pentru scriitorii de toate genurile, dar pentru falit el constituie o realitate contradictorie.

Unii o trăiesc la modul dramatic. Père Grandet îi spune fiicei sale: „Eugenie: Falimentul este un furt pe care legea, din nefericire, îl ia sub protecţia sa.”

Alţii tind să găsească şi în faliment o ilustrare a zicalei: „În tot răul este şi un bine.” În secolul IV, î. Chr., în Grecia antică, un bancher ca mulţi alţii din orăşelul Sinope, falimentează şi ca o consecinţă directă, Diogene, fiul său refugiat la Atena, devine primul filosof european cinic şi primul homeless celebru. Fără falimentul patern, s-ar fi pierdut în mediocritate.

În fine, sunt şi autori care consideră că falimentul este reconfortant şi profitabil. În secolul XVIII, poetul britanic Charles Churcill, scria versurile: „Falimentul, tihnit şi sănătos, se scaldă în bogăţia din vreme protejată.” Veşnic reîncarnatul Caţavencu, neobosit militant pentru atingerea standardelor europene exclamă patetic: „Numai noi să n-avem faliţii noştri!” Care va să zică, în manejul perpetuu al scrisorii pierdute, „falit” este un titlu de onoare. Aşa se face că istoria consemnează în ultimele două secole numeroase falimente, de la cele mărunte, pe care încerca să le controleze proiectul de regulament asupra bancruţilor din 1832, până la scandaloasele falimente bancare: 1858, Banca Naţională a Moldovei; 1929 Banca franco-română; 1932 Banca Marmorosch, Blank & Co. Avertisment

Cititorul avizat care, perseverând, va străbate dincolo de bariera textului Legii nr. 85/2006, va descoperi o altă lume a comerţului, decât aceea obişnuită. Datornicul, de cele mai puţine ori onest, îşi autodenunţă insolvenţa, ca să-i surprindă pe creditori. El devine, astfel, stăpânul vremelnic al timpului, pe care vrea să îl îngheţe, paralizându-şi creditorii. Aceştia realizează că plătesc scump ceea ce i-au acordat ca fiind firesc şi necesar: creditul comercial. Creditorii nu şi-au revenit încă din prima buimăceală, când debitorul le flutură prin faţa ochilor un plan de redresare, aproape întotdeauna fantezist, fără suport financiar, dar care va consuma un timp la fel de preţios pentru debitor, pe cât de salvator a fost anul pe care l-a obţinut de la sultan Nastratin Hogea în schimbul făgăduinţei că îşi va învăţa măgarul să vorbească fluent turceşte. Şi nu este decât începutul unei proceduri construită din paradoxuri şi înţesată cu sfidări ale principiilor dreptului care păreau sortite să dăinuie o eternitate. Contracte având o forţă egală cu legea se sfărâmă cu uşurinţă incredibilă sau devin maleabile în interesul debitorului.

Incompatibilitatea normelor procedurii insolvenţei cu unele principii ale Codului civil privind forţa obligatorie a convenţiilor este uneori flagrantă, de exemplu în privinţa reglementării deznodământului contractelor debitorului aflate în curs de executare. Textul art. 86 prevede că „în vederea creşterii la maximum a valorii averii debitorului, administratorul judiciar/lichidatorul poate să menţină sau să denunţe orice contract”. Acest mod de exprimare diferă esenţial de terminologia Codului civil („încheierea,

2

executarea, rezilierea, rezoluţiunea”) şi creează dificultăţi de înţelegere şi de interpretare.

Contrazicând flagrant normele Codului civil privind forţa obligatorie a convenţiilor legal încheiate, paradoxul procedurii insolvenţei constă în atribuirea în favoarea debitorului a prerogativei exorbitante de a impune creditorului continuarea executării prestaţiilor în condiţiile în care numai debitorul este cel în culpă pentru neplata propriei datorii.

Acelaşi paradox derutant se manifestă şi în cazul recunoaşterii dreptului debitorului, prin administratul judiciar/lichidator, de a cere rezilierea contractului deşi el este singurul vinovat pentru că nu poate fi continuată executarea lui.

Justificarea acestor negări ale normelor Codului civil poate fi cercetată numai la adăpostul specificului procedurii insolvenţei care, proclamând scopul acoperirii pasivului debitorului indică drept mijloc prioritar redresarea.

Este evident că acest obiectiv îşi aserveşte toate celelalte resorturi legale, generând paradoxul priorităţii faptelor asupra legii, pe care ni-l dezvăluie doi autori americani:

James J. White şi Raymond T. Nimmer: „Prea adesea novicele crede că legea este totul. Veteranul, însă, ştie foarte bine că legea nu este nimic, faptele sunt totul.”

Iar autorul francez Bernard Soinne adaugă: „În sport se spune că esenţialul este să participi. În procedura insolvenţei, dimpotrivă, esenţialul este să nu participi.” Cadrul legal şi premiza economică obiectivă

Cadrul legal al insolvenţei poate fi concordant cu cerinţele obiective ale economiei tranziţiei numai dacă este integrat armonios în sistemul legislaţiei naţionale, în ansamblul reglementărilor vieţii economice. Aceste reglementări clare şi coerente trasează limitele legale de comportare pe piaţă şi sancţiunile încălcării lor, conferind entităţilor vizate siguranţa şi previzibilitatea necesare unei activităţi corecte, inclusiv în confruntarea cu fenomenul inerent economiei de piaţă al insolvenţei proprii sau al insolvenţei partenerilor de afaceri.

O legislaţie a insolvenţei adecvată nu poate şi nu trebuie să tindă la îngrădirea legilor economice ale pieţei, în special a libertăţii concurenţei între entităţile prospere şi cele insolvenţe.

Principala menire a legii insolvenţei este de a institui criterii corecte de operare şi tratament faţă de debitorul insolvent.

În accepţiune restrânsă, legea insolvenţei conţine norme de procedură colectivă a executării silite faţă de anumite entităţi. În sens mai larg, ea se extinde şi la dispoziţiile legale care reglementează efectele mai ample ale fenomenului economic, reglementări aparţinând legii societăţilor comerciale, ale activităţii bancare, ale creditului pentru consum, concurenţei comerciale, legislaţiei muncii, fiscalităţii, dreptului procesual etc. De aceea, legea insolvenţei trebuie să determine cât mai precis posibil relaţia sa ca lege specială cu „dreptul comun” la care face apel în subsidiar (de exemplu, relaţia cu Codul de procedură civilă)1. Totodată, legislaţiile complementare trebuie să ofere soluţii adecvate privind protecţia creditorilor şi echilibrul corect între interesele acestora şi interesele legitime ale debitorilor, ocrotirea salariaţilor prin menţinerea locurilor de muncă, standarde uniforme şi obligatorii pentru contabilitate şi pentru situaţiile financiare, represiunea penală a faptelor antisociale în domeniu, sistemul eficient de garanţii şi facilitatea utilizării acestora.

1 Ion Turcu, Mădălina Stan, Compatibilitatea normelor Codului de procedură civilă cu specificul procedurii insolvenţei, R.D.C. nr. 12/2005, p. 9.

3

Condiţiile instaurării unei legislaţii coerente a insolvenţei. Legea insolvenţei trebuie să fie concepută astfel încât să se integreze ca o piesă funcţională a mecanismului legislativ. Acest mecanism trebuie să elimine, cu minimum de costuri şi să sancţioneze entităţile care au sucombat datorită comportamentului ilicit şi concomitent să le protejeze pe cele care au funcţionat corect, dar au eşuat pentru motive neimputabile.

Fenomenul insolvenţei este complex, iar componenta sa economică este cea care îi interesează, în primul rând, pe creditori. Comerţul modern se bazează pe credit, pe încrederea acordată partenerului de afaceri că îşi va plăti, la scadenţă, datoria. Neplata, având ca motiv insuficienţa fondurilor băneşti disponibile constituie un incident grav, care poate degenera într-un lanţ de incapacităţi de plată şi chiar într-o criză sistemică.

În această privinţă nu s-a schimbat nimic în ultimii 80 de ani, după cum se poate constata din textul următor aparţinând unui reputat autor român, Mihail Paşcanu:

„Încetarea plăţilor comercianţilor prezintă mult mai mare importanţă decât rămânerea în suferinţă a datoriilor civililor şi în tot cazul poate avea urmări cu totul grave şi necunoscute dincolo de cercul profesional al negoţului. În prim rând, într’adevăr, datoriile neguţătorilor sunt cu mult mai numeroase şi întotdeauna reprezintă pentru fiecare profesionist câtimi de cifre, pe care nici pe departe nu le poate atinge debitul necomercial.

Pe de altă parte, un singur faliment poate să căşuneze încetarea plăţilor a unui număr mare de alţi comercianţi (faillite par ricochet) şi care sporeşte în raport cu întinderea relaţiilor de afaceri.

Adeseori de pildă comercianţii angrosişti cad în stare de faliment; numai pentru că şi-au încetat plăţile unii dintre detailiştii cu care stau în relaţii (corespondenţi). În fine, întreg creditul unei ţări depinde de punctualitatea efectuării plăţilor în afacerile de negoţ şi din care cauză, în epocile nesigure, - ca de pildă după Marele Război - pretutindeni cursul valutelor naţionale a depins de fluctuaţiile creditului comercial, înrâurind într-o mare măsură, întreaga activitate economică.

Dată fiind această solidaritate dintre punctualitatea în afaceri şi nivelul creditului general, există un sistem universal de represiune a abuzurilor de credit, în relaţiile profesionale neguţătoreşti şi care formează ceea ce se cheamă represiunea bancrutelor (art. 876-882 şi urm. C.com.); regim care implică necesitatea examinării cauzelor falimentelor, pentru stabilirea nedestoiniciei sau imprudenţelor, or i culpelor şi abuzurilor profesionale şi aplicarea sancţiunilor penale.

Într’adevăr, încurcăturile băneşti cari dau loc la aplicarea falimentului pot să provină din cauzele cele mai felurile şi cari să nu angajeze în chip identic răspunderile. Uneori încetarea plăţilor poate fi pricinuită de cauze fortuite şi neimputabile ca de pildă: scăderea preţurilor şi deprecierea mărfurilor, neputinţa de grabnică realizare prin desfacerea stocurilor, încetarea plăţilor corespondenţilor (faillites par ricochet), etc. Situaţiunea dificilă a profesionistului, în toate asemenea cazuri, se datoreşte unui hazard nenorocos şi necum lipsei sale de prevedere, ori speculaţiunilor prea îndrăzneţe şi insuficient cumpănite. (…)

De ordinar însă, falimentul este consecinţa firească a nedestoiniciei profesionale, adică a imprudenţelor sau greşelilor, ori a abuzurilor comise în exerciţiul meseriei, fie din pricina relelor calculări a preţurilor de cost sau de vânzare, ori a cheltuielilor exagerate, fie din pricina risipei pentru lux şi plăceri, etc. Pe nesimţite, cheltuielile mănâncă şi rod capitalul disponibil şi-l nimicesc cu desăvârşire, provocând falimentele zise „de longue haleine“, unde creditorii treziţi prea târziu, nu mai găsesc nici un mod de satisfacţie, deoarece tot activul a fost consumat din vreme.

În fine, în majoritatea cazurilor în vechiul Regat, care a avut într’acestă privinţă celebrii lui specialişti, falimentele au fost datorite unor adevărate abuzuri, deoarece s’au văzut comercianţi faliţi fiindcă speculaseră la Bursă.” (Mihail Paşcanu, Dreptul falimentar român, Editura Cugetarea, S. Ciornei & P.C. Georgescu, Bucureşti, 1926, pag. 9-10)

Întrucât creditorii sunt cei mai afectaţi de insolvenţa debitorilor, ei trebuie să

deţină rolul principal în procedura insolvenţei iar justiţia să se limiteze la controlul procedurii, fără a fi obligată să arbitreze în mod părtinitor, favorizând creanţele bugetare.

4

Regimul legal privilegiat, în special sub aspectul datoriilor faţă de buget, acordat unor întreprinderi cu capital integral sau majoritar de stat, în curs de privatizare, are drept rezultat funcţionarea a două economii paralele, în locul unei singure economii de piaţă. Acest dualism nu poate fi perpetuat. De aceea sunt obligatorii măsurile consecvente în direcţia privatizării întregii economii, a restructurării ramurilor economice şi a redresării întreprinderilor prin mecanismele pieţei, cu consecinţa firească a eliminării celor neviabile.

Cauzele insolvenţei. Tranziţia îi confruntă pe agenţii economici cu realităţi noi: concurenţa liberă, reducerea sau chiar suprimarea ajutorului de stat, schimbarea orientării consumului etc. Capacitatea de reacţie la aceste încercări dure2 diferă de la o entitate la alta şi depinde într-o măsură importantă, dar nu exclusiv, de calitatea şi loialitatea managementului. Este nerealist să explicăm eşecurile numai prin cauze interne. Blocajul financiar, cu efect de domino, poate deveni statornic şi victimele nu sunt întotdeauna culpabile. Eliminarea de pe piaţă a entităţilor care au sucombat din cauza insolvenţei poate avea drept consecinţă înfiinţarea sau extinderea altora, pe când terapia cu fonduri publice este sortită să prelungească agonia, întârziind cu costuri importante pentru contribuabili, deznodământul fatal.

Guvernările succesive au ezitat să treacă la reforme radicale: exigenţă bugetară fără excepţii, disciplină financiară riguroasă, privatizare rapidă, restructurare pe criterii strict economice.

S-a omis, în acelaşi timp aplicarea, fără părtinire, a procedurii insolvenţei, indiferent de forma proprietăţii. Scurt istoric al regimului legal al insolvenţei în dreptul român

Spre deosebire de Codul comercial de la 1887 de inspiraţie italiană, care a reglementat o singură procedură – falimentul, Legea nr. 64/1995, de inspiraţie preponderent americană, a reglementat două proceduri: (i) redresarea, cu aceleaşi active sau cu vânzarea unora dintre active şi (ii) falimentul, în această ordine de prioritate. Tot spre deosebire de procedura falimentului reglementată de Codul comercial, procedura reglementată de Legea nr. 64/1995 s-a aplicat nu doar comercianţilor şi nu doar pentru datoriile lor comerciale, ci a fost aplicată şi unor necomercianţi şi pentru orice fel de datorie. O altă caracteristică: procedura este condusă de judecătorul sindic şi nu de creditori.

Patru reforme legislative importante au modificat treptat Legea nr. 64/1995. Cea de-a 5-a reformă a constat în adoptarea Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei.

„Sistemul legislativ românesc nu prevede mecanisme adecvate şi eficiente pentru ieşirea de pe piaţă a operatorilor economici”. Concluzia aparţine Raportului Comisiei Europene cu privire la progresele înregistrate de România în cursul anului 2004, în procesul de aderare la Uniunea Europeană. Această concluzie se bazează pe constatarea că actuala legislaţie în domeniu are neajunsuri importante, cum sunt, de exemplu, complexitatea procedurii, aplicarea neuniformă a legislaţiei în materie, protecţia redusă de care beneficiază creditorii. 2 Şocurile macroeconomice au fost reprezentate de: 1) dezintegrarea economiei planificate şi susţinute de partid şi de guvern, ca urmare a încetării sprijinului statal, a înlocuirii conducerilor întreprinderilor pe criterii extraprofesionale, a dezagregării agriculturii cooperatiste, a diminuării veniturilor la buget, a reducerii drastice a exporturilor concomitent cu creşterea importurilor pentru consum neproductiv etc.; 2) liberalizarea preţurilor şi a cursului de schimb valutar; 3) saltul exagerat al dobânzilor la creditele bancare în anul 1994; 4) liberalizarea preţurilor şi agravarea inflaţiei după anul 1997; 5) masivele disponibilizări; 6) şocul scadenţei datoriei externe în 1995 etc. Răspunsul politicii economice, al guvernărilor succesive, a fost de multe ori neperformant. Totodată, un număr important de acte normative au fost emise în beneficiul anumitor grupuri de interese.

5

Ca urmare, Guvernul României a iniţiat elaborarea unui nou act normativ privind procedura insolvenţei, pornindu-se de la acquis-ul comunitar în domeniu: Regulamentul Consiliului nr. 1346/2000 privind procedura insolvenţei; Directiva 2002/74 din 22 septembrie 2002 pentru modificarea Directivei 80/97/EEC privind protecţia salariaţilor în cazul insolvenţei angajatorului; Directiva 2001/17/EEC din 19 martie 2001 privind reorganizarea şi falimentul societăţilor de asigurări; Directiva 2001/24/EC privind reorganizarea şi falimentul instituţiilor de credit.

Pentru sporirea eficienţei procedurii insolvenţei s-au avut în vedere următoarele modificări de principiu: - introducerea unei proceduri simplificate, ca alternativă la procedura generală (a se vedea comentariul la alin. (2) al art. 1); - redefinirea rolului judecătorului-sindic şi a raporturilor sale cu ceilalţi protagonişti ai procedurii (a se vedea comentariul la art. 11); - stimularea uniformizării jurisprudenţei; - asigurarea unui echilibru între şansele de redresare şi eliminarea controlată de pe piaţă a agenţilor neviabili, concomitent cu creşterea eficienţei economice şi comerciale a procedurii; - creşterea transparenţei procedurii şi a încrederii mediului de afaceri în soluţiile oferite prin potenţarea rolului creditorilor în supravegherea activităţilor şi operaţiunilor comerciale efectuate de administratorul judiciar/lichidator şi transferarea aspectelor economice în responsabilitatea comitetului creditorilor. Comitetul devine un organ de decizie, care adoptă hotărâri prin vot majoritar, după modelul adunării creditorilor; - clarificarea modalităţilor de citare, notificare şi comunicare şi instituirea Buletinului Procedurilor de Insolvenţă; - îmbunătăţirea eficienţei procedurii prin eliminarea tendinţelor de utilizare abuzivă, îmbunătăţirea sistemului de vot; - conturarea mai precisă a conceptului de reorganizare şi creşterea transparenţei procedurilor de vânzare în faliment; - organizarea secţiilor de faliment în tribunalele situate în localitatea de reşedinţă a curţilor de apel (obiectiv ratat din motive de politicianism populist); - adaptarea legislaţiei secundare la modificările aduse procedurii insolvenţei prin noua lege (Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, capitolul privind lichidarea voluntară; Legea nr. 26/1990 privind Registrul comerţului, capitolul privind efectuarea înregistrărilor ş.a.). Profilaxia insolvenţei. Măsuri profilactice privind situaţia debitorului

Experienţa legislativă franceză. Reformele legislative succesive. Situaţia înainte de reforma din anul 1967. Codul comercial francez din anul 1807, în elaborarea căruia s-a implicat personal Napoleon Bonaparte, ca şi Codul comercial român din anul 1887, se caracteriza prin tratamentul accentuat represiv aplicat falitului, începând cu sancţiunea nulităţii actelor sale, continuând cu privarea de libertate şi „moartea civilă" şi culminând cu pedeapsa de 20 de ani muncă silnică pentru bancrută frauduloasă.

Procedura falimentului era unicul remediu legal al insolvenţei şi totodată o cale fără întoarcere. Rigoarea excesivă a tratamentului legal a generat la comercianţi reacţia de ocolire prin concordat preventiv. Soarta unora era mai puţin dramatică decât a celorlalţi. („Il y a donc deux faillites: la faillite du négociant qui veut ressaisir les affaires, et la faillite du négociant qui, tombé dans l'eau, se contente d'aller au fond de la rivière."3). 3 Honoré de Balzac, César Birotteau, Gallimard, 1975, p. 357

6

După reacţia comercianţilor, a urmat aceea a legiuitorului: atenuarea rigorii tratamentului legal. Noile legi, din 28 mai 1838 şi din 4 martie 1889 exprimând voinţa statului de a controla desfăşurarea procedurii, au diminuat măsurile punitive, au prevăzut posibilitatea închiderii procedurii pentru insuficienţa activului şi în final au realizat conceptul de lichidare judiciară ca alternativă la faliment, cea de a doua variantă rămânând aplicabilă comerciantului culpabil sau necinstit. Important pentru creditori era faptul că lichidarea judiciară realiza într-o măsură mai satisfăcătoare creanţele. Cu timpul, de această alternativă s-a abuzat, astfel că a devenit necesară o nouă perioadă de severitate, al cărui debut a fost marcat prin decretele-legi din 8 august 1935. Cele trei decrete-legi s-au caracterizat, în principal, prin: simplificarea şi accelerarea procedurii; creşterea rolului judecătorului-comisar; ameliorarea regimului creanţelor salariale; instituirea de sancţiuni faţă de administratorii societăţii falite care au abuzat de bunurile societăţii. Ulterior, legea din 16 noiembrie 1940 privind societăţile pe acţiuni (anonime) a prevăzut posibilitatea obligării administratorilor la suportarea în totul sau în parte a pasivului societăţii în faliment iar decretul-lege din 9 august 1953 a extins măsura la administratorii societăţilor cu răspundere limitată. O nouă reformă a fost înfăptuită prin decretul din 20 mai 1955, realizându-se o distincţie clară între faliment şi plata judiciară (care înlocuia conceptul de lichidare judiciară). Procedura de drept comun a devenit plata (le règlement judiciaire) iar falimentul a rămas excepţia. Reglementarea judiciară a plăţii datoriilor poate fi cerută atât de creditori, cât şi de debitorul aflat în încetare de plăţi dar cu şanse de continuare a activităţii. Debitorul este doar asistat de un sindic, fără a-i fi ridicat dreptul de a-şi administra averea. Procedura se finaliza, de cele mai multe ori cu un concordat, dar nu era exclusă nici trecerea la procedura falimentului. Aceasta din urmă devine excepţie, menită să-l sancţioneze pe comerciantul necinstit, să asaneze profesiunea comercială şi să protejeze economia naţională. Alegerea procedurii de către tribunalul comercial avea drept criteriu culpa debitorului. În cazul debitorului vinovat, se aplică procedura falimentului; în cazul contrariu, se aplică reglementarea judiciară a plăţilor. Criteriul opţiunii, focalizat pe conducătorul întreprinderii, era anti-economic, deoarece chiar şi o întreprindere viabilă şi prosperă poate avea un conducător necinstit şi vice-versa, oricât de inocent ar fi conducătorul, întreprinderea poate fi economic iremediabil compromisă. Reforma legislativă din anul 19674. Această reformă s-a realizat prin trei noi proceduri: 1) reglementarea judiciară a plăţilor (le règlement judiciaire); 2) lichidarea bunurilor; 3) suspendarea provizorie a urmăririi silite. Trăsătura dominantă este disocierea conducătorului de întreprinderea sa şi prefigurarea conceptului de „întreprindere în dificultate". În timp ce primele două proceduri sunt destinate întreprinderilor aflate în încetare de plăţi, cea de a treia procedură, cu caracter preventiv, era aplicabilă întreprinderilor care încă nu au sistat plăţile. Reglementarea judiciară a plăţilor şi lichidarea bunurilor posedă trei caractere comune: a) sunt proceduri colective; b) sunt proceduri judiciare; c) disociază soarta conducătorului de soarta întreprinderii. În acest scop, sunt reglementate distinct măsurile patrimoniale faţă de întreprindere şi sancţiunile aplicabile conducătorilor. În ce priveşte soarta întreprinderii, dacă este viabilă şi prezintă un concordat serios, tribunalul comercial aplică procedura reglementării judiciare a plăţilor. Dacă întreprinderea nu are şanse de redresare, se aplică procedura lichidării bunurilor. În primul caz, debitorul este asistat de sindic şi trebuie să obţină acordul acestuia pentru anumite acte, iar concordatul cu creditorii este supus omologării tribunalului. În cel de al doilea caz, se ridică dreptul debitorului de a-şi administra averea, acest drept revenind sindicului care

4 Legea nr. 67 - 563 din 13 iulie 1967; decretul nr. 67 - 1120 din 22 decembrie 1967; ordonanţa nr. 67 - 820 din 23 septembrie 1967 şi decretul nr. 67 - 1255 din 31 decembrie 1967.

7

lichidează patrimoniul pentru a plăti creditorii. Comercianţii persoane fizice şi conducătorii societăţilor comerciale care sunt culpabili pot fi sancţionaţi cu falimentul personal (constând în interdicţia de a gestiona întreprinderi comerciale sau meşteşugăreşti şi alte sancţiuni de drepturi civice) sau chiar cu sancţiuni penale (bancrută). Cele două proceduri sunt colective, în sensul că: toţi creditorii sunt obligatoriu grupaţi în masa credală, reprezentată de sindic, dotată cu personalitate juridică (implicit cu patrimoniu distinct de acela al debitorului); creditorii nu mai pot acţiona individual contra debitorului şi calculul dobânzilor este sistat pentru creanţele lor, care sunt plasate pe picior de egalitate şi verificate fără excepţie; patrimoniul debitorului este obiect al unui gen de sechestru asigurător în favoarea masei credale, acesta ne mai având dreptul de a acţiona singur ci doar asistat sau chiar reprezentat de sindic; plata către creditori se efectuează conform unei ordini riguroase: mai întâi creditorii cu garanţii reale şi numai după aceea creditorii chirografari, proporţional cu ponderea creanţei fiecăruia. Rolul dominant în procedură aparţine creditorilor, care decid soarta întreprinderii prin votul asupra concordatului, tribunalul limitându-se la omologarea acestuia. Cele două proceduri sunt judiciare, pentru că: tribunalul comercial dispune deschiderea procedurii faţă de comercianţi şi desemnează sindicul şi judecătorul-comisar, omologhează concordatul, dispune lichidarea bunurilor şi sancţionează conducătorii. Aceleaşi atribuţii revin tribunalului civil de mare instanţă pentru necomercianţi persoane juridice (asociaţii şi societăţi civile); judecătorul-comisar, desemnat dintre judecătorii tribunalului, întocmeşte tabloul creditorilor, autorizează sindicul să efectueze anumite acte importante, sesizează tribunalul pentru a hotărî asupra contestaţiilor, aprobă vânzările în lichidare etc.; ministerul public, prin procurorii parchetelor, poate cere deschiderea procedurii sau înlocuirea sindicului. Acest caracter accentuat judiciar al procedurii nu a exclus posibilitatea ocolirii procedurii prin acorduri extrajudiciare ale partenerilor economici sau prin intervenţii ale autorităţilor administrative. Cea de a treia procedură, cu caracter preventiv, era menită să permită unei întreprinderi în dificultate să elaboreze un plan de redresare, suspendându-se urmărirea creditorilor şi obţinând unele reduceri ale datoriilor şi unele amânări ale plăţilor. Ea se aplică întreprinderilor în situaţie financiară dificilă, dar nu iremediabil compromisă, a căror dispariţie ar fi de natură să provoace o gravă perturbare a economiei naţionale sau regionale şi care ar putea fi evitată în condiţii compatibile cu interesul creditorilor. Scopul este, aşadar, salvarea întreprinderilor înainte ca acestea să înceteze plăţile. Procedura este una de excepţie, aplicabilă numai dacă trei condiţii sunt cumulativ îndeplinite: a) întreprinderea se află în situaţie financiară dificilă, dar nu iremediabil compromisă, fiind doar ameninţată de încetarea plăţilor; b) are perspective rapide şi totale de redresare; c) este o întreprindere importantă pentru economia naţională sau regională, sub aspectul cifrei de afaceri şi al obiectului activităţii. Totodată ea este o procedură dominată de raţiuni economice şi mai puţin colectivă. În timpul perioadei iniţiale, de observaţie, întreprinderea în dificultate financiară elaborează un plan de redresare. În acest scop, tribunalul, la sesizarea debitorului, sau a ministerului public, sau a unui creditor sau chiar din oficiu, dacă va constata că întreprinderea nu se află în încetare de plăţi, va dispune suspendarea provizorie a urmăririi silite contra averii debitorului, pe o durată de trei luni. În perioada de observaţie, de trei luni, debitorul este asistat de un curator, desemnat de tribunal, întocmeşte planul de redresare, nu efectuează plăţi către creditori şi nu constituie garanţii reale în favoarea acestora. Planul este aprobat dacă asigură atât redresarea economică a întreprinderii cât şi plata datoriilor faţă de creditori. Sub aspectul reorganizării economice, planul poate să prevadă sistarea unor activităţi nerentabile şi începerea unor noi activităţi. În ce priveşte plata creditorilor, planul poate să prevadă

8

atât reeşalonări ale scadenţei cât şi reduceri de creanţe. Dacă planul este respins, se deschide procedura reglementării judiciare a plăţilor sau, după caz, procedura lichidării bunurilor. Procedura preventivă de suspendare provizorie a urmăririlor silite nu antrenează participarea creditorilor, fiind astfel mai puţin colectivă. Celor trei proceduri reglementate de actele normative li s-au reproşat tot atâtea deficienţe: tardive, inadaptabile şi incomplete. În cele mai multe cazuri, aplicarea procedurii preventive era cerută după ce plăţile încetaseră iar obiectivul salvării întreprinderii prin redresare nu era realizabil, în majoritatea situaţiilor concrete înregistrate statistic. Pe de altă parte, majoritatea covârşitoare (85%) a procedurilor se finalizau prin lichidarea bunurilor, dar fără a se obţine o plată satisfăcătoare a creanţelor comerciale (doar 30 - 40% pentru creditorii cu garanţii şi cel mult 10% pentru creditorii chirografari), iar pentru creanţele salariale s-a instituit un sistem paralel de asigurări. Sub cel de al treilea aspect, salariaţii nu aveau nici un rol în desfăşurarea procedurii, posibilitatea preluării întreprinderii nu era reglementată, debitorul era imediat dezinvestit de dreptul de a-şi administra averea iar sindicul îndeplinea un cumul de funcţii incompatibile: organ al procedurii, reprezentant al creditorilor şi reprezentant al debitorului. Aceste deficienţe ale reformei din 1967 au determinat necesitatea unei noi reforme, înfăptuită în 1985. Scurtă prezentare a reformelor din anii 1984 şi 19855.Caracteristica fundamentală comună a legilor de înfăptuire a acestei noi reforme este introducerea tehnicilor de prevenire şi tratament al dificultăţilor întreprinderilor. Atât Legea din 1 martie 1984 cât şi decretul pentru aplicarea ei din 1 martie 1985 au avut ca scop să prevină dificultăţile prin îmbunătăţirea informării conducătorilor de întreprinderi despre iminenţa unor dificultăţi financiare şi să ofere soluţii necontencioase acestor dificultăţi. Prevenirea dificultăţilor se realizează prin trei mijloace: documente contabile previzionale; proceduri de alertă care pot fi iniţiate de cenzori, salariaţi, asociaţi sau chiar de preşedintele tribunalului; reglementarea amiabilă prin acordul încheiat de debitor cu principalii creditori. Legile din 1985 au prevăzut măsuri de remediere a dificultăţilor şi redresare a activităţii bazate pe preeminenţa interesului acesteia şi reunirea tuturor celor vizaţi de acest obiectiv într-o procedură unică. Din textul primului art. al Legii nr. 85 - 98 din 25 ianuarie 1985 rezultă ordinea de prioritate: 1) salvarea întreprinderii; 2) menţinerea locurilor de muncă; 3) plata datoriilor şi mijloacele de realizare: instituirea unei perioade de observaţie pentru a realiza un diagnostic al situaţiei întreprinderii şi pentru a întocmi bilanţul ei economic şi social, după care tribunalul poate aproba un plan de redresare care va urmări fie continuarea întreprinderii după restructurare, fie cesiunea acesteia către o terţă persoană. În centrul procedurii se plasează întreprinderea şi nu creditorii iar măsurile procedurale sunt fundamentate economic. Diferenţele de talie economică între diferitele întreprinderi au corespondent în două variante ale procedurii: o procedură de drept comun şi alta simplificată. Reţinerea faţă de măsura dezinvestirii conducătorului de dreptul de a administra averea a fost însoţită de delimitarea atribuţiilor administratorului-judiciar de cele ale mandatarului-lichidator. Hotărârile tribunalului cu privire la soarta întreprinderii se bazează şi pe negocierile partenerilor.

5 Legea nr. 84-148 din 1 martie 1984; Legile nr. 85-88 din 25 ianuarie 1985 şi nr. 85-89 din 25 ianuarie 1985 (completate prin decrete ulterioare) care au intrat în vigoare parţial la 1 martie 1985 şi complet la 1 ianuarie 1986 şi au fost modificate prin decretul nr. 88-430 din 21 aprilie 1988 şi prin Legea nr. 88-1202 din 30 decembrie 1988.

9

În concluzie, această procedură este mai mult economică decât juridică, dar nu mai puţin judiciară ci, dimpotrivă, caracterizată prin sporirea atribuţiilor tribunalului, ale judecătorului-comisar şi al procurorului, în detrimentul prerogativelor creditorilor. Astfel, tribunalul deschide procedura, numeşte şi înlocuieşte organele procedurii, stabilindu-le şi atribuţiile, aprobă actele importante şi judecă recursurile contra ordonanţelor judecătorului-comisar, decide aprobarea planului sau, dimpotrivă, lichidarea. Judecătorul-comisar devine „omul-orchestră" în procedură, implicându-se din etapa prealabilă a perioadei de observaţie, în toate etapele următoare prin autorizarea vânzărilor, constituirea de garanţii, verificarea creanţelor, controlul auxiliarilor justiţiei. Procurorul poate cere deschiderea procedurii, revocarea unor auxiliari ai justiţiei şi poate declara recurs contra hotărârilor tribunalului. Creditorilor nu li se mai permite organizarea în adunare şi ei nu votează asupra planului de redresare. Pe de altă parte, această procedură este mai umanizată, prin asocierea la procedură a salariaţilor, atenuarea sancţiunilor faţă de conducători şi prin integrarea în procedură a persoanei care va prelua întreprinderea. Concomitent cu dispariţia ca organ a adunării creditorilor a fost creat, ca un nou organ, reprezentantul salariaţilor, având ca obiectiv principal nu recuperarea creanţelor salariale ci salvarea locurilor de muncă. Atenuarea sancţiunilor faţă de conducător s-a realizat prin dezinvestirea de la caz la caz, abrogarea unora dintre incriminările de bancrută, eliminarea diferenţierii între bancruta simplă şi cea frauduloasă ş.a. Persoana care va prelua întreprinderea va dobândi un statut legal, cu drepturi şi obligaţii. În principal, el este obligat să plătească preţul cesiunii şi nu-i este permis să vândă activele întreprinderii (cu excepţia stocurilor) înainte de a-şi fi plătit datoria, ceea ce înseamnă că nu poate plăti preţul cesiunii cu sume obţinute din vânzarea bunurilor întreprinderii, aşa cum se procedează la noi astăzi. Un examen retrospectiv al reformei din 1984 - 1985 a condus la concluzia că normele legale privind prevenirea insolvenţei au rămas fără efect, fiind rareori aplicate. Dimpotrivă, normele privind redresarea judiciară au devenit o obişnuinţă. Sub aspectul economic - financiar, perioada reformei a fost marcată de dispariţia masivă a întreprinderilor, dar acest efect a avut şi alte cauze, care au fost predominante, comparativ cu falimentele. Statistic, s-a constatat că 95% din procedurile deschise au fost finalizate cu falimente şi doar 10% din planurile propuse au fost confirmate. Cauzele sunt de ordin economic şi nu pot fi explicate doar prin prisma dreptului pozitiv. Procedurile s-au deschis atunci când întreprinderile erau muribunde, devastate de active şi supraîndatorate. Oricât de perfectă ar fi fost legislaţia, ea nu putea constitui o salvare. În cazul întreprinderilor de o anumită importanţă şi care şi-au conservat un minim de forţe, cesiunea şi planul de redresare au permis plata unui însemnat număr de creditori, numai că durata de executare a planului se întinde pe cel puţin 3 -10 ani şi preţul plătit pentru cesiune abia dacă acoperea creanţele privilegiate (îndeosebi cele salariale). Critica reformei s-a raportat şi la caracterul ei restrictiv. Prevenirea viza doar întreprinderile importante, neglijându-le pe cele mici şi mijlocii sau individuale, care sunt şi cele mai vulnerabile. Pe de altă parte, normele legale cu caracter preventiv vizau cunoaşterea dificultăţilor financiare deja produse, fără a interveni anterior acestui rezultat. Totodată, aceste norme nu luau în considerare marea diversitate a întreprinderilor şi se aplicau numai faţă de un număr restrâns dintre acestea. Din cele trei obiective ale reformei legislative: salvarea întreprinderii, menţinerea locurilor de muncă şi plata datoriilor, nici unul nu a fost realizat pe deplin, nici chiar obiectivul prioritar. Aşadar, nimic nu justifică sacrificarea creditorilor, dacă nu se salvează întreprinderea. O nouă reformă se dovedea necesară. În acest scop a fost elaborată Legea din 10 iunie 1994 care, în scopul ameliorării măsurilor preventive, sporind prerogativele preşedintelui tribunalului, lărgeşte domeniul

10

reglementării amiabile, simplifică şi accelerează procedura de redresare şi lichidare judiciară, întărind drepturile creditorilor şi mărind obligaţiile cesionarilor întreprinderilor.

Reforma continuă şi în prezent. Un anteproiect elaborat la sfârşitul anului 2000 este axat pe cinci aspecte: înnoirea cadrului juridic, ameliorarea transparenţei, accelerarea distribuirii fondurilor, un nou regim juridic al micilor proceduri, încurajarea rezolvării amiabile. Concomitent, se preconizează ameliorarea tehnicilor de detectare precoce a dificultăţilor şi a rezolvărilor amiabile. Proiectul prevede posibilitatea deschiderii, la cererea debitorului, a unei proceduri preventive de redresare, înainte de încetarea plăţilor, precum şi a unei proceduri accelerate de lichidare, atunci când debitorul nu posedă active. De asemenea, proiectul prevede extinderea procedurii la toate persoanele liber profesioniste, sporirea rolului procurorului în procedura de cesiune. Şi noul proiect păstrează ca obiectiv principal salvarea întreprinderii, operând o distincţie, după gradele dificultăţilor cu care se confruntă, între întreprinderile care sunt încă „in bonis" şi cele care au încetat deja plăţile. Pe această destinaţie sunt axate tratamentele juridice diferite ale dificultăţilor întreprinderilor. Cadrul legal preventiv al dificultăţilor întreprinderilor care nu au încetat plăţile. Principiul cunoscut în medicină, conform căruia este mai uşor să prevenim decât să vindecăm o maladie, s-a dovedit a fi aplicabilă şi insolvenţei şi a generat o reacţie politică de abordare a conceptului de întreprindere prin prisma interesului public pe care aceasta îl reprezintă. Datorită scopului ei economic şi social, prăbuşirea întreprinderii interesează ordinea publică. De aceea, prevenirea insolvenţei devine, conform Legii din 10 iunie 1994, cel dintâi imperativ. Ea se bazează pe o detectare precoce a cauzelor dificultăţilor şi pe intervenţii prin proceduri de alertă, completate cu un tratament amiabil şi rapid al dificultăţilor. Soluţiile legislative cu caracter preventiv s-au bazat pe observaţia că pe de o parte insolvenţa întreprinderilor îşi are sorgintea în subcapitalizare şi insuficienţa fondurilor proprii iar pe de altă parte dificultăţile financiare pot fi detectate mai curând printr-un control gestionar riguros. În consecinţă, Legea din 10 iunie 1994 a majorat plafonul minim al capitalului social al S.R.L. şi S.A. şi a impus utilizarea unor noi documente contabile cu caracter informativ. Concomitent, a reglementat o procedură de alertă, pentru situaţiile care ar fi susceptibile să compromită continuarea activităţii întreprinderii. Concluzii utile pentru o altă viitoare reformă a procedurii insolvenţei

Una dintre esenţialele inovaţii ale noii legi franceze este aceea conform căreia debitorul este dator să anticipeze dificultăţile de plată şi să se pună sub protecţia justiţiei înainte de a ajunge în stare de insolvenţă, realizând o conciliere cu creditorii, pentru adoptarea unui plan de salvare, în scopul evitării falimentului.

Într-un studiu recent6, am relevat că subcapitalizarea legal tolerată este una dintre cauzele vulnerabilităţii debitorului la atacul insolvenţei. Nu numai mărimea capitalului social, ci mai ales cuantumul fondurilor băneşti constituite ca aporturi la capital sau ca rezerve sunt relevante pentru solvabilitatea probabilă, pe termen scurt, au unei entităţi aflate sub incidenţa dispoziţiilor legale privind procedura insolvenţei.

Încă o dată, actualitatea românească este desprinsă din Caragiale. După opintiri care au durat ani buni, s-a ajuns de la capitaluri derizorii la capitaluri ridicole de 200 lei pentru S.R.L., respectiv de 2500 lei pentru S.A. iar mult trâmbiţata reformă se limitează la majorarea capitalului S.A. şi S.C.A. la 90.000 lei (în principiu, echivalentul în lei a 25.000 euro). Se pare că, pentru amintita reformă, nu are nici o relevanţă realitatea

6 Ion Turcu, Suspendarea plăţilor - testul insolvenţei - o posibilă soluţie de echilibru între deschiderea precoce şi deschiderea tardivă a procedurii, RDC nr. 10/2005, p. 9.

11

statistică în conformitate cu care mai mult de 80% din numărul societăţilor comerciale active sau apte de a deveni active în orice moment sunt societăţi cu răspundere limitată, rămase în afara prevederilor Legii nr. 302 din 24 octombrie 2005 şi a Legii nr. 441/2006, care continuă să sfideze cu minusculul capital de 200 lei. Capitalul social minim (în euro) în 14 ţări ale Uniunii Europene înainte de extindere

Statul membru Capitalul S.R.L. minim

Franţa Fără limită minimă Regatul Unit Idem

Suedia Idem Germania 25.500

Belgia 18.500 Italia 10.000

Spania 3.000 Olanda 18.000

Portugalia 19.900 Grecia 23.477

Finlanda 8.000 Austria 35.000 Irlanda 1

Danemarca 16.780 Sursa: F. Lemeunier, SARL Société à responsabilité limitée, Création, Gestion, Evolution, 25e édition, Delmas, 2006, pag. 13

Aceste înjghebări suspecte sunt, în bună parte, ursite din naştere să afişeze „FALIMENT” şi să se pună sub protecţia justiţiei imediat ce şi-au atins scopul şi au dat „ţepe” sau „tunuri” atât partenerilor de afaceri cât şi băncilor. Legislaţia comunitară conţine şi reglementările menite să protejeze, în toate statele membre, persoanele care intră în relaţii de afaceri cu societăţile comerciale7. Pentru a veni în întâmpinarea „onorabilelor” aspiraţii nu avem nevoie de nici un viitor model francez, pentru că ne-am croit deja modelul nostru danubiano-pontic încă din 2004, permiţând debitorului să se adreseze tribunalului cu o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor Legii nr. 64/1995 atunci când apariţia stării de insolvenţă este iminentă. Incontestabil că este irezistibil seducătoare formula „trilogiei eficienţei” pe care o promovează doctrina franceză, consacrată noii proceduri: „detectare, prevenire, tratament” inspirată de practica medicală. Este, cel puţin, un sprijin legal pentru debitorul onest, dar ghinionist, care merită a doua şansă, în stilul american.

Mai presus de orice contestare şi minimalizare a meritelor noii proceduri, credem că se cuvine să remarcăm, alături de exegeţii francezi, tendinţa acestei legi de a privi facilitarea accesului la procedură ca fiind expresia unui nou drept al omului: „dreptul de a falimenta”.

Procedura „salvării” debutează cu etapa concilierii, care ne evocă, nouă, românilor procedura concordatului preventiv, aplicată între 10 iulie 1929 şi 5 mai 1938, fiind abrogată după ce s-a constat că nu a dat rezultatele scontate.

Şi în Ardealul aflat sub stăpânirea austriaco-ungară a existat o ordonanţă privind concordatul forţat, extrafalimentar, Ordonanţa nr. 4070 din 1915 a Consiliului de Miniştri 7 Pentru dezvoltări, Eugenia Florescu, Regimul juridic al titlurilor de credit şi al valorilor mobiliare, Editura Rosetti, Bucureşti 2005, pag. 15

12

maghiar, dar ea a fost abrogată prin Ordonanţa aceluiaşi consiliu nr. 652 din martie 1925, interzicându-se, pentru viitor, încuviinţarea oricărei cereri de concordat extrafalimentar.8

În anul 2005, conducerea UNPRL a elaborat un proiect de Lege privind concordatul preventiv, care, în esenţă, este menit să fie aplicat întreprinderilor aflate în pericol de insolvenţă într-o perioadă de 90 de zile ulterioare datei cererii de concordat.

Debitorii aflaţi în iminentă sau efectivă insolvenţă sunt sub incidenţa Legii nr. 64/1995.

Aplicarea Legii concordatului preventiv se face numai la cererea debitorului, iar eşecul acestei proceduri îl exclude pe debitor de la reorganizare judiciară.

Eşecul procedurii concordatului preventiv poate avea mai multe cauze : neîntrunirea cvorumului adunării creditorilor, nulitatea concordatului, eşecul planului de redresare, culpa gravă a debitorului în executarea obligaţiilor asumate prin concordatul preventiv. Consecinţa este deschiderea procedurii simplificate de insolvenţă (falimentul).

Ceea ce ar fi imperios necesar să se adopte ca model din legea franceză este, în opinia noastră, detronarea creanţelor bugetare de pe piedestalul „privilegiului exorbitant” cum îl numea eminentul profesor şi magistrat Ilie Stoenescu. Este cazul şi este momentul să devenim europeni şi prin abolirea statutului creanţelor bugetare de „mai egale decât celelalte”.

Dispoziţiile cuprinse în art. 149 alin. (6) – (10) din Codul de procedură fiscală sunt, în opinia noastră, exorbitante, pentru că se adaugă rangului privilegiat pe care îl deţineau deja creanţele bugetare, sfidând principiile Băncii Mondiale.

Un alt exemplu demn de urmat până la capăt este diminuarea rolului judecătorului-sindic, îndeosebi referitor la aplicarea din oficiu a unor măsuri cum sunt, de exemplu, măsurile asigurătorii prevăzute la art. 139 al Legii nr. 64/1995.

În aceeaşi orientare se înscrie şi necesitatea preluării modelului francez conform căruia judecătorul-sindic nu ar trebui să participe în completul de judecată care aplică sancţiunea conducătorilor debitorului persoană juridică, iar tribunalul care judecă asemenea litigii nu ar trebuie să fie sesizat de administrator sau de către lichidator, ci doar de alte persoane interesate. Şi mai necesară este interzicerea clară a principiului autosesizării judecătorului-sindic.

Înclinând balanţa dreptăţii când spre creditori, când spre debitor, succesivele reforme ale procedurii insolvenţei, scopul acestei proceduri rămâne imuabil: plata datoriilor către creditori.

O procedură ideală este aceea care oferă maxima recuperare a creanţelor în minimum de timp şi cu costuri minime.

Recitind opiniile doctrinei franceze, se degajă concluzia conform căreia nici acolo nu s-a atins punctul de maximă şi unanimă satisfacţie, dar cu certitudine că s-a obţinut un progres.

Să nu abandonăm speranţa şi hotărârea de a merge pe acelaşi drum, dar cu forţe proprii!

Cadrul legislativ naţional Eforturile legislaţiei franceze pentru căutarea soluţiilor preventive relevă necesitatea intervenţiilor anterior încetării plăţilor, dar rezultatele acestor eforturi sunt nesatisfăcătoare şi pun problema dacă intervenţia nu ar trebui plasată chiar la momentul constituirii întreprinderii. Atât mărimea capitalului social cât şi cuantumul fondurilor

8 Curtea de Casaţie, 14 aprilie 1926, citată de M.A. Dumitrescu în Codul de comerciu adnotat, vol. II, p. 485, Editura Cugetarea S. Ciornei şi P. Georgescu.

13

proprii, la constituirea unei societăţi comerciale, sunt relevante pentru solvabilitatea ei probabilă pe termen scurt. Nu este irelevantă nici calificarea asociaţilor şi administratorilor pentru activitatea comercială. Sub acest aspect, legislaţia noastră nu poate fi caracterizată decât ca perfectibilă în continuare. Constituite cu un capital social derizoriu (90 mii lei pentru societăţile pe acţiuni şi două sute lei pentru societăţile cu răspundere limitată), ele par să fie predestinate unei iminente insolvenţe, dar, nu de puţine ori, sunt înjghebate numai cu scopul de a da „tunuri" sau cel puţin „ţepe" altor societăţi, cu predilecţie băncilor. O.U.G. nr. 32/1997, în art. IV (modificat prin Legea nr.195/1997) a prevăzut obligaţia societăţilor comerciale existente, care nu au un capital social minim prevăzut de art.10 şi art.11, de a-l completa în termen de un an de la data intrării în vigoare a ordonanţei. Foarte puţine societăţi cu răspundere limitată s-au conformat, rămânând la capitalul iniţial de 100.000 lei. Termenul a fost prelungit şi în ultimă instanţă, după o toleranţă legislativă de patru ani, a fost adoptată Legea nr. 314/2001 (M. Of. nr.338 din 26 iunie 2001) care, în art.1 prevede că societăţile comerciale, care în termen de 60 de zile de la data intrării în vigoare a legii nu îşi vor fi majorat capitalul social la nivelul minim stabilit de Legea nr. 31/1990 (republicată la 29 ian. 1998) sunt dizolvate de drept şi intră în lichidare pe această dată. Pentru prevenirea şi detectarea precoce a insolvenţei cu ajutorul informaţiilor contabile a fost emisă O.U.G. nr. 77 din 1 iunie 1999 (M. Of. nr. 256 din 4 iunie 1999), modificată prin O.U.G. nr.181 din 11 noiembrie 1999 (M. Of. nr. 555 din 15 noiembrie 1999), cea de a doua fiind aprobată prin Legea nr. 94/2001 (M. Of. nr.155 din 29 martie 2001) iar prima prin Legea nr. 211/2001 (M. Of. nr.213 din 26 aprilie 2001). În esenţă, prin O.U.G. nr. 77/1999 se instituie obligaţia contribuabililor, persoane juridice, indiferent de forma de organizare şi de tipul de proprietate, de a ţine evidenţa contabilă a obligaţiilor de plată şi a creanţelor, pe termene scadente, către orice creditor, respectiv de la orice debitor, persoană juridică, după caz, cu sediul în România. Pe baza acestei evidenţe, contribuabilii persoane juridice vor întocmi situaţia sumelor restante, mai vechi de 30 de zile. Situaţia va conţine datele prevăzute de art. 2 al ordonanţei de urgenţă. Ea va fi depusă la Institutul de Management şi Informatică din Ministerul Industriei şi Comerţului, care le va include în procedura de compensare, conform Regulamentului de compensare aprobat prin H.G. nr. 685 din 23 august 1999 (M. Of. nr.416 din 30 august 1999). Situaţia va fi actualizată la intervale de cel mult 30 de zile. Nerespectarea acestor obligaţii se sancţionează contravenţional sau penal, după caz. La rândul său, institutul va transmite Ministerului Finanţelor, lunar şi la cerere, situaţia centralizată a compensărilor realizate. Rezultatele acestor măsuri legislative vor fi sesizabile, poate, mai târziu. În domeniul bancar, pentru prevenirea insolvabilităţii băncilor, B.N.R. a emis Normele nr. 8 din 26 aprilie 1999 (M. Of. nr.245 din 1 iunie 1999), care au fost modificate prin Circulara nr.5 din 12 martie 2001 (M. Of. nr.130 din 15 martie 2001). Aceste norme reglementează în Capitolul I măsurile pentru limitarea riscurilor de credit pe care băncile sunt obligate să le aplice, iar în capitolul II mijloacele prin care B.N.R. supraveghează indicatorii de solvabilitate a băncilor. Conform dispoziţiilor art. 2, în vederea limitării riscurilor de nerambursare a creditelor, care pot antrena incapacitatea băncilor de a onora cererile de restituire a depozitelor şi a soldurilor conturilor curente, băncile sunt obligate : - să dispună de proceduri de control intern adecvate, care să permită supravegherea şi gestionarea riscului de credit, precum şi încadrarea permanentă a indicatorilor de solvabilitate şi a celorlalte expuneri cu risc în limitele prevăzute de aceste norme;

14

- să asigure o evidenţă extracontabilă corespunzătoare, care să stea la baza întocmirii raportărilor de prudenţă bancară prevăzute de aceste norme; - să modifice şi să ţină evidenţa, extracontabilă, pentru fiecare grup de persoane fizice sau juridice care reprezintă un singur debitor; - să ţină evidenţa, extracontabilă, pentru fiecare persoană fizică sau juridică, care reprezintă un singur debitor sau care intră în componenţa unui grup reprezentând un singur debitor sau al altor asemenea grupuri de risc; - să încheie tranzacţii care conduc la expuneri mari numai pe baza unei decizii luate de consiliul de administraţie, fundamentată pe un raport al comitetului de risc, având cuprinsul prevăzut de aceste norme; - să acorde împrumuturi persoanelor aflate în relaţii speciale cu banca, precum şi personalului propriu şi familiilor acestuia numai cu respectarea prevederilor acestor norme. Conform art. 4, limita minimă a indicatorului de solvabilitate a băncii, calculat ca raport între nivelul fondurilor proprii şi expunerea netă, va fi de 12% iar limita minimă a aceluiaşi indicator, calculat ca raport între nivelul capitalului propriu şi expunerea netă va fi de 8%. Art. 6 prevede că nivelul unei singure expuneri mari nu poate depăşi 20% din fondurile proprii ale băncii iar suma totală a expunerilor mari nu va putea depăşi de 8 ori nivelul fondurilor proprii ale băncii. Tot în scopul limitării riscului de nerambursare, art. 8 prevede că băncile nu vor acorda împrumuturi persoanelor cu care se află în relaţii speciale, (în sensul prevăzut de art.1 alin.2 lit. n, pct.1-4) iar art. 9 prevede că băncile nu vor acorda împrumuturi în condiţii de favoare persoanelor cu care se află în relaţii speciale (în sensul prevăzut de art.1 alin.2 lit. n, pct.5 -12) nici personalului propriu şi familiilor acestuia. Conform art. 10, suma totală a împrumuturilor nete acordate persoanelor aflate în relaţii speciale cu banca (prevăzute la art. 1 alin. (2) lit. n), pct. 5-12) nu poate depăşi 20% din fondurile proprii ale băncilor, iar conform art. 11 suma totală a împrumuturilor nete acordate personalului propriu, inclusiv familiilor acestuia nu poate depăşi 5% din fondurile proprii.

Alte norme legale având acelaşi scop preventiv sunt cuprinse în Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor9 (art. 29 - 32). Dacă în urma analizei rapoartelor financiare şi a controalelor efectuate, Comisia de Supraveghere a Asigurărilor constată că un asigurător, ca urmare a nerespectării legii, pune în pericol onorarea obligaţiilor asumate faţă de asiguraţi, comisia solicită consiliului de administraţie al asigurătorului întocmirea şi aplicarea unui plan de redresare financiară, cu conţinutul prevăzut de art. 29. Dacă se constată că aplicarea planului nu a dat rezultat, comisia poate, în vederea prevenirii insolvabilităţii asigurătorului, să solicite Curţii de apel Bucureşti, numirea unui administrator special. Conform prevederilor art. 31, un asigurător intră în lichidare în urma deciziei unei instanţe judecătoreşti luate în baza legislaţiei din România cu privire la faliment. Prin derogare de la dispoziţiile Legii nr. 64/1995 (art.108) în procedura de lichidare a unui asigurător, asiguraţii acestuia beneficiază de prioritate asupra activelor asigurătorului şi au întâietate faţă de toţi ceilalţi creditori ai asigurătorului după plata cheltuielilor de lichidare. În cazul asigurătorilor care au exercitat o activitate de asigurare de viaţă, fondurile rezultate din lichidare vor fi folosite numai pentru achitarea obligaţiilor faţă de asiguraţii care au poliţe de asigurare de viaţă. De asemenea, tot în scopul prevenirii insolvenţei au fost emise şi normele cuprinse în O.U.G. nr. 79/2001 (M. Of. nr.297 din 7 iunie 2001, aplicabile societăţilor şi 9 Publicată în M. Of nr.148 din 10 aprilie 2000

15

Art. 1 Domeniul. Alternative companiilor naţionale la care statul sau o unitate administrativ teritorială este acţionar majoritar. Recent, prin Legea nr. 161/2003 (M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003) s-au introdus unele măsuri pentru transparenţa informaţiilor. În practică se constată că în covârşitoarea majoritate a dosarelor de insolvenţă se înregistrează creanţe de ordinul miliardelor având ca titulari creditori bugetari. Prin noile norme legale se urmăreşte descurajarea acumulării de arierate bugetare de către contribuabili, inclusiv comercianţii supuşi regimului juridic al insolvenţei reglementat de Legea nr. 64/1995. Principalii creditori bugetari, Ministerul Finanţelor Publice, Ministerul Muncii şi Solidarităţii Sociale, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi autorităţile administraţiei publice locale au obligaţia conform art. 1 al Legii nr. 161/2003 de a aduce la cunoştinţa publică, pe pagina proprie de Internet sau prin alte mijloace, după caz, lista contribuabililor (cu excepţia microîntreprinderilor) care înregistrează obligaţii restante la bugetele gestionate de aceste instituţii. Înainte de publicarea obligaţiilor bugetare restante, debitorii vor fi notificaţi pentru a plăti sumele restante.

Dispoziţiile art.1- 3 nu se aplică acelor persoane juridice faţă de care s-a declanşat procedura reglementată de Legea nr. 64/1995, iar obligaţiile bugetare cu privire la care contribuabilul a exercitat căile legale de atac nu sunt făcute publice până la soluţionarea căilor de atac. CAPITOLUL I Dispoziţii generale Art. 1. - (1) Procedura generală prevăzută de prezenta lege se aplică următoarelor categorii de debitori aflaţi în stare de insolvenţă sau de insolvenţă iminentă, cu excepţia celor prevăzuţi la alin. (2) lit. c) şi d): 1. societăţile comerciale; 2. societăţile cooperative; 3. organizaţiile cooperatiste; 4. societăţile agricole; 5. grupurile de interes economic; 6. orice altă persoană juridică de drept privat care desfăşoară şi activităţi economice. (2) Procedura simplificată prevăzută de prezenta lege se aplică debitorilor aflaţi în stare de insolvenţă, care se încadrează în una dintre următoarele categorii: a) comercianţi, persoane fizice, acţionând individual; b) asociaţii familiale; c) comercianţi care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1) şi îndeplinesc una dintre următoarele condiţii: 1. nu deţin nici un bun în patrimoniul lor; 2. actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite; 3. administratorul nu poate fi găsit; 4. sediul nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerţului; d) debitori care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1), care nu au prezentat documentele prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. b), c), e) şi h) în termenul prevăzut de lege; e) societăţi comerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive; f) debitori care şi-au declarat prin cererea introductivă intenţia de intrare în faliment sau care nu sunt îndreptăţiţi să beneficieze de procedura de reorganizare judiciară prevăzută de prezenta lege.

16

Art. 1 Domeniul. Alternative Comentariu

Textul art. 1 reglementează deopotrivă cele două forme ale procedurii insolvenţei, procedura generală şi procedura simplificată şi domeniul de aplicare al fiecăreia dintre cele două variante. Variantele procedurii şi domeniul de aplicare al fiecărei variante

Procedura generală este definită în textul punctului 24 al art. 3: „Procedura generală reprezintă procedura prevăzută de prezenta lege prin care un debitor care îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 1 alin (1), fără a le îndeplini simultan şi pe cele de la art. 1 alin (2), intră, după perioada de observaţie, succesiv, în procedura de reorganizare judiciară şi în procedura falimentului sau separat, numai în procedura de reorganizare judiciară, ori numai în procedura falimentului.”

Procedura generală se aplică următoarelor categorii de debitori aflaţi în stare de insolvenţă sau de insolvenţă iminentă, cu excepţia celor prevăzuţi la alin. (2) lit. c) şi d): 1. societăţile comerciale; 2. societăţile cooperative; 3. organizaţiile cooperatiste; 4. societăţile agricole; 5. grupurile de interes economic; 6. orice altă persoană juridică de drept privat care desfăşoară şi activităţi economice. Procedura simplificată este definită la punctul 25 al art. 3 astfel: „procedura simplificată reprezintă procedura prevăzută de prezenta lege, prin care debitorul care îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 1 alin. (2) intră direct în procedura falimentului, fie o dată cu deschiderea procedurii insolvenţei, fie după o perioadă de observaţie la maximum 60 de zile, perioadă în care vor fi analizate elementele arătate la art. 1 alin. (2) lit. c) şi d).”

Procedura simplificată se aplică debitorilor aflaţi în stare de insolvenţă, care se încadrează în una dintre următoarele categorii:

a) comercianţi, persoane fizice, acţionând individual; b) asociaţii familiale;

c) comercianţi care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1) şi îndeplinesc una dintre următoarele condiţii: 1. nu deţin nici un bun în patrimoniul lor; 2. actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite; 3. administratorul nu poate fi găsit; 4. sediul nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerţului; d) debitori care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1), care nu au prezentat documentele prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. b), c), e) şi h) în termenul prevăzut de lege; e) societăţi comerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive; f) debitori care şi-au declarat prin cererea introductivă intenţia de intrare în faliment sau care nu sunt îndreptăţiţi să beneficieze de procedura de reorganizare judiciară prevăzută de această lege.

Procedura simplificată de faliment se aplică, în egală măsură, atât persoanelor fizice care acţionează independent şi asociaţiilor familiale fără personalitate juridică cât şi persoanelor juridice cu sau fără calitate de comerciant enumerate la alin (1) al art. 1 dacă se află în situaţiile prevăzute la alin (2). Persoane juridice dizolvate anterior înregistrării cererii introductive în temeiul prevederilor Legii nr. 31/1990 privind dizolvarea societăţilor comerciale sau a dispoziţiilor Legii nr. 359/2004 sunt supuse aceloraşi

17

Art. 1 Domeniul. Alternative prevederi ale procedurii simplificate. Procedura simplificată poate avea ca subiect numai o persoană fizică sau o persoană juridică de drept privat. Prezentare succintă a procedurii simplificate (alin. (2) al art. 1)

Unul dintre elementele inovatoare ale procedurii insolvenţei reglementate de Legea nr. 85/2006 îl reprezintă procedura simplificată.

Reglementarea unei proceduri simplificate a răspuns necesităţii de gestionare operativă a numărului exagerat de mare de dosare având ca debitori entităţi cu activitate redusă sau inexistentă, cu active derizorii sau absente care frânau procedurile relevante şi consumau timp şi fonduri fără eficienţă.

Aceste entităţi se caracterizează şi prin numărul redus de salariaţi, neîndeplinirea obligaţiilor de depunere a situaţiilor financiare, abandonul sediului şi dispariţia administratorului.

Procedura simplificată este unica procedură aplicabilă debitorilor persoane fizice şi asociaţiilor familiale. Pentru celelalte categorii de debitori, această procedură este alternativă faţă de procedura generală.

Principalele texte sunt art. 1, alin. (2), art. 3, pct. 23, 24, art. 19, 34, art. 20, 25, 28 şi altele.

Debitorii supuşi acestei proceduri nu mai parcurg perioada de observaţie în situaţia în care procedura s-a deschis la cererea lor.

Participanţii în procedura simplificată sunt, în afară de creditori: - administratorul special (art. 3, pct. 24); - administratorul judiciar (art. 19, 34) în ipoteza cererii introductive aparţinând

creditorului, dar nu şi în ipoteza în care debitorul şi-a manifestat voinţa de a se supune procedurii simplificate; atribuţiile sale principale sunt concentrate pe redactarea raportului de 30 de zile (art. 20) şi cererea de intrare a debitorului în procedura de faliment, reconstituirea evidenţelor contabile ale debitorului, obţinerea de informaţii privind pe debitor şi activitatea acestuia de la autorităţile care le deţin;

- lichidatorul (art. 3, pct. 26) implicat în procedura deschisă la cererea debitorului care şi-a manifestat intenţia de a fi supus procedurii falimentului; în alte ipoteze, administratorul judiciar desemnat provizoriu poate fi convertit în lichidator la cererea creditorului; principalele sale atribuţii sunt enumerate în art. 25.

Procedura simplificată este iniţiată, într-o primă ipoteză, la cererea de deschidere a procedurii aparţinând debitorului, ca urmare a cererii sale alăturate cererii introductive sau ca urmare a cererii depuse după 10 zile de la înregistrarea cererii introductive. Înregistrarea unei astfel de cereri nu înlătură obligaţia debitorului de a depune documentele prevăzute la art. 28.

Declaraţia privind opţiunea pentru procedura simplificată va fi semnată de debitorul persoană fizică, de titularul autorizaţiei eliberate pentru asociaţia familială şi, după caz, de reprezentantul statutar al persoanei juridice cu calitatea de debitor.

Şedinţa convocată de judecătorul-sindic după primirea raportului de 30 de zile şi ascultarea părţilor interesate se poate finaliza prin sentinţa care aprobă raportul şi dispune intrarea în procedura de faliment.

Efectele imediate sunt: ridicarea dreptului de administrare al debitorului şi notificarea acestei măsuri creditorilor debitorului, oficiului registrului comerţului sau, după caz, al societăţilor agricole sau al persoanelor de drept privat fără scop lucrativ.

18

Art. 1 Domeniul. Alternative

Administratorului special îi revine calitatea de reprezentant al intereselor debitorului şi al acţionarilor/asociaţilor/membrilor acestuia, dar numai în relaţiile cu lichidatorul deoarece faţă de terţi, debitorul este reprezentat prin lichidatorul desemnat.

Activitatea debitorului se reduce la închiderea controlată a afacerii şi la actele de conservare menite să diminueze pierderile.

Lichidatorul va exercita acţiunile pentru reîntregirea averii debitorului prin anularea unor acte juridice anterioare deschiderii procedurii, constatarea nulităţii actelor debitorului după deschiderea procedurii şi renunţarea sau rezilierea cu privire la contractele în curs de executare, inclusiv contractele de muncă cu personalul salariat. Concomitent, vor fi notificaţi creditorii pentru a-şi depune cererile de înregistrare a creanţelor, vor fi verificate aceste creanţe, se va întocmi şi afişa tabelul preliminar al creanţelor, toate acestea în termene reduse la jumătate din durata alocată în procedura generală.

Inventarul averii debitorului se desfăşoară după aceleaşi reguli ca şi în procedura generală. În situaţia în care nu se identifică bunuri în averea debitorului sau bunurile existente nu acoperă cheltuielile şi creditorii nu avansează aceste cheltuieli, procedura va putea fi închisă conform art. 131, alin. (1).

În ipoteza debitorului grup de interes economic, societate în nume colectiv sau în comandită pot deveni aplicabile prevederile art. 125, fiind valorificate şi bunurile asociaţilor/membrilor, înainte de închiderea procedurii. Închiderea poate fi pronunţată şi în temeiul art. 133, după plata creanţelor şi lichidarea restului averii debitorului.

Procedura deschisă la cererea debitorului poate fi terminată şi prin revocarea hotărârii de deschidere în condiţiile art. 134. Sentinţa de închidere a procedurii, care se notifică în conformitate cu dispoziţiile art. 135 produce efectele prevăzute de art. 136 şi 137 în aceleiaşi condiţii ca şi în procedura generală. Scurt parcurs al procedurii generale

Legea nr. 85/2006 defineşte în art. 33, pct. 22 procedura generală astfel: „Procedura generală reprezintă procedura prevăzută de prezenta lege, prin care un debitor care îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 1 alin. (1) fără a le îndeplini simultan şi pe cele de la art. 1 alin. (2), intră, după perioada de observaţie, succesiv, în procedura de reorganizare judiciară şi în procedura de faliment, sau separat, doar în reorganizare judiciară sau doar în faliment.” Categoriile de debitori cărora li se aplică procedura generală sunt enumerate în art. 1 alin. (1), cu excluderea comercianţilor persoane fizice, inclusiv a asociaţiilor familiale.

Cererile introductive aparţin aceloraşi entităţi ca şi în cazul procedurii simplificate. Pe lângă creditori şi debitor, cererile introductive mai pot aparţine şi Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare. În ce priveşte Banca Naţională a României şi Comisia de Supraveghere a Asigurărilor, acestea sunt supuse unui regim juridic specific.

Cererea introductivă a debitorului nu trebuie să fie deturnată de la raţiunea recunoaşterii acestui drept pentru a fi redusă la un instrument de tergiversare a proceselor contra debitorului sau a executărilor silite împotriva averii sale. Cererea debitorului pentru deschiderea procedurii va fi semnată de reprezentantul statutar. Dacă acesta nu are puteri depline de administrare şi reprezentare, cererea va fi însoţită şi de hotărârea adunării generale a asociaţilor/acţionarilor prin care se împuterniceşte să înregistreze cererea.

În cuprinsul cererii va fi menţionată starea de insolvenţă efectivă sau iminentă potrivit aprecierii debitorului, cu argumentele faptice pertinente. Vor fi menţionate datoriile

19

Art. 1 Domeniul. Alternative exigibile de mai mult de 30 de zile şi fondurile băneşti disponibile insuficiente pentru plata acestora. Insolvenţa iminentă va avea justificarea specifică în aprecierea previzională a unei apropiate instalării depline a stării de insolvenţă. Metodele ştiinţifice de previziune a evoluţiei fluxurilor de numerar, conform standardelor internaţionale de contabilitate, în vigoare de la 1 ianuarie 2006, permit fundamentarea obiectivă a iminenţei insolvenţei.

Nu există, în cazul cererii debitorului, acelaşi prag valoric pretins cererii creditorului. Insolvenţa trebuie să se raporteze totuşi la datorii importante al căror cuantum se poate orienta după exigenţa aplicată cererii creditorului. Atât prematuritatea cât şi întârzierea sunt sancţionate. Cererea va fi însoţită de documentele enumerate la art. 28.

Încheierea de deschidere a procedurii la cererea debitorului poate întâmpina opoziţia creditorilor întemeiată pe prematuritatea sau reaua-credinţă a debitorului. Opoziţia nu poate fi omisă prin atacarea directă cu recurs a încheierii deoarece opoziţia este o cale de atac prealabilă de natura unei retractări.

Creditorul îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii este definit la pct. 6 al art. 3, iar conţinutul cererii introductive este descris la art. 31, valoarea-prag a creanţei fiind cea menţionată la pct. 12 al art. 3. După comunicarea cererii către debitor, acesta o poate contesta în termen de 10 zile. Dacă recunoaşte starea de insolvenţă, are vocaţia să propună un plan de reorganizare. Dacă cererea introductivă este admisă, efectele deschiderii procedurii sunt cele enumerate la art. 33 – 53. Debitorul va fi reprezentat de administratorul special conform art. 18. Prin raportul administratorului judiciar prezentat după 30 de zile de la desemnare, se va putea propune fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observaţie din procedura generală. În acest din urmă caz se vor lua măsurile prevăzute la art. 56 – 58. Prin raportul prezentat după 60 de zile de la desemnare, administratorul judiciar va indica existenţa sau inexistenţa posibilităţii reale de reorganizare efectivă. În cea de-a doua variantă, propunerea de intrare în faliment va fi votată de adunarea creditorilor. În prima variantă, se va derula procedura planului reglementată de art. 94 – 105. Concomitent, vor fi aplicate dispoziţiile art. 61 – 76 privind primele măsuri şi dispoziţiile art. 77 – 93 privind situaţia unor acte juridice ale debitorului. Finalizarea cu succes a planului de reorganizare va avea drept consecinţă închiderea procedurii conform art. 142 alin. (1), prima frază. Eşecul planului şi intrarea în faliment se va solda cu închiderea procedurii în temeiul prevederilor art. 132, alin. (1) fraza a 2-a. Lichidarea averii debitorului se va efectua ca şi în procedura simplificată conform art. 113 – 120, iar distribuirile se vor efectua tot ca în procedura simplificată respectându-se dispoziţiilor art. 121 – 130. Închiderea procedurii va fi efectuată conform art. 131, 132 alin. (2), 133 - 137, după caz. Şi în procedura generală, ca şi în procedura simplificată vor putea fi aplicate prevederilor art. 138 – 142 privind răspunderea membrilor organelor de conducere. Insolvenţa şi cele două forme ale sale

În urmă cu un deceniu am publicat Reorganizarea şi lichidarea judiciară10 în care am pledat pentru reintroducerea termenului „insolvenţă”. Am explicat necesitatea distincţiei între incapacitatea de plată, insolvabilitate şi refuzul de plată şi am argumentat această cerinţă cu o vastă jurisprudenţă (pag. 23 – 27).

Reintroducerea termenului insolvenţă este justificată prin:

10 Ion Turcu, Reorganizarea şi lichidarea judiciară, Lumina Lex, Bucureşti, 1996

20

Art. 1 Domeniul. Alternative

1) Tradiţia jurisprudenţei şi a doctrinei. Termenul „insolvenţă”, în accepţiunea pe care o are în prezent în textul alineatului

(2) al art. 1 era uzual în practica relaţiilor comerciale din Principatele Române11 încă de la mijlocul secolului al XIX-lea, fiind împrumutat din dreptul comercial italian (lo stato d’insolvenza).

2) Concordanţa terminologică între textul art. 1 alin. (1) şi titlul legii, concordanţă obligatorie conform dispoziţiilor art. 35 al Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică

legislativă pentru elaborarea actelor normative (republicată în M. Of. nr. 777 din 25 august 2004).

3) Concordanţa cu terminologia europeană şi mondială. 4) Cerinţa de stabilitate legislativă, începând cu titlul legii, impusă prin dispoziţiile art.

22 alin. (2) al Legii nr. 24/2000. Variaţiunile istorice au fost următoarele:

a) 1995 - Lege privind reorganizarea şi lichidarea judiciară; b) 1999 - Lege privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului; c) 2006 - Lege privind procedura insolvenţei.

Art. 3 alin. (1) din noua lege defineşte insolvenţa şi cele două forme ale insolvenţei. Termenul insolvenţă este definit în art. 3 punctul 1 astfel: „insolvenţa este acea stare

a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor exigibile: a) insolvenţa este prezumată ca fiind vădită atunci când debitorul, după 30 de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de unul sau mai mulţi creditori; b) insolvenţa este iminentă atunci când se dovedeşte că debitorul nu va putea plăti la scadenţă datoriile exigibile angajate, cu fondurile băneşti disponibile la data scadenţei.” Raportarea insolvenţei la toate categoriile de obligaţii băneşti ale debitorului

Această concepţie a pasivului debitorului este mai realistă deoarece incapacitatea de

plată sau insuficienţa fondurilor disponibile se raportează în mod firesc şi necesar la totalitatea obligaţiilor băneşti din patrimoniul unic al debitorului.

Această concepţie a fost promovată cu un secol în urmă în opera monumentală a profesorului M. A. Dumitrescu, Codul de comerciu comentat, 1905, volumul VI, pag. 33: „Creditul sau insolvabilitatea unei persoane este ceva indivizibil; este greu să-ţi închipui un comersant, care este în stare de deconfitură pentru obligaţiile civile şi în stare prosperă în întreprinderea lui comercială. În realitate, toată averea unei persoane formează gajul tuturor creditorilor ei.”

Categoriile de debitori faţă de care se aplică legea

Prin succesivele reforme, s-a ajuns de la formula iniţială a Legii nr. 64/1995 - „unele categorii de comercianţi, pentru datoriile lor comerciale” - la formula - „comercianţi şi

11 La 7 (19) mai 1856, Domnitorul Moldovei, Grigore Alexandru Ghica, a acordat germanului Friederich Ludwig Nulandt, preşedinte al Băncii din Dessau, director al Băncii Creditul Mobiliar din Dessau şi totodată preşedinte al Companiei de căi ferate Leipzig – Magdeburg (aşadar, unui investitor occidental strategic cu ştaif) autorizaţia de constituire a unei bănci de scont şi circulaţie, care şi-a început activitatea la Iaşi la 12 (24) martie 1857, sub denumirea „Banca Naţională a Moldovei”. Deşi supravegheată de stat prin doi comisari, după un an a dat faliment. Raportul administraţiei provizorii a băncii, prezentat de Mihail Kogălniceanu, dezvăluie numeroasele cauze ale eşecului băncii, printre care şi scontul unor efecte de comerţ prezentate de persoane „a căror insolvenţă era cunoscută de mai mulţi ani de către toţi bancherii capitalei”.

21

Art. 1 Domeniul. Alternative necomercianţi, pentru datoriile lor de orice natură”. Sintagma „insolvenţa comercianţilor” este depăşită şi rămâne „insolvenţa” pură şi simplă.

Categoriile de comercianţi faţă de care se aplică procedura generală sau simplificată, după caz, o dată cu intrarea în vigoare a Legii privind procedura insolvenţei sunt : 1. societăţile comerciale, inclusiv sucursalele din România ale societăţilor comerciale străine (Legea nr. 31/1990, modificată prin Legea nr. 441/2006); 2. societăţile cooperative (Legea nr. 1/2005); 3. cooperativele de consum şi cooperativele meşteşugăreşti, denumite organizaţii cooperatiste, asociaţiile teritoriale ale cooperativelor de consum şi meşteşugăreşti, constituite potrivit Decretului-lege nr. 66/1990 (partea rămasă neabrogată prin Legea nr. 1/2005) privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei meşteşugăreşti, cu modificările ulterioare, şi respectiv Legii nr. 109/1996 (partea rămasă neabrogată prin Legea nr. 1/2005) privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei de consum şi a cooperaţiei de credit, cu modificările ulterioare, precum şi societăţile cooperative; 4. persoanele fizice care acţionează individual sau în asociaţii familiale (Legile nr. 509/2002 şi nr. 300/2004).

Categoriile de necomercianţi faţă de care este aplicabilă procedura sunt: 1. societăţile agricole; 2. grupurile de interes economic12 (Legea nr. 161/2003, Titlul V, modificată prin O.U.G. nr. 119/21 decembrie 2006, M. Of. Partea I, nr. 1036/28 decembrie 2006); 3. unităţile administrativ teritoriale; 4. orice altă persoană juridică de drept privat care desfăşoară şi activităţi economice.

Categoriile de debitori faţă de care se aplică procedura simplificată sunt enumerate de alin. (2). Aceste categorii de debitori sunt supuse procedurii simplificate dacă se află în stare de insolvenţă prezumată ca fiind vădită şi se încadrează în următoarele situaţii: a) sunt comercianţi persoane fizice, acţionând individual; b) sunt comercianţi persoane fizice acţionând în asociaţii familiale; c) sunt comercianţi incluşi în enumerarea din alin. (1) al art. 1 punctele 1 - 6 şi îndeplinesc una dintre următoarele condiţii:

1. nu deţin nici un bun în patrimoniu; 2. actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite; 3. administratorul nu poate fi găsit; 4. sediul nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comerţului şi nu au prezentat documentele prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. b), c), e) şi h) în termenul prevăzut de lege; d) societăţile comerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive; e) debitorii care şi-au declarat prin cererea introductivă intenţia de intrare în faliment sau care nu sunt îndreptăţiţi să beneficieze de procedura de reorganizare judiciară.

Se impune o remarcă: textul de la lit. c) din alin. (2) restricţionează accesul la procedura simplificată şi permite utilizarea acesteia numai în cazul comercianţilor, excluzând, în mod nejustificat necomercianţii: grupuri de interes economic fără calitate de comerciant, societăţi agricole şi persoane juridice de drept privat cu activitate 12 Ion Turcu, Noii potenţiali debitori în insolvenţă - necomercianţii, R.D.C. nr. 11/2003, pag.7.

22

Art. 1 Domeniul. Alternative economică13. Discriminarea este anacronică, neconcordantă cu extinderea procedurii care poate fi caracterizată drept o veritabilă tendinţă înnoitoare. În opinia noastră nu se poate identifica un motiv legal şi rezonabil pentru a-i împiedica pe necomercianţii enumeraţi la alin. (1) al art. 1 să fie supuşi procedurii simplificate. Cele patru situaţii enumerate în alin. (2) lit. c) ar putea fi regăsite şi în cazul necomercianţilor, mai ales că unii dintre aceştia, grupurile de interes economic fără calitate de comerciant se pot constitui şi fără capital.

Opinăm, pentru o reformă ulterioară a acestei proceduri, înlocuirea cuvântului „comercianţi” de la lit. c) cu „debitori” pentru a fi aplicabil textul şi necomercianţilor. Extinderea sferei categoriilor de debitori cărora le este aplicabilă această procedură poate servi şi ca instrument de înlăturare a blocajului financiar.

Drept comparat. Extinderea domeniului procedurilor colective în Franţa. Extinderea progresivă a domeniului s-a produs prin actele normative succesive. Astfel, conform legii din 13 iulie 1967 în procedură puteau fi cuprinşi numai comercianţii persoane fizice, precum şi comercianţii persoane juridice de drept privat. Legea din 25 ianuarie 1985 a extins aplicarea procedurii şi faţă de meşteşugarii persoane fizice, iar Legea din 30 decembrie 1988 a permis aplicarea procedurii colective şi faţă de agricultori. Legea mai recentă din 26 iulie 2005 a desăvârşit extinderea aceleiaşi proceduri la orice persoană fizică exercitând o activitate profesională independentă, inclusiv o profesiune liberală având statut legislativ sau regulamentar, al cărui titlu este protejat.14

Extinderea legislativă a domeniului nu se confundă cu extinderea procedurii pe baza criteriilor fictivităţii şi confuziunii patrimoniilor. Criteriile extinderii pe fundamentul fictivităţii aparţin teoriei generale a simulaţiei. Personalitatea juridică nu este decât o aparenţă, o societate de faţadă, cum s-a decis în cazul Métal Europ: lipsită de orice autonomie decizională, inclusiv în ce priveşte existenţa ei. Chiar şi în acest cadru al personalităţii juridice aparente se operează cu distincţia între extinderea pe fundamentul fictivităţii şi acţiunea în anulare a societăţii.

Indiciile fictivităţii se găsesc în absenţa vieţii sociale: nu se întrunesc adunările generale, nu se ţine contabilitatea. Pretinsa persoană juridică nu posedă o activitate distinctă de aceea a conducătorului ei, persoana fizică. Fictivitatea nu se confundă cu confuziunea patrimoniului. Extinderea pe temeiul fictivităţii este menită să pună în concordanţă realitatea juridică cu cea economică.

De sorginte jurisprudenţială, extinderea pe fundamentul confuziunii patrimoniilor15 este, în prezent, legiferată în Franţa. Problema cere se cere a fi rezolvată este dacă extinderea poate fi operată asupra persoanei în procedură de insolvenţă. Dacă această procedură este de lichidare falimentară, extinderea nu este posibilă – a decis Curtea de casaţie.

Criteriul unic al confuziunii este nedelimitarea suficientă a patrimoniilor, întrepătrunderea conturilor pe de o parte, relaţiile financiare anormale, pe de altă parte:

- mişcări de fonduri inexplicabile; - suportarea unor sarcini financiare aparţinând altei persoane; - facturări anormale datorită absenţei raporturilor juridice sau anormale sub

aspectul cuantumului; 13 Ioana Ştefan, Categoriile de persoane fizice şi juridice care pot avea calitatea de debitor în procedura insolvenţei, referat în stagiul de doctorand, nepublicat 14 Pierre-Michel Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, 3e édition, Dalloz, Paris, 2006/2007, pag. 181 15 F. Reille, La notion de confusion des patrimoines, Litec, Paris, 2007.

23

Art. 1 Domeniul. Alternative

- plăţi de salarii fără contraprestaţie şi nejustificarea absenţei contraprestaţiei; - susţinere financiară anormală. În dreptul francez au fost considerate ca false extinderi ale procedurii: 1) extinderea asupra asociaţilor/membrilor responsabili nelimitat şi solidar de

pasivul persoanei juridice; 2) extinderea-sancţiune ; 3) extinderea pe fundamentul co-exploatării. În primul caz sunt vizaţi asociaţii în nume colectiv şi comanditaţii din societatea în

comandită simplă sau în comandită pe acţiuni, precum şi membrii societăţii civile profesionale.

Cea de-a doua situaţie se referă la conducătorii delegaţi să suporte pasivul social, care nu plătesc datoriile (abrogată prin Legea din 26 iulie 2005).

În cea de-a treia situaţie se află soţul debitorului faţă de care se deschide o procedură distinctă.

Societăţile comerciale (prezentare succintă) Legea nr. 31/1990 (modificată prin Legea nr. 441/2006), în primul său articol enunţă libertatea asocierii în vederea constituirii societăţilor comerciale, pentru efectuarea de acte de comerţ, cu respectarea dispoziţiilor acestei legi.

În art. 2 sunt enumerate cele cinci forme de societăţi comerciale: a) în nume colectiv; b) în comandită simplă; c) pe acţiuni; d) în comandită pe acţiuni; e) cu răspundere limitată.

Modul de garantare a obligaţiilor acestor persoane juridice diferă în raport cu forma societăţii. Astfel, toate formele îşi garantează obligaţiile sociale cu patrimoniul social, dar asociaţii în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale, dar numai în subsidiar, creditorii societăţii fiind obligaţi să se îndrepte mai întâi împotriva acesteia. Ceilalţi asociaţi şi acţionari răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris.

Capitalul social are un cuantum minim obligatoriu la societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni (90.000 lei, în principiu echivalentul a 25.000 euro). Capitalul social minim al S.R.L. este de 200 de lei16 conform Legii nr. 441/2006 care a modificat Legea 31/1990.

Societăţile comerciale dizolvate pot fi implicate numai în procedura prevăzută la alin. (2) al art. 1, după cum rezultă din textul acestui alineat, litera e).

Societăţile nelegal constituite, în condiţiile prevăzute la art. 56 din Legea nr. 31/1990 pot fi debitori în procedura insolvenţei17 creditorul care cere deschiderea procedurii nu are interes să invoce neregularitatea constituirii pentru a-şi promova acţiunea urmărind lichidarea judiciară.

16 Nu numai în România, ci şi în Franţa, societăţile cu răspundere limitată deţin majoritatea între societăţile înmatriculate în Registrul Comerţului. Astfel, în Franţa, societăţile cu răspundere limitată reprezintă 85% din totalul societăţilor. În acest sens şi pentru dezvoltări, Philippe Merle, Droit commercial. Sociétés commerciales, 9e édition, Dalloz, Paris, 2003, page 23. 17 Gh. Piperea, În legătură cu aplicabilitatea procedurii reorganizării şi lichidării judiciare în unele situaţii speciale, RDC nr. 7-8/1996, pag. 68

24

Art. 1 Domeniul. Alternative

Dacă după investirea judecătorului-sindic rămâne definitivă o hotărâre judecătorească de constatare a nulităţii societăţii, judecătorul-sindic va aplica numai procedura falimentului.

Societăţile în curs de constituire dar neînmatriculate nu pot fi debitori în procedura insolvenţei.18 Şi în dreptul francez al procedurilor colective, societăţile neînmatriculate nu pot avea calitatea de debitori.19

Influenţa dreptului comunitar asupra regimului juridic al societăţilor

comerciale. Şi legislaţia română reglementând regimul juridic al societăţilor comerciale a fost influenţată de eforturile Uniunii Europene pentru coordonarea drepturilor naţionale ale ţărilor membre. În prezent, scopul este uniformizarea legislaţiilor statelor membre în acest domeniu.

Prima directivă, nr. 68/151 din 9 martie 1968 priveşte societăţile pe acţiuni, societăţile în comandită pe acţiuni, societăţile cu răspundere limitată şi se referă la publicitatea, validitatea obligaţiilor asumate şi nulitatea societăţii.

Cea de-a doua directivă, nr. 77/91 din 13 decembrie 1976 priveşte constituirea societăţilor pe acţiuni, menţinerea integrităţii capitalului social şi modificările care pot fi aduse acesteia privind majorarea sau reducerea.

Cea de-a treia directivă, nr. 78/855 din 9 octombrie 1978 se referă la fuziunile societăţilor pe acţiuni.

Cea de-a patra directivă, nr. 78/660 din 25 iulie 1978 priveşte conturile anuale şi rapoartele de gestiune, precum şi modurile de evaluare.

Cea de-a cincea directivă privind coordonarea garanţiilor şi alte aspecte nu a mai fost adoptată şi se consideră abandonată pentru moment.

A şasea directivă, nr. 82/891 din 17 decembrie 1982 reglementează divizarea societăţilor pe acţiuni.

A şaptea directivă, nr. 83/349 din 13 iunie 1983 reglementează conturile consolidate. A opta directivă, nr. 84/253 din 10 aprilie 1984, priveşte cenzorii şi controlul

conturilor anuale. A zecea directivă, nr. 2005/56 din 26 octombrie 2005, se referă la fuziune a

societăţilor pe acţiuni din state membre diferite. A unsprezecea directivă, nr. 89/666 din 21 decembrie 1989, reglementează

constituirea unei sucursale într-un alt stat membru sau într-un alt stat nemembru. A douăsprezecea directivă, nr. 89/667 din 21 decembrie 1989, reglementează

societatea cu răspundere limitată unipersonală. A treisprezecea directivă, nr. 2004/25 din 21 aprilie 2004, are ca obiect protecţia

intereselor acţionarilor în cazul de ofertă publică de cumpărare sau de schimb. Regulamentul Consiliului Uniunii Europene, nr. 2157/01 din 8-10-2001

reglementează statutul societăţii europene, societate pe acţiuni de drept comunitar care permite operarea în mai multe state membre după reguli unice, fără constituirea de filiale supuse legislaţiei fiecărui stat.

18 N. Ţăndăreanu, Procedura reorganizării judiciare, Editura All Beck, Bucureşti, 2000, pag. 20 19 Maurice Cozian, Alain Viandier, Florence Deboissy, Droit des sociétés, 19e édition, Litec, Paris, 2006, page 88; Michel Jeantin, Paul le Cannu, Droit commercial. Entreprises en difficulté, 7e édition, Dalloz, Paris, 2007, page 162; Philippe Merle, Droit commercial. Sociétés commerciales, 9e édition, Dalloz, Paris, 2003, page 105; F. Lemeunier, SARL Société à responsabilité limitée. Création. Gestion. Evolution. 25e édition, Delmas, Paris, 2006, page 67; Pierre-Michel le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, 3e édition, Dalloz, Paris, 2006, page 190; Anne Charvériat, Alain Couret, Mémento pratique Francis Lefrevre, Droit des affaires, Sociétés commerciales, 2007, Edition Francis Fefevre, Levallois, 2006, page 104; Bernard Soinne, Traité des procédures collectives, 2e édition, Litec, Paris, 1995, page 283.

25

Art. 1 Domeniul. Alternative Societăţile cooperative

Conform Legii nr. 1/2005, societăţile cooperative de gradul I se pot constitui în una din următoarele forme: a) meşteşugăreşti; b) de consum; c) de valorificare; d) agricole; e) de locuinţe; f) pescăreşti; g) de transporturi; h) forestiere; i) de alte forme.

Societăţile cooperative de gradul II se constituie din societăţi cooperative de gradul I şi alte persoane fizice sau juridice.

Societatea cooperativă este agent economic cu capital privat. Activităţile desfăşurate sunt supuse regimului de autorizare.

Capitalul social este variabil şi nu poate fi mai mic de 500 lei. Numărul minim de membri ai unei societăţi cooperative nu poate fi mai mic de 5. Aporturile în numerar sunt obligatorii, iar cele în natură sunt admise. Obligaţiile societăţii cooperative sunt garantate cu patrimoniul acesteia, iar membrii

cooperatori sunt ţinuţi pentru obligaţiile societăţii cooperative în limita aportului subscris de fiecare. Agricultorii debitori

Tradiţia doctrinară opera cu distincţia între falimentul comercianţilor şi deconfitura necomercianţilor: „Observăm că numai comercianţii şi societăţile comerciale pot să cadă în stare de faliment; ne-comercianţii, când încetează plăţile, sunt în stare de deconfitură."20

Jurisprudenţa noastră a observat şi ea, cu rigoare, dispoziţiile art. 695 C. com. concluzionând că: „Din combinaţia art. 695 şi 704 C. com. rezultă pe de o parte, că nu se poate pronunţa declararea în stare de faliment a cuiva decât numai dacă el este comerciant şi a încetat plăţile pentru datoriile sale derivând din afacerile sale comerciale, iar, pe de altă parte, că creditorul care cere declararea trebuie să dovedească, că creanţa sa are o cauză comercială şi că debitorul său este în adevăr comerciant."21

Literatura juridică a remarcat că problema raporturilor dintre agricultură şi comerţ „este delicată prin aceea că operaţiunile agrare se situează la periferia celor două ramuri ale dreptului privat, civil şi comercial, într-o zonă de frontieră nesigură şi schimbătoare."22

Asimilarea agricultorilor cu comercianţii şi extinderea regimului insolvenţei şi faţă de agricultorii necomercianţi nu este, cel puţin în teorie, o noutate.

Ceea ce a mai rămas în vigoare din Codul comercial este categoric în ce priveşte necomercialitatea activităţii de cultivare a solului: „Nu se poate considera ca fapt de comerţ ... nici vânzarea productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are după pământul său, sau cel cultivat de dânsul" (art. 5). Jurisprudenţa noastră a fost statornică în aplicarea fidelă a acestei norme, concluzionând că nu face fapte de comerţ cultivatorul, în general, proprietar sau arendaş al terenului, atunci când îşi desface produsele, cu ridicata sau cu amănuntul,23 în târguri sau în localuri.24 Aceeaşi calificare a fost atribuită aceluia care vinde materialul lemnos recoltat de pe propriul teren, precum şi

20 M. A. Dumitrescu, Codul de comerciu comentat, vol. II, Editura Librăriei Leon Alcalay, Bucureşti, 1905, p.13 21 Curtea de Casaţie, s. III, dec. nr. 311/1914, Curierul judiciar nr. 35 din 4 mai 1915, citată de Eftimie Antonescu în Falimentul, Tipografiile Române Unite, Bucureşti, 1927, Partea I, p. 13 22 I. L. Georgescu, Drept comercial român, I, Editura Socec & Co., Bucureşti, 1946, p. 347 23 Curtea de Casaţie, s. III, 18 martie 1911, Dreptul, p. 499, citată de I. L. Georgescu, în op. cit., p. 362 24 Idem, 16 dec. 1919, Curierul judiciar 1920, p. 96, citată de I. L. Georgescu, în op. cit., p.353

26

Art. 1 Domeniul. Alternative horticultorului sau floricultorului.25 Tot necomercianţi sunt, pentru aceeaşi raţiune, piscicultorul şi crescătorul de animale26, chiar dacă, pentru întreţinerea animalelor se cumpără furaje ori când animalele nu provin din prăsila proprie. În situaţia în care terenul serveşte doar ca adăpost vremelnic pentru animalele cumpărate spre a fi revândute, calificarea a fost aceea de fapt de comerţ.

Cu un secol în urmă s-a emis opinia conform căreia legiuitorul ar trebui „să întindă falimentul şi la necomercianţi"27, pentru următoarele motive:

a) Este ilogic ca acelaşi fapt, încetarea de plăţi comerciale să aibă consecinţe diferite după cum debitorul este comerciant sau necomerciant. După declararea falimentului (deschiderea procedurii), la procedură participă şi creditorii cu creanţe civile, alături de cei cu creanţe comerciale. Dacă se asimilează creditorii civili şi cei comerciali, de ce să nu se asimileze şi debitorii civili cu debitorii comerciali. În timpurile moderne, necomercianţii recurg deseori la credit comercial sau bancar ca şi comercianţii. Distincţia între datoriile civile şi cele comerciale este cu desăvârşire arbitrară.28 b) Este necesară protecţia drepturilor şi a intereselor creditorilor deopotrivă şi în raport cu debitorul civil ca şi în raport cu debitorul comerciant. Nu se justifică lăsarea debitorilor civili să-şi administreze averea, având astfel posibilitatea să-şi ascundă activul, să-şi mărească fraudulos pasivul sau să facă învoieli cu unii creditori, în dauna celorlalţi. Nu este just ca unii creditori să-şi încaseze integral creanţele iar alţii să nu obţină nimic. Pot exista societăţi civile care să efectueze operaţiuni la fel de importante şi hazardate ca şi societăţile comerciale dar creditorii lor să nu aibă aceeaşi protecţie ca şi în procedura falimentului. c) Ordinea publică este interesată să fie sancţionaţi şi deconfiţii, ca şi faliţii. d) Dacă în favoarea comerciantului s-a creat posibilitatea concordatului, moratoriului, ajutorului pecuniar, de ce să nu beneficieze şi debitorul necomerciant de acelaşi tratament? e) Argumentul bazat pe numărul mare al creditorilor şi pe depărtarea lor nu are importanţă pentru că şi în cazul falimentului este posibil să existe puţini creditori, chiar şi unul singur29 şi aceştia pot fi situaţi oricât de aproape. f) În antichitate şi în evul mediu procedura falimentului se aplica şi necomercianţilor. La noi, sub Codul Calimach şi sub Codul Caragea, civilul putea fi mofluz, ca şi comerciantul. În timpurile moderne legislaţia este diferită, în această privinţă, dar în numeroase ţări se aplică procedura falimentului, identic sau cu unele particularităţi, şi faţă de necomercianţi (Anglia, Germania, Statele Unite, Olanda ş.a.).

Rămânând fidelă spiritului Codului comercial, conform căruia agricultorul nu este comerciant, Legea nr. 36 din 30 aprilie 1991 privind societăţile agricole şi alte forme de asociere în agricultură (M. Of. nr. 97 din 6 mai 1991) prevede că proprietarii de terenuri agricole pot să-şi exploateze pământul nu doar individual ci şi în formele de asociere alternative: a) asocierile simple, fără personalitate juridică pe bază de înţelegere scrisă ori verbală între două sau mai multe familii, având ca scop exploatarea terenurilor agricole, creşterea animalelor, aprovizionarea, depozitarea, condiţionarea, prelucrarea şi vânzarea produselor, prestarea unor servicii, precum şi alte activităţi (art. 2 alin. (1) - (3)); 25 Jurisprudenţa citată de I. L. Georgescu, în op. cit., p.356-357 26 Jurisprudenţa citată în Stelian Ionescu, Laurenţiu Preutescu, Codul comercial adnotat, Bucureşti, 1933, p. 22,23 şi în I. L. Georgescu, op. cit., p.360. 27 M. A. Dumitrescu, op. cit., p. 25 28 Mai cu seamă dacă se are în vedere unicitatea patrimoniului care le cuprinde. 29 Ion Turcu, Simona Szabo, Procedura colectivă, în colectiv restrâns, R.D.C. nr. 10/2006, p. 9

27

Art. 1 Domeniul. Alternative

b) societăţile civile fără personalitate juridică, constituite în temeiul prevederilor art. 1491 şi urm. din Codul civil; c) societăţile comerciale, cu personalitate juridică, constituite conform dispoziţiilor Legii nr. 31/1990; d) societăţile agricole, cu personalitate juridică, constituite conform normelor legale cuprinse în Titlul II al Legii nr. 36/1991.

În concluzie, includerea societăţilor agricole între persoanele cărora le sunt aplicabile dispoziţiile Legii privind procedura insolvenţei este în concordanţă atât cu doctrina cât şi cu alte legislaţii europene dar totodată corespunde intereselor acestor societăţi, care sunt mai bine protejate în procedura insolvenţei decât în procedura de drept comun reglementată de Codul de procedură civilă. Dacă, oricum, nu au nici o posibilitate de a evita calitatea de debitor, atunci cel puţin să aibă avantajele debitorului în insolvenţă, pentru că pericolul insolvenţei este mai pronunţat în agricultură, unde roadele muncii sunt uneori la discreţia unor factori care depind de hazard.

Includerea societăţilor agricole în lista debitorilor în insolvenţă nu va genera dificultăţi de adaptare datorită şi faptului că organizarea şi funcţionarea lor este, în multe privinţe, asemănătoare societăţilor comerciale.

În opinia noastră, după consumarea şocului ruperii cu tradiţia, se zăresc beneficiile soluţiei inovatoare. Întreprinderea agricolă, organizată ca societate, ar fi avantajată prin aplicarea procedurii reglementate de Legea nr. 64/1995 comparativ cu situaţia actuală, când este executată silit averea sa conform procedurii prevăzute de Codul de procedură civilă. Noua procedură îi oferă nu doar contestaţia la titlu sau la executarea propriu-zisă ci şi posibilitatea de a beneficia de suspendarea din oficiu (art. 42) şi de a propune un plan (art. 91), care lipsesc din procedura de drept comun. Grupurile30 de interes economic şi grupurile europene de interes economic.

Grupul de interes economic, ca persoană juridică, este o creaţie originală a dreptului francez31, tot aşa cum, la sfârşitul secolului al XIX-lea, societatea cu răspundere limitată era creaţia dreptului german.32

În legislaţia noastră, grupurile de interes economic au fost reglementate, în premieră, în cuprinsul Legii nr. 161/2003 (M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003, modificată prin O.U.G. 119 din 21 decembrie 2006, M. Of. Partea I nr. 1036 din 28 decembrie 2006). Comparativ cu modelul francez, legea noastră este mai amplă (114 articole consacrate G.I.E., faţă de 22 articole în legea franceză, Ordonanţa nr. 67 - 821 din 23 septembrie 1967).

Creaţia franceză nu a fost întâmplătoare ci, dimpotrivă, a reprezentat o reacţie necesară a fenomenului economic care caracteriza anul 1967: deschiderea economiei franceze către Piaţa comună. Întreprinderile franceze se confruntau cu riscul de a nu putea suporta acest şoc şi de aceea guvernul a obţinut în Parlament aprobarea pentru emiterea unei ordonanţe cu putere de lege, prin care să adopte măsurile adecvate pentru pregătirea deschiderii frontierelor. Aceste măsuri aveau ca scop constituirea unor întreprinderi de talie suficient de mare pentru a înfrunta concurenţa internaţională, dar nu au fost neglijate nici întreprinderile mici şi mijlocii.33 România s-a aflat în faţa aceleiaşi

30 Traducerea corectă este „grupare” şi nu „grup”. 31 Yves Guyon, Droit des affaires, Tome 1, Droit comercial général et Sociétés, 9e Edition, Economica, Paris, 1996, p.553 32 I. L. Georgescu, Societăţile cu răspundere limitată, Îndreptarea S.A., Bucureşti, 1927, p.11 33 Yves Guyon, op. cit., p. 553, 554

28

Art. 1 Domeniul. Alternative perspective pentru extinderea din 2007 şi era îndreptăţită să procedeze în acelaşi mod.

Alte persoane juridice de drept privat care desfăşoară şi activităţi economice. Asociaţiile şi fundaţiile constituite conform prevederilor O.G. nr. 26/2000, modificată prin O.G. nr. 37/2003 sunt persoane juridice de drept privat, fără scop patrimonial, care urmăresc desfăşurarea unor activităţi de interes general sau comunitar ori personal nepatrimonial (art. 1). Domeniile de interes general sunt enumerate în art. 11, printre acestea primul fiind „dezvoltarea economică."

Comparând textele art. 1 şi 11 din O.G. nr. 26/2000 cu textul art. 165 din Cartea a II-a, Titlul V al Legii nr. 162/2003 „Grupul de interes economic nu poate avea drept scop obţinerea de profituri pentru sine" nu poate fi trecută cu vederea asemănarea celor două persoane juridice.

Din prevederile art. 46 al O.G. nr. 26/2000, alin. (1) lit. c) şi d) privind veniturile asociaţiilor sau federaţiilor rezultă că aceste persoane juridice fără scop lucrativ şi fără calitate de comerciant pot înfiinţa societăţi comerciale dar totodată pot realiza şi activităţi economice directe. Aceleaşi surse de venituri sunt permise şi fundaţiilor, după cum rezultă explicit din textul alin. (2) al aceluiaşi articol.

În concluzie, asociaţia sau fundaţia pot face fapte de comerţ fie nemijlocit („activităţi economice directe"), fie mijlocit, prin înfiinţarea unei societăţi comerciale. De asemenea pot face agricultură, în mod nemijlocit, la fel ca societăţile agricole.

De aceea, credem că au existat raţiuni solide pentru a include asociaţiile şi fundaţiile ale căror obligaţii sunt garantate cu patrimoniul propriu între entităţile care beneficiază de avantajele procedurii insolvenţei, din moment ce nu există nici un impediment ca acestea să dobândească involuntar şi inevitabil calitatea de debitor.

Unităţile administrativ teritoriale. Conform prevederilor art. 74 al Legii nr. 273 din 29 iunie 2006 (M. Of. nr. 618 din 18 iulie 2006) de la 1 ianuarie 2008 unităţile administrativ-teritoriale vor putea fi considerate în stare de insolvenţă, dacă se află în una dintre situaţiile enumerate în art. 75 :

„a) neachitarea obligaţiilor de plată, lichide şi exigibile, mai vechi de 120 de zile şi care depăşesc 50% din bugetul anual, fără a se lua în calcul cele aflate în litigiu contractual; b) neachitarea drepturilor salariale prevăzute în bugetul de venituri şi cheltuieli, pe o perioada mai mare de 120 de zile de la data scadenţei."

Cele zece trăsături specifice ale acestei proceduri de insolvenţă sunt următoarele: 1) Singura cale de ieşire din insolvenţă este planul de redresare; 2) Creditorul sau grupul de creditori poate cere deschiderea procedurii numai dacă creanţa (creanţele) acestora depăşesc 50% din bugetul anual (fără a se lua în calcul creanţele aflate în litigiu contractual) şi sunt exigibile de peste 120 de zile; 3) Ordonatorul principal de creanţe al unităţii administrativ-teritoriale este obligat să ceară deschiderea procedurii insolvenţei în termen de 15 zile de la constatarea insolvenţei. 4) Judecătorul-sindic, prin hotărârea de deschidere a procedurii de insolvenţă, va numi un administrator. 5) În termen de 60 de zile lucrătoare de la numirea administratorului, acesta întocmeşte, împreună cu structura teritorială a Curţii de Conturi, un plan de redresare a insolvenţei unităţii administrativ-teritoriale. Planul de redresare a insolvenţei va cuprinde:

a) măsurile de restabilire a viabilităţii financiare a unităţii administrativ-teritoriale;

29

Art. 2 Scopul legii b) măsurile de continuare a prestării serviciilor esenţiale ale unităţii administrativ-teritoriale, pe toată perioada insolvenţei acesteia; c) planul de achitare a debitelor către creditori. 6) Planul de redresare a insolvenţei se supune aprobării consiliului local, în termen de 10 zile de la întocmire, conform prevederilor alin. (7), şi devine obligatoriu atât pentru autoritatea deliberativă, cât şi pentru ordonatorul principal de credite al unităţii administrativ-teritoriale.

7) În caz de neadoptare în termenul prevăzut, administratorul va propune judecătorului-sindic emiterea hotărârii de preluare a atribuţiilor de ordonator principal de credite de către administrator. Administratorul va monitoriza respectarea planului de redresare a insolvenţei. 8) În cazul în care se constată încetarea stării de insolvenţă prevăzute la alin. (1), judecătorul-sindic, la propunerea administratorului, va pronunţa o sentinţă de închidere a procedurii de insolvenţă a unităţii administrativ-teritoriale. Administratorul are obligaţia de a notifica sentinţa de închidere a procedurii de insolvenţă ordonatorului principal de credite, creditorilor şi oricăror persoane interesate. 9) Unitatea administrativ-teritorială revine la statutul de criză financiară, iar ordonatorul principal de credite şi consiliul local îşi reiau atribuţiile şi vor proceda conform art. 74 la aplicarea întocmai a planului de redresare financiară pentru ieşirea unităţii administrativ-teritoriale din criza financiară. 10) Situaţia de deschidere a procedurii de insolvenţă, respectiv de închidere a acesteia, se înregistrează în termen de 5 zile de la declararea situaţiei de insolvenţă, respectiv de la notificarea hotărârii judecătoreşti de închidere a procedurii de către ordonatorul principal de credite, în registrul local al situaţiilor de insolvenţă a unităţilor administrativ-teritoriale, care este gestionat de direcţiile generale ale finanţelor publice judeţene, respectiv a municipiului Bucureşti. Acestea vor comunica lunar situaţiile de deschidere sau de închidere a procedurilor de insolvenţă înregistrate Ministerului Finanţelor Publice, pentru a fi înregistrate în registrul naţional al situaţiilor de insolvenţă a unităţilor administrativ-teritoriale. Art. 2. - Scopul prezentei legi este instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvenţă. Comentariu

Textul art. 2 proclamă scopul legii: acoperirea pasivului debitorului. Din nefericire, realizarea acestui scop este serios ameninţată de existenţa altor

prevederi ale aceleiaşi legi care reglementează o procedură a planului rămasă tot complicată, de cheltuielile de procedură excesive şi uneori inutile, aceste cheltuieli diminuând plăţile către creditori.

La prima analiză a textului art. 2 se desprind două concluzii : a) caracterul colectiv al procedurii34; b) scopul acestei proceduri - acoperirea pasivului -- poate fi atins prin două mijloace: 1. redresarea economică a debitorului şi stingerea datoriilor sale către creditori sau

2. lichidarea averii debitorului prin faliment, dizolvarea şi radierea acestuia.

34 Michel Jeantin, Paul le Cannu, op. cit., page 211 („La discipline collective”); Ion Turcu, Simona Szabo, op. cit., în RDC nr. 10/2006, pag. 9

30

Art. 2 Eficienţa

Observaţie: Textul art. 2 utilizează sintagma „acoperirea pasivului” în loc de „plata pasivului”, sugerând astfel că pasivul poate fi stins nu numai prin plată, ci şi prin dare în plată sau alte mijloace legale.

Scopul procedurii insolvenţei nu are aceeaşi semnificaţie pentru toţi protagoniştii. Astfel, pentru debitor, scopul este atins atunci când a reuşit redresarea şi continuarea activităţii normale. Creditorii consideră că scopul a fost atins dacă gradul de recuperare a creanţelor reflectă pierderea suferită prin întârzierea momentului distribuirii în favoarea lor faţă de data deschiderii procedurii. Concomitent, interesul creditorilor este să păstreze în persoana debitorului un partener de afaceri. Pentru mediul de afaceri în general, scopul este realizat dacă procedura judiciară este transparentă şi previzibilă.

Principiile Băncii Mondiale privind procedurile de insolvenţă consideră că scopul acestor procedurii poate fi atins numai dacă: - sunt armonios integrate în contextul legislaţiei comerciale naţionale; - asigură maximizarea valorii averii debitorului prin şansa reorganizării; - menţine un echilibru corect între reorganizare şi lichidare falimentară; - oferă un tratament corect şi echitabil creditorilor situaţi pe aceeaşi poziţie, inclusiv creditorilor străini; - cenzurează iniţiativele creditorilor de a dezmembra averea debitorului; - conferă procedurii insolvenţei transparenţă şi previzibilitate; - păstrează rigoarea ordinii de prioritate legală a creanţelor; - asigură reciprocitatea informaţiei în cazurile de insolvenţă transfrontalieră.

Comentariu terminologic. Termenul „reorganizare” nu reflectă corect mijlocul şi rezultatul procedurii. În limba română, acest termen nu are semnificaţia revenirii la o situaţie economică şi financiară normală şi induce impresia falsă că ar fi suficiente măsurile organizatorice, de tipul „rotirii cadrelor”, cunoscute în economia planificată. Mai curând, termenul de „redresare” induce această finalitate a procedurii. Acest din urmă termen este regăsit în legea franceză din 1985 şi în Legea română nr. 503/2004 privind redresarea financiară şi falimentul societăţilor de asigurări. Credem că preluarea mecanică a termenului reorganizare din legislaţia americană nu este adecvată sub aspect filologic pentru terminologia românească.

Funcţiile procedurii insolvenţei. Toate legislaţiile naţionale atribuie procedurii falimentului funcţiuni complexe, între care trei sunt fundamentale:

1) eliminarea, pedepsirea şi obligarea la despăgubiri a debitorilor şi a managerilor necinstiţi; 2) plata creditorilor pe o bază colectivă şi echitabilă; 3) redresarea debitorului în dificultate. Condus de raţiuni istorice sau de oportunitate, legiuitorul accentuează una dintre aceste funcţiuni, estompându-le pe celelalte.

Textul articolului 2 reflectă şi ierarhia scopurilor în concepţia legiuitorului: în primul plan este plasată reorganizarea, menţinerea activităţii şi a utilizării forţei de muncă, concomitent cu stingerea datoriilor. Se consacră în acest fel funcţia economică a acestei proceduri: nu numai supravieţuirea întreprinderii ci mai cu seamă restructurarea economică într-un context concurenţial. Asigurarea continuităţii întreprinderii în dificultate nu presupune cu necesitate menţinerea autonomiei acesteia ci poate avea în vedere şi restructurarea acesteia. De aceea este încurajată creditarea acestei întreprinderi în etapa de reorganizare prin recunoaşterea unui rang prioritar creanţelor băncilor care au acordat sprijin financiar întreprinderii în această perioadă.

31

Art. 2 Eficienţa

În concluzie, procedura are drept scop principal menţinerea întreprinderii pe baza unui plan de reorganizare, care poate să impună restructurări de activităţi şi de personal, dar numai atunci când întreprinderea este viabilă. Aprecierea viabilităţii nu se limitează la aspectul financiar ci se extinde şi asupra dimensiunii umane, individuale şi colective. Planul ideal este acela care asigură menţinerea aceluiaşi nivel al activităţii cu acelaşi personal şi în acelaşi domeniu. Salvarea intereselor creditorilor este subordonată interesului menţinerii întreprinderii. „Acoperirea pasivului" nu înseamnă neapărat stingerea integrală a datoriilor debitorului ci mai curând încheierea conturilor pentru perioada anterioară. Influenţa legislaţiilor moderne (franceză şi americană îndeosebi) este evidentă. Este preferată soluţia continuării întreprinderii graţie sacrificiului creditorilor. Impunându-li-se un sacrificiu imediat, se speră că se va obţine un avantaj nu numai pentru colectivitate ci şi pentru creditori, pentru că ei vor dispune în continuare de un furnizor sau de un beneficiar.

Ar fi, însă, absurd să fie sacrificate interesele creditorilor, fără a fi salvate locurile de muncă.

Ar fi cinic şi periculos să fie sacrificate interesele creditorilor numai pentru a fi exonerat debitorul de obligaţii.

Ar fi injust să fie sacrificate interesele creditorilor numai pentru îmbogăţirea lichidatorilor.

Întrucât scopul procedurii - acoperirea pasivului debitorului – se realizează prin valorificarea averii debitorului, rezultă implicit, aşa cum s-a remarcat, că scopul vizează „maximizarea raportului dintre suma obţinută pentru satisfacerea creditorilor şi cheltuielilor aferente colectării acestor sume.”35

Modalităţile de reglementare a procedurilor de insolvenţă pot servi creditorilor şi acţionarilor ca mijloace de preluare a controlului sau de menţinere a controlului asupra debitorului, după caz. Prezintă relevanţă în acest sens modul în care este reglementată deschiderea procedurii. Astfel, capitolul 11 din Bankrupcy Code poate fi utilizat pentru o refinanţare prin fresh money în vederea obţinerii unui fresh start. Doctrina în domeniu distinge insolvenţa strategică de cea nestrategică. Este strategică procedura de insolvenţă în care planul de reorganizare s-a elaborat de către debitor anterior deschiderii procedurii, astfel încât să fie acceptat de creditori, ale căror aşteptări sunt anticipate. Succesul depinde în măsură importantă de acceptarea de către stakeholders. O dată cu agrementul acestora, beneficiind şi de protecţia justiţiei, debitorul poate impune celorlalţi creditori un plan pe care, în alte împrejurări, nu l-ar fi acceptat36.

În doctrina noastră s-a remarcat, de asemenea, că procedura insolvenţei poate deveni şi o formă extremă de control prin care acesta este transferat de la acţionari la creditori37, prin intermediul practicienilor în insolvenţă, controlaţi sub aspectul legalităţii de judecătorul-sindic şi sub aspectul economic de comitetul creditorilor. Preluarea poate fi caracterizată ca ostilă dacă creditorii reuşesc să controleze în acest mod activitatea debitorului şi să-i decidă soarta. Uneori preluarea poate deveni un mijloc de a preveni instalarea insolvenţei. Un exemplu de preluare este sugerat de disp. art. 43. Tranzacţionarea pe piaţa de capital a acţiunilor societăţii debitoare emitente este suspendată ca urmare a primirii de către CMVM a notificării deschiderii procedurii.

35 Radu Bufan, Legal şi comercial în procedura insolvenţei comerciale, R.D.C. nr. 5/2004, pag. 34. 36 J. P. Sheppard, „Beautifully Broken Benches: a Typology of Strategic Bankruptcies and the Opportunities for Positive Shareholder Returns”, https:/www.shsu.edu/~coba/jbs/vol12/no2/12-2-4.htm – “to be defined as a strategic bankruptcy which targets creditors, there must be some evidence that the filling was part of a plan that the firm’s managers were unable to execute prepetition, and that the filling was being used as a ploy to force the support of creditors” 37 Gheorghe Piperea, „Preluarea ostilă prinde la procedurile de insolvenţă” http:/www.business.ro/stiri/2006/10/preluarea_ostila_prinde_la_procedurile_de_insolventa.htm

32

Art. 2 Eficienţa

Suspendarea durează până la confirmarea planului de reorganizare. Profitând de intervalul între înregistrarea cererii introductive şi sentinţa de deschidere a procedurii, creditorii pot încerca o preluare, asumându-şi riscurile corespunzătoare.

Eficienţa procedurii insolvenţei poate fi influenţată de reglementările concurente

privind executarea silită cuprinse în Codul de procedură civilă sau în acte normative speciale. După 1995, numeroase acte normative au favorizat făţiş creanţele bugetare şi pe debitorii cu capital integral sau majoritar de stat, incluşi în planuri de privatizare, precum şi regiile autonome. Treptat, succesivele reforme legislative au suprimat, într-o măsură importantă, aceste avantaje discriminatorii, dar nu le-au eliminat cu desăvârşire.

Evaluarea eficienţei procedurii se poate efectua numai dacă se utilizează drept criteriu atât scopul procedurii - maximizarea acoperirii creanţelor - cât şi principiul nediscriminării creditorilor având creanţe de acelaşi rang legal. De aceea, favorizarea creanţelor bugetare apare ca incompatibilă cu criteriile eficienţei procedurii. Efectul secundar al acestei discriminări ar putea fi conduita nedisciplinată a debitorilor din sectorul de stat, cu consecinţe dăunătoare asupra sectorului privat şi, datorită acumulării arieratelor, este prejudiciată întreaga economie naţională.

Soluţiile economice cu efecte pe termen lung, menite să înlăture criza de lichidităţi a agenţilor economici cu capital de stat sunt greu de găsit, chiar dacă unele cauze generatoare ale crizei sunt identificate, de exemplu, menţinerea unor activităţi economice care nu mai corespund noilor condiţii impuse de trecerea spre economia de piaţă. Oricât ar fi de ridicate costurile sociale, dispariţia acestor activităţi constituie o cerinţă obiectivă a tranziţiei iar rezultatul pozitiv ar putea fi reducerea drastică a arieratelor.

Eficienţa acoperirii datoriilor debitorului poate fi influenţată şi prin norme legale, cum sunt cele privind evidenţa contabilă, acordarea creditelor bancare, fiscalitatea. Din nefericire, nu toate crizele au soluţii economice identificate şi verificate. Este, însă, confirmată soluţia privatizării, fără a se nesocoti dificultatea aplicării acestei metode faţă de entităţile cu deficit financiar.

O pondere importantă o deţin normele privind sistemul de garanţii ale creanţelor şi, în special, procedurile de valorificare a acestora.

Eficienţa procedurii de insolvenţă este condiţionată, într-o măsură importantă, de rapiditatea derulării fazelor procedurale. În repetatele reforme legislative se remarcă prezenţa statornică a preocupării pentru scurtarea termenelor, dar unele faze rămân în afara controlului prin termene procedurale care, de altfel, în majoritatea cazurilor, sunt termene de recomandare. Durata cuprinsă între înregistrarea cererii introductive şi hotărârea de deschidere a procedurii scapă de sub control şi prelungirea ei nejustificată poate oferi prilejul eludării drepturilor creditorilor prin acte ale debitorului care ar putea fi, în fapt, ireversibile.38 O posibilă soluţie ar putea fi impunerea prin lege a efectului retroactiv al hotărârii de deschidere a procedurii, până la data înregistrării cererii introductive. Acelaşi efect l-ar putea avea şi dispoziţiile legale referitoare la suspendarea procedurilor individuale de executare silită contra averii debitorului.

38 Astfel, de exemplu, în dosarul nr. 5146/1999 al Tribunalului Hunedoara, cererile creditorilor pentru deschiderea procedurii falimentului S.C. Sidermet S.A. Călan au fost soluţionate după 5 ani de la data înregistrării, prin sentinţa nr. 583/CA/2004 din 4 martie 2004. În cei 5 ani, timp în care dosarul a rămas în nelucrare, imobilele şi alte bunuri din averea debitorului au suferit deteriorări catastrofale, ceea ce a avut drept consecinţă faptul că nici după 7 licitaţii programate nu s-au oferit cumpărători.

33

Art. 2 Eficienţa

Eficienţa procedurii insolvenţei în actuala reglementare poate fi apreciată şi prin prisma avantajelor şi dezavantajelor pe care le generează pentru debitori şi pentru creditori.

Principalele avantaje ale creditorilor pot fi sintetizate astfel: - celeritatea procedurii (alineatul (2) al art. 5); - cheltuielile procedurii se suportă din averea debitorului sau din fondul de lichidare (art. 4);

- adunarea creditorilor desemnează administratorul şi comitetul creditorilor, exercită controlul asupra actelor administratorului/lichidatorului, stabileşte retribuţia acestora, atacă măsurile luate de administrator şi aprobă raportul administratorului prin care se propune intrarea în faliment, solicită înlocuirea administratorului/lichidatorului; - creditorii pot cere deschiderea procedurii; - suspendarea executărilor silite individuale şi a acţiunilor judiciare contra debitorului şi bunurilor sale; asigură tratamentul egalitar al diferiţilor creditori şi triumful ordinii legale de prioritate; - suspendarea termenelor de prescripţie împiedică stingerea drepturilor creditorilor împiedicaţi să-şi valorifice creanţele; - interzicerea înstrăinării acţiunilor sau părţilor sociale aparţinând administratorilor debitorului; - interdicţia constituirii de noi garanţii reale sau personale, sub sancţiunea nulităţii, impusă debitorului; - cercetarea cauzelor şi împrejurărilor care au condus la insolvenţă pentru a se responsabiliza conducătorii vinovaţi; - exonerarea de taxe pentru acţiunile care tind la desfiinţarea actelor frauduloase sau a transferurilor patrimoniale incorecte din trecutul activităţii debitorului şi posibilitatea promovării acestor acţiuni; - prerogativa acordată administratorului/lichidatorului de a opta între asumarea şi denunţarea unor contracte în curs de executare, pentru maximizarea recuperărilor în favoarea creditorilor; - posibilitatea unei proceduri de redresare care să ofere un grad mai înalt de satisfacere a creanţelor; - interdicţia impusă debitorului de a abuza de procedura planului; - desesizarea debitorului în privinţa conducerii activităţii şi administrării averii; - instituirea unor reguli precise şi corecte cu privire la declararea şi verificarea creanţelor;

- posibilitatea contestării creanţelor; - criterii echitabile de stabilire a rangului priorităţii creanţelor; - stabilirea răspunderii conducătorilor.

Principalele neajunsuri pentru creditori ar putea fi următoarele: - posibilitatea obligării la consemnarea cauţiunii; - stoparea calculului dobânzilor, majorărilor, penalităţilor de orice fel, ori cheltuielilor; - posibilitatea menţinerii unor contracte în curs de executare, contrar intereselor creditorilor; - creditorii furnizori de servicii (electricitate, gaze, etc.) nu pot refuza nici întrerupe astfel de servicii către debitor în perioada de reorganizare; - interdicţia modificării ulterioare a creanţelor diminuate prin prevederile planului confirmat; - descărcarea de datorii a debitorului .

34

Art. 2 Principiile

Principalele avantaje pe care le prezintă procedura insolvenţei pentru debitor: - dreptul de a contesta măsurile luate de administrator-lichidator; - dreptul de a cere deschiderea procedurii; - dreptul de a contesta cererea creditorului pentru deschiderea procedurii; - posibilitatea de a depune şi ulterior unele documente; - dreptul de a cere obligarea creditorului la cauţiune;

- scăderea automată a presiunii creditorilor ca urmare a suspendării acţiunilor judiciare sau extrajudiciare; - stoparea calculului dobânzilor, penalităţilor, etc.; - posibilitatea desfiinţării unor transferuri patrimoniale dezechilibrate şi posibilitatea asumării unor contracte în curs de executare, contrar intereselor creditorilor; - dreptul debitorului de a propune un plan de redresare ; - prioritatea planului propus de debitor şi confirmat faţă de planurile propuse de alte persoane ; - dreptul debitorului de a-şi conduce activitatea, sub supravegherea administratorului, în perioada de executare a planului; - dreptul debitorului de a pretinde furnizorilor de servicii să continue prestarea acestor utilităţi; - descărcarea de datorii.

Dezavantajele pentru debitor sunt următoarele: - interdicţia de a repeta cererea de reorganizare; - vulnerabilitatea faţă de dreptul creditorului de a cere deschiderea procedurii pentru creanţe de orice fel ; - posibilitatea de a fi obligat să depună o cauţiune în favoarea prestatorilor de servicii ; - desesizarea debitorului din dreptul de a-şi administra averea .

Eficienţa procedurii este compromisă de unele norme care se află în opoziţie cu alte reglementări cuprinse în acelaşi act normativ.

Astfel, cererea debitorului pentru deschiderea procedurii determină posibila opoziţie a creditorilor iar cererea creditorului pentru deschiderea procedurii poate avea drept consecinţă contestaţia debitorului. Principiile procedurii insolvenţei

Din analiza textului Legii nr. 85/2006 pot fi degajate câteva principii fundamentale: 1) principiul priorităţii acestei proceduri faţă de alte proceduri de recuperare a creanţei; 2) principiul celerităţii; 3) principiul unităţii şi colectivităţii procedurii; 4) principiul preeminenţei reorganizării; 5) principiul maximizării recuperării creanţelor; 6) principiul continuităţii judecătorului-sindic; 7) principiul ordonării rangului creanţelor.

Principiul priorităţii procedurii speciale reglementate de Legea nr. 85/2006 faţă de procedura de drept comun reglementată de Codul de procedură civilă

35

Art. 2 Principiile

Acest principiu poate fi degajat, prin interpretare, din dispoziţiile art. 149 şi ale art. 36 din Legea privind procedura insolvenţei.

Astfel, conform art. 149: „Dispoziţiile prezentei legi se completează în măsura compatibilităţii lor, cu cele ale Codului de procedură civilă, Codului civil, Codului comercial român şi ale Legii nr. 637/2002 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat în domeniul insolvenţei". Aşadar în situaţiile în care sunt prezente condiţiile prevăzute de art. 1 al Legii privind procedura insolvenţei, se aplică prioritar normele acestei legi şi numai în completare se vor aplica dispoziţiile Codului de procedură civilă.

Această concluzie este susţinută şi prin dispoziţiile art. 36 conform căreia : „De la data deschiderii procedurii, se suspendă toate acţiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau bunurilor sale."

Jurisprudenţa elaborată sub incidenţa Legii nr. 64/1995 a confirmat aplicarea acestui principiu.

S-a decis, în acest sens, că : - în cazul în care o societate comercială este supusă concomitent procedurii

prevăzute de Legea nr. 64/1995 şi executării silite pornită pe calea dreptului comun, se aplică dispoziţiile legii speciale, iar executarea silită39 se suspendă;

- efectul suspendării legale se produce şi cu privire la judecarea cererilor de poprire asupra fondurilor băneşti din contul bancar al debitorului40;

- acest efect se constată în fiecare dosar de către instanţa investită cu judecarea unei acţiuni sau de către organul de executare silită şi nicidecum nu se dispune, cu caracter general, în dosarul de reorganizare sau de faliment41; - după rămânerea irevocabilă a sentinţei de deschidere a procedurii falimentului, în absenţa contestaţiei debitorului, nu poate fi legal admisă cererea debitorului de suspendare a procedurii în temeiul dispoziţiilor art. 244 pct. 1 Cod procedură civilă sub motivul că s-a înregistrat într-un alt dosar o acţiune în anularea titlului de creanţă al creditorului, deoarece s-ar încălca dispoziţiile art. 42 al Legii nr. 64/1995.42

Principiul celerităţii

Acest principiu este consacrat explicit prin art. 5 alin. (2) al Legii nr. 85/2006. Aplicaţii particulare ale acestui principiu se regăsesc în alte norme ale aceleiaşi legi :

- art. 12, conform căruia hotărârile judecătorului-sindic sunt definitive şi executorii; ele pot fi atacate numai cu recurs;

- art. 8, conform căruia recursul se judecă în termen de 30 de zile de la înregistrarea dosarului la curtea de apel, citarea părţilor urmând a fi făcută prin Buletinul procedurilor de insolvenţă (a se vedea comentariul la art. 7) iar hotărârile recurate (cu 4 excepţii) nu vor putea fi suspendate de instanţa de recurs;

- numeroasele norme din Legea privind procedura insolvenţei stabilesc termene scurte pentru îndeplinirea unor acte procedurale;

- alte texte legale din acelaşi act normativ prevăd reunirea contestaţiilor sau obiecţiunilor şi soluţionarea lor printr-o singură sentinţă.

39 C.S.J., s. com., dec. nr. 3505 din 8 oct. 1998, R.D.C. nr. 4/2000, p. 132 40 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 103 din 2 martie 1999, BJ 1999, p. 388 41 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 134 din 22 martie 1999, BJ 1999, p. 391 42 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 321 din 20 iunie 2000, BJ 2000, II, p.143

36

Art. 2 Principiile

Celeritatea procedurii insolvenţei comerciale este impusă de necesitatea obiectivă a rapidităţii operaţiunilor comerciale. Aceluiaşi imperativ îi corespund şi alte norme ale dreptului comercial care simplifică formalităţile privind încheierea contractelor şi constituirea garanţiilor, introduc mecanisme specifice de naştere, transmitere şi stingere a obligaţiilor (efectele de comerţ, viramentul, contul curent etc.), garantează punctualitatea executării obligaţiilor asumate (termenul esenţial, interdicţia acordării termenului de graţie, curgerea de drept a dobânzii etc.).

Tot acelaşi principiu al celerităţii se opune aplicării măsurii suspendării judecăţii în temeiul art. 1551 C.pr.civ. Textul acestui articol prevede că în situaţia în care desfăşurarea normală a procesului este împiedicată din vina părţii reclamante, prin neîndeplinirea obligaţiilor prevăzute de lege, ori stabilite la primirea cererii de chemare în judecată sau în cursul judecăţii, instanţa poate suspenda judecata, arătând în încheiere care anume obligaţii nu au fost respectate. Încheierea de suspendare care nu menţionează obligaţia neîndeplinită este nelegală şi trebuie să fie desfiinţată pe calea recursului43. Principiul unităţii şi colectivităţii procedurii

Deşi nu este consacrat explicit, acest principiu a fost degajat din economia Legii nr. 64/1995 de Curtea Constituţională, în decizia nr. 182 din 16 noiembrie 199944: „Procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, prevăzută de Legea nr. 64/1995, este o procedură colectivă, unică şi concursuală pentru toţi creditorii, ceea ce înseamnă că renunţarea la acţiune sau la drept are efect numai pentru creditorul care a renunţat, chiar dacă la cererea acestuia s-a deschis procedura, iar nu şi pentru ceilalţi creditori care au solicitat continuarea procedurii falimentului faţă de debitor, pentru că numai astfel creditorii îşi vor putea recupera creanţele" şi această posibilitate a continuării procesului nu contravine dispoziţiilor art. 21 din Constituţie.

Jurisprudenţa instanţelor comerciale a urmat acelaşi principiu. Astfel, s-a decis că faţă de caracterul colectiv al procedurii, nu este legal posibilă închiderea procedurii la cererea debitorului, motivată cu aceea că a stins prin plată creanţa acelui creditor care a cerut deschiderea procedurii, dacă şi alţi creditori şi-au înregistrat creanţele şi aceste datorii nu au fost plătite de debitor45. De asemenea, s-a decis că incapacitatea de plată se raportează la ansamblul obligaţiilor debitorului, faţă de toţi creditorii săi şi nu doar la una sau alta dintre aceste obligaţii, privite individual46. În temeiul aceluiaşi principiu s-a decis că datorită caracterului colectiv al procedurii, corecta aplicare a dispoziţiilor art. 242, alin. (1), pct. 1 din Codul de procedură civilă presupune cu necesitate ca suspendarea să fie cerută de toate părţile din proces, atât de debitor cât şi de toţi creditorii47. Într-o altă situaţie s-a decis că procedura falimentului fiind o procedură colectivă, toate cererile creditorilor trebuie să fie reunite în acelaşi dosar al tribunalului. Dacă s-a deschis procedura într-un dosar, în baza cererii unuia dintre creditori, cererile celorlalţi creditori, cu acelaşi obiect, vor fi conexate, ca fiind cereri de înregistrare a creanţelor, în acelaşi dosar48. Tot în baza aceluiaşi principiu al caracterului colectiv al 43 Curtea de Apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1994 din 11 noiembrie 2003. 44 Publicată în M. Of. nr. 3 din 7 ian. 2000, BJ 2000, II, pag. 146. În acelaşi sens, Curtea de apel Cluj s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 474 din 3 oct. 2000 (idem); decizia nr. 63 din 6 feb. 2001, dec. nr. 143 din 6 martie 2001, BJ 2001, pag. 385 şi dec. nr. 328 din 24 aprilie 2001 (idem) 45 Curtea de apel Cluj s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 388 din 12 oct. 1999, BJ 1999, p.412 46 Curtea de apel Cluj s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 457 din 9 nov. 1999, BJ 1999, p.426. 47 Curtea de apel Cluj s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 2 din 11 ian. 2000, BJ 2000, II, p.141 ; dec.nr. 322 din 25 februarie 2003 şi dec. nr. 799 din 13 mai 2003, inedite 48 Curtea de apel Cluj s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 451 din 20 sept. 2000, BJ 2000, II, p.145.

37

Art. 2 Principiile procedurii s-a decis că principiul disponibilităţii, care ar împiedica verificarea recunoaşterii creanţei de către debitor, nu poate funcţiona în procedura colectivă şi concursuală a falimentului, deoarece o recunoaştere care ar excede cuantumului real al creanţei ar prejudicia interesele legitime ale celorlalţi creditori. În consecinţă, judecătorul-sindic este abilitat legal să diminueze creanţa contestată sub cuantumul recunoscut de debitor49.

Caracterul colectiv al procedurii determină şi gruparea creditorilor în adunarea creditorilor (art. 14, 16) şi în comitetul creditorilor (art. 17, 18) ca structuri reprezentative cu prerogative stabilite prin aceste norme legale (a se vedea şi nota 14).

Caracterul colectiv al procedurii insolvenţei este de natura, dar nu şi de esenţa acestei proceduri50 (a se vedea comentariul la art. 12, alin. (2) şi comentariul la art. 17 alin. (5) şi (6) infra).

Principiul continuităţii judecătorului-sindic

Din art. 12 rezultă că pe măsura derulării procedurii, judecătorul-sindic pronunţă încheieri şi sentinţe şi fiecare dintre acestea poate fi atacată separat cu recurs. Conform disp. art. 12, aceste hotărâri sunt executorii şi ele pot fi executate chiar şi atunci când au fost executate. Pentru unele dintre aceste hotărâri, (enumerate la alin. (5) al art. 8), curtea de apel poate dispune suspendarea executării, dar dacă nu se dispune suspendarea sau dacă nu este permisă suspendarea, executarea hotărârii se duce la îndeplinire fără a fi influenţată de declararea recursului.

Curtea de apel poate respinge recursul sau îl poate admite sau îl poate anula ori poate constata perimarea lui conform art. 312, alin. (1). În caz de admitere a recursului, hotărârea judecătorului-sindic poate fi modificată sau casată, în toate sau în parte.

În situaţia casării hotărârii, judecătorul-sindic devine incompatibil conform art. 24 Cpc, alin. (1), după cum rezultă explicit din alin. (2) al art. 12 din Legea 85/2006. În situaţia modificării hotărârii de către curtea de apel, nu se prevede o consecinţă similară deşi este evident că judecătorul-sindic este recuzabil în „pricină” pentru că şi-a spus părerea cu privire la pricina care se judecă (art. 27, pct. 7) şi totodată legea (art. 25 Cpc) îl obligă să se abţină de la judecarea „pricinii” şi deci a întregului dosar. Cu toate acestea, nici o prevedere a Legii nr. 85/2006 nu interzice judecătorului să continue să instrumenteze în acel dosar.

În plus, situaţia în care se află judecătorul-sindic după modificarea unei hotărâri de către instanţa de recurs se identifică drept o situaţie de lipsă a imparţialităţii, contrară Convenţiei Europene pentru Apărarea Drepturilor Omului, art. 6 (vezi comentariul la art. 12).

Dacă se aplică normele Cpc art. 25 şi art. 27 se generează un conflict insolubil între fapte şi lege. Faptele se opun aplicării legii pentru că nici un tribunal din România nu are suficienţi judecători-sindici pentru a prelua toate dosarele în care ceilalţi judecători-sindici au devenit incompatibili sau recuzabili. Plimbarea dosarului de la un judecător-sindic la altul este echivalentă cu un blocaj la scară naţională şi evident nu poate fi acceptat.

Rezultă astfel că principiul continuităţii judecătorului-sindic este incompatibil cu recuzarea bazată pe dispoziţiile punctului 7 art. 27 numai dacă se află în situaţia modificării hotărârii în recurs.

49 Curtea de apel Cluj s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 59 din 8 feb. 2000, BJ 2000, II, p.149. 50 Michel Jeantin, Paul le Cannu, op. cit., page 211; Ion Turcu, Simona Szabo, op. cit. în RDC nr. 10/2006, pag. 9.

38

Art. 2 Principiile

În concluzie, recuzarea în temeiul art. 25 şi art. 27 Cpc, numai dacă are drept cauză unică modificarea hotărârii în recurs, este incompatibilă cu principiul continuităţii judecătorului-sindic şi în conformitate cu art. 149 din Legea 85/2006 nu se aplică în procedura insolvenţei. Principiul preeminenţei reorganizării

Acest principiu îşi găseşte consacrarea explicită în mai multe texte ale Legii privind

procedura insolvenţei: art. 2 privind scopul legii, art. 28 privind anexele la cererea debitorului, ş.a.

Principiul maximizării recuperării creanţelor

Deşi nu este consacrat explicit, acest principiu poate fi dedus din mai multe texte ale

Legii nr. 85/2006: - art. 86 alin. (1): „În vederea creşterii la maximum a valorii averii debitorului,

administratorul/lichidatorul poate să menţină sau să denunţe orice contract ... " - art. 42, privind interzicerea înstrăinării acţiunilor sau a părţilor sociale; - art. 79 şi 80 privind anularea unor acte ale debitorului ş.a.

Principiul ordonării rangului creanţelor

Natura colectivă a procedurii obligă pe creditori la respectarea unei discipline colective.51 Blocarea urmăririlor individuale îi concentrează la procedura comună. Aici sunt supuşi la sacrificiu pentru că probabil nici unul dintre ei nu va primi ceea ce i se cuvine, dar nici mărimea sacrificiilor nu va fi egală pentru că vor opera privilegiile şi garanţiile.

În procedura de verificare a creanţelor, administratorul judiciar va proceda la verificarea fiecărei creanţe şi a documentelor depuse pentru a stabili legitimitatea, valoarea exactă şi prioritatea fiecărei creanţe. Ca rezultat al verificărilor, va întocmi tabelul preliminar cuprinzând toate creanţele faşă de averea debitorului cu precizarea dacă sunt chirografare, garantate cu garanţii reale, sunt cu priorităţi sau sunt sub condiţie ori sunt nescadente.

Ordinea de prioritate a creanţelor distinge între: - creanţele posterioare şi cele anterioare deschiderii procedurii - creditorii cu garanţii reale şi creditorii chirografari prioritari - creditorii ipotecari sau cu garanţii reale mobiliare cu rang prioritar - creditorii fără garanţii reale dar cu privilegiu şi ceilalţi creditori - creditorii privilegiaţi cu drept de retenţie şi ceilalţi creditori - creditorii chirografari care, în calitate de acţionari, au împrumutat debitorul şi alţi

creditori chirografari. Rezultă din aceste distincţii şi ierarhizări urm ordine de prioritate a plăţilor: a) ordinea stabilită prin art. 121: 1. cheltuieli de procedură; 2. creanţele creditorilor garantaţi; b) ordinea stabilită prin art. 123: 1. cheltuieli de procedură;

51 Michel Jeantin, Paul le Cannu, op. cit., page 211; Ion Turcu, Simona Szabo, op. cit. în RDC nr. 10/2006, pag. 9.

39

Art. 3 Definiţii

2. creanţe izvorâte din raportul de muncă; 3. creanţe reprezentând creditele acordate de instituţii de credit după deschiderea

procedurii, precum şi creanţele rezultând din continuarea activităţii debitorului după deschiderea procedurii;

4. creanţele bugetare; 5. creanţe privind obligaţii de întreţinere; 6. creanţe pentru întreţinerea debitorului persoană fizică; 7. creanţe reprezentând credite bancare sau rezultând din livrări de produse,

prestări de servicii sau alte lucrări ori din chirii; 8. alte creanţe chirografare; 9. creanţe subordonate.

Art. 3. - În înţelesul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii: 1. insolvenţa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor exigibile: a) insolvenţa este prezumată ca fiind vădită atunci când debitorul, după 30 de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de unul sau mai mulţi creditori; b) insolvenţa este iminentă atunci când se dovedeşte că debitorul nu va putea plăti la scadenţă datoriile exigibile angajate, cu fondurile băneşti disponibile la data scadenţei; 2. averea debitorului reprezintă totalitatea bunurilor şi drepturilor sale patrimoniale - inclusiv cele dobândite în cursul procedurii insolvenţei -, care pot face obiectul executării silite, în condiţiile reglementate de Codul de procedură civilă; 3. procedura colectivă este procedura în care creditorii recunoscuţi participă împreună la urmărirea şi recuperarea creanţelor lor, în modalităţile prevăzute de prezenta lege; 4. data deschiderii procedurii reprezintă: a) în cazul cererii debitorului de deschidere a procedurii, data pronunţării încheierii prevăzute la art. 32 alin. (1); b) în cazul cererii creditorului de deschidere a procedurii, data pronunţării sentinţei judecătorului-sindic, prevăzută la art. 33 alin. (4) sau (6); 5. debitorul este persoana fizică sau persoana juridică de drept privat, care face parte din una dintre categoriile prevăzute la art. 1, al cărei patrimoniu este în stare de insolvenţă; 6. prin creditor îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii insolvenţei se înţelege creditorul a cărui creanţă împotriva patrimoniului debitorului este certă, lichidă şi exigibilă de mai mult de 30 de zile; 7. prin creditor se înţelege persoana fizică sau juridică ce deţine un drept de creanţă asupra averii debitorului şi care a solicitat, în mod expres, instanţei să îi fie înregistrată creanţa în tabelul definitiv de creanţe sau în tabelul definitiv consolidat de creanţe şi care poate face dovada creanţei sale faţă de patrimoniul debitorului, în condiţiile prezentei legi. Au calitatea de creditor, fără a depune personal declaraţiile de creanţă, salariaţii debitorului; 8. creditorul îndreptăţit să participe la procedura insolvenţei este acel creditor care a formulat şi i-a fost admisă, total sau în parte, o cerere de înregistrare a creanţei sale pe tabelul definitiv al creanţelor contra debitorului şi care are dreptul de a participa şi de a vota în adunarea creditorilor, inclusiv asupra unui plan de reorganizare judiciară admis de judecătorul-sindic, de a fi desemnat în calitate de membru al comitetului creditorilor, de a participa la distribuţiile de fonduri rezultate din reorganizarea judiciară a debitorului sau din lichidarea averii debitorului, de a fi informat ori notificat cu privire la desfăşurarea procedurii şi de a participa la orice altă procedură reglementată de prezenta lege; 9. creanţele garantate sunt creanţele persoanelor care beneficiază de o garanţie reală asupra bunurilor din patrimoniul debitorului, indiferent dacă acesta este debitor principal sau terţ garantat faţă de persoanele beneficiare ale garanţiilor reale;

40

Art. 3 Definiţii 10. creanţele salariale sunt creanţele ce izvorăsc din raporturi de muncă între debitor şi angajaţii acestuia. Aceste creanţe sunt înregistrate din oficiu în tabelul de creanţe de către administratorul judiciar/lichidator; 11. creanţele bugetare reprezintă creanţele constând în impozite, taxe, contribuţii, amenzi şi alte venituri bugetare, precum şi accesoriile acestora; 12. valoare-prag reprezintă cuantumul minim al creanţei, pentru a putea fi introdusă cererea creditorului. Acesta este de 10.000 lei (RON), iar pentru salariaţi, de 6 salarii medii pe economie; 13. creditorii chirografari sunt creditorii debitorului care nu au constituite garanţii faţă de patrimoniul debitorului şi care nu au privilegii însoţite de drepturi de retenţie, ale căror creanţe sunt curente la data deschiderii procedurii, precum şi creanţe noi, aferente activităţilor curente în perioada de observaţie; 14. activităţile curente reprezintă acele fapte de comerţ şi operaţiuni financiare propuse a fi efectuate de debitor în perioada de observaţie, în cursul normal al comerţului său, cum ar fi:

a) continuarea activităţilor contractate, conform obiectului de activitate; b) efectuarea operaţiunilor de încasări şi plăţi aferente acestora; c) asigurarea finanţării capitalului de lucru în limite curente; 15. perioada de observaţie este perioada cuprinsă între data deschiderii procedurii şi data confirmării planului sau, după caz, a intrării în faliment; 16. tabelul preliminar de creanţe cuprinde toate creanţele născute înainte de data deschiderii procedurii curente, scadente, sub condiţie sau în litigiu, acceptate de către administratorul judiciar în urma verificării acestora. În tabel vor fi menţionate atât suma solicitată de către creditor, cât şi suma acceptată şi rangul de preferinţă. În cazul procedurii simplificate, în acest tabel se vor înregistra şi creanţele născute după deschiderea procedurii şi până la momentul intrării în faliment; 17. prin tabel definitiv de creanţe se înţelege tabelul care cuprinde toate creanţele asupra averii debitorului la data deschiderii procedurii, acceptate în tabelul preliminar şi împotriva cărora nu s-au formulat contestaţii în conformitate cu prevederile art. 73, precum şi creanţele admise în urma soluţionării contestaţiilor. În acest tabel se arată suma solicitată, suma admisă şi rangul de prioritate a creanţei; 18. tabelul suplimentar cuprinde toate creanţele născute după data deschiderii procedurii generale şi până la data începerii procedurii falimentului, acceptate de către lichidator în urma verificării acestora. În tabel vor fi menţionate atât suma solicitată de către creditor, cât şi suma acceptată şi rangul de preferinţă; 19. tabelul definitiv consolidat va cuprinde totalitatea creanţelor ce figurează ca admise în tabelul definitiv de creanţe şi cele din tabelul suplimentar necontestate, precum şi cele rezultate în urma soluţionării contestaţiilor la tabelul suplimentar. În situaţia în care s-a dispus intrarea în faliment după confirmarea unui plan de reorganizare, urmează a se întocmi o variantă actualizată a tabelului definitiv consolidat, în concordanţă cu programul de plată a creanţelor, cuprins în planul de reorganizare, şi cu deducerea sumelor achitate pe parcursul desfăşurării acestuia; 20. reorganizarea judiciară este procedura ce se aplică debitorului, persoană juridică, în vederea achitării datoriilor acestuia, conform programului de plată a creanţelor. Procedura de reorganizare presupune întocmirea, aprobarea, implementarea şi respectarea unui plan, numit plan de reorganizare, care poate să prevadă, împreună sau separat: a) restructurarea operaţională şi/sau financiară a debitorului; b) restructurarea corporativă prin modificarea structurii de capital social; c) restrângerea activităţii prin lichidarea unor bunuri din averea debitorului; 21. categoria de creanţe defavorizate este prezumată a fi categoria de creanţe pentru care planul de reorganizare prevede cel puţin una dintre modificările următoare pentru oricare dintre creanţele categoriei respective: a) o reducere a cuantumului creanţei;

41

Art. 3 Definiţii b) o reducere a garanţiilor sau a altor accesorii, cum ar fi reeşalonarea plăţilor în defavoarea creditorului; c) valoarea actualizată cu dobânda de referinţă a Băncii Naţionale a României, dacă nu este stabilit altfel prin contractul privind creanţa respectivă sau prin legi speciale, este mai mică decât valoarea la care a fost înscrisă în tabelul definitiv de creanţe; 22. prin program de plată a creanţelor se înţelege tabelul de creanţe menţionat în planul de reorganizare care cuprinde cuantumul sumelor pe care debitorul se obligă să le plătească creditorilor, prin raportare la tabelul definitiv de creanţe şi la fluxurile de numerar aferente planului de reorganizare, şi care cuprinde: a) cuantumul sumelor datorate creditorilor conform tabelului definitiv de creanţe pe care debitorul se obligă să le plătească acestora; b) termenele la care debitorul urmează să plătească aceste sume; 23. prin procedura falimentului se înţelege procedura de insolvenţă concursuală colectivă şi egalitară care se aplică debitorului în vederea lichidării averii acestuia pentru acoperirea pasivului, fiind urmată de radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat; 24. procedura generală reprezintă procedura prevăzută de prezenta lege, prin care un debitor care îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 1 alin. (1), fără a le îndeplini simultan şi pe cele de la art. 1 alin. (2), intră, după perioada de observaţie, succesiv, în procedura de reorganizare judiciară şi în procedura falimentului sau, separat, numai în reorganizare judiciară ori doar în procedura falimentului; 25. procedura simplificată reprezintă procedura prevăzută de prezenta lege, prin care debitorul care îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 1 alin. (2) intră direct în procedura falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii insolvenţei, fie după o perioadă de observaţie de maximum 60 de zile, perioadă în care vor fi analizate elementele arătate la art. 1 alin. (2) lit. c) şi d); 26. administratorul special este reprezentantul desemnat de adunarea generală a acţionarilor/asociaţilor debitorului, persoană juridică, să efectueze în numele şi pe seama acestuia actele de administrare necesare în perioadele de procedură când debitorului i se permite să-şi administreze activitatea şi să le reprezinte interesele în procedură pe perioada în care debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare. Adunarea generală a acţionarilor, asociaţilor sau membrilor persoanei juridice va fi convocată de administratorul judiciar ori de lichidator, pentru desemnarea administratorului special, în termen de maximum 20 de zile de la deschiderea procedurii sau, după caz, de la ridicarea dreptului debitorului de a-şi administra averea. Adunarea generală va fi prezidată de administratorul judiciar sau de lichidator, după caz; 27. administratorul judiciar este persoana fizică sau juridică, practician în insolvenţă, autorizat în condiţiile legii, desemnat să exercite atribuţiile prevăzute la art. 20 în perioada de observaţie şi pe durata procedurii de reorganizare; 28. lichidatorul este persoana fizică sau juridică, practician în insolvenţă, autorizat în condiţiile legii, desemnată să conducă activitatea debitorului şi să exercite atribuţiile prevăzute la art. 25 în cadrul procedurii falimentului, atât în procedura generală, cât şi în cea simplificată; 29. Buletinul procedurilor de insolvenţă reprezintă publicaţia editată de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, care are drept scop publicarea citaţiilor, convocărilor, notificărilor şi comunicărilor actelor de procedură efectuate de instanţele judecătoreşti, administratorul judiciar/lichidator după deschiderea procedurii prevăzute de prezenta lege; 30. ridicarea dreptului de administrare atrage suspendarea mandatului administratorului special sau al consiliului de administraţie al debitorului. În cazul ridicării dreptului de administrare al debitorului, conducerea acestuia este preluată de administratorul judiciar sau de lichidator, după caz;

42

Art. 4 Cheltuielile procedurii 31. prin contract financiar calificat se înţelege orice contract având ca obiect operaţiuni cu instrumente financiare derivate realizate pe pieţele reglementate, pieţele asimilate sau pieţele la buna înţelegere, astfel cum sunt acestea reglementate; 32. prin consumator captiv se înţelege consumatorul care, din considerente tehnice, economice sau de reglementare, nu poate alege furnizorul; 33. operaţiunea de compensare bilaterală (netting) presupune realizarea, în legătură cu unul sau mai multe contracte financiare calificate, a uneia sau a mai multora dintre următoarele operaţiuni: a) încetarea unui contract financiar calificat şi/sau accelerarea oricărei plăţi sau îndepliniri a unei obligaţii ori realizări a unui drept în baza unuia sau a mai multor contracte financiare calificate având ca temei un acord de compensare bilaterală (netting); b) calcularea sau estimarea unei valori de compensare, valori de piaţă, valori de lichidare ori valori de înlocuire a oricăreia dintre obligaţiile sau drepturile la care se referă lit. a); c) conversia într-o singură monedă a oricărei valori, calculată potrivit lit. b); d) compensarea, până la obţinerea unei sume nete (off-set), a oricăror valori calculate potrivit lit. b) şi convertite potrivit prevederilor lit. c); 34. prin acord de compensare bilaterală (acord de netting) se înţelege:

a) orice înţelegere sau clauză în cadrul unui contract financiar calificat dintre două părţi, prin care se prevede un netting al unor plăţi ori o îndeplinire a unor obligaţii sau o realizare a unor drepturi prezente ori viitoare rezultând din sau având legătură cu unul ori mai multe contracte financiare calificate ("acord master de netting"); b) orice acord master de netting între două părţi, prin care se prevede netting-ul între două sau mai multe acorduri master de netting ("acord master-master de netting"); c) orice înţelegere de garantare subsecventă ori în legătură cu unul sau mai multe acorduri master de netting; 35. prin înţelegere de garantare se înţelege orice contract/instrument de garantare a unui acord de netting sau a unor contracte financiare calificate, incluzând fără limitare: gajuri, scrisori de garanţie, garanţii personale şi altele asemenea. Comentariu

Conform tehnicii legislative moderne, în partea introductivă a actului normativ sunt incluse definiţiile termenilor importanţi cu care operează actul normativ. Textul art. 3 defineşte insolvenţa, averea debitorului, procedura colectivă, deschiderea procedurii, creditorii, creanţele, varietăţile procedurii, organele procedurii, momentele importante ale procedurii etc.

În mod firesc, comentariile la articolele următoare vor face referire la definiţiile preluate din art. 3. Art. 4. - (1) Toate cheltuielile aferente procedurii instituite prin prezenta lege, inclusiv cele privind notificarea, convocarea şi comunicarea actelor de procedură efectuate de administratorul judiciar şi/sau de lichidator, vor fi suportate din averea debitorului. (2) Plăţile se vor face dintr-un cont deschis la o unitate a unei bănci, pe bază de dispoziţii emise de debitor sau, după caz, de administratorul judiciar, iar în cursul falimentului, de lichidator. (3) Disponibilităţile băneşti vor putea fi păstrate într-un cont special de depozit bancar. (4) În lipsa disponibilităţilor în contul debitorului, se va utiliza fondul de lichidare, plăţile efectuându-se pe baza unui buget previzionat pe o perioadă de cel puţin 3 luni, aprobat de judecătorul-sindic. (5) Judecătorul-sindic va putea autoriza, pe baza documentelor justificative ataşate la raportul lunar al administratorului judiciar/lichidatorului, elaborat potrivit art. 21 alin. (1), plata, din fondul de lichidare a cheltuielilor ce au depăşit bugetul previzionat.

43

Art. 4 Cheltuielile procedurii (6) Fondul prevăzut la alin. (4) va fi constituit prin: a) majorarea cu 20% a taxelor percepute de oficiile registrului comerţului de pe lângă tribunale pentru operaţiunile de înregistrare; b) majorarea cu 20% a taxelor percepute pentru operaţiunile de înregistrare în registrul societăţilor agricole şi, în cazul asociaţiilor şi fundaţiilor ce desfăşoară activităţi economice, în registrul asociaţiilor şi fundaţiilor. (7) Sumele prevăzute la alin. (1) vor fi virate de oficiile registrului comerţului, prin Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, în contul Uniunii Naţionale a Practicienilor în Insolvenţă din România, denumită în continuare U.N.P.I.R., iar taxele prevăzute la alin. (6) lit. b) vor fi achitate la orice unitate bancară în contul menţionat. (8) U.N.P.I.R. va comunica la Oficiul Naţional al Registrului Comerţului şi la instanţele judecătoreşti pe lângă care funcţionează registrul societăţilor agricole, respectiv registrul asociaţiilor şi fundaţiilor, numărul contului şi unitatea la care acesta este deschis şi orice modificări ulterioare ale acestuia. (9) Sumele menţionate la alin. (1) vor fi considerate cheltuieli de lichidare în conformitate cu art. 121 şi art. 123 pct. 1 şi vor fi înscrise în planul de distribuire prevăzut la art. 122 alin. (1). Comentariu

În art. 4 se reglementează modul de suportare a cheltuielilor procedurii. Aceste cheltuieli sunt importante datorită costurilor de publicitate şi de remuneraţie.

În principiu şi cu prioritate, cheltuielile procedurii se suportă din averea debitorului, astfel încât nu trebuie să fie avansate de creditori.

Contul averii debitorului, deschis de administratorul judiciar sau de lichidator va fi alimentat cu disponibilităţile băneşti ale debitorului şi va fi debitat pe baza dispoziţiilor de plată emise de debitor sau după caz de administratorul judiciar, iar în procedura falimentului de lichidator.

În cazul absenţei disponibilităţilor debitorului, plăţile se vor face din fondul de lichidare, cu autorizarea judecătorului sindic, pe baza documentelor justificative prezentate de administratorul judiciar/lichidator.

Fondul se va constitui conform alin. (6) – (9) din art. 4. Pentru aplicarea dispoziţiilor art. 4 a fost emis Ordinul comun al Ministerului Justiţiei,

Camerei de Comerţ şi Industrie a României şi Fondului Proprietăţii de Stat, publicat în M. Of. nr. 4 din 7 ianuarie 2000, prin care se aprobă Normele metodologice.

Conform acestor norme, în termen de 2 zile de la primirea notificării deschiderii procedurii, debitorul sau, după caz, administratorul/lichidatorul vor deschide, la banca la care debitorul are contul pentru operaţiunile sale curente, un cont distinct, pe numele averii debitorului, destinat să suporte toate cheltuielile aferente procedurii insolvenţei.

În lipsa disponibilităţilor în contul debitorului, plăţile se vor efectua din fondul de lichidare, pe baza unui buget previzionat pe o perioadă de cel puţin 3 luni, întocmit de administratorul judiciar/lichidator şi aprobat de judecătorul-sindic. Pe baza documentelor justificative ataşate la raportul lunar al administratorului judiciar/lichidatorului, elaborat conform art. 21 alin. (1) se vor putea efectua plăţi din acelaşi fond şi pentru sumele care depăşesc bugetul previzionat.

Regula suportării cheltuielilor din averea debitorului presupune distincţia dintre cheltuielile de administrare şi conservare, pe de o parte şi cheltuielile impuse de continuarea activităţii, pe de altă parte. Aceste din urmă cheltuieli se justifică în măsura în care activitatea continuată generează profit operaţional sau dacă sunt premize certe că eventualele pierderi operaţionale pasagere vor fi recuperate prin continuarea activităţii.

44

Art. 4 Cheltuielile procedurii

Utilizarea fondului de lichidare presupune justificarea absenţei disponibilităţilor debitorului sub aspectul dacă absenţa este definitivă sau este doar trecătoare. În cea de-a doua ipoteză, sumele deblocate de fond sunt supuse restituirii înainte de alte distribuiri.

Contribuţiile registrului comerţului şi ale celorlalte două registre se vor vira în contul Uniunii Naţionale a Practicienilor în Insolvenţă din România (UNPIR).

Jurisprudenţa a interpretat aceste dispoziţii legale, anterior publicării normelor metodologice, în sensul că deschiderea contului colector prevăzut de art. 4 nu trebuie să fie realizată la banca având calitatea de creditor în procedură, pentru că s-ar crea “un precedent periculos pentru siguranţa depunerilor la bănci aflate în situaţii dificile” şi s-ar putea genera “dispute, în situaţia mai multor bănci la care debitorul are împrumuturi şi conturi deschise”52.

Doctrina a opinat in sensul că soldul creditor al acestui cont, având o destinaţie expres prevăzută în lege, nu este susceptibil de poprire. Dacă s-ar admite o cerere de poprire a unui creditor, acesta ar fi satisfăcut cu prioritate, în detrimentul celorlalţi, fiind încălcat astfel caracterul concursual al procedurii şi, totodată, ordinea de distribuire a sumelor între creditori prevăzută de lege53.

La epuizarea disponibilului din contul averii debitorului, notificată de bancă, în condiţiile menţionate mai sus, judecătorul-sindic va împuternici, prin încheiere, persoanele care vor avea dreptul să semneze ordine de plată pentru debitarea contului, în cazul următoarelor categorii de cheltuieli, fără a se plăti anticipat comisionul lichidatorului: a) plata experţilor şi a persoanelor de specialitate desemnate prin încheieri de judecătorul-sindic, în scopul de a-l ajuta; b) cheltuielile ocazionate de inventarierea, evaluarea averii debitorului şi alte asemenea cheltuieli; c) cheltuieli pentru paza bunurilor debitorului; d) documentaţiile topo pentru obţinerea titlului de proprietate asupra terenurilor, precum şi cele pentru întocmirea bilanţului de mediu; e) cheltuieli de publicitate şi poştale; f) cheltuieli pentru demolarea, dezmembrarea activelor şi pentru realizarea lucrărilor de ecologizare a terenului aferent; g) alte cheltuieli pentru procedură.

Pe măsura noilor creditări ale contului averii debitorului cu sume rezultate din lichidări, se va relua finanţarea procedurii din contul averii debitorului.

În cazul închiderii procedurii, judecătorul-sindic va informa în scris atât Oficiul Registrului Comerţului cât şi banca, menţionând totalul sumelor utilizate din fondul de lichidare.

Din interpretarea dispoziţiilor art. 4 s-a concluzionat că legea nu permite obligarea creditorului la plata cheltuielilor aferente procedurii falimentului54.

52 Curtea de apel Iaşi, secţia comercială şi de contencios administrativ, decizia nr. 1268 din 20 noiembrie 1999, Ministerul Justiţiei, Culegere de practică judiciară 1999-2002, pag. 282. 53 Simona Maria Miloş, Ştefan Dinu, Legea nr. 64/1995 comentată şi adnotată, Seminarul „Eficientizarea proceselor de reconversie şi valorificare a activelor”, Oradea, 2003 54 Curtea de apel Bucureşti, secţia a V-a comercială, dec. nr. 550 din aprilie 2002, Practică judiciară comercială, 2002, Editura Brilliance, 2004.

1

Art. 5, 6 Participanţii. Instanţele judecătoreşti. Judecătorul-sindic CAPITOLUL II Participanţii la procedura insolvenţei Art. 5. - (1) Organele care aplică procedura sunt: instanţele judecătoreşti, judecătorul-sindic, administratorul judiciar şi lichidatorul. (2) Organele prevăzute la alin. (1) trebuie să asigure efectuarea cu celeritate a actelor şi operaţiunilor prevăzute de prezenta lege, precum şi realizarea în condiţiile legii a drepturilor şi obligaţiilor celorlalţi participanţi la aceste acte şi operaţiuni. Comentariu

Din titlul Capitolului II rezultă că participanţii la procedură au roluri diferite. Unii participanţi au misiunea de organe care aplică procedura, în timp ce alţii sunt părţi care îşi promovează propriile interese.

Autorul francez prof. Frison-Roche a definit organele procedurii astfel: „persoană identificată, dezinteresată în sensul că nu este personal parte a litigiului, însărcinată cu o misiune care concură la exercitarea justiţiei şi înzestrată, cu acest titlu, cu prerogative adecvate.”

Primul alin. al art. 5 enunţă organele care aplică procedura, iar în secţiunile 1-6 sunt reglementate atât atribuţiile organelor (secţiunile 1, 2, 5, 6) cât şi protagoniştii interesaţi (secţiunile 3, 4).

Cel de-al doilea alineat al art. 5 consacră principiul celerităţii procedurii (a se vedea comentariul la art. 2). SECŢIUNEA 1 Instanţele judecătoreşti Art. 6. - Toate procedurile prevăzute de prezenta lege, cu excepţia recursului prevăzut la art. 8, sunt de competenţa tribunalului în a cărui rază teritorială îşi are sediul debitorul, astfel cum figurează acesta în registrul comerţului, respectiv în registrul societăţilor agricole sau în registrul asociaţiilor şi fundaţiilor, şi sunt exercitate de un judecător-sindic. Comentariu

Credem că texul alin. (1) al art. 5 enumeră distinct instanţele judecătoreşti şi judecătorul-sindic pentru că în Secţiunea a II-a reglementarea este consacrată exclusiv acestui judecător-sindic.

Alocarea unei secţiuni exclusiv judecătorului-sindic este pe deplin justificată, dar nu poate modifica o realitate incontestabilă: judecătorul-sindic este o instanţă şi ca atare titlul Secţiunii I îl cuprinde şi pe judecătorul-sindic în mod obiectiv.

Nu toate instanţele, ci numai judecătorul-sindic şi curtea de apel sunt competente material să aplice procedura insolvenţei, ambele având, deopotrivă, îndatorirea prevăzută de alin. (2) al art. 5 de a asigura celeritatea procedurii şi totodată realizarea drepturilor şi obligaţiilor participanţilor.

Competenţa teritorială de primă instanţă aparţine judecătorului-sindic, desemnat aleatoriu, aparţinând tribunalului în jurisdicţia căruia se află sediul debitorului, care figurează în registrul comerţului sau, după caz, registrul societăţilor agricole sau registrul asociaţiilor şi fundaţiilor. Pentru determinarea tribunalului competent teritorial, conform dispoziţiilor art. 6, prezintă relevanţă juridică numai sediul pe care debitorul îl avea, înscris în registrul comerţului,

2

Art. 6 Participanţii. Instanţele judecătoreşti. Judecătorul-sindic registrul societăţile agricole sau, după caz, registrul asociaţiilor şi fundaţiilor, în momentul înregistrării cererii de deschidere a procedurii.

Jurisprudenţă comunitară. Curtea supremă a Irlandei a dresat Curţii de Justiţie a

Comunităţilor Europene întrebări referitoare la interpretarea reglementărilor europene în materie de insolvenţă, privind determinarea jurisdicţiei competente. În speţă, întrebările erau legate de procedura de reorganizare a societăţii italiene Parmalat SPA a cărei filială, Eurofood IFSC Ltd., avea sediul în Dublin. În Italia, Eurofood IFSC Ltd. a fost supusă procedurii de administrare extraordinară la 9 februarie 2004, iar la 23 martie 2004 Înalta Curte din Irlanda a decis că procedura de insolvenţă deschisă în Irlanda în ianuarie 2004 la cererea Băncii America NA este o procedură principală pentru că centrul intereselor Eurofood IFSC Ltd. se află în Irlanda. Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a decis la 2 mai 2006 că jurisdicţia competentă este cea a statului unde se află centrul principal al afacerilor debitorului, adică sediul statutar unde se află administraţia sa. Aceasta este o prezumţie relativă care poate fi înlăturată în situaţia în care elemente obiective şi verificabile determină stabilirea unei situaţii reale, alta decât aceea ce rezultă din existenţa sediului statutar. Un exemplu în acest sens este cazul în care o societate nu exercită nici un fel de activitate la sediul social. În schimb, dacă o societate desfăşoară activitate la sediul social, faptul că această activitate este controlată de o societate-mamă situată pe teritoriul unui alt stat-membru nu înlătură prezumţia ce decurge din sediul statutar.34

Reglementările comunitare prevăd că o procedură deschisă pe teritoriul unui stat-membru se bucură de recunoaştere din momentul în care ea produce efecte pe teritoriul statului unde a fost deschisă. Regula reciprocităţii presupune că jurisdicţiile celorlalte state-membre recunosc decizia de deschidere fără să controleze competenţa jurisdicţiei care a deschis-o. Mecanismul repartizării competenţelor ar fi grav perturbat dacă s-ar recunoaşte competenţe paralele. Refuzul recunoaşterii unei proceduri deschise în alt stat-membru ar putea fi admis numai cu condiţia să fie dovedită împrejurarea că recunoaşterea ar genera efecte contrare ordinii publice, principiilor fundamentale ale drepturilor şi libertăţilor individuale garantate de Constituţie. Astfel, Curtea de Casaţie Franceză a decis că nu constituie o încălcare vizibilă a drepturilor unei persoane lipsa audierii reprezentanţilor salariaţilor anterior deciziei de deschidere a procedurii.

Mutarea ulterioară a sediului, după deschiderea procedurii, nu influenţează

competenţa judecătorului-sindic investit cu cererea de deschidere a procedurii.35

Acest principiu a fost reafirmat statornic de Curtea de Casaţie36 şi de Tribunalul Suprem37 şi, în conformitate cu art. 149 al Legii nr. 85/2006, nu există argumente convingătoare pentru o soluţie contrară în materia insolvenţei.

Cu rarisime excepţii, tertipul mutării sediului după deschiderea procedurii urmăreşte tergiversarea procedurii şi chiar împotmolirea ei definitivă iar unii judecători-sindici au achiesat la cererea de declinare a competenţei, pentru că astfel s-au debarasat uşor de dosar.

În mod frecvent, mutarea sediului nu este justificată nici de formă38, dar uneori se utilizează ca pretext deplasarea (tocmai la momentul potrivit!) a centrului activităţii

34 Pentru alte situaţii similare, a se vedea Emilian Radu, Sofia-Narcisa Mânzatu, Consideraţii privind congresul anual al INSOL Europe, Bucureşti, 28.09 – 01.10.2006, în revista Phoenix, nr. 18, octombrie-decembrie 2006, pag. 4-7 35 În acest sens, Curtea de Apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 442 din 2 nov. 1999, B.D. 1999, p. 442 36 Cas. II, dec. nr. 51 din 11 feb. 1898, B.D. 1898, p. 288 37 T.S., s. civ., dec. nr. 701/1974, C.D. 1974, p. 254-257 şi dec. nr. 1568/1989, Dreptul nr. 7/1990, p. 68

3

Art. 6 Participanţii. Instanţele judecătoreşti. Judecătorul-sindic comerciale. Argumentul, dacă este real, este irelevant. Societatea anonimă Canalul Panama avea sediul la Paris şi întreaga activitate în America Centrală. Sediul nu coincide obligatoriu cu locul activităţii comerciale ci desemnează locul unde se află administraţia societăţii. De aceea, numeroase societăţi cu răspundere limitată îşi au sediul în apartamentele de bloc în care locuiesc asociaţii acestora.

În dosarul de faliment al celebrei societăţi comerciale „CARITAS" SRL, Curtea Supremă de Justiţie, secţia comercială, prin decizia nr. 282/1996, a stabilit competenţa teritorială a Tribunalului Braşov, cu motivarea că această societate este înmatriculată în registrul comerţului Braşov, având sediul în Braşov, chiar dacă centrul activităţii debitoarei s-a aflat în Cluj-Napoca.39

De altfel, nu se poate ignora că deschiderea procedurii falimentului ridică dreptul debitorului de a-şi conduce activitatea (art.107), ceea ce include şi dreptul de a-şi muta sediul.

O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului (M. Of. Partea I nr. 1027 din 27 decembrie 2006) în art. 14 distinge între sediul social şi sediul real.

Printre procedurile reglementate de Legea privind procedura insolvenţei se numără şi procedura vânzării la licitaţie a imobilelor debitorului (art.117, 120). În consecinţă, contestaţia la licitaţia prin care a fost adjudecat un imobil din averea debitorului, bazată pe revendicarea de către contestator a dreptului de proprietate, este tot de competenţa judecătorului-sindic desemnat în procedura de faliment a debitorului şi nu de competenţa judecătoriei care a emis încheierea de întabulare a dreptului de proprietate în favoarea adjudecatarului.40

Date statistice. Statisticile judiciare sunt relevante pentru reflectarea modului în care

a fost realizată în practică celeritatea soluţionării proceselor de insolvenţă41. Din examinarea acestor date statistice se poate observa că fenomenul procesivităţii

a cunoscut o creştere în 2000, 2001 şi 2002 faţă de anul 1999 şi acestei creşteri i-a urmat o scădere în 2003. În trimestrul patru 2006 se află în procedură de insolvenţă un număr de 7000 societăţi comerciale înmatriculate în Registrul comerţului.

Procentul de soluţionare a crescut în primii 3 ani (48%, 53%, 68%) şi a scăzut în 2003 (54%).

Sub aspectul duratei de soluţionare a dosarelor finalizate rezultă că 2/3 din totalul dosarelor soluţionate au avut o durată de soluţionare de maximum 1 an, ceea ce reprezintă, în aparenţă, o corectă aplicare a principiului celerităţii. Realitatea statistică demonstrează că aproape jumătate din totalul dosarelor înregistrate au fost soluţionate în durata de timp menţionată, celelalte fiind încă nesoluţionate.

În ce priveşte deznodământul procedurilor, situaţia statistică se prezintă astfel: - s-au finalizat prin lichidare, în anul 2000, un număr de 1.853 dosare şi s-au

confirmat planuri într-un număr de 420 dosare, adică în 22% din numărul total de dosare finalizate;

- au fost soluţionate prin lichidare, în anul 2001, un număr de 3.217 dosare, iar prin confirmarea planurilor, un număr de 641 dosare, adică 20% din total;

- s-au finalizat prin lichidare, în anul 2002, un număr de 3.997 dosare şi s-au confirmat planuri într-un număr de 1.086 dosare, adică în 27% din numărul total de dosare finalizate; 38 Tribunalul Bucureşti, s. com., sentinţa nr. 4792 din 8 oct. 1999, Edita Lovin, Culegere de jurisprudenţă în materie de faliment (1999), Editura Monitorul Oficial, 2001, p. 44 (denumită, în continuare CULEGERE). 39 Tribunalul Braşov, s.com. şi de cont. adm., sent. nr.325/S din 15 aprilie 1997, CULEGERE, p.516 40 Curtea de Apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 424 din 19 sept. 2000, BJ 2000, II, p. 129 41 Sursa datelor statistice: SC RVA, Studiu al insolvenţei în regiunea nord-vest, 2003 şi Phoenix, nr. 9/2004 pag. 5-8.

4

Art. 6 Participanţii. Instanţele judecătoreşti. Judecătorul-sindic

- au fost soluţionate prin lichidare, în anul 2003, un număr de 2.274 dosare, iar prin confirmarea planurilor, un număr de 1.601 dosare, adică 70% din total.

Nerealizarea unui indice superior al celerităţii se datorează unor cauze variate42. Astfel, în faza de reorganizare, celeritatea este perturbată prin contestaţiile, recursurile, cererile de strămutare şi cererile de recuzare a judecătorului-sindic pe care le promovează abuziv debitorii, acţionarii sau asociaţii acestora şi creditorii. În aceeaşi fază, judecătorii-sindici recepţionează termenele legale pentru efectuarea unor acte legale ca fiind termene de recomandare, şi nu le respectă riguros. În faza de faliment, tergiversarea procedurii este provocată de factori subiectivi, cum sunt, de exemplu, interminabilele contestaţii ale creanţelor, de numeroasele recursuri declarate la fiecare etapă a procedurii, de intervenţia statului pentru suspendarea procedurii, de lipsa de experienţă şi mijloace a unora dintre lichidatori, de absenţa formaţiei profesionale economice, financiare şi manageriale a judecătorilor-sindici, dar şi de factori obiectivi: carenţele cererilor pieţei pentru activele supuse lichidării, inexistenţa unor regulamente specifice pentru circuitul dosarelor în interiorul tribunalului şi între tribunal şi curtea de apel care are drept consecinţă numeroase suspendări de fapt prin deplasarea întregului dosar şi oprirea lucrărilor în acesta etc.

Date statistice privind fenomenul insolvenţei în 11 ţări europene, comparabile

cu România în raport cu varietatea procedurii aplicate43 Anul 2004

2004 Cehia Ungaria Polonia Slovenia Slovacia Estonia Letonia Lituania Bulgaria Croaţia România

Reorganizare 21 24 227 88 0 n/a n/a n/a n/a n/a 25

Faliment 1460 7495 889 437 223 260 1386 624 208 330 2031

Procedură închisă –

lipsă active 753 n/a n/a 264 767 n/a n/a n/a n/a 1408 264

Total 2234 7519 1116 789 990 260 1386 624 208 1738 2320

42 Emilian Radu, preşedintele UNPRL, Phoenix, nr. 3/2003, pag. 4. 43 Sursa: http://www.coface.ro/cofro/studii analize/Analiza%20 cazurilor%20 de%20 faliment%20+n%20 zona%20 central %20 si %20 est %20 europeană.pdf

5

Anul 2005

Volumul contenciosului de insolvenţă

0

1000

2000

3000

4000

5000

6000

7000

8000

9000

Cehia

Ungari

a

Polonia

Slovenia

Slovacia

Estonia

Letonia

Lituan

ia

Bulgar

ia

Român

ia

20052004

Evoluţia numărului dosarelor de insolvenţă în Europa Centrală şi de Est în anul 2005 comparativ cu anul 2004

Comentariu

În anul 2005, Ungaria a înregistrat o creştere de 8% faţă de anul 2004, iar Slovacia o creştere de 66% faţă de acelaşi an. Tot în anul 2005, în Europa centrală şi de est cuprinzând cele 11 state de referinţă, numărul debitorilor în insolvenţă a scăzut cu 5% în timp ce Români a cunoscut o creştere de 56%.

2005 Cehia Ungaria Polonia Slovenia Slovacia Estonia Letonia Lituania Bulgaria Croaţia România

Reorganizare 2 27 156 106 0 n/a n/a n/a n/a n/a 156

Faliment 1205 8099 637 449 293 208 647 577 238 212 3171

Procedură închisă –

lipsă active 600 n/a n/a 178 1352 n/a n/a n/a n/a 630 255

Total 1808 8126 793 733 1645 208 647 577 238 842 3582

6

Pe ansamblul noilor membri ai UE, anul 2005 nu a marcat o creştere spectaculoasă a insolvenţei. În opinia vicepreşedintelui UNPRL44, Gheorghe Piperea, numărul de firme care se vor afla în insolvenţă în 2007, după aderarea României la UE, s-ar putea plasa în jurul cifrei de 16.000. Cifra indicată nu indică o creştere alarmantă din moment ce, potrivit datelor UNPRL, la sfârşitul anului 2005 existau deja în lucru 10.813 dosare, din care circa 71% reprezentau falimente, 13% reorganizări judiciare şi 8% lichidări voluntare, diferenţa de până la 100% fiind reprezentată de societăţile aflate în perioada de observaţie. În opinia vicepreşedintelui UNPRL creşterea numărului de procese de insolvenţă cu aproximativ 60% în 2005 este "insignifiantă" raportat la numărul total de 1.200.000 de agenţi economici activi din România. Luându-se drept criteriu numărul societăţilor comerciale care activau la sfârşitul anului 2005 pe piaţa fiecăreia dintre cele unsprezece ţări, România se află pe locul al treilea în regiunea Europei Centrale şi de Est cu un număr de 525.000 de societăţi active, determinând o pondere de 8%. În acest clasament, România este devansată doar de Polonia cu un număr de 3.300.000 societăţi active – ceea ce reprezintă 51% din totalul societăţilor active din regiune şi de Cehia care are înregistrate 700.000 de societăţi comerciale active, deţinând astfel o pondere de 10% în regiune. În timp ce Letonia, Lituania, Slovenia, Estonia şi Croaţia deţin fiecare un număr de sub 200.000 de societăţi active, Croaţia se găseşte la finalul listei cu numai 64.000 de societăţi active.

Cunoscându-se atât numărul societăţilor supuse procedurii insolvenţei cât şi numărul total al societăţilor active din fiecare ţară s-a calculat rata insolvenţei, ca pondere a societăţilor aflate in insolvenţă din totalul societăţilor active pe piaţă.

44 Sursa: http://www.ziua.ro/display.php?id

7

Rata insolvenţei în

2005 Cehia Ungaria Polonia Slovenia Slovacia Estonia Letonia Lituania Bulgaria Croaţia România Media

Regională

Număr societăţi

active 700.000 440.000 3.300.000 109.000 434.000 96.000 197.000 164.000 360.000 64.000 525.000 6.389.000

Total dosare insolvenţă 1808 8126 793 733 1645 208 647 577 238 842 3582 19199

Rata insolvenţei 0,26% 1,85% 0,02% 0,67% 0,38% 0,22% 0,33% 0,35% 0,07% 1,32% 0,68% 0,30%

Din tabel se observă că cea mai ridicată rată a insolvenţei o are Ungaria (1.8%),

urmată de Croaţia (1.3%). Este de remarcat gradul scăzut de risc de insolvenţă pe care-l prezintă societătile poloneze. Rata insolvenţei este de numai 0.02% în cazul Poloniei, ceea ce determină o scădere a mediei regionale a ratei insolvenţei la 0.3%. Deşi are un număr de societăţi active de 6 ori mai mare decât cel al României, valoarea absolută a numărului de falimente este de 3 ori mai mică. Dacă însă eliminăm Polonia din calculul mediei ratei insolvenţei, media regională este de 0.62%; prin urmare România, cu o rată de insolvenţă de 0.68%, se va încadra în acest nivel mediu regional.

Din punctul de vedere al ponderii în totalul cazurilor de insolvenţă înregistrate în regiunea analizată, România se află pe locul al doilea cu o pondere de 19%, fiind întrecută numai de Ungaria, care deţine nu mai puţin de 43% din totalul absolut al numărului de societăţi în insolvenţă.

8

Art. 7 Citaţii. Notificări. Convocări Art. 7. - (1) Citarea părţilor, precum şi comunicarea oricăror acte de procedură, a convocărilor şi notificărilor se efectuează prin Buletinul procedurilor de insolvenţă. Comunicarea citaţiilor, a convocărilor şi notificărilor faţă de participanţii la proces, al căror sediu, domiciliu sau reşedinţă se află în străinătate, este supusă dispoziţiilor Codului de procedură civilă, cu modificările şi completările ulterioare. Buletinul procedurilor de insolvenţă va fi realizat şi în formă electronică.

(5) Formatul şi conţinutul-cadru ale actelor care se publică în Buletinul procedurilor de insolvenţă şi ale dovezii privind îndeplinirea procedurii de citare, convocare, notificare şi comunicare se stabilesc prin ordin al ministrului justiţiei şi sunt utilizate în mod obligatoriu de toţi participanţii la procedură. (6) Notificările, cu excepţia cazului în care sarcina notificării aparţine altor organe care aplică procedura, şi convocările prevăzute de prezenta lege cad în sarcina administratorului judiciar sau a lichidatorului, după caz. (7) Creditorii care au înregistrat cereri de admitere a creanţelor sunt prezumaţi că au în cunoştinţă termenele prevăzute la art. 62 ori la art. 107, 108 sau 109, după caz, şi nu vor mai fi citaţi. (8) În vederea publicării citaţiilor, convocărilor şi notificărilor actelor de procedură efectuate de instanţele judecătoreşti, după deschiderea procedurii prevăzute de prezenta lege, se editează Buletinul procedurilor de insolvenţă, publicaţie editată de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului. (9) Publicarea actelor de procedură sau, după caz, a hotărârilor judecătoreşti în Buletinul procedurilor de insolvenţă înlocuieşte, de la data publicării acestora, citarea, convocarea şi notificarea actelor de procedură efectuate individual faţă de participanţii la proces, acestea fiind prezumate a fi îndeplinite la data publicării. Comentariu

Art. 7 instituie regula conform căreia citarea părţilor şi comunicarea actelor de procedură, inclusiv convocările şi notificările se efectuează prin Buletinul procedurilor de insolvenţă, editat de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, atât pe suport de hârtie cât şi în format electronic (H.G. nr. 460/2005, modificată prin H.G. nr. 1881/2006, M. Of. Partea I nr. 17/10 ianuarie 2007).

Conţinutul buletinului este alcătuit din următoarele tipuri de acte: citaţii, convocări, notificări, comunicări şi hotărâri pronunţate de instanţele judecătoreşti care aplică procedura insolvenţei şi alte categorii de acte.

Informaţia este structurată pe judeţe, pe debitori, pe organe care aplică procedura şi pe categorii de acte. Informaţia cu privire la debitori cuprinde denumirea, codul unic şi numărul de ordine din registrul comerţului iar informaţia cu privire la organe menţionează instanţa, judecătorul-sindic, administratorul şi lichidatorul. Buletinul publică şi documentele însoţitoare ale actelor de procedură menţionate mai sus. Hotărârea Guvernului enumeră la art. 2 menţiunile pe care le cuprinde citaţia, la art. 3 menţiunile convocării, la art. 4 menţiunile notificării şi la art. 5 menţiunile comunicării hotărârilor. La art. 51 sunt prevăzute menţiunile pe care trebuie să le cuprindă hotărârile judecătoreşti şi celelalte acte de procedură care se publică în buletin, precum şi menţiunile obligatorii ale dovezilor de îndeplinire a procedurilor de citare, comunicare, etc. Instanţele judecătoreşti sunt obligate, la fel ca şi judecătorii-sindici, administratorii şi lichidatorii, să transmită la Oficiul Registrului Comerţului unde este înregistrat debitorul

9

Art. 7 Citaţii. Notificări. Convocări un exemplar de pe actele de procedură şi de pe hotărâri, în vederea publicării acestora în Buletin.45 Art. 7 - (2) În procedurile contencioase reglementate de prezenta lege vor fi citate în calitate de părţi numai persoanele ale căror drepturi sau interese sunt supuse spre soluţionare judecătorului-sindic, în condiţii de contradictorialitate. În toate celelalte cazuri se aplică dispoziţiile din Codul de procedură civilă referitoare la procedura necontencioasă, în măsura în care nu contravin unor dispoziţii exprese prevăzute de prezenta lege. Comentariu

Textul citat nu precizează care dintre normele care alcătuiesc Legea nr. 85/2006 sunt de procedură contencioasă şi care sunt de procedură necontencioasă. De aceea, este necesară o analiză distinctă a fiecărui text pentru a fi clasificat în una dintre cele două categorii.

Procedura contencioasă de drept comun este situată în codul de procedură civilă Cartea a II-a, art. 41- art. 3304 şi este alcătuită din şase titluri.

Principala trăsătură specifică constă în aceea că este bilaterală şi presupune un conflict de interese.

În Legea nr. 85/2006 majoritatea normelor sunt de procedură contencioasă, cele de procedură necontencioasă fiind excepţia de la regulă.

Procedura necontencioasă este cuprinsă în codul de procedură civilă Cartea a III-a la art. 331-339 şi are ca obiect cererile pentru dezlegarea cărora este nevoie de mijlocirea instanţei fără însă să se urmărească stabilirea unui drept potrivnic faţă de o altă persoană, precum sunt cele privitoarea la darea autorizaţiilor judecătoreşti sau la luarea unor măsuri legale de supraveghere, ocrotire ori asigurare.

Criteriile pentru identificarea „materiei necontencioase” sunt numeroase şi controversate46.

În opinia la care ne raliem, caracteristica specifică a procedurii necontencioase constă în absenţa unui litigiu şi a unui adversar.

Deşi restrânsă ca sferă de aplicare, procedura necontencioasă este utilă pentru că permite adoptarea unor măsuri într-un timp scurt cu formalităţi simple şi cu cheltuieli minime.

Conform art. 341 Cod proc. civ. procedura necontencioasă se aplică domeniilor în care nu se urmăreşte stabilirea unui drept opozabil altei persoane, deşi sesizarea instanţei nu poate fi ocolită. Absenţa litigiului este în mod firesc asociată absenţei adversarului şi a conflictului de interese. De aici şi simplificarea procedurii de investire printr-o simplă cerere adresată instanţei şi nu printr-o cerere de chemare în judecată a altei persoane. Cererea îşi justifică totuşi existenţa pentru că este necesar un control judiciar al actului supus verificării şi omologării pentru ca efectele scontate la întocmirea actului să se producă. În compensaţie, încheierea judecătorului investit nu are autoritatea lucrului judecat. Instanţa este legată de hotărârea pronunţată numai în

45 Prin H.G. nr. 124/2007 (M. Of., Partea I, nr. 107 din 13 februarie 2007) s-a aprobat preţul de vânzare al Buletinului. Vânzarea prin abonament pe suport fix şi pe suport electronic va începe cu trim. II al anului 2007. 46 Ion Deleanu, Tratat de procedură civilă, Ediţia a Iv-a, revăzută, completată, actualizată, Editura Servo-Sat, 2004, vol. II, p.344

10

Art. 7 Citaţii. Notificări. Convocări măsura în care starea de fapt rămâne neschimbată. Paradoxul procedurii derivă din implicarea instanţei cu necesitate dar natura activităţii acesteia nu este specifică soluţionării conflictului de interese. Este o activitate jurisdicţională atipică dar care are puncte de contact cu jurisdicţia contencioasă. Încheierea dobândeşte forţă executorie (art. 336 Cod proc. civ.) şi este supusă căilor de atac ordinare şi extraordinare. Apelul şi recursul se judecă în cameră de consiliu. De regulă încheierile pronunţate au caracter constitutiv.

Întreaga procedură necontencioasă se întregeşte cu dispoziţiile de procedură contencioasă în măsura în care nu sunt incompatibile cu natura necontencioasă a cererii.

Totodată procedurile necontencioase cu caracter special sunt supuse acelor dispoziţii speciale, cu posibilitatea întregirii lor cu procedura contencioasă reglementată în Codul de procedura civilă Cartea a II-a.

Din analiza textelor Legii nr. 85/2006 se poate concluziona că aparţin procedurii necontencioase următoarele norme:

- art. 11 lit. c) şi d), privind desemnarea provizorie a practicianului în insolvenţă; - art.11 lit. j) privind admiterea şi confirmarea planului de reorganizare sau de lichidare; - art.11 lit. k) privind soluţionarea cererii de întrerupere a procedurii de reorganizare judiciară şi de intrare în faliment; - art.11 lit. n) privind pronunţarea hotărârii de închidere a procedurii; - art. 37 privind notificarea către alte instanţe; - art. 39 privind ridicarea suspendării; - art. 42 privind indisponibilizarea acţiunilor sau părţilor sociale; - art. 113 alin. (4) privind notificările către alte tribunale; - art. 138 alin. (3) privind autorizarea comitetului creditorilor; - art. 141 privind măsurile asiguratorii.

Art. 7 - (3) Prin excepţie de la prevederile alin. (1) se vor realiza, conform Codului de procedură civilă, comunicarea actelor de procedură anterioare deschiderii procedurii şi notificarea deschiderii procedurii. Pentru creditorii care nu au putut fi identificaţi în lista prevăzută la art. 28 alin. (1) lit. c), procedura notificării prevăzute la art. 61 va fi considerată îndeplinită dacă a fost efectuată prin Buletinul procedurilor de insolvenţă. (4) În cazul în care debitorul este o societate tranzacţionată pe o piaţă reglementată, judecătorul-sindic va comunica Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare hotărârea de deschidere a procedurii. Comentariu

Nu vor fi aplicate dispoziţiile art. 7, alin (1) comunicării actelor de procedură anterioare deschiderii acestei proceduri inclusiv notificării deschiderii procedurii.

De asemenea, pentru creditorii care nu s-au putut identifica, pentru că nu au fost incluşi în lista prevăzută la art. 28 alin. (1) lit. c), notificarea prevăzută la art. 61 va fi efectuată prin buletinul procedurilor de insolvenţă.

Notificarea deschiderii procedurii, faţă de debitorul societate tranzacţionată pe o piaţă reglementată, se va realiza şi cu Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare.

11

Art. 8 Recursul Art. 8. - (1) Curtea de apel va fi instanţa de recurs pentru hotărârile pronunţate de judecătorul-sindic în temeiul art. 11. (2) Termenul de recurs este de 10 zile de la comunicarea hotărârii, dacă legea nu prevede altfel. (3) Recursul va fi judecat de completuri specializate, în termen de 30 de zile de la înregistrarea dosarului la curtea de apel. Citarea părţilor se face prin Buletinul procedurilor de insolvenţă. În vederea soluţionării recursului, se trimit la curtea de apel, în copie certificată de grefierul-şef al tribunalului, numai actele care interesează soluţionarea căii de atac, selectate de judecătorul-sindic. În cazul în care instanţa de recurs consideră necesare şi alte acte din dosarul de fond, va pune în vedere părţilor interesate să le depună în copie certificată. (4) Prin derogare de la prevederile art. 300 alin. 2 şi 3 din Codul de procedură civilă, cu modificările şi completările ulterioare, hotărârile judecătorului-sindic nu vor putea fi suspendate de instanţa de recurs. (5) Prevederile alin. (4) nu se aplică în cazul judecării recursului împotriva următoarelor hotărâri ale judecătorului-sindic: a) sentinţa de respingere a contestaţiei debitorului, introdusă în temeiul art. 33 alin. (4); b) sentinţa prin care se decide intrarea în procedura simplificată; c) sentinţa prin care se decide intrarea în faliment, pronunţată în condiţiile art. 107; d) sentinţa de soluţionare a contestaţiei la planul de distribuire a fondurilor obţinute din lichidare şi din încasarea de creanţe, introdusă în temeiul art. 122 alin. (3). (6) Pentru toate cererile de recurs formulate împotriva hotărârilor pronunţate de judecătorul-sindic în cadrul procedurii se constituie un singur dosar. (7) Prin derogare de la art. 29 alin. (5) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, republicată, judecătorul-sindic va putea să nu dispună suspendarea cauzei, în situaţia în care dispoziţiile a căror neconstituţionalitate se invocă au făcut obiectul cel puţin al unei decizii pronunţate de Curtea Constituţională. Comentariu

Judecarea recursurilor contra hotărârilor date de judecătorul-sindic este de competenţa curţii de apel47 (art. 8)48. Conform dispoziţiilor art. 149, sunt compatibile cu prevederile art. 282 alin. (2) C.pr.civ. regulile privind recursul contra hotărârii pronunţate de judecătorul-sindic. Astfel, încheierile premergătoare date de judecătorul-sindic pot fi atacate cu recurs numai odată cu fondul, în afară de cazul în care prin ele s-a întrerupt cursul judecăţii49.

Termenul de declarare a recursului este de numai 10 zile de la comunicarea hotărârii, dacă nu se aplică o altă prevedere legală contrară (art. 8 alin. (2)).

Recursul se va judeca în termen de 30 de zile de la înregistrarea dosarului la curtea de apel, de complete specializate. Citarea părţilor se va face prin Buletinul procedurilor de insolvenţă (H.G. nr. 460/2005, modificată prin H.G. nr. 1881/2006).

Pentru soluţionarea recursului, grefierul-şef al tribunalului va forma un dosar “navetă” care va conţine numai actele interesând rezolvarea recursului, selectate de judecătorul-sindic. Dacă în instanţa de recurs se apreciază că ar mai fi necesare şi alte acte din

47 Gheorghe Buta, Impactul prevederilor Ordonanţei de Urgenţă nr. 58/2003 asupra procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului, RDC nr. 11/2003, pag. 89. 48 „Repetarea recursului contra aceleiaşi hotărâri a judecătorului-sindic este inadmisibilă, dacă primul recurs s-a finalizat printr-o decizie de respingere a recursului, conferindu-se astfel hotărârii judecătorului-sindic autoritatea lucrului judecat”. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1300 din 2 septembrie 2003 (inedită). 49 „Încheierea judecătorului-sindic prin care s-au respins excepţiile privind inadmisibilitatea, prescripţia şi nulitatea absolută a acţiunii în anulare a unui transfer patrimonial şi s-a stabilit termen de examinare în fond a acestei acţiuni are caracter interlocutoriu şi nu poate fi atacată separat cu recurs.” Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1082 din 17 iunie 2003 şi nr. 1301 din 2 septembrie 2003, (inedite).

12

Art. 9, 10 Judecătorul-sindic dosarul de fond, curtea de apel va pune în vedere părţilor interesate să depună acele înscrisuri în copie certificată (art. 8 alin. (6)). Această prevedere este cu atât mai utilă şi chiar necesară dacă se analizează în contextul art. 1341 şi art. 306 alin. (2) din Codul de procedură civilă. Întrucât nu există calea de atac a apelului în procedura insolvenţei, recursul nu se limitează la motivele de casare prevăzute în art. 304, instanţa având posibilitatea să examineze cauza sub toate aspectele pe care le consideră necesare. Totodată, motivele de ordine publică pot fi invocate şi din oficiu de instanţa de recurs, cu obligaţia de a le pune în dezbaterea părţilor. Aceste dispoziţii din Codul de procedură civilă nu ar putea găsi aplicare dacă ar lipsi prevederea finală din alin. (3) al art. 8. Dosarul va circula între tribunal şi curtea de apel de fiecare dată când va fi declarat recurs împotriva unei hotărâri a judecătorului-sindic (art. 8 alin. (6)).

Pentru a asigura fluenţa şi celeritatea procedurii, textul art. 8 alin. (7) prevede că prin derogare de la art. 29 pct. 5 al Legii nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, judecătorul-sindic va putea să nu dispună suspendarea cauzei, în situaţia în care dispoziţiile a căror neconstituţionalitate se invocă au făcut obiectul cel puţin al unei decizii pronunţate de Curtea Constituţională. Această normă cuprinsă într-o lege care nu are natura de lege organică dar care modifică atribuţiile Curţii Constituţionale prevăzute la art. 146, lit. d) din Constituţie este, în opinia noastră cel puţin discutabilă, iar pretextul asigurării celerităţii procedurii nu constituie o acoperire suficientă.

Dispoziţiilor menite să asigure celeritatea procedurii expuse mai sus li se adaugă şi normele privind restrângerea posibilităţilor instanţei de recurs de a suspenda executarea hotărârii judecătorului-sindic atacată cu recurs la patru situaţii, prevăzute de alin. (5) al art. 8:

a) hotărârea de respingere a contestaţiei debitorului, bazată pe dispoziţiile art. 33 alin. (4);

b) sentinţa prin care se decide intrarea în procedura simplificată; c) sentinţa prin care se decide intrarea în faliment (art. 107); d) sentinţa de soluţionare a contestaţiei la planul de distribuire a fondurilor

obţinute din lichidare şi din încasarea de creanţe (art. 122 alin. (3)) Datorită decalajului între pronunţarea sentinţei judecătorului-sindic şi pronunţarea

deciziei Curţii de apel asupra recursului, se pot genera situaţii faptice ireversibile. Pentru a evita asemenea consecinţe, ar fi fost, probabil, mai inspirată reglementarea unei suspendări prin efectul legii o dată cu înregistrarea recursului în unele situaţii cum ar fi, de exemplu, hotărârea judecătorului-sindic prin care dispune intrarea în faliment din procedura generală.

Judecătorul-sindic nu este competent să pronunţe o ordonanţă preşedinţială prin care să suspende executarea propriei sale sentinţe de deschidere a procedurii deoarece aceasta ar reprezenta o asumare a competenţei materiale aparţinând instanţei superioare în grad.50

Împotriva deciziei comerciale a Curţii de apel prin care s-a soluţionat recursul declarat contra sentinţei judecătorului-sindic nu se poate declara un nou recurs, hotărârea fiind irevocabilă, potrivit art. 377 teza II pct. 4 C.pr.civ.51

Jurisprudenţa a concluzionat că enumerarea situaţiilor din alineatul (5) al art. 8 are caracter limitativ şi de aceea nu poate fi admisă cererea de suspendare a hotărârii de

50 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 377 din 8 martie 2005, inedită. 51 ICCJ , s.com, dec. nr. 1721 din 15 martie 2005.

13

Art. 11 Judecătorul-sindic deschidere a procedurii formulată de debitorul care nu a înregistrat contestaţie la cererea creditorului52.

În practica unor judecători-sindici, suspendarea s-a realizat de facto prin trimiterea întregului dosar, împreună cu recursul, la curtea de apel şi sistarea oricărui act de procedură până la restituirea dosarului. Se învederează, încă odată, necesitatea unui regulament specific privind circuitul dosarelor având ca obiect procedura insolvenţei. Până atunci se aplică dispoziţiile art. 8, alin. (3) şi (6). SECŢIUNEA a 2-a Judecătorul-sindic Art. 9. - Repartizarea cauzelor având ca obiect procedura prevăzută de prezenta lege judecătorilor desemnaţi ca judecători-sindici se realizează potrivit art. 53 din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republicată, în mod aleatoriu, în sistem informatizat. Art. 10. - În îndeplinirea îndatoririlor sale, judecătorul-sindic va putea desemna, prin încheiere, persoane de specialitate, stabilindu-le şi remuneraţia. Remuneraţiile vor fi plătite din contul prevăzut la art. 4 alin. (2), în conformitate cu criteriile stabilite prin hotărâre a Guvernului. Comentariu

Conform dispoziţiilor art.10, în îndeplinirea atribuţiilor sale, judecătorul-sindic va putea desemna, prin încheiere, persoane de specialitate, stabilindu-le şi remuneraţia, care va fi plătită în condiţiile prevăzute de art. 4 şi în conformitate cu criteriile care vor fi stabilite prin hotărâre a Guvernului.

În aplicarea acestei norme legale s-a decis că numirea în cauză a unui avocat, fără a fi necesară pentru îndeplinirea unui act, şi stabilirea unui onorariu din averea debitorului, care nu este în raport cu actul îndeplinit pentru care a fost numit, nu se încadrează în dispoziţiile art. 11, deşi, în principiu, persoana de specialitate poate fi şi un avocat.53.

Două texte, art. 10 şi art. 20 alin. (1) lit. l) reglementează implicarea în procedură a persoanelor de specialitate. Din interpretarea logică a prevederilor art. 10 rezultă că aceste persoane de specialitate nu pot fi jurişti, pentru că ar avea aceeaşi specialitate cu judecătorul-sindic.

În situaţia prevăzută de art. 10, plata acestor specialişti se face din fondul prevăzut la art. 4. Administratorul/lichidatorul poate, de asemenea, angaja avocaţi, conform art. 20, alin. (1), lit. l). Plata acestor persoane precum şi a altor persoane cu altă specialitate, conform art. 23 se efectuează în principal din averea debitorului.

Atât numirea cât şi remuneraţiile acestor persoane sunt supuse aprobării comitetului creditorilor, dacă plăţile se fac din averea debitorului. Nu este necesară o astfel de aprobare în situaţia în care plata acestor persoane se face din fondul prevăzut la art. 4. Art. 11. - (1) Principalele atribuţii ale judecătorului-sindic, în cadrul prezentei legi, sunt: a) pronunţarea motivată a hotărârii de deschidere a procedurii şi, după caz, de intrare în faliment atât prin procedura generală, cât şi prin procedura simplificată; b) judecarea contestaţiei debitorului împotriva cererii introductive a creditorilor pentru începerea procedurii; judecarea opoziţiei creditorilor la deschiderea procedurii; 52 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1323 din 2 sept. 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p.344. 53 Curtea de apel Oradea, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 205/C din 9 decembrie 1999, Ministerul Justiţiei, Culegere de practică judiciară pe anii 1999-2002, pag. 285.

14

Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic c) desemnarea motivată, prin sentinţa de deschidere a procedurii, dintre practicienii în insolvenţă care au depus ofertă de servicii în acest sens la dosarul cauzei, a administratorului judiciar provizoriu sau, după caz, a lichidatorului care va administra procedura până la confirmarea ori, după caz, înlocuirea sa de către adunarea creditorilor, stabilirea remuneraţiei în conformitate cu criteriile stabilite prin legea de organizare a profesiei de practician în insolvenţă, precum şi a atribuţiilor acestuia pentru această perioadă. În vederea desemnării provizorii a administratorului judiciar, judecătorul-sindic va ţine cont de toate ofertele de servicii depuse de practicieni, de cererile în acest sens depuse de creditori şi, după caz, de debitor, dacă cererea introductivă îi aparţine; d) confirmarea, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichidatorului desemnat de adunarea creditorilor, confirmarea onorariului negociat cu adunarea creditorilor; e) înlocuirea, pentru motive temeinice, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichidatorului; f) judecarea cererilor de a i se ridica debitorului dreptul de a-şi mai conduce activitatea; g) judecarea cererilor de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere care au contribuit la ajungerea debitorului în insolvenţă, potrivit art. 138, sesizarea organelor de cercetare penală în legătură cu săvârşirea infracţiunilor prevăzute la art. 143-147; h) judecarea acţiunilor introduse de administratorul judiciar sau de lichidator pentru anularea unor acte frauduloase şi a unor constituiri ori transferuri cu caracter patrimonial, anterioare deschiderii procedurii; i) judecarea contestaţiilor debitorului, ale comitetului creditorilor ori ale oricărei persoane interesate împotriva măsurilor luate de administratorul judiciar sau de lichidator; j) admiterea şi confirmarea planului de reorganizare sau, după caz, de lichidare, după votarea lui de către creditori; k) soluţionarea cererii administratorului judiciar sau a comitetului creditorilor de întrerupere a procedurii de reorganizare judiciară şi de intrare în faliment; l) soluţionarea contestaţiilor formulate la rapoartele administratorului judiciar sau ale lichidatorului; m) judecarea acţiunii în anularea hotărârii adunării creditorilor; n) pronunţarea hotărârii de închidere a procedurii. (2) Atribuţiile judecătorului-sindic sunt limitate la controlul judecătoresc al activităţii administratorului judiciar şi/sau al lichidatorului şi la procesele şi cererile de natură judiciară aferente procedurii insolvenţei. Atribuţiile manageriale aparţin administratorului judiciar ori lichidatorului sau, în mod excepţional, debitorului, dacă acestuia nu i s-a ridicat dreptul de a-şi administra averea. Deciziile manageriale pot fi controlate sub aspectul oportunităţii de către creditori, prin organele acestora. Comentariu

Principalele atribuţii ale judecătorului-sindic sunt enumerate în art. 11. Aceste atribuţii vor fi analizate pe întreg parcursul textului legal comentat,

enumerarea cuprinsă în art. 11 fiind o sinteză anticipativă a celorlalte articole din lege. Controlul judecătoresc exercitat de judecătorul-sindic este limitat la activitatea

administratorului judiciar sau, după caz, a lichidatorului, precum şi la procesele şi cererile de natură judiciară aferente procedurii insolvenţei.

Administratorului sau lichidatorului îi revin atribuţiile manageriale cu excepţia celor îngăduite, în mod excepţional, debitorului. Deciziile manageriale ale administratorului judiciar sau, după caz, ale lichidatorului sunt supuse controlului oportunităţii, de către creditori, prin organele acestora. Art. 12. - (1) Hotărârile judecătorului-sindic sunt definitive şi executorii. Ele pot fi atacate separat cu recurs.

15

Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic (2) Dispoziţiile art. 24 alin. 1 din Codul de procedură civilă privind incompatibilitatea nu sunt aplicabile judecătorului-sindic care pronunţă succesiv hotărâri în acelaşi dosar, cu excepţia situaţiei rejudecării, după casarea hotărârii în recurs. Comentariu Hotărârile judecătorului-sindic Se numesc încheieri sau sentinţe, după următoarele distincţii:

- în procedura necontencioasă, prin încheiere se deschide procedura la cererea debitorului, care îşi arată intenţia de a intra direct în procedura simplificată sau când se prezumă această intenţie din nedepunerea documentelor prevăzute la art. 28, alin. (2) ori când debitorul se află în una dinte situaţiile enumerate la alin. (2) din art. 1;

- în procedura contencioasă, aplicabilă în situaţiile următoare, hotărârea se numeşte sentinţă: - respingerea contestaţiei debitorului (alin. (4) al art. 33); - debitorul îşi exprimă intenţia de a propune un plan de reorganizare (art. 33, alin. (6)) în procedura iniţiată de creditor; - sentinţa de intrare în procedură simplificată atunci când debitorul declară că se află în una dintre situaţiile enumerate la alin. (2) al art. 1; - hotărârea de deschidere a procedurii simplificate faţă de debitorul care a mai beneficiat de reorganizare în ultimii 5 ani.

Caracterul definitiv şi executoriu al hotărârilor

Acest caracter este justificat de necesitatea derulării cu celeritate a procedurii. Reversul îl constituie generarea unor stări de fapt ireversibile sau dificil de înlăturat. Desfiinţarea în recurs a hotărârii judecătorului-sindic are efect retroactiv dar actele efectuate după pronunţarea hotărârii casate sau pronunţate nu îşi găsesc un regim juridic explicit din textul legii. De exemplu, hotărârea prin care se dispune intrarea în faliment este urmată de măsurile legale corespunzătoare (dacă nu s-a cerut ori nu s-a obţinut suspendarea) şi în cazul desfiinţări ei în recurs ar putea fi confirmat un plan de reorganizare dar măsurile ulterioare sentinţei ar putea fi ireversibile cu consecinţa modificării premizelor planului. Acest exemplu şi altele pot acredita ideea instituirii unei suspendări, prin efectul legii, o dată cu înregistrarea recursului, a executării sentinţei, în cele patru situaţii enumerate la alin. (5) al art. 8. Independenţa, imparţialitatea şi incompatibilitatea judecătorului-sindic54

Conform textului alin. (2) al art. 12: „Dispoziţiile art. 24 alin. 1 din Codul de procedură civilă privind incompatibilitatea nu sunt aplicabile judecătorului-sindic care pronunţă succesiv hotărâri în acelaşi dosar, cu excepţia situaţiei rejudecării, după casarea hotărârii în recurs".55 54 A se vedea comentariul la art. 2 55 Pentru propuneri de lege ferenda, Marcel Ioan Rusu, Discuţii cu privire la incompatibilitatea judecătorului-sindic. Propunere de lege ferenda, RDC nr. 6/2005, p. 40

16

Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic

Comparând textul citat cu cel din art. 312 alin. (3) şi 304 Cod procedură civilă rezultă o situaţie paradoxală: judecătorul-sindic este considerat ca inadecvat să continue procedura numai în cazurile prevăzute la art. 304 pct. 1, 2, 3, 4 şi 5, dar nu şi în situaţiile prevăzute la art. 304 pct. 6, 7, 8 şi 9.

Cele patru situaţii prevăzute la art. 304 pct. 6 - 9 sunt următoarele: „6. Instanţa a acordat mai mult decât s-a cerut, ori ceea ce nu s-a cerut; 7. Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau cuprinde motive

contradictorii ori străine de natura pricinii; 8. Instanţa interpretând greşit actul juridic dedus judecăţii, a schimbat natura ori

înţelesul lămurit şi vădit neîndoielnic al acestuia; 9. Hotărârea pronunţată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau

aplicarea greşită a legii;” Este evident că în toate cele patru situaţii de mai sus judecătorul fondului s-a

pronunţat substanţial asupra raportului juridic dintre părţi şi a devenit incompatibil în etapa rejudecării după admiterea recursului sau, în cazul procedurii insolvenţei el a devenit inapt pentru a continua procedura după ce a fost modificată o hotărâre, ca urmare a admiterii recursului, pentru oricare dintre motivele prevăzute la art.304 pct. 6-9.

Cu toate acestea, paradoxal, textul art. 12 alin. (3) nu-l consideră „incompatibil”. Credem că remediul poate fi oferit de instituţia imparţialităţii consacrată la art. 6 al

Convenţiei europene a drepturilor omului56: 1. Orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public şi într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanţă independentă şi imparţială instituită de lege, care va hotărî fie asupra încălcării drepturilor şi obligaţiilor sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzaţii în materie penală îndreptate împotriva sa.

Imparţialitatea obiectivă („funcţională”) se bazează pe aparenţe care ar putea naşte suspiciunea de lipsă a imparţialităţii judecătorului. Imparţialitatea nu este asigurată atunci când justiţiabilul poate, în mod legitim, să se teamă că judecătorul s-ar simţi legat de hotărârea pronunţată anterior.57 „Această simplă îndoială, oricât de puţin justificată ar fi ea, este suficientă pentru a altera imparţialitatea tribunalului în cauză”.58

Un judecător nu încalcă obligaţia de imparţialitate prin faptul că intervine de două ori în acelaşi proces. Pentru a reţine că judecătorul nu este imparţial, este necesar ca prima lui intervenţie să exprime o apreciere care, în mod obiectiv, să apară ca putând să aibă o influenţă asupra celei de a doua intervenţii.

Astfel, de exemplu, judecătorul care a menţinut starea de arest preventiv, şi-a format convingerea unei vinovăţii „foarte clare” a inculpatului şi de aceea imparţialitatea lui „putea să pară un subiect de îndoială iar temerile petiţionarului în această privinţă pot fi considerate ca justificate în mod obiectiv.” 59

CEDO a precizat că orice judecător despre care se poate crede, în mod legitim, că ar fi lipsit de imparţialitate, poate fi recuzat şi trebuie să se abţină, atât recuzarea cât şi abţinerea fiind garanţii ale imparţialităţii şi ale unui proces echitabil.

Principiul separaţiei funcţiilor justiţiei se aplică puternic. Unele nelinişti ar putea fi provocate de generalizarea judecătorului unic la prima instanţă, care măresc suspiciunile de lipsă a imparţialităţii subiective („personale”).

56 Corneliu Bîrsan, Marius Eftimie, Convenţia europeană a drepturilor omului, Editura Hamangiu 2006, pag.10 57 Jean-François Renucci, Droit Européen des Droits de L´homme, 2e édition, LGDJ Paris 2001, pag.213 58 CEDO, Cazul PROCOLA contra LUXEMBURGULUI, Vincent Berger, Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, Institutul român pentru drepturile omului, Bucureşti 1997, pag.169 59 CEDO, CAZUL HAUSCHILDT contra DANEMARCEI, Vincent Bergher, op. cit. pg.174

17

Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic

În concluzie, imparţialitatea judecătorului nu este asigurată ori de câte ori justiţiabilul, în mod legitim, poate să se teamă că judecătorul s-ar simţi legat de autorizarea pe care a dat-o anterior. Această simplă îndoială este suficientă pentru a considera inexistentă imparţialitatea instanţei.

Curtea de Apel Paris a decis la 25 februarie 2005 (RG 04/07412, Porche/Coudray est Qualites), ca urmare a unei sesizări din oficiu, că principiile convenţionale ale procesului echitabil sunt incompatibile cu situaţia de rejudecare a unui proces de către acelaşi magistrat pentru că nu se asigură imparţialitatea subiectivă a judecătorului.

Drept comparat. Imparţialitatea judecătorului şi Convenţia Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului în dreptul francez.60

Deşi Convenţia Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului nu se referă la dreptul afacerilor, având ca scop protecţia drepturilor fundamentale ale persoanelor particulare, această convenţie este tot mai frecvent invocată în contenciosul afacerilor, mai ales art. 6 paragraful 1, conform căruia „orice persoană are dreptul să fie audiată echitabil, de către un tribunal independent şi imparţial, prevăzut de lege, care va decide asupra drepturilor şi obligaţiilor sale contestate”. Acest text enunţă principiul dreptului oricărui justiţiabil, persoană fizică sau juridică, de a fi judecată de un tribunal imparţial atât în materie civilă cât şi în materie penală. Imparţialitatea poate fi concepută ca obiectivă, atunci când rezultă din existenţa unor garanţii suficiente de imparţialitate: compunerea instanţei, statutul magistraţilor; iar imparţialitatea subiectivă rezultă din comportamentul efectiv al judecătorului desemnat. Această imparţialitate interzice nu dreptul judecătorului de a avea o opinie personală, ci de a nu admite să o schimbe, de a fi din start în afara dezbaterii, sau de a avea o prejudecată. Imparţialitatea se distinge, prin urmare, de independenţă, care implică numai absenţa subordonării.

Independenţa poate fi cea mai bună condiţie a imparţialităţii, şi totuşi nu este o garanţie pentru aceasta.

În domeniul contenciosului procedurilor colective, imparţialitatea a fost invocată în legătură cu prezenţa judecătorului-comisar în completul de judecată şi în legătură cu raportul prealabil al judecătorului în procedura investirii din oficiu.

Curtea de Casaţie, în două decizii ale secţiei comerciale, din 3 noiembrie 1992 şi din 16 martie 1993 s-a pronunţat în sensul că nu este contrară dispoziţiilor art. 6 paragraful 1 din Convenţia Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului prezenţa judecătorului-comisar în instanţa care hotărăşte asupra deschiderii procedurii. Imparţialitatea se apreciază după o dublă verificare: prima constă în încercarea de a determina convingerea personală a unuia sau altuia dintre judecători, într-o situaţie concretă; cea de-a doua conduce la asigurarea că el oferă suficiente garanţii pentru a exclude în această privinţă orice îndoială legitimă. Imparţialitatea subiectivă a unui magistrat este prezumată până la proba contrară. În ce priveşte imparţialitatea obiectivă, ea se discută atunci când, într-o jurisdicţie colegială, independent de atitudinea personală a unuia sau altuia dintre membri, anumite fapte verificabile autorizează punerea în cauză a imparţialităţii acelei instanţe.

Din considerentele deciziilor Curţii de Casaţie se poate degaja un criteriu general privind imparţialitatea obiectivă aparentă. Nu este imparţial magistratul care deja s-a pronunţat într-un anumit fel asupra fondului.

60 Thierry Montéran, L’impartialité du juge et les procedures collectives, Revue des procédures collectives civiles et commerciales, no. 4, Décembre 2002, page 243.

18

Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic

Efectele incompatibilităţii. Jurisprudenţa şi doctrina sunt divizate în determinarea consecinţelor incompatibilităţii judecătorului-sindic ca urmare a incidenţei dispoziţiilor alin. (2) teza finală din art. 12. Într-o opinie se susţine că incompatibilitatea se raportează strict la problema soluţionată prin hotărârea casată. Drept consecinţă, asupra acestei unice probleme trebuie să se pronunţe un alt judecător-sindic, după care va continua în acelaşi dosar procedura judecătorul desemnat iniţial.

În opinia noastră o asemenea interpretare nu este conformă cu prevederile art. 12, alin. (2): „Dispoziţiile art. 24, alin. (1) din Codul de procedură civilă privind incompatibilitatea nu sunt aplicabile judecătorului-sindic care pronunţă succesiv hotărâri în acelaşi dosar, cu excepţia situaţiei rejudecării, după casarea hotărârii în recurs.” Suntem obligaţi să remarcăm două aspecte:

- referirea explicită la textul art. 24, alin. (1) din Codul de procedură civilă; - precizarea conform căreia incompatibilitatea se raportează la pronunţarea de

hotărâri în acelaşi dosar. Credem că unica interpretare corectă trebuie să ţină seama de ambele aspecte.

Textul art. 24 precizează: „Judecătorul care a pronunţat o hotărâre într-o pricină nu poate lua parte la judecata aceleiaşi pricini în apel sau în recurs şi nici în caz de rejudecare după casare.”

Atât expresia „pricină” cât şi expresia „acelaşi dosar” din cele două texte citate au acelaşi înţeles, care se raportează la dosar şi nu la un segment izolat din procedura de soluţionare a dosarului. În deplină obiectivitate, se cuvine să observăm că nu are nici un suport legislativ soluţia propusă în sensul reîntoarcerii procedurii la judecătorul desemnat iniţial.

Aşadar, judecătorul-sindic devine inapt să continue procedura şi atunci când este casată una dintre hotărârile sale deoarece devine incompatibil şi în situaţia în care a fost doar modificată hotărârea în recurs pentru că este recuzabil.

Este inevitabil ca starea de incompatibilitate să fie constatată cu întârziere, după executarea hotărârii casate sau modificate şi chiar după pronunţarea şi executarea altor hotărâri consecutive pronunţate în perioada de timp care s-a scurs până la decizia curţii de apel.

Sub un alt aspect, este important să se reţină că judecătorul-sindic devine recuzabil şi este obligat să se abţină (art. 25, 27, pct. 7 Cpc) după ce i-a fost modificată în recurs o hotărâre. Abţinerea se referă la întregul dosar şi nu doar la un episod al soluţionării lui.

În această situaţie se poate genera un conflict ireconciliabil între fapte şi lege. Faptele se opun aplicării legii pentru că nici un tribunal nu are suficienţi judecători-sindici pentru a prelua toate dosarele în care alţii au devenit recuzabili sau incompatibili.

Neîndoielnic, aceste argumente de fapt, sunt inacceptabile în motivarea unei hotărâri judecătoreşti.

În acest impas se deschide totuşi o ieşire în direcţia art. 149 al Legii nr. 85/2006. Aceste dispoziţii din art. 149 sunt menite să reglementeze raportul dintre Legea nr. 85/2006 ca lege specială, pe de o parte, Codul de procedură civilă şi alte acte normative pe de altă parte.

Conform art. 721 Cpc dispoziţiile acestui cod au natura de drept comun pentru celelalte proceduri iar art. 149 din Legea nr. 85/2006 confirmă acest raport.

Din art. 12 alin. (2) se poate deprinde principiul continuităţii judecătorului-sindic (a se vedea comentariul la art. 12). În virtutea acestui principiu, judecătorul-sindic va continua să instrumenteze dosarul în toate situaţiile, cu singura excepţie pe care o prevede alin. (2) al art. 12 (casarea hotărârii) pentru că celelalte situaţii de modificare a hotărârii nu

19

Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic produc o stare de recuzare fiind incompatibile, conform art. 149, cu specificul procedurii insolvenţei.

Studiu de caz În anul 2005 curtea de apel admite un recurs declarat de un creditor împotriva

sentinţei judecătorului-sindic prin care a fost respinsă cererea acelui creditor pentru anularea unor transferuri patrimoniale efectuate de debitor în favoarea unui dobânditor şi consecutiv de dobânditor în favoarea unui subdobânditor.

Dispozitivul deciziei care a admis recursul a fost redactat cu o notă de ambiguitate pentru că s-a admis recursul şi s-a modificat sentinţa în sensul admiterii cererii creditorului pentru anularea transferurilor, dar în continuare s-a dispus trimiterea dosarului judecătorului-sindic (fără a se preciza „aceluiaşi judecător-sindic”) pentru ca acesta să dispună anularea transferului. După restituirea dosarului, acelaşi judecător-sindic a luat act, conform disp. art. 315 Cpc, de conţinutul deciziei de casare a hotărârii sale precedente şi considerându-le obligatorii îndrumările deciziei de casare a dispus pentru acest singur motiv anularea transferului.

Prima problemă care se cere a fi analizată este calificarea deciziei curţii de apel ca fiind de casare sau de modificare. Una dintre propoziţii care conţine admiterea cererii creditorului lasă impresia că decizia modifică sentinţa admiţând ea însăşi acţiunea. Pe de altă parte, fraza din dispozitiv care trimite dosarul judecătorului-sindic pentru anularea transferurilor sugerează o casare cu trimitere pentru rejudecare. Din modul de interpretare a semnificaţiei şi efectelor deciziei curţii de apel decurg concluzii corespunzătoare privind incompatibilitatea aceluiaşi judecător-sindic de a rejudeca acţiunea sau situaţia aceluiaşi judecător de a fi în poziţie de recuzare.

Dacă s-ar porni de la premiza că textul art. 11 alin. (2) al Legii nr. 85/2006 cu privire la incompatibilitate nu retroactivează, se poate analiza acest incident sub aspectul aplicării textului art. 24 din Cpc şi înainte de adoptarea Legii nr. 85/2006 deoarece şi sub incidenţa Legii nr. 64/1995 opera dispoziţia cuprinsă în art. 147 din această lege, care făceau aplicabile dispoziţiile art. 24 Cpc. Judecătorul-sindic, primind dosarul, a procedat la rejudecare, interpretând decizia ca fiind de casare cu trimitere. Misiunea de a rejudeca a aparţinut aceluiaşi judecător-sindic, care a pronunţat şi sentinţa anterioară, asupra căreia a decis curtea de apel în modul arătat mai sus, deşi în dispozitivul deciziei nu s-a menţionat că se va rejudeca de către acelaşi judecător-sindic.

Cea mai convingătoare şi indiscutabilă dovadă că judecătorul-sindic a calificat decizia ca fiind de casare o constituie motivarea sentinţei judecătorului-sindic exclusiv pe temeiul dispoziţiilor art. 315 Cpc, care reglementează numai situaţia casării şi stabileşte caracterul obligatoriu, pentru instanţa de rejudecare, a modului în care a dezlegat problemele de drept instanţa de casare sau referitor la probele pe care aceeaşi instanţă de casare le consideră ca fiind necesare pentru a fi administrate cu ocazia rejudecării. Aspectele relevante pe care le ridică această situaţie se referă la incompatibilitatea „aceluiaşi” judecător-sindic şi alternativ la recuzarea „aceluiaşi” judecător în faza de rejudecare. În prima ipoteză, calificarea deciziei ca fiind de casare creează incidentul incompatibilităţii, iar cea de-a doua creează situaţia de recuzare şi abţinere sau de lipsă a imparţialităţii şi de abţinere a „aceluiaşi” judecător-sindic.

Dacă se formulează excepţia în sensul că textul alin. (2) al art. 12 din Legea nr. 85/2006 nu retroactivează pentru că se opun disp. art. 721 din Codul de procedură civilă, aplicabile conform art. 149 al Legii nr. 85/2006 se poate replica cu aceleaşi argumente de text. Art. 149 din Legea nr. 85/2006 repetă dispoziţiile art. 167 din Legea

20

Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic nr. 64/1995. Concluzia care se impune este că art. 24 Cpc era aplicabil şi sub incidenţa Legii nr. 64/1995, chiar dacă nu s-a făcut referire la acest aspect într-o formă explicită. Într-adevăr, şi sub incidenţa legii precedente, incompatibilitatea judecătorului-sindic a operat în virtutea disp. art. 24 Cpc şi art. 167 Legea nr. 64/1995. Sentinţa pronunţată după casarea precedentei sale hotărâri este, în situaţia prev. la art. 304 pct. 1 Cpc „când instanţa nu a fost alcătuită potrivit dispoziţiilor legale” şi recursul declarat contra acestei sentinţe este admisibil cu consecinţa casării cu trimitere a hotărârii pentru rejudecarea acţiunii creditorului de către un alt judecător-sindic.

În cea de-a doua ipoteză, dacă s-ar aprecia că sensul deciziei a fost de modificare a sentinţei, recursul împotriva sentinţei dată în rejudecare de „acelaşi” judecător-sindic se impune să fie admis deoarece acesta a interpretat greşit decizia curţii de apel ca fiind de casare şi nu de modificare. Dacă decizia curţii de apel a modificat sentinţa precedentă şi a anulat transferurile, sentinţa dată ulterior de judecătorul-sindic se suprapune deciziei şi nesocoteşte autoritatea lucrului judecat, făcând astfel necesară admiterea recursului contrar acestei sentinţe ulterioare şi desfiinţarea ei.

Şi în această ipoteză, recursul contra sentinţei ulterioare dată de judecătorul-sindic este admisibil pentru motivul că trimiterea spre rejudecare nu s-a făcut „aceluiaşi” judecător-sindic, iar acel judecător-sindic care a pronunţat prima sentinţă era recuzabil şi dator să se abţină.

În concluzie, şi actualele texte, prin caracterul lor lacunar oferă suficiente prilejuri de controverse şi de jurisprudenţă neuniformă. Ideea înlocuirii judecătorului-sindic în rejudecare după casare sau după modificare nu este suficient conturată în textul Legii nr. 85/2006. În ce priveşte incompatibilitatea, fără îndoială sunt clare disp. art. 11 alin. (2) din Legea nr. 85/2006 şi cele ale art. 24 Cpc. În schimb referitor la recuzare şi abţinere se simte lipsa unui asemenea text, deşi nu s-ar putea nega cu suficient temei că acel judecător-sindic mai este adecvat să continue a instrumenta în dosar. Neinterzicerea continuării acţiunii sale este explicabilă fie prin scăparea din vedere a legiuitorului, fie prin omisiune intenţionată bazată pe ideea că instituţiile recuzării şi abţinerii sunt inaplicabile în procedura insolvenţei în sensul art. 149 datorită penuriei de magistraţi. Cu toate acestea, rămâne, în opinia noastră, de neclintit, obligaţia de înlocuire a judecătorului-sindic care se află în situaţia descrisă la punctul 7 din art. 27 Cod procedură civilă.

Concluzii privind redefinirea rolului judecătorului-sindic şi a raporturilor sale

cu ceilalţi participanţi în procedura insolvenţei reglementată de Legea nr. 85/2006 Judecătorul-sindic este desemnat aleatoriu dintre judecătorii tribunalului sau

judecătorii secţiei comerciale, dacă există, sau dintre magistraţii unicei secţii de falimente, existentă la Tribunalul municipiului Bucureşti. Proiectul legii privind procedura insolvenţei a prevăzut constituirea mai multor secţii de falimente specializate cu un număr important de magistraţi, în cadrul tribunalului având sediul în aceeaşi localitate cu sediul curţii de apel.

Proiectul nu a fost consacrat legislativ în această privinţă şi a rămas neatinsă structura existentă sub incidenţa Legii nr. 64/1995.

Hotărârile judecătorului-sindic sunt definitive şi executorii şi pentru că, pe parcursul procedurii el pronunţă mai multe hotărâri. Din această situaţie decurg trei consecinţe:

21

Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic

1) Prin pronunţarea unei hotărâri judecătorul-sindic nu se dezinvesteşte şi nu devine incompatibil pentru a continua să opereze în acelaşi dosar;

2) Hotărârile fiind executorii din momentul pronunţării, ele pot fi puse imediat în executare de către ceilalţi participanţi la procedură;

3) Atacarea unei hotărâri cu recurs nu presupune deplasarea dosarului la curtea de apel conform procedurii de drept comun, ci numai alcătuirea unui dosar „navetă” conţinând înscrisurile necesare soluţionării recursului.

Caracterul definitiv al hotărârilor judecătorului-sindic este justificat de principiul celerităţii procedurii. Efectul secundar şi nedorit îl constituie generarea stărilor de fapt ireversibile sau cu consecinţe greu de şters după executarea acestora şi apoi, după desfiinţarea lor, în recurs. Desfiinţarea cu efect retroactiv demonstrează deficienţa legii care nu conţine un regim juridic explicit al actelor de executare înfăptuite între pronunţarea hotărârii judecătorului-sindic şi decizia curţii de apel. Un exemplu este hotărârea prin care se dispune intrarea în faliment. Consecutiv acestei hotărâri se produc importante schimbări în averea debitorului. Atunci când intrarea în faliment s-a dispus pentru neconformarea planului de reorganizare este posibil ca decizia curţii de apel să ajungă la concluzia opusă şi să restituie dosarul pentru a continua planul de reorganizare. Într-o asemenea situaţie, actele de procedură efectuate în cadrul lichidării falimentare ar putea să distrugă baza materială a planului şi decizia curţii de apel să devină inaplicabilă. O soluţie remediu ar putea fi aceea ca suspendarea executării hotărârii de intrare în faliment în cele patru cazuri prevăzute la alin. (5) al art. 8 să fie operantă prin efectul legii şi nu prin decizia curţii de apel la cererea părţii interesate.

Hotărârile judecătorului-sindic se numesc încheieri sau se numesc sentinţe după distincţia următoare:

- se numesc încheieri, în procedura necontencioasă, hotărârile prin care se deschide procedura la cererea debitorului care şi-a exprimat opţiunea pentru procedura simplificată sau alegerea acestei proceduri se prezumă datorită nedepunerii documentelor prevăzute la art. 28, alin. (2) ori pentru că debitorul se află într-una dintre situaţiile enumerate la art. 1, alin. (2);

- hotărârea se numeşte sentinţă în procedura contencioasă în următoarele ipoteze:

a) respingerea contestaţiei debitorului (alin. (4) al art. 33); b) debitorul îşi exprimă intenţia de a propune un plan de reorganizare, deodată cu

depunerea cererii sale de deschidere a procedurii (alin. (6) al art. 33); c) intrarea în procedura simplificată atunci când debitorul se află în una dintre

situaţiile enumerate la alin. (2) al art. 1; d) hotărârea de deschidere a procedurii simplificate contra debitorului care a mai

beneficiat de reorganizare în ultimii 5 ani. Legea nr. 85/2006 a adus schimbări importante de roluri şi atribuţii în

repartizarea prerogativelor între organele procedurii, judecătorul-sindic pe de o parte, practicienii în insolvenţă pe de altă parte. Textul esenţial este alin. (2) al art. 11 care prevede, la nivel de principiu, că atribuţiile judecătorului-sindic sunt limitate la controlul judecătoresc al activităţii administratorului judiciar şi/sau lichidatorului şi la procesele şi cererile de natură judiciară aferente procedurii insolvenţei. Atribuţiile manageriale sunt date în competenţă administratorului judiciar sau, după caz, lichidatorului şi în mod excepţional sunt lăsate pe seama debitorului, dacă nu s-a ridicat dreptul de administrare a propriei sale averi.

22

Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic

În ce priveşte atribuţiile manageriale date în competenţa practicianului în insolvenţă, aceste atribuţii nu pot fi sustrase oricărui control. De aceea, se conferă creditorilor controlul oportunităţii măsurilor practicianului în insolvenţă. În concluzie, distribuirea competenţelor şi atribuţiilor poate fi reprezentată de următoarele idei principale:

- judecătorul-sindic conduce întreaga procedură de la deschidere şi până la închidere şi pronunţă hotărâri denumite încheieri sau sentinţe, marcând etapele parcurse de procedură şi tranşând asupra conflictelor şi litigiilor sau rezolvând cererile cu privire la drepturile participanţei. În toate aceste situaţii conflictuale, judecătorul-sindic exercită controlul de legalitate privind măsurile luate de practicianul în insolvenţă sau soluţionează contestaţiile şi obiecţiunile participanţilor la procedură;

- ceea ce scapă controlului exercitat de judecătorul-sindic este oportunitatea măsurilor manageriale ale practicianului în insolvenţă. Explicaţia este lipsa de calificare sub acest aspect a judecătorului-sindic. Pentru a nu scoate de sub orice control activitatea practicianului în insolvenţă se atribuie organelor creditorilor, adunarea şi comitetul, prerogativa controlului oportunităţii deciziilor manageriale ale practicianului.

Studiu de caz

Jurisprudenţa recentă, sub incidenţa Legii nr. 85/2006 s-a pronunţat asupra raportului între judecătorul-sindic şi administratorul judiciar sub două aspecte:

a) aplicarea art. 138 în privinţa cauzelor insolvenţei şi a persoanelor răspunzătoare; b) aplicarea art. 22, alin. (2) privind înlocuirea practicianului în insolvenţă. În primul caz, judecătorul-sindic al Tribunalului Comercial Târgu Mureş în dos. nr.

3224/2002, fiind sesizat cu cererea unui creditor pentru aplicarea dispoziţiile art. 138 faţă de administratorul societăţii comerciale debitor în procedură a respins cererea prin sentinţa comercială nr. 2379 din 4 octombrie 2006, stabilind că insolvenţa nu a fost efectul săvârşirii vreuneia dintre faptele enumerate în art. 138 de către administratorul debitorului. Sentinţa judecătorului-sindic conţine ideea de principiu conturând raportul între atribuţiile judecătorului-sindic şi cele ale practicianului în privinţa aplicării dispoziţiilor art. 138 al Legii nr. 85/2006. Astfel, judecătorul-sindic a interpretat normele relevante din Legea nr. 85/2006 (art. 20 alin. (1), lit. a) şi b), art. 25, lit. a) şi art. 59 alin. (1)) în sensul că stabilirea cauzelor şi condiţiilor care au dus la insolvenţă, precum şi determinarea persoanelor responsabile este atributul exclusiv al practicianului în insolvenţă. Concluziile acestuia nu pot fi substituite cu propriile concluzii ale judecătorului-sindic. Cu toate acestea, dacă raportul administratorului judiciar/ lichidatorului este contestat de creditori, care susţin alte concluzii cu privire la cauze, împrejurări şi persoane răspunzătoare, numai în acest cadru legal de soluţionare a contestaţiei creditorilor, judecătorul-sindic poate tranşa controversa, analizând cele două opinii şi poate admite cu judecată proprie. Cum sentinţa judecătorului-sindic a fost confirmată de Curtea de apel Târgu Mureş, s-a dat girul unei valoroase idei de principiu, care ar putea fi urmată şi de alte instanţe.

În cel de-al doilea caz, s-a analizat textul art. 22 alin. (2) privind înlocuirea administratorului judiciar-lichidatorului. Legea nr. 85/2006 nu conţine nici măcar o enumerare exemplificativă a motivelor care ar putea fundamenta o astfel de măsură. Singura cerinţă legală este ca încheierea să fie motivată. În acest mod determinarea motivelor înlocuirii este lăsată la aprecierea suverană a judecătorului-sindic.

23

Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic

Într-o speţă soluţionată de Tribunalul Hunedoara, în fond şi de Curtea de apel Alba Iulia în recurs, un creditor s-a adresat judecătorului-sindic cu cererea de a se autoinvesti pentru înlocuirea administratorului judiciar pentru incompatibilitate. În speţă, societatea comercială desemnată ca administrator judiciar s-a constituit cu aproximativ un an înainte de deschiderea procedurii la cererea debitorului. Numai unul din cei doi asociaţi ai societăţii a avut calitatea de practician în insolvenţă, deţinând şi funcţia de unic administrator. Cu aproximativ 2-3 luni înainte de deschiderea procedurii, acest asociat, care în tot timpul a deţinut şi funcţia de auditor al debitorului, s-a retras din societate cedând toate părţile sociale celuilalt asociat, dar păstrându-şi calitatea de auditor al viitorului debitor. Creditorul care a cerut judecătorului-sindic înlocuirea administratorului judiciar a invocat acest caz de incompatibilitate expunând faptele care urmează. Înainte de constituirea societăţii de practicieni, pe toată durata calităţii sale de asociat, precum şi după renunţarea la această calitate şi în prezent, persoana fizică retrasă din societate a avut şi continuă să aibă calitatea de auditor al debitorului. Această calitate este incompatibilă cu aceea de administrator judiciar sau de lichidator. Chiar dacă aceste calităţi se exercită consecutiv şi nu concomitent, subzistă incompatibilitatea. Acestor temeiuri ale cererii de înlocuire li s-a opus excepţia conform căreia calitatea de administrator judiciar o deţine societatea comercială de practicieni, astfel cum a fost ea structurată după retragerea aceluia care este auditor, astfel că societatea de practicieni nu a fost niciodată auditor al debitorului şi deci nu există identitate de persoane, nici identitate de calităţi.

În replică, creditorul care a cerut înlocuirea a invocat abuzul de personalitate juridică asupra căruia au atras atenţia numeroşi autori. Chiar şi legislaţia recentă, de exemplu Legea nr. 441/2006, care a modificat Legea nr. 31/1990 sancţionează în art. 2521 abuzul de personalitate juridică. Astfel, alin. (3) al acestui articol stabileşte că va răspunde nelimitat pentru obligaţiile neachitate ale societăţii comerciale asociatul care, în frauda creditorilor, abuzează de caracterul limitat al răspunderii sale şi de personalitatea juridică a societăţii. În concordanţă cu această normă legală şi cu ideea de protecţie contra abuzului de personalitate juridică au fost edictate şi dispoziţiile O.U.G. nr. 99/2006 art. 13 şi art. 108 alin. (2) („În cazul instituţiilor de credit, responsabilităţile de administrare prevăzute la alin. (1) pot fi exercitate numai de persoane fizice”), conform cărora doar o persoană fizică, nu şi o persoană juridică poate deţine calitatea de conducător al unei instituţii de credit.

În cazul din speţă, abuzul de personalitate juridică a constat în aceea că nu s-a luat în considerare identitatea persoanei fizice care a fost concomitent şi apoi succesiv asociat al administratorului judiciar persoană juridică şi auditor al debitorului. Examinarea interesului pecuniar este şi mai relevantă în această privinţă. Societatea de practicieni s-a constituit cu aproximativ un an înainte de a se deschide procedura insolvenţei la cererea debitorului şi cu aproximativ două luni înainte de înregistrarea cererii debitorului asociatul majoritar şi unic administrator s-a retras din societate dar a rămas în continuare auditor al debitorului. Retragerea s-a efectuat după ce timp de un an de funcţionare societatea nu a avut nici o activitate şi nici un câştig. În preajma deschiderii procedurii în care urma să fie desemnat ca administrator renunţă la calitatea de asociat dar păstrează calitatea de auditor al debitorului. Pe de altă parte, desemnarea administratorului judiciar s-a făcut fără ca acesta să depună oferta şi alte oferte relevante au fost respinse fără explicaţii. Desemnarea, în aceste condiţii nefireşti, a fost ulterior confirmată de adunarea creditorilor, care a adoptat hotărârea de desemnare tot în condiţii de nelegalitate. Astfel, în convocatorul adunării creditorilor nu a fost înscrisă pe ordinea de zi desemnarea administratorului judiciar şi hotărârea cu acest

24

Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic obiect s-a adoptat la punctul „diverse”, contrar dispoziţiilor art. 15, alin. (2) din Legea nr. 64/1995, deşi la şedinţă nu au participat toţi creditorii. Mai mult chiar, printre cei absenţi s-a numărat şi un creditor care a fost desemnat în comitetul creditorilor fără să se ofere voluntar, contrar dispoziţiilor Legii nr. 64/1995, art. 17, alin. (3).

Aşadar, desemnării nelegale a administratorului judiciar i-a urmat o confirmare nelegală şi toate aceste încălcări ale legii au avut ca rezultat aservirea întregii proceduri interesului pecuniar al asociaţilor societăţii de insolvenţă, care în mod concertat au determinat deschiderea procedurii în momentul ales de auditor şi desemnarea ca administrator judiciar a societăţii în care auditorul debitorului a deţinut calitatea de asociat fondator majoritar şi de unic administrator, fiind concomitent şi auditor al debitorului până la retragerea sa, în preajma deschiderii procedurii la cererea debitorului auditat.

Se poate astfel reţine concluzia că în cazul din speţă motivul cererii de înlocuire a administratorului judiciar a fost incompatibilitatea creată prin exercitarea succesivă a calităţilor de auditor financiar şi de administrator judiciar.

Interdicţia prevăzută de art. 8, alin. (2) şi (3) din O.G. 79/1999, în vigoare la acea dată, are ca scop evitarea incompatibilităţii menţionate. Această incompatibilitate este extinsă prin alin. (3) al art. 8 de la persoane fizice la persoane juridice, deoarece acestea din urmă ar putea servi ca simple paravane pentru acţiunile ilicite ale unor persoane fizice pentru inducerea în eroare cu privire la identitatea acelei persoane fizice a cărei manifestare de voinţă direcţionează poziţie persoanei juridice. În această situaţie, persoana juridică nu mai poate fi detaşată de persoana fizică, pentru a li se recunoaşte voinţa proprie şi distinctă de voinţa persoanei fizice. Aceasta a fost şi raţiunea pentru care în sec. XIX s-a considerat că recunoaşterea personalităţii juridice este rezultatul unei creaţii arbitrare şi artificiale a normei legale. În sec. XX teoria realităţii tehnice a considerat că persoana juridică nu este decât o „instituţie”, adică un ansamblu de reguli de conduită respectate de un grup, cu scopul satisfacerii intereselor comune, valorificându-se în acest mod un interes colectiv detaşabil de interesele individuale.

În cazul din speţă, este evidentă subordonarea interesului persoanei juridice faţă de interesul persoanei fizice fondatoare. Înainte de înregistrarea cererii debitorului pentru deschiderea procedurii, asociatul în discuţie a funcţionat până aproape în ultima clipă în dubla ipostază, de auditor financiar al debitorului şi de asociat majoritar şi administrator al societăţii de insolvenţă.

Fişa postului de auditor financiar i-a permis să ia cunoştinţă cu prioritate de iminenţa stării de insolvenţă şi fără îndoială că tot el a consiliat conducerea debitorului să ia iniţiativa deschiderii procedurii insolvenţei, probabil unica cerere de acest fel în tot judeţul Hunedoara. Poziţia de auditor financiar i-a permis să influenţeze momentul înregistrării cererii de deschidere a procedurii şi astfel a sincronizat înregistrarea acestei cereri cu cesiunea părţilor sociale la societatea de practicieni. Faptele fiind puse cap la cap induc concluzia că cel în cauză a orchestrat evenimentele pentru a controla desemnarea societăţii sale de practicieni în momentul optim pentru administrarea procedurii de insolvenţă. Nu este credibilă ipoteza unui gest dezinteresat prin cesiunea părţilor sociale exact în momentul în care ar fi urmat să obţină beneficiul maxim pentru atingerea scopului constituirii societăţii. Mult mai credibilă este ipoteza conform căreia cei doi foşti asociaţi au încheiat un aranjament secret pentru a controla de pe două poziţii procedura insolvenţei debitorului, spre profitul lor maxim. Această năzuinţă ar fi de înţeles dacă nu ar fi imorală şi ilegală.

25

Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic

În cazul prezentat mai sus, ambele instanţe au concluzionat că nu există incompatibilitate pentru că persoana juridică este distinctă de persoana fizică. Societatea de practicieni nu a fost niciodată auditor al debitorului şi astfel nu există incompatibilitate.

Un aspect inovator îl prezintă relaţia judecătorului-sindic cu administratorul

special.61 Numai în cazul contestării legalităţii desemnării administratorului special, judecătorul-sindic va avea competenţa să verifice două aspecte: legalitatea convocării şi desfăşurării adunării generale ordinare şi respectarea termenului pentru atacarea hotărârii adoptate.

Atribuţiile administratorului special se interferează cu cele ale administratorului judiciar. În perioada cuprinsă între deschiderea procedurii şi închiderea acesteia, administratorul special este plătit de acţionari/asociaţi, neavând vocaţia să fie remunerat din averea debitorului sau din fondul special prevăzut la art. 4.

Între momentul deschiderii procedurii şi momentul ridicării dreptului de administrare al debitorului, administratorul special are concomitent atât atribuţii de administrare a averii debitorului şi concomitent de reprezentare a intereselor asociaţilor/acţionarilor. După ridicarea dreptului de administrare a debitorului, administratorul special nu mai poate participa la procedură ca reprezentant al debitorului pentru că această calitate, împreună cu aceea de administrator al averii debitorului este transferată administratorului judiciar. Puterile administratorului special se reduc din acest moment la reprezentarea intereselor proprii ale acţionarilor/asociaţilor în procedură.

În cadrul acestor faze ale procedurii, se inserează la art. 114 o referire la administratorul special, fără a-l denumi explicit ca atare. Textul prevede prezenţa debitorului la inventar, dacă judecătorul-sindic dispune astfel. Deşi este limpede că în această fază administratorul special nu-l mai reprezintă pe debitor, ci numai pe acţionari/asociaţi, textul utilizează formula „debitor”. Cum acesta nu posedă un alt reprezentant, se poate înţelege că cel ce îl reprezintă pe debitor la inventar este tot administratorul special dacă judecătorul-sindic dispune în acest mod. Textul concordă cu cel din art. 18 alin. (2) lit. f), care prevede participarea la inventar a administratorului special, după intrarea în faliment. Acest text se conjugă cu cel al art. 114, rezultând concluzia că participarea este condiţionată de dispoziţia judecătorului-sindic. Aspecte ale relaţiei judecătorului-sindic cu administratorul special sunt reglementate şi în alte faze ale procedurii. Astfel, în art. 18, alin. (2), lit. a) se reglementează manifestarea intenţiei de a propune un plan, conjugată cu depunerea declaraţiei prevăzute la art. 28, alin. (1), lit. h) şi cu dispoziţia art. 33, alin. (6) privind aceeaşi declaraţie. Intenţia de a propune un plan se adresează judecătorului-sindic şi are ca efect orientarea procedurii către forma de procedură generală dacă sunt îndeplinite şi celelalte cerinţe ale art. 28 şi 33. Acelaşi administrator special se prezintă în faţă judecătorului-sindic ca reprezentant al debitorului la judecarea acţiunilor prevăzute la art. 79 şi art. 80 promovate de administratorul judiciar pentru anularea unor acte ale debitorului. Alături de administratorul special, calitatea de pârât o are şi persoana care a contractat cu debitorul.

În calitate de reprezentant al debitorului şi numai pe durata existenţei acestei calităţi, administratorul special poate formula contestaţii la creanţe şi contra măsurilor luate de administratorul judiciar şi poate declara recurs împotriva hotărârilor judecătorului-sindic. În perioada cuprinsă între deschiderea procedurii şi ridicarea dreptului de administrare, 61 Cu privire la problema desemnării administratorului special de către adunarea generală a asociaţilor/acţionarilor debitorului, a se vedea comentariul la art. 18

26

Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic administratorul judiciar va administra averea debitorului sub supravegherea administratorului special, după confirmarea planului. În faza de închidere a procedurii, administratorul special primeşte notificare închiderii procedurii în numele acţionarilor/asociaţilor şi nu în numele debitorului.

Raportul judecătorului-sindic cu adunarea creditorilor. De regulă, judecătorul-

sindic nu are raporturi directe cu adunarea creditorilor, fiind investit numai cu cenzurarea legalităţii hotărârilor adoptate, dacă sunt contestate. Excepţie face confirmarea planului votat de creditori, situaţie în care nu este necesară investirea prin contestaţie.

Judecătorul-sindic confirmă, prin încheiere, administratorul judiciar/lichidatorul desemnat de adunarea creditorilor.

Cel care se află în raporturi statornice şi semnificative cu adunarea creditorilor, ca şi cu comitetul creditorilor şi cu creditorii individual determinaţi este administratorul judiciar/lichidatorul. Acesta convoacă adunarea creditorilor, prezidează lucrările adunării şi asigură secretariatul. Excepţia face situaţia în care judecătorul-sindic îşi asumă el singur conducerea lucrărilor adunării.

Administratorul judiciar/lichidatorul poate convoca oricând consideră necesar adunarea creditorilor din proprie iniţiativă ori la cererea unuia sau mai multor creditori deţinând 30% sau mai mult din valoarea creanţelor. Expresia „va putea fi convocată” nu are semnificaţia unei simple opţiuni discreţionare pentru că refuzul îndeplinirii cererii va opera intrarea în funcţiune a prerogativei judecătorului-sindic de a convoca adunarea creditorilor. Comitetul creditorilor are şi el dreptul de a convoca adunarea creditorilor în mod nemijlocit, din proprie iniţiativă sau la cererea unuia sau mai multor creditori deţinând împreună cel puţin 30% din valoarea totală a creanţelor.

Judecând acţiunile pentru anularea hotărârilor adunării creditorilor, judecătorul-sindic exercită numai controlul de legalitate nu şi controlul de oportunitate. Nelegalitatea poate privi procedura de convocare sau de vot în prezenţă sau prin corespondenţă, inclusiv în format electronic, modul de consemnare a deliberărilor, legalitatea semnăturilor, etc. Un aspect important este controlul cvorumului de prezenţă şi de vot (art. 15 şi art. 101).

Raportul judecătorului-sindic cu comitetul creditorilor. Legea nr. 85/2006

reglementează două proceduri de desemnare a comitetului creditorilor: 1) desemnarea de către judecătorul-sindic (art. 16 alin. (1) şi (2)); 2) desemnarea de către adunarea creditorilor (art. 16 alin. (4) şi (5)). Între cele două alternative există deosebiri structurale care se referă atât la numărul membrilor, cât şi la calitatea creanţelor acestora.62 Relaţiile dintre judecătorul-sindic şi comitet, în mod nemijlocit sau prin preşedintele/delegatul comitetului prind contur pe parcursul procedurii sub forma contestaţiilor comitetului la rapoartele administratorului judiciar/lichidatorului, sub forma cererii pentru ridicarea dreptului de administrare şi sub forma acţiunilor pentru anularea unor acte ale debitorului.

În noua procedură, rolul comitetului a crescut substanţial deoarece el s-a transformat dintr-un grup nesudat de creditori cu interese divergente într-un organ reprezentativ şi deliberativ care adoptă hotărâri în legătură cu mersul procedurii. El îşi desfăşoară lucrările în prezenţa administratorului/lichidatorului adoptând hotărâri cu majoritatea simplă din numărul total al membrilor.

62 A se vedea comentariul la art. 16

27

Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic

Document DESTINUL JUDECĂTORULUI-SINDIC

ÎNTRE OMUL-ORCHESTRĂ ŞI DERIZORIU I. Perioada 1887 - 1895: Codul comercial

1887. La început a fost sindicul... Raportul deputatului Petre Borş (M.Of.1786 - 1887, p. 1204-1207). „Domnilor deputaţi,

Materia falimentului este partea cea mai importantă a codicelui comercial. Sufletul comerţului este creditul, fiindcă el, ca o a doua monedă, dă impulsiune vitală circulaţiunii. Când se simte lipsa creditului, sau când acesta întâmpină obstacole, tot edificiul comercial ameninţă cădere, sau cel puţin echilibrul său zdruncinat produce efecte dezastruoase. Este trist spectacol a vedea mulţimea comercianţilor inspirându-se în actele lor de negoţ numai de reaua-credinţă şi de fraudă. Este dureros a constata că mulţi din ei fac din faliment un mijloc lesnicios şi imoral de repede înavuţire, fără să se sfiiască a repeta falimentul de câte două şi trei ori!

O datorie imperioasă, morală şi politică, un suprem interes public se impune legiuitorului înţelept de a grăbi să procure societăţii speculate remedii cât mai eficace, pentru a pune stavilă răului, pentru a curma cu o stare de nesiguranţă. Ştim cum frauda se manifestă în culorile cele mai variate şi cum ea se furişează sub cele mai dibace mijloace pentru a frustra averea publicului. Ştim asemenea că sunt comercianţi, al căror far în toate actele lor este onestitatea şi buna-credinţă dar pe cari numai nenorocirea şi evenimentele neprevăzute i-au făcut să cadă în faliment, în asemenea împrejurări, meritul legiuitorului este să intervină a confecţiona o lege, care să ridice comercianţilor frauduloşi orice speranţă de nepedepsire şi care, în acelaşi timp să garanteze onoarea comercianţilor inocenţi şi nenorociţi în contra dispreţului public."

„Trecând la titlul II, găsim prima inovaţiune în art. 727, care acordă tribunalului de comerţ dreptul să numească un sindic dintre persoanele străine masei creditorilor. Numirea sindicului ca în actuala lege (art. 206) de către tribunal după avizul creditorilor, a dovedit în practică că acest mod de numire este o plagă a falimentelor. În primele adunări ale creditorilor în de comun vin creditori care sunt mai mult în conivenţă cu falitul, astfel că ies nişte sindicate care sunt un flagel când pentru falit când pentru creditor. Sindicul are o misiune însemnată specialmente în administraţiunea falimentului, în privinţa conservărei şi lichidărei bunurilor falitului, în privinţa deosebirei activului de pasiv şi a repartiţiunei între creditori. Este, dar, un interes legitim ca dânsul să nu fie ales dintre creditori, pentru a neglija interesele generale ale tuturor celorlalţi creditori şi aş face mai mult propriile afaceri. Proiectul, cu multă dreptate, prescrie să se numească dintre persoanele străine masei creditorilor şi pe cari desigur tribunalele îl vor alege dintre jurisconsulţi, a căror aptitudine în ştiinţa dreptului dă toată competenţa pentru o sarcină delicată şi grea. Mai mult, proiectul, în scop de a nu agrava masa creditorilor şi patrimoniul falitului cum şi pentru a nu paraliza procedura falimentului prin deosebire de vederi, nu admite numirea mai multor sindici."

1895 : Modificarea Codului Comercial, Cartea a III-a Expunerea de motive a Ministrului Justiţiei Al. Marghiloman (M. Of. 1894 - 1895, p.

1441-1443): „Legislaţiunea falimentului , astfel cum a fost organizată de codul

de comerţ de la 1887, a dat loc la critici vii şi întemeiate. Lipsa de control în operaţiunile falimentului; lăsarea intereselor masei credale la discreţiunea creditorilor, de multe ori

28

Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic fictivi; posibilitatea de a modifica în continuu această masă prin producţiuni tardive de creanţe, a căror verificare se face în afară de controlul creditorilor; înlesnirea peste măsură a concordatelor; acordarea prea facilă a reabilitării, sunt tot atâtea cauze de înmulţire a falimentelor şi de slăbire, în proporţiune, a creditului comerţului nostru.

Dispoziţiunile din codul italian pe care ni le-am însuşit, pe care cîteodată ni le-am lărgit chiar, nu corespund cu situaţiunea şi cu trebuinţele comerţului nostru. Camera de Comerţ din Bucureşti a putut zice, în această privinţă, cu drept cuvânt că falimentele au ajuns la noi o adevărată profesiune.

Spre a îndrepta aceste lacune, cred că este necesar să se revizuiască întreagă Cartea a III-a a Codului de comerţ.

Principalul factor al conducerii operaţiunilor unui faliment este sindicul. El ar trebui să fie totdeauna auxiliarul justiţiei, pentru a se stabili cu preciziune cauzele care au determinat falimentul şi pentru a se descoperi fraudele ce s-au putut comite. Din nenorocire însă, se întâmplă că în practică sindicul devine cîte odată avocatul falitului mai mult decât delegatul justiţiei. Aceasta provine din greşita recrutare a personalului, din lipsa de răspundere penală şi din primejdioasa facultate lăsată falitului de a regula el plata sindicului.

In privinţa onorariului, dacă-l ţărmurim în limitele proporţionale cu activul, facem să dispară remuneraţiunile de favoare, care au fost găsite uneori scandaloase; şi dacă dăm numai tribunalului dreptul de a-l determina, curmăm acordurile compromiţătoare dintre sindic şi falit. Complementul necesar al acestei din urmă măsuri este pedeapsa ce propun pentru sindicul care va fi primit direct sau indirect, ceva de la falit.

Experienţa a dovedit că persoana căreia tribunalul i-a încredinţat în mod provizoriu sarcina sindicului era întotdeauna menţinută de creditori ca sindic definitiv, astfel că consultarea creditorilor era o simplă formalitate care aducea înârzieri. "

Raportul deputatului C. G. Ioan : „Sindicul nu este altceva, în sistemul legii noastre comerciale, decât administratorul

patrimoniului falitului şi reprezentantul legal al persoanei lui, devenită incapabilă de a exercita orice drepturi şi orice acţiuni. Atribuţiunea sindicului nu este alta decât conservarea şi lichidarea bunurilor falitului şi repartiţiunea lor între creditori.

Sindicul va fi numit de aici înainte prin decret regal şi va fi un singur sindic pentru toate falimentele pendinte. la tribunalul fiecărui judeţ, afară de tribunalul de Ilfov, care va avea trei sindici, şi de cel de Iaşi care va avea doi.

Aceşti sindici fac parte din corpul judecătoresc, cu rangul, drepturile şi avantajele judecătorilor de şedinţă cu care sunt asimilaţi, putând chiar, în unele împrejurări, să fie delegaţi a îndeplini funcţiuni judecătoreşti. Cu aceasta s-a modificat de tot rolul şi caracterul sindicului. Pentru viitor el nu va mai fi un simplu administrator al averii creditorilor, al patrimoniului falitului, pe care e însărcinat să-l conserve şi să-l administreze şi să-l distribuie între creditori. El nu mai este un simplu auxiliar al justiţiei, ci devine un adevărat magistrat, un al doilea judecător-comisar.

Atribuţiile privind conservarea şi administrarea activului s-au deferit la alţi funcţionari care se vor numi fie de tribunal fie de adunările creditorilor."

1899. O nouă modificare. Raportul senatorului Alexandru Constantinescu.

„Sub imperiul vechiului cod de comerţ operaţiunile falimentului erau conduse de un sindic numit de tribunal şi care reprezenta atât pe falit cât şi masa creditorilor şi care

29

Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic lucra sub supravegherea şi controlul unuia din judecătorii tribunalului numit judecător-comisar.

Multe şi variate au fost abuzurile la care a dat naştere functionarea acestor sindici. S-a simţit necesitatea de a se schimba sistemul şi s-a reuşit pe deplin prin numirea ca sindici a unor judecători speciali, care funcţionează pe lângă tribunale. Cu tot sistemul nou, nu au încetat însă de a funcţiona şi judecătorii-comisari cu vechile lor atribuţiuni. Dacă era imperios cerută prezenţa judecătorilor-comisari atunci când sindicul era o persoană în afară de magistratură, acum când sistemul sindicatelor s-a schimbat şi când sindicul însuşi este un magistrat este lesne de înţeles că supravegherea şi controlul acestui magistrat de către un coleg, numit judecător-comisar, nu mai are nici o raţiune de a exista. Aceste consideraţiuni au militat în favoarea ideii de a se suprima judecătorii- comisari, pe care proiectul de lege o prevede şi pe care am găsit-o nimerită din toate punctele de vedere."

Concluzii privind condiţia juridică a judecătorului-sindic la începutul anului 1990 a) Atribuţii jurisdicţionale: - verificarea creanţelor şi soluţionarea în primă instanţă a contestaţiilor la creanţele a

căror cuantum nu depăşeşte 10 milioane lei (art. 772); - soluţionarea, prin ordonanţă, în contradictoriu cu falitul şi cu creditorii, a cererilor

necontestate de revendicare şi a cererilor contestate dacă valoarea nu depăşeşte 10 milioane lei (art. 817, 812-815);

- discutarea cererii de moratoriu cu creditorii (art. 835); - participarea la judecarea de către tribunal a cererii de moratoriu (art.837) şi

prezidarea adunării creditorilor pentru concordat (art. 847); - stabilirea sumelor rezervate pentru creanţele nu au fost trecute în bilanţ (art. 821); - întocmirea situaţiei repartiţiei sumelor rezultate din lichidarea activului şi supunerea

ei spre aprobare tribunalului (art. 820). b) Atribuţii de gestiune şi lichidare: - exercitarea acţiunilor falitului (art. 717, 721, 725, 782); - inventarierea şi conservarea averii falitului (art. 743-756); - verificarea bilanţului întocmit de falit sau întocmirea bilanţului în locul falitului (art.

754-756); - încasarea creanţelor falitului şi conservarea drepturilor acestuia (art. 758);

- încheierea de tranzacţii cu aprobarea tribunalului; - deschiderea corespondenţei falitului (art. 759); - convocarea şi prezidarea adunării creditorilor (art. 938); - lichidarea activului falimentului (art. 803). Competenţa jurisdicţională este atribuită "tribunalului", în fapt un alt judecător al

aceluiaşi tribunal cu acelaşi statut de magistrat ca şi judecătorul-sindic, care: - judecă, în primă instanţă, contestaţiile la creanţe de peste 10 milioane lei şi în a

doua instanţă apelurile contra sentinţelor judecătorului-sindic (art. 772, 775); - exclude unele creanţe şi admite provizoriu creanţe contestate (art. 773, 776); - ordonă vânzarea gajului (art. 782); - soluţionează contestaţiile privind privilegiile asupra bunurilor mobile (art. 784); - supraveghează lichidarea averii debitorului (art. 803); - autorizează plata datoriilor falitului şi ordonă repartiţia cuvenită fiecărui creditor

(art.819, 820); - ordonă încetarea operaţiunilor din lipsă de activ şi revocă sentinţa de încetare a

operaţiunilor (art. 832, 833) etc.

30

Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic

Critica fişei postului de judecător-sindic. Reformele legislative din 1895 şi 1899 au avut drept consecinţă că funcţia de judecător-sindic a câştigat în prestanţă dar nu au putut conduce şi la obţinerea aceleiaşi creşteri în ce priveşte competenţa, pentru că judecătorii de atunci ca şi cei de astăzi nu aveau o pregătire economică şi managerială pentru se putea substitui directorului, contabilului şi inginerului-şef. Judecătorul-sindic are de ales între exerciţiul fără competenţă a unei funcţiuni pentru care nu este calificat şi acceptarea eventualităţii de a fi manipulat, de alţii. Dacă mulţi economişti, cu dezinvoltură fac drept fără să-l fi învăţat vreodată, aşa cum domnul Jourdain făcea proză, este mai greu de acceptat ideea că un jurist face contabilitate, controlându-i şi corectându-i pe contabili.

Pe de altă parte, judecătorul-sindic este implicat în activităţi tehnico-materiale sub condiţia sa de magistrat (inventare, sigilii, vânzări la licitaţie) sau străine de această profesiune (reprezentarea falitului la procese).

Este adevărat că tribunalul îi permite, în principiu, să utilizeze specialişti (avocaţi, contabili, preţuitori etc.) dar în practică problema renumerării acestor auxiliari nu este solubilă, în condiţiile în care nici personalul întreprinderii debitoare nu mai poate fi plătit.

Perioada 1995-1999: Legea nr. 64/1995

Judecătorul-sindic are atribuţii jurisdicţionale şi atribuţii de gestiune şi lichidare. Atribuţiile jurisdicţionale sunt:

- desemnarea, stabilirea retribuţiei şi conducerea activităţii experţilor (art.9, 10); - stabilirea atribuţiilor administratorului şi ale lichidatorului (art.10); - stabilirea datelor şi prezidarea şedinţelor adunării creditorilor (art.10); - desemnarea comitetului creditorilor (art.15); - examinarea şi admiterea creanţelor; - admiterea planului (art.62) etc.

Atribuţiile de gestionare şi de lichidare a averii debitorului: - aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor debitorului (art.10); - urmărirea încasării creanţelor debitorului (art.10); - primirea plăţilor cuvenite debitorului, transformarea bunurilor în numerar

(art.10); - asumarea sau respingerea unor contracte (art.46,52) etc.

Atribuţiile jurisdicţionale sunt rezervate în continuare „tribunalului", adică în fapt altui magistrat al aceluiaşi tribunal (art.6).

Concluzie: se menţine condiţia juridică a judecătorului-sindic din procedura falimentului reglementată de Codul comercial.

Explicaţia: încă nu au apărut practicienii în reorganizare şi lichidare judiciară.

Perioada 1999 - 2004: Legea nr. 64/1995 republicată la 13 decembrie 1999, modificată prin O.G. nr. 38/2002

Judecătorul-sindic deţine atribuţii exclusiv jurisdicţionale: art. 6, art. 10-11, art. 12. S-a normalizat fişa postului de judecător-sindic, dar mai sunt multe dificultăţi de

întâmpinat: - existenţa concomitentă a patru legi de insolvenţă; - lipsa unui regulament specific privind structura şi circuitul dosarului; - lipsa criteriilor legale pentru selecţia administratorului/lichidatorului;

31

Art. 12 Hotărârile judecătorului-sindic - lipsa criteriilor legale pentru stabilirea retribuţiei administratorului/lichidatorului; - dileme în privinţa înţelesului unora dintre dispoziţiile Legii nr. 64/1995 : - plasarea art. 124 după închiderea procedurii; - menţinerea până în 2002 a „tribunalului" în art. 124; - menţinerea până azi a „tribunalului" în art. 5 alin. (2), art. 12, art. 44, 45 alin. (1); - menţinerea în art. 58 a „judecătorului-sindic" în loc de administrator/ lichidator; - contradicţia ireconciliabilă între art. 67 alin.(1) şi art. 13 alin.(4) privind votul în adunarea creditorilor; - termeni metaforici şi nedefiniţi („vădită", „extrem de ridicat", „cazuri extraordinare", „vitală"). - absenţa din art. 6 a precizării necesare că judecătorul-sindic nu devine incompatibil prin pronunţarea unei hotărâri pe parcursul procedurii.

Ordonanţa Guvernului nr. 10 din 22 ianuarie 2004

Analiza evoluţiei legislaţiei falimentului în perioada 1887-2004 poate conduce la concluzia că destinul judecătorului-sindic a evoluat de la omul-orchestră la derizoriu.

În perioada 1995-1999, Legea nr. 64/1995 prevede pentru judecătorul-sindic atât atribuţii jurisdicţionale de importanţă redusă cât şi atribuţii de gestionare şi de lichidare a averii debitorului, cele mai importante atribuţii jurisdicţionale fiind rezervate „tribunalului”, în fapt altui magistrat de acelaşi rang cu judecătorul-sindic.

Modificarea legislativă efectuată în 1999 a restituit judecătorului-sindic statutul de magistrat, lăsând multe lacune şi contradicţii în reglementarea procedurii insolvenţei.

O.G. nr. 38/2002 a menţinut acelaşi rol de magistrat care soluţionează aspectele litigioase care decurg din derularea procedurii şi a adus importante ameliorări textului legii, dar şi unele schimbări neinspirate.

Ordonanţa guvernului nr. 10 din 22 ianuarie 2004 modifică radical statutul juridic al judecătorului-sindic.

Privat de prerogativele sale jurisdicţionale, judecătorul-sindic încetează de a mai fi judecător şi devine un simplu „sindic” persoană de contact între „tribunal” şi administrator/lichidator, rol insignifiant şi inutil, completat în mod neinspirat cu sarcina de a face avocatură în beneficiul debitorului.

În opinia noastră, decât să aibă un rol derizoriu şi inadecvat calităţii de magistrat, ar fi preferabil ca judecătorul-sindic să nu participe la procedura insolvenţei instituţiilor de credit.

Oricum, se pare că ghinionul se ţine scai de acest personaj, de parcă ar fi fost gravat adânc în destinul său. Ordonanţa Guvernului nr.10/2004 debutează cu stângul, pentru că în art. 3 sunt două norme legale care se exclud reciproc : - alineatul (3) „Judecătorul-sindic este nominalizat, în fiecare caz, de preşedintele tribunalului dintre judecătorii desemnaţi ca judecători-sindici, în temeiul art. 12 alin. (3) din Legea nr. 92/1992 pentru organizarea judecătorească, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.” - alineatul (4) “Principalele atribuţii ale tribunalului, potrivit prezentei ordonanţe, sunt:

c) „desemnarea, prin hotărâre, a judecătorului-sindic, a administratorului sau a lichidatorului, stabilirea atribuţiilor acestora şi, dacă este cazul, înlocuirea lor ;”

Eroarea este prea gravă ca să poată fi „scoasă la vopsea’’, printr-o interpretare dibace, şi de aceea propunem abrogarea, prin ordonanţă de urgenţă, a textului alineatului (4), lit. c), urmând ca în temeiul prevederilor alineatului (3), preşedintele

32

Art. 13 Adunarea creditorilor tribunalului să-l desemneze pe judecătorul-sindic şi tot el să desemneze şi completul de judecată care va juca rolul tribunalului.

Credem că la redactarea O.G. nr. 10/2004 s-a avut în vedere perspectiva modificării Legii nr. 92/1992, care va prevedea complete de doi judecători la fond pentru toate instanţele. Astfel, actuala nepotrivire va fi parţial acoperită cu justificarea că doi judecători gândesc mai bine decât unul singur. Din nefericire, ordonanţa intră în vigoare sub incidenţa actualei Legi de organizare judecătorească, ceea ce înseamnă că „tribunalul’’ reprezintă în fapt un alt judecător al aceluiaşi tribunal.

Dacă nu se desemnează şi „tribunalul’’ prin aceeaşi rezoluţie a preşedintelui tribunalului, compunerea instanţei poate fi modificată la fiecare etapă a procesului, ceea ce ar putea genera o diversitate de soluţii dăunătoare soluţionării corecte a procesului, ca urmare a schimbării completului la fiecare termen sau pentru fiecare cerere formulată în cadrul aceleiaşi proceduri. Lipsa de continuitate ar putea afecta grav operativitatea.

În contextul actualei legislaţii textul art. 3 generează o discriminare nejustificată între magistraţii de rang egal distribuiţi în rolul de judecător sau de judecător-sindic sau în acela de „tribunal’’.

Atribuţiile judecătorului sindic sunt parţial inadecvate statutului de magistrat, (cele prevăzute la art. 5 lit. f) şi g), în mod special), sau sunt străine de calificarea profesională a judecătorului, implicând cunoştinţe din domeniul economic pe care el nu le posedă. (Cele prevăzute de art. 5 lit. a), c) d) şi e), în mod deosebit).

Este profund inechitabilă şi lipsită de raţiune legală posibilitatea oferită în prezent „tribunalului’’, adică altui magistrat de acelaşi rang, de a-l înlocui, prin încheiere irevocabilă, dată în camera de consiliu, pe colegul său judecător-sindic (alin. (1) al art. 9), desemnat anterior de preşedintele tribunalului (alin. (3) al art. 3).

(R.D.C. nr. 3/2004, Medalion, pag. 292) SECŢIUNEA a 3-a Adunarea creditorilor. Comitetul creditorilor Art. 13. - (1) Adunarea creditorilor va fi convocată şi prezidată de administratorul judiciar sau, după caz, de lichidator, dacă legea sau judecătorul-sindic nu dispune altfel; secretariatul şedinţelor adunărilor creditorilor este în sarcina administratorului judiciar sau, după caz, a lichidatorului. (2) Creditorii cunoscuţi vor fi convocaţi de administratorul judiciar sau de lichidator în cazurile prevăzute expres de lege şi ori de câte ori este necesar. (3) Adunarea creditorilor va putea fi convocată şi de comitetul creditorilor sau la cererea creditorilor deţinând creanţe în valoare de cel puţin 30% din valoarea totală a acestora. Comentariu

În vreme ce legislaţia franceză, modelul nostru tradiţional de reglementare legală, a renunţat, încă din anul 1985, la adunarea creditorilor, O.G. nr. 38/2002 şi Legea nr. 85/2006 au amplificat reglementarea consacrată acestui domeniu.

Adunarea creditorilor, fără personalitate juridică, este alcătuită din totalitatea creditorilor cunoscuţi.

Adunarea creditorilor este convocată şi prezidată de către administratorul judiciar sau, după caz, de către lichidator, dacă legea sau judecătorul-sindic nu dispune altfel. Creditorii cunoscuţi vor fi convocaţi de administratorul judiciar sau de lichidator în cazurile prevăzute expres de lege şi ori de câte ori consideră necesar.

33

Art. 14 Adunarea creditorilor

Comitetul creditorilor sau creditorii deţinând creanţe în valoare de cel puţin 30% din valoarea totală a creanţelor faţă de debitor au, de asemenea, dreptul de a cere convocarea adunării, conform art. 13, alin. (3).

Iniţiativa convocării adunării creditorilor aparţine administratorului judiciar sau, după caz, lichidatorului, numai dacă judecătorul-sindic nu dispune altfel, de exemplu în situaţia prevăzută la art. 99 care reglementează convocarea adunării creditorilor pentru votarea planului, precum şi în situaţia prevăzută la art. 129 privind convocarea adunării creditorilor pentru prezentarea raportului final.

Rezumând, iniţiativa convocării adunării creditorilor aparţine alternativ: a) administratorului judiciar; b) lichidatorului; c) judecătorului-sindic; d) comitetului creditorilor; e) creditorilor deţinând cel puţin 30% din valoarea totală a creanţelor.

Art. 14. - (1) Convocarea creditorilor va trebui să cuprindă ordinea de zi a şedinţei. (2) Orice deliberare asupra unei chestiuni necuprinse în convocare este nulă, cu excepţia cazului în care la şedinţă participă titularii tuturor creanţelor. (3) Creditorii pot fi reprezentaţi în adunare prin împuterniciţi cu procură specială autentică sau, în cazul creditorilor bugetari şi al celorlalte persoane juridice, cu delegaţie semnată de conducătorul unităţii. (4) Dacă legea nu interzice în mod expres, creditorii vor putea vota şi prin corespondenţă. Scrisoarea prin care se exprimă votul, semnată de creditor, semnătura fiind legalizată de notarul public ori certificată şi atestată de către un avocat, sau înscrisul în format electronic, căruia i s-a încorporat, ataşat ori asociat semnătura electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat valabil, poate fi comunicată prin orice mijloace şi înregistrată la administratorul judiciar/lichidator, cu cel puţin 5 zile înainte de data fixată pentru exprimarea votului. (5) La şedinţele adunării creditorilor vor putea participa 2 delegaţi ai salariaţilor debitorului, votând pentru creanţele reprezentând salariile şi alte drepturi băneşti. (6) Deliberările şi hotărârile adunării creditorilor vor fi cuprinse într-un proces-verbal, care va fi semnat de preşedintele şedinţei, membrii comitetului creditorilor, precum şi de administratorul judiciar sau de lichidator, după caz. Procesul-verbal va fi depus, prin grija administratorului judiciar/lichidatorului, la dosarul cauzei, în termen de două zile lucrătoare de la data adunării creditorilor. (7) Hotărârea adunării creditorilor poate fi desfiinţată de judecătorul-sindic pentru nelegalitate, la cererea creditorilor care au votat împotriva luării hotărârii respective şi au făcut să se consemneze aceasta în procesul-verbal al adunării, precum şi la cererea creditorilor îndreptăţiţi să participe la procedura insolvenţei, care au lipsit motivat de la şedinţa adunării creditorilor. Comentariu

Dintre creditori fac parte şi salariaţii. Ei sunt reprezentaţi în adunare de doi delegaţi, care vor vota separat, numai pentru creanţele izvorâte din contractele de muncă, aferente unei perioade de cel mult 6 luni anterioare deschiderii procedurii. Cei doi reprezentanţi dispun împreună de un singur vot.

Convocatorul va cuprinde ordinea de zi a şedinţei. Este nulă orice deliberare asupra unei probleme care nu a fost menţionată în convocator, cu excepţia situaţiei în care la şedinţă participă titularii tuturor creanţelor (art. 14, alin. (2)).

34

Art. 15 Adunarea creditorilor

La deliberările adunării, creditorii pot fi reprezentaţi prin împuterniciţi cu procură autentică şi specială sau, în cazul persoanelor juridice, inclusiv al creditorilor bugetari, prin împuterniciţi cu delegaţie semnată de „conducătorul unităţii" (art. 14 alin. (3)). Prevederile alin. (3) trebuie să fie interpretate în sensul că o împuternicire îşi epuizează destinul în şedinţa adunării creditorilor pentru care a fost eliberată. Pe de altă parte, împuterniciţii creditorilor persoane fizice trebuie să posede procură specială autentică spre deosebire de împuterniciţii creditorilor persoane juridice care posedă delegaţii semnate de conducătorii creditorilor. Împuternicirea pentru participarea la şedinţa adunării creditorilor este diferită de împuternicirea de reprezentare în procedură. Aceasta din urmă nu poate fi utilizată în locul primei împuterniciri. Împuternicirea conferă dreptul la vot şi în consecinţă dacă misiunea unui delegat al creditorului se limitează la depunerea unui înscris la dosar, nu se poate pretinde, în opinia noastră, ca şi acest delegat care nu votează să posede o împuternicire similară situaţiei expuse anterior.

Atunci când nu există o interdicţie legală expresă, va fi admis şi votul prin corespondenţă. Scrisoarea semnată de creditor va conţine semnătura legalizată de notar public sau va fi certificată şi atestată de un avocat.

Corespondenţa în format electronic va încorpora sau va avea ataşată semnătura electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat valabil. Această corespondenţă va fi comunicată prin orice mijloace şi va fi înregistrată de administratorul judiciar cu cel puţin 5 zile înainte de data fixată pentru ziua votului.

În practică se constată că nu toţi creditorii convocaţi se prezintă la şedinţa adunării creditorilor. Uneori aceştia nu trimit opinia lor nici prin corespondenţă. Cum poate fi interpretată absenţa oricărui vot datorită absenţei manifestării de voinţă a creditorului? Opinia conform căreia reticenţa are valoarea votului în favoarea propunerii înscrise pe ordinea de zi este discutabilă, în absenţa unei prezumţii legale. Putem spera, însă, într-o reglementare viitoare care va clarifica dilema.

Procesul-verbal al şedinţei adunării creditorilor va fi semnat de preşedintele şedinţei63, membrii comitetului creditorilor, precum şi de administratorul judiciar sau de lichidator, după caz. Prezidarea lucrărilor şedinţei “adunării creditorilor” maschează o capcană mai greu sesizabilă. Mai întâi, să remarcăm inconsecvenţa terminologică. După câteva denumiri corecte (art. 3 pct. 8, art. 13-16, art. 59, alin. (5)) în câteva alte articole entitatea este denumită “adunarea generală a creditorilor” (art. 59, alin. (4), art. 60, art. 99, alin. (1), art. 106, alin. (3), art. 163, alin. (2), art. 117, alin. (3), (4) şi art. 118, alin. (3), (4)).

O altă serioasă capcană este problema prezidării şedinţelor adunării creditorilor. În art. 13 şi art. 20, alin. (1), lit. g) este clar exprimată ideea că această sarcină este asumată de administrator/lichidator. Cu toate acestea, art. 14, alin (6) prevede că procesul-verbal al şedinţei adunării creditorilor este semnat de “preşedintele şedinţei”, de membrii comitetului creditorilor, precum şi de administratorul judiciar/lichidator, după caz. Cine este preşedintele şedinţei în această situaţie şi cum a apărut acest personaj pe scena procedurii? O ipoteză plauzibilă ar fi aceea că însuşi judecătorul-sindic prezidează.

Procesul-verbal va cuprinde în rezumat, dezbaterile ţinute, votul creditorilor pentru fiecare chestiune şi deciziile adoptate şi va fi depus prin grija administratorului judiciar/lichidatorului la dosarul cauzei în termen de două zile lucrătoare de la data adunării creditorilor.

63 Este un mister cine poate fi acest „preşedinte”, pentru că art. 13 stabileşte că adunarea creditorilor va fi prezidată de administratorul judiciar sau, după caz, de lichidator.

35

Art. 15 Adunarea creditorilor

Judecătorul-sindic este competent şi pentru a judeca cererea creditorilor prin care se atacă hotărârea adunării creditorilor.

Au abilitare legală pentru a investi judecătorul-sindic cu o astfel de cerere creditorii care, fiind prezenţi în şedinţa adunării au votat împotriva hotărârii adoptate „şi au făcut să se consemneze aceasta” în procesul-verbal al adunării.

Acelaşi drept de a ataca hotărârea adoptată îl au şi creditorii absenţi la şedinţă dacă îndeplinesc două condiţii:

1) erau îndreptăţiţi să participe la procedura insolvenţei 2) au lipsit motivat de la această şedinţă. Creditorul îndreptăţit să participe la procedura insolvenţei este acel creditor care “a

formulat şi i-a fost admisă, total sau în parte, o cerere de înregistrare a creanţei sale pe tabelul definitiv al creanţelor contra debitorului şi care are dreptul de a participa şi de a vota în adunarea creditorilor, inclusiv asupra unui plan de reorganizare judiciară admis de judecătorul-sindic, de a fi desemnat în calitate de membru al comitetului creditorilor, de a participa la distribuţiile de fonduri rezultate din reorganizarea judiciară a debitorului sau din lichidarea averii debitorului, de a fi informat ori notificat cu privire la desfăşurarea procedurii şi de a participa la orice altă procedură reglementată de prezenta lege” (art. 3 pct. 8).

Cea de-a doua condiţie pe care trebuie s-o îndeplinească creditorii absenţi este invocarea şi dovedirea motivului absenţei.

Deşi textul nu precizează, se subînţelege că motivul absenţei trebuie să fie întemeiat pe o împiedicare serioasă. Temeinicia motivului va fi apreciată tot de judecătorul-sindic în cadrul verificării calităţii procesuale şi a legitimării necesare pentru a uza de calea de atac.

Controlul judecătoresc exercitat prin soluţionarea căilor de atac împotriva hotărârilor adunării creditorilor se limitează la verificare legalităţii hotărârii, de exemplu, nerespectarea dispoziţiilor legale privind convocarea, reprezentarea, votul şi interpretarea acestuia în cazul absenţilor. Cenzura judecătorului-sindic nu se extinde şi la controlul de oportunitate al acestor hotărâri.

Art. 15. - (1) Cu excepţia cazurilor în care legea cere o majoritate specială, şedinţele adunării creditorilor vor avea loc în prezenţa titularilor de creanţe însumând cel puţin 30% din valoarea totală a creanţelor împotriva averii debitorului şi un număr de membri ai comitetului creditorilor care reprezintă majoritatea simplă a acestora, iar deciziile adunării creditorilor se adoptă cu votul titularilor unei majorităţi, prin valoare, a creanţelor prezente. (2) Calculul valorii totale a creanţelor prevăzute la alin. (1) împotriva averii debitorului se va determina prin raportare la următoarele criterii: a) ulterior afişării tabelului preliminar şi până la afişarea tabelului definitiv, valoarea creanţelor verificate şi acceptate de administratorul judiciar, astfel cum reiese din cuprinsul tabelului preliminar; b) ulterior afişării tabelului definitiv şi până la confirmarea unui plan de reorganizare, astfel cum reiese din cuprinsul tabelului definitiv; c) ulterior confirmării planului de reorganizare şi până la afişarea tabelului definitiv consolidat, astfel cum reiese din planul de reorganizare confirmat; d) ulterior afişării tabelului definitiv consolidat, astfel cum reiese din cuprinsul acestuia. (3) Planul de reorganizare va fi supus votului adunării creditorilor, în condiţiile prevăzute la art. 101. Comentariu

36

Exceptând situaţiile în care legea prevede o majoritate specială, şedinţele adunării pot delibera în mod valabil dacă sunt prezenţi titularii creanţelor însumând cel puţin 30% din valoarea totală a creanţelor împotriva averii debitorului şi un număr de membri ai comitetului creditorilor care reprezintă majoritatea simplă a acestora iar hotărârile se adoptă cu votul titularilor unei majorităţi simple, prin valoare, a creanţelor prezente în şedinţa adunării creditorilor. Prin creanţe prezente se înţeleg şi cele reprezentate conform art. 14, alin. (4), în cazul contrar textul ar fi lipsit de orice finalitate. Creanţele salariale sunt reprezentate de doi delegaţi care au un singur vot şi participă cu acest vot numai la discutarea drepturilor băneşti ale salariaţilor, cu excepţia votului pentru aprobarea planului de reorganizare, situaţie în care votează împreună cu ceilalţi creditori chirografari.

Alineatul (7) al art. 15 conţine o dispoziţie similară cu aceea din art. 11, alin. (2) cu privire la continuitatea deliberărilor. Dacă examinarea chestiunilor supuse deliberării creditorilor nu se poate finaliza într-o singură zi, deliberarea va continua de drept în prima zi lucrătoare următoare, fără o nouă înştiinţare, procedându-se astfel în continuare, până la rezolvarea tuturor chestiunilor.

37

Sursa: B.P.M.

38

Sursa: B.P.M.

39

Sursa: B.P.M.

40

Sursa: B.P.M.

41

Sursa: B.P.M.

42

Sursa: B.P.M.

43

Sursa: B.P.M.

44

Sursa: B.P.M.

45

Sursa: B.P.M.

46

Sursa: B.P.M.

47

Sursa: B.P.M.

48

Sursa: B.P.M.

49

Sursa: B.P.M.

50

Sursa: B.P.M.

51

Art. 16 Comitetul creditorilor Art. 16. - (1) Judecătorul-sindic va desemna, în raport cu proporţiile cazului, un comitet format din 3-7 creditori dintre cei cu creanţe garantate, bugetare şi chirografare cele mai mari, prin valoare. (2) Desemnarea se va face, prin încheiere, după întocmirea tabelului preliminar de creanţe. (3) Pentru necesităţile procedurii, judecătorul-sindic va desemna, pe baza propunerii creditorilor, un preşedinte al comitetului creditorilor. Comitetul creditorilor va fi citat în persoana preşedintelui astfel desemnat, iar în lipsă, prin oricare dintre membrii comitetului creditorilor. (4) În cadrul primei şedinţe a adunării creditorilor, aceştia vor putea alege un comitet format din 3 sau 5 creditori dintre cei cu creanţe garantate şi cei chirografari, dintre primii 20 de creditori în ordinea valorii, care se oferă voluntar; comitetul astfel desemnat va înlocui comitetul desemnat anterior de judecătorul-sindic. (5) Dacă nu se va obţine majoritatea necesară, se va menţine comitetul desemnat anterior de judecătorul-sindic. La propunerea administratorului judiciar sau a celorlalţi membri ai comitetului creditorilor, judecătorul-sindic va consemna, prin încheiere, modificarea componenţei acestuia, astfel încât criteriile prevăzute la alin. (4) să fie respectate în toate fazele procedurii. (6) În cursul derulării procedurii, judecătorul-sindic va putea cere asistenţa comitetului creditorilor sau a unui delegat al acestuia. Comentariu Cum se alcătuieşte comitetul creditorilor, pare să fie nu tocmai clar

Conform art. 16 judecătorul-sindic desemnează un comitet al creditorilor alcătuit din 3 - 7 membri, nu neapărat în număr impar, înainte de prima şedinţă a adunării creditorilor şi totodată numeşte un preşedinte al comitetului „pe baza propunerilor creditorilor”. Este interesant de ghicit cum se primesc aceste propuneri înainte de prima şedinţă, probabil prin corespondenţă.

Momentul incertitudinii nu se consumă încă şi apare comitetul desemnat de adunarea creditorilor conform art. 16, mai puţin numeros decât cel anterior, pentru că are doar 3 sau 5 creditori şi fără multă discuţie îl înlocuieşte pe cel desemnat de judecătorul-sindic. Nici de astă dată nu s-a terminat incertitudinea pentru că este posibil ca în adunarea creditorilor să nu se poată obţine un vot majoritar necesar pentru desemnarea comitetului. În această situaţie se va menţine comitetul desemnat anterior de judecătorul-sindic.

Rămâne să se răspundă la câteva întrebări, printre care şi următoarele: - Cine prezidează şedinţele comitetului? - Cine scrie procesul-verbal? - Cine rezolvă divergenţele în primele două aspecte? Inovaţia esenţială a noii legi constă în transformarea comitetului creditorilor dintr-un

grup consultativ într-un organ deliberativ al procedurii, care îşi asumă responsabilităţi în domeniul gestiunii procedurii şi preia o parte dintre atribuţiile pe care Legea nr. 64/1995 le stabilea în favoarea adunării creditorilor.

Este, totuşi, greu de explicat de ce unui organ atât de important ca rol i s-a rezervat un text atât de confuz şi contradictoriu la art. 16. Datorită acestei neatenţii comitetul creditorilor are până la 7 membri în primul alineat şi până la 5 membri în alineatul (4).

Desemnarea comitetului creditorilor, alcătuit din 3-7 dintre creditorii cu creanţele garantate, bugetare şi chirografare cele mai mari, prin valoare, înscrişi în tabelul preliminar de creanţe, se poate face în două modalităţi: prin hotărârea judecătorului-sindic sau prin hotărârea adunării creditorilor.

52

Art. 16 Comitetul creditorilor

Este interesant de remarcat neconcordanţa structurală a celor două comitete şi este greu de înţeles rostul acestei discordanţe.

Astfel, comitetul desemnat de judecătorul-sindic are 3-7 membrii reprezentând trei categorii de creanţe: creanţe cu garanţii reale, creanţe bugetare şi creanţe chirografare. Din fiecare categorie se va selecţiona un număr de creditori începând cu cea mai mare creanţă prin valoare.

Totodată, judecătorul-sindic va desemna, analizând propunerile creditorilor un preşedinte al comitetului. Funcţia lui va fi de agent de legătură cu judecătorul-sindic şi de reprezentat al întregului comitet în relaţia cu judecătorul-sindic.

Această structură este, prin vocaţie, efemeră. În prima şedinţa a adunării creditorilor va putea fi ales un nou comitet. Formula „va putea” sugerează, nu fără o doză de ambiguitate atât situaţia nealegerii,

indiferent de motive a unui nou comitet(de exemplu, neincluderea pe ordinea de zi a problemei alegerii comitetului sau neobţinerea cu cvorumul de vot prevăzut la art.15), cât şi situaţia atacării hotărârii adunării creditorilor în condiţiile alin. (7) al art. 14.

În ipoteza neobţinerii unei majorităţi conform art. 15 alin. (1) pentru desemnarea comitetului în adunarea creditorilor, rămâne să funcţioneze comitetul desemnat de judecătorul-sindic până când se va reuşi alegerea.

Comitetul desemnat de judecătorul-sindic va funcţiona în structura stabilită de acesta conform art. 16 alin. (1) numai până la data nereuşitei alegerii noului comitet dacă după această dată intervine propunerea administratorului judiciar pentru modificarea componenţei acestui comitet în aşa fel încât structura lui să fie conformă cu prevederile alin. (4) al art. 16.

Această nouă structură este diferită de structura primului comitet atât prin numărul membrilor comitetului, cât şi prin categoriile de creanţe reprezentate, precum şi prin modalitatea selecţiei.

Restructurarea comitetului desemnat de judecătorul-sindic presupune obligatoriu diminuarea de la 7 la 5 membrii sau chiar la 3 membrii, în număr impar. Totodată, restructurarea obligatorie presupune eliminarea categoriei de creditori bugetari, menţinându-se doar reprezentanţii a două categorii de creanţe: creanţe cu garanţii reale şi creanţe chirografare. Selecţionarea reprezentanţilor în comitet a fiecărei categorii de creanţe se va face prin ofertă voluntară, dintre primii 20 de creditori în ordinea descrescândă a valorii.

Întrebarea legitimă este dacă nu ar fi fost mai simplu să se reglementeze o singură structură a comitetului în ambele situaţii de constituire.

O altă întrebare posibilă ar fi cine sunt „ceilalţi membrii” ai comitetului creditorilor care ar putea să propună modificarea componenţei comitetului creditorilor?

Un fenomen interesant se petrece cu preşedintele comitetului. Dacă în alin. (3) creditorul este înălţat la rangul de preşedinte, în alin. (6) el este retrogradat la calitatea de „delegat”. Sic transit….

53

Sursa: B.P.M.

54

Sursa: B.P.M.

55

Sursa: B.P.M.

56

Sursa: B.P.M.

57

Sursa: B.P.M.

58

Sursa: B.P.M.

59

Sursa: B.P.M.

60

Sursa: B.P.M.

61

Sursa: B.P.M.

62

Sursa: B.P.M.

63

Sursa: B.P.M.

64

Sursa: B.P.M.

65

Sursa: B.P.M.

66

SURSA: B.P.M.

67

Sursa: B.P.M.

68

Sursa: B.P.M.

69

Art. 17 Comitetul creditorilor Art. 17. - (1) Comitetul creditorilor are următoarele atribuţii: a) să analizeze situaţia debitorului şi să facă recomandări adunării creditorilor cu privire la continuarea activităţii debitorului şi la planurile de reorganizare propuse; b) să negocieze cu administratorul judiciar sau cu lichidatorul care doreşte să fie desemnat de către creditori în dosar condiţiile numirii şi să recomande adunării creditorilor astfel de numiri; c) să ia cunoştinţă despre rapoartele întocmite de administratorul judiciar sau de lichidator, să le analizeze şi, dacă este cazul, să facă contestaţii la acestea; d) să întocmească rapoarte, pe care să le prezinte adunării creditorilor, privind măsurile luate de administratorul judiciar sau de lichidator şi efectele acestora şi să propună, motivat, şi alte măsuri; e) să solicite, în temeiul art. 47 alin. (5), ridicarea dreptului de administrare al debitorului; f) să introducă acţiuni pentru anularea unor transferuri cu caracter patrimonial, făcute de debitor în dauna creditorilor, atunci când astfel de acţiuni nu au fost introduse de administratorul judiciar sau de lichidator. (2) Comitetul creditorilor se întruneşte lunar şi, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, după caz, ori a cel puţin 2 dintre membrii săi, ori de câte ori este necesar. (3) Deliberările comitetului creditorilor vor avea loc în prezenţa administratorului judiciar/lichidatorului şi vor fi consemnate într-un proces-verbal, care va reţine pe scurt conţinutul deliberărilor, precum şi hotărârile luate. (4) Deciziile comitetului creditorilor se iau cu majoritatea simplă din totalul numărului de membri ai acestuia. Comentariu

Atribuţiile de substanţă ale comitetului creditorilor (art.17) sunt : a) să analizeze situaţia debitorului şi să facă recomandări adunării creditorilor cu

privire la continuarea activităţii debitorului şi la planurile de reorganizare propuse; b) să negocieze cu administratorul judiciar sau cu lichidatorul care doreşte să fie

desemnat de către creditori în dosar condiţiile numirii şi să recomande adunării creditorilor astfel de numiri;

c) să ia la cunoştinţă rapoartele întocmite de administratorul judiciar sau de lichidator, să le analizeze şi, dacă este cazul, să facă contestaţii la acestea;

d) să întocmească rapoarte, pe care să le prezinte adunării creditorilor, privind măsurile luate de administratorul judiciar sau de lichidator şi efectele acestora şi să propună, motivat, şi alte măsuri;

e) să solicite, în temeiul art. 47, alin. (5), ridicarea dreptului de administrare al debitorului;

f) să introducă acţiuni pentru anularea unor transferuri cu caracter patrimonial, făcute de debitor în dauna creditorilor, atunci când astfel de acţiuni nu au fost introduse de administratorul judiciar sau de lichidator.

Comitetul creditorilor, fiind organ colegial, deliberativ, se întruneşte lunar şi ori de câte ori este necesar, la cererea administratorului judiciar sau lichidatorului, ori la cererea a cel puţin doi dintre membrii săi. Deliberările au loc în prezenţa administratorului judiciar/lichidatorului şi se consemnează în proces verbal, împreună cu hotărârile luate, cu majoritatea simplă din numărul total de membri. Membrii aflaţi în conflict de interese cu interesul concursual (comun) al creditorilor participanţi la procedură se vor abţine de la vot.

Hotărârile, acţiunile şi măsurile comitetului creditorilor sunt atacabile de oricare dintre creditori cu contestaţie la adunarea creditorilor. Dreptul de contestaţie la adunarea

70

Art. 17 Comitetul creditorilor creditorilor este condiţionat de prealabila sesizare a creditorului la comitetul creditorilor şi de soluţia nesatisfăcătoare pentru creditor adoptată de comitet. Rezultă astfel că numai după epuizarea căii de retractare este posibilă exercitarea căii de atac la adunarea creditorilor.

Textul conţine cel puţin două lacune destul de serioase pentru a genera dificultăţi în aplicarea procedurii:

1) Cine prezidează şedinţele comitetului, pentru o dezbatere ordonată? 2) Cine scrie procesul-verbal al şedinţei creditorilor? Pentru deblocarea situaţiei ar putea fi interpretate dispoziţiile art. 16, alin. (3) în

sensul că se aplică nu numai comitetului desemnat de judecătorul-sindic, ci şi celui de-al doilea comitet ales de adunarea creditorilor.

În absenţa răspunsului la cea de-a doua întrebare nu ne rămâne decât să sperăm într-un consens deplin al membrilor comitetului pentru aşternerea unei punţi peste această lacună.

Art. 17 - (5) Dacă un membru al comitetului creditorilor se află, datorită interesului

propriu, în conflict de interese cu interesul concursual al creditorilor participanţi la procedură, acesta se va abţine de la vot.

(6) Împotriva acţiunilor, măsurilor şi deciziilor luate de comitetul creditorilor orice creditor poate formula contestaţie la adunarea creditorilor, după ce, în prealabil, a sesizat comitetul creditorilor cu privire la măsurile contestate, iar soluţia adoptată de acesta nu răspunde intereselor creditorului. Comentariu

„Interesul concursual al creditorilor"

Este firească şi pe deplin justificată promovarea interesului individual al fiecăruia

dintre creditori, la concurenţă cu ceilalţi. Fiecare creditor tinde să-şi maximizeze recuperarea creanţei. Procedura este colectivă pentru că îi obligă pe toţi creditorii să se reunească într-o singură procedură comună. Ea este concursuală (concurenţială) pentru că interesul individual al fiecărui creditor intră în conflict cu interesul celorlalţi. Ceea ce primeşte un creditor diminuează şansele celorlalţi de a-şi recupera creanţele. Pare paradoxal să se vorbească, în aceste condiţii, despre interesul comun al creditorilor participanţi la procedură.

La o analiză mai atentă, paradoxul se dovedeşte a fi doar o simplă aparenţă. Cererea unuia dintre creditori pentru deschiderea procedurii este promovată, fără

îndoială în interesul individual al acestuia, dar admiterea acestei cereri profită tuturor creditorilor. La fel, comitetul creditorilor acţionează în interesul comun al masei credale atunci când promovează acţiunile prevăzute la art. 81, alin. (3). Unul sau mai mulţi creditori, deţinând împreună cel puţin 20 procente din valoarea totală a creanţelor cuprinse în tabelul definitiv pot propune un plan de reorganizare conform disp. art. 94 alin. (1), lit. c). Comitetul creditorilor, cu autorizarea judecătorului-sindic, va putea să introducă acţiunea prevăzută la alin. (1) al art.138. în toate situaţiile enumerate cu titlu exemplificativ mai sus, acţiunile şi măsurile sunt promovate fie de un singur creditor, fie de unul sau mai mult creditori, fie de comitetul creditorilor, dar efectul acest demersuri se reflectă în maximizarea averii debitorului şi cel puţin teoretic profită tuturor creditorilor.

Recapitulând cele expuse mai sus, textul art.17 alin. (5) îl obligă să se abţină de vot, în adunarea creditorilor sau în comitetul creditorilor, de acel creditor care, în problema supusă la vot, are un interes individual ireconciliabil cu interesul colectiv al masei

71

Art. 17 Comitetul creditorilor credale. De exemplu, un creditor cu creanţa garantată s-ar putea afla în conflict de interese cu interesul masei credale în ce priveşte aprobarea raportului de evaluare a bunurilor constituite ca garanţii reale ale creanţei sale. Interesul creditorului cu garanţiei reală este recuperarea neîntârziată a propriei creanţe şi în acest scop este dispus să accepte o evaluare mai mică, dacă acoperă creanţa, deşi evaluarea pusă în discuţie este superioară, generând astfel resurse pentru acoperirea creanţelor altor creditori.

Procedura colectivă…în colectiv restrâns

Actuala procedură a insolvenţei nu este lipsită de paradoxuri. Pe de o parte, oricărui creditor, acţionând individual şi exclusiv în propriul interes, îi

este legal permis să ceară deschiderea procedurii insolvenţei, să acţioneze în procedură pentru valorificarea creanţei sale, înregistrând cererea de participare a creanţei la procedură, contestând creanţele altor creditori, atacând măsurile administratorului/ lichidatorului şi hotărârile judecătorului-sindic.

Pe de altă parte, caracterul colectiv al procedurii impune manifestarea voinţelor creditorilor concurenţi în cadru organizat: adunarea creditorilor şi comitetul creditorilor, în vederea exercitării drepturilor şi intereselor colective.

În opinia noastră, nu este, însă, exclusă ipoteza neconstituirii comitetului creditorilor, fie datorită faptului că judecătorul sindic a omis să-l desemneze, fie datorită împrejurării că adunarea creditorilor nu l-a ales, fie datorită situaţiei particulare a numărului restrâns de creditori.

O situaţie limită, dar nu fantezistă, este aceea a creditorului unic, care poată să apară, la prima impresie, bizară.

Legea nr. 85/2006 în art. 2 şi art. 3 pct. 3 accentuează, prin repetare, într-o manieră care exclude orice interpretare alternativă, caracterul colectiv al procedurii insolvenţei, ceea ce presupune că în procedură sunt implicaţi cel puţin doi creditori.

Totodată, este indiscutabil, că procedura insolvenţei prezintă unele avantaje atât pentru debitor (posibilitatea reorganizării) cât şi pentru creditori (posibilitatea utilizării dispoziţiilor art. 73, alin.(2) din Legea nr. 31/1990 şi a dispoziţiilor art.138 din Legea nr. 85/2006 contra administratorilor). Aceste instrumente nu stau la dispoziţia creditorului în procedura executării silite reglementată de Codul de procedură civilă sau în procedura reglementată de Codul de procedură fiscală.

Întrebarea care se naşte este aceea dacă este îngăduit creditorului să invoce un avantaj legal (de exemplu art. 79 din Legea nr. 85/2006) pentru a eluda o cerinţă legală (colectivitatea creditorilor prevăzută de art. 3 pct. 3)?

Un răspuns afirmativ îl poate oferi art. 31 alin. (1): „orice creditor” (deci şi unul singur) şi art. 34 alin. (1): nici un creditor nu şi-a înregistrat creanţa, cu consecinţa revocării hotărârii de deschidere a procedurii la cererea debitorului şi închiderea procedurii.

Aşadar, procedura colectivă este iniţiată de un singur creditor şi totodată poate fi deschisă la unica cerere a debitorului.

Se impune o remarcă: numai în cazul unei cereri a debitorului este prevăzută stoparea procedurii, revocarea hotărârii de deschidere şi pronunţarea hotărârii de închidere a procedurii.

Nici un text similar, care să dispună închiderea procedurii, nu poate fi identificat, în cazul deschiderii procedurii la cererea unui creditor, dacă la expirarea termenului prevăzut la art.134 nu s-au mai înregistrat şi cererile altor creditori.

Concluzia paradoxală: procedura insolvenţei îşi poate urma cursul şi cu un singur creditor.

72

Art. 17 Comitetul creditorilor

Asemenea asociatului unic al S.R.L., acest creditor îşi va asuma rolul de adunare a creditorilor şi de comitet al creditorilor.

Un argument suplimentar poate fi dedus din textul art. 237 din Legea nr. 31/1990 care permite oricărui creditor să ceară tribunalului dizolvarea societăţii în situaţiile menţionate.

Este frapantă asemănarea situaţiilor enumerate la art. 237 al Legii nr. 31/1990 cu situaţiile reglementate la art.1 alin. (2) al Legii nr. 85/2006 privind deschiderea procedurii simplificate a insolvenţei.

Dacă se acceptă principiul continuării procedurii insolvenţei cu un singur creditor, acesta poate uza de dispoziţiile art. 79 şi următoarele pentru a cere anularea unor acte ale debitorului, ca şi de dispoziţiile art.138 pentru a cere să se stabilească răspunderea membrilor organelor de conducere ale debitorului.

În concluzie finală, în mod paradoxal, caracterul colectiv al procedurii insolvenţei pare a fi de natura, dar nu şi de esenţa acestei proceduri.

Drept comparat

Legea franceză din 25 ianuarie 1985 a abolit adunarea creditorilor64, conferind reprezentantului creditorilor, mandatar al justiţiei desemnat de tribunal, puterea de a acţiona în numele şi în interesul creditorilor65. Profesiunea de mandatar este incompatibilă cu orice altă profesiune şi trebuie să fie exercitată cu titlu exclusiv66. Reprezentantul este singurul abilitat să acţioneze atât în interesul colectiv al creditorilor cât şi în interesul individual al fiecăruia dintre aceştia.

Legea italiană din anul 1942 (R.D. 16 marzo 1942, n. 267 G.U. 6 aprile 1942, n. 81) nu reglementa adunarea creditorilor ca organ al procedurii.67 Noua lege italiană care a intrat în vigoare în anul 2006 prevede la art. 40 numirea comitetului creditorilor de către judecătorul delegat în termen de 30 de zile de la pronunţarea sentinţei de faliment după audierea lichidatorului şi a creditorilor care şi-au înscris creanţele. Componenţa comitetului poate fi ulterior modificată de judecătorul delegat, pentru motive justificate.

Comitetul poate fi alcătuit din 3 sau 5 membri, astfel încât să fie reprezentativ pentru calitatea şi cantitatea creanţelor. Comitetul îşi desemnează propriul preşedinte. Comitetul creditorilor supraveghează operaţiunile curatorului şi răspunde la solicitările judecătorului delegat şi ale tribunalului.

Legea germană (Insolvenzordnung) în vigoare din anul 1999 reglementează atât comitetul creditorilor (§ 67 - § 73) cât şi adunarea creditorilor (§ 74 - § 79), având drept principală atribuţie votarea planului (§ 237 - § 246).

Bankruptcy Code (USC Title 11) reglementează în Capitolul II (Reorganization) atribuţia administratorului (trustee) de a numi unul sau mai multe comitete ale creditorilor chirografari sau ale altor categorii de creditori. De regulă, un asemenea comitet este alcătuit din titularii celor mai importante şapte creanţe. Comitetul este mandatarul masei creditorilor şi în această calitate are atribuţii de investigaţie şi de asistare a debitorului în administrarea averii şi în elaborarea planului. Comitetul îi informează pe creditori despre activitatea debitorului şi negociază cu debitorul măsurile de protecţie a intereselor creditorilor în cadrul planului68.

64 Jean-Luc Vallens, La réforme des procédures collectives: du bon usage du droit comparé, Petites affiches, 18 septembre 1998, No. 112, p. 14 ; Pierre-Michel Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz, Paris, 2006/2007, pag. 415 65 Francoise Pérochon, Régine Bonhomme, op. cit. p.140 66 Corinne Saint Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, 3e édition, Montchrestien, Paris 1999, p. 249 67 Aldo Fiale, Diritto falimentare, X edizione, Edizioni Giuridiche Simone, 2000, p.117 68 Pentru dezvoltări, American Bankruptcy Institute, Creditors' Committee Manual, Washington, 1994.

73

Art. 18 Administratorul special

În concluzie, reglementarea franceză este cea mai eficientă şi mai puţin costisitoare şi de aceea reprezintă, pentru legislaţia noastră, modelul cel mai adecvat. Costurile mai reduse ale procedurii înseamnă mai mulţi bani rămaşi pentru plata creditorilor şi o celeritate mai mare pentru derularea procedurii.

În opinia noastră, o ţară săracă şi înapoiată nu-şi poate permite nici risipa de bani, nici risipa de timp, dacă vrea să atingă standardele europene. SECŢIUNEA a 4-a Administratorul special Art. 18. - (1) După deschiderea procedurii, adunarea generală a acţionarilor/asociaţilor debitorului, persoană juridică, va desemna, pe cheltuiala acestora, un reprezentant, persoană fizică sau juridică, administrator special, care să reprezinte interesele societăţii şi ale acestora şi să participe la procedură, pe seama debitorului. După ridicarea dreptului de administrare, debitorul este reprezentat de administratorul judiciar/lichidator care îi conduce şi activitatea comercială, iar mandatul administratorului special va fi redus la a reprezenta interesele acţionarilor/asociaţilor. (2) Administratorul special are următoarele atribuţii: a) exprimă intenţia debitorului de a propune un plan, potrivit art. 28 alin. (1) lit. h), coroborat cu art. 33 alin. (2); b) participă, în calitate de reprezentant al debitorului, la judecarea acţiunilor prevăzute la art. 79 şi 80; c) formulează contestaţii în cadrul procedurii reglementate de prezenta lege; d) propune un plan de reorganizare; e) administrează activitatea debitorului, sub supravegherea administratorului judiciar, după confirmarea planului; f) după intrarea în faliment, participă la inventar, semnând actul, primeşte raportul final şi bilanţul de închidere şi participă la şedinţa convocată pentru soluţionarea obiecţiunilor şi aprobarea raportului; g) primeşte notificarea închiderii procedurii. Comentariu 1. Desemnarea administratorului special

O inovaţie importantă a Legii privind procedura insolvenţei, comparativ cu Legea nr. 64/1995, este instituţia administratorului special, care înlocuieşte instituţia reprezentantul asociaţilor/acţionarilor reglementată de legea precedentă în art. 19-22.

După deschiderea procedurii insolvenţei, adunarea generală a asociaţilor/ acţionarilor debitorului persoană juridică desemnează un reprezentant persoană fizică sau juridică drept administrator special şi reprezentant al intereselor societăţii şi ale acţionarilor/asociaţilor. Poate fi desemnat în această funcţie şi unul dintre administratorii existenţi, după cum poate fi nominalizat un specialist în situaţii de criză. Administratorul special participă la procedură „pe seama debitorului”, adică reprezentându-l pe acesta.

Rolul său este diferit, în desfăşurarea procedurii. În perioada în care debitorul are permisiunea legală să-şi administreze activitatea,

administratorul special are ca atribuţie efectuarea actelor de administrare necesare precum şi reprezentarea intereselor debitorului în procedură.

După ce debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare, el păstrează numai atribuţia de reprezentare a debitorului în procedură.

74

Art. 18 Administratorul special

Conform dispoziţiilor art. 18, desemnarea administratorului special se hotărăşte de adunarea generală a acţionarilor/asociaţilor debitorului persoană juridică, după deschiderea procedurii.

Între textul art. 3 pct. 24 şi textul art. 18, apare o neconcordanţă în exprimarea atribuţiilor administratorului special. Art. 18 nu reflectă suficient de clar că acest administrator special va efectua şi actele de administrare a averii debitorului între momentul deschiderii procedurii şi momentul ridicării dreptului de administrare. Această prerogativă, menţinută explicit în textul art. 3 pct. 24 se deduce şi din textul art. 18 numai prin raţionamentul conform căruia însăşi denumirea funcţiei de „administrator special” îşi găseşte justificarea numai în măsura în care posedă şi atribuţii de administrare. În cazul contrar, denumirea ar fi aceea de „reprezentant special” şi nu de „administrator special”.

Textul art. 18 nu se opune ca adunarea generală a asociaţilor/acţionarilor să desemneze ca administrator special pe însuşi administratorul statutar sau, după caz, pe unul dintre administratorii statutari. În cazul societăţii unipersonale cu răspundere limitată, de cele mai multe ori, asociatul unic cumulează şi atribuţiile de administrator unic, alături de funcţia de adunare generală şi este uşor de înţeles că această persoană se va autodesemna pentru funcţia de administrator special.

Este indicat ca adunarea generală să evite desemnarea administratorului statutar şi să se orienteze spre desemnarea unui administrator specialist în managementul crizei, mai, ales în situaţia în care se preconizează o reorganizare judiciară. De altfel, conform art. 47 alin. (1) dacă debitorul nu îşi declară intenţia de reorganizare în condiţiile prevăzute de art. 28 alin. (1) lit. h) sau, după caz, art. 33 alin. (6), dreptul debitorului de a-şi administra activitatea este suspendat de drept şi intră în funcţie plenară administratorul judiciar sau lichidatorul, după caz.

Legea nu reglementează nici o sancţiune explicită pentru nedesemnarea administratorului special de către adunarea generală a asociaţilor/acţionarilor, dar este uşor de înţeles că într-o asemenea situaţie vor reveni numai administratorului judiciar toate atribuţiile de administrare şi reprezentare a debitorului.

Legea nr. 85/2006 nu menţionează care va fi cvorumul deliberativ pentru desemnarea administratorului special. Întrebarea este dacă este sau nu compatibilă procedura de drept comun cu specificul procedurii insolvenţei? Credem că în absenţa unor reglementări exprese derogatorii, răspunsul este afirmativ.

Dacă, însă, procesul decizional va fi, într-un fel sau în altul, paralizat, această conduită obstrucţionistă a deliberativului nu are sancţiune. Totodată, nimeni nu se poate substitui acestui organ în procedura desemnării administratorului special. Rămâne o problemă discutabilă dacă, în ipoteza paralizării voinţei sociale, prin exercitarea abuzivă a drepturilor conferite de lege unuia dintre asociaţi, se pot aplica sau nu, prin analogie, dispoziţiile din Legea 31/1990, incidente în situaţia societăţilor pe acţiuni pentru nominalizarea, cu caracter provizoriu a unui administrator special. Credem că desemnarea administratorului special nu poate fi legal calificată ca modificare a actelor constitutive, presupunând drept consecinţă un cvorum deliberativ special, prevăzut de art. 113 al Legii 31/1990 pentru adunarea generală extraordinară. Distincţia între adunarea generală ordinară şi cea extraordinară are drept criteriu importanţa deosebită a problemelor care cad în competenţa celei de-a doua forme şi nicidecum caracterul neobişnuit al convocării adunării, ceea ce permite ca una şi aceeaşi adunare să funcţioneze ca adunare ordinară pentru alegerea administratorilor şi cenzorilor [art. 111, alin. (2), lit. b)] şi totodată ca adunare generală extraordinară pentru majorarea capitalului social sau oricare altă modificare a actului constitutiv. Sugerăm

75

Art. 18 Administratorul special soluţia aplicării cvorumului deliberativ cel mai permisiv pentru facilitarea realizării scopului şi respectarea principiului celerităţii procedurii consacrat de art. 5 alin. (2).

O altă întrebare care se ridică este dacă hotărârea adunării generale poate sau nu să fie contestată şi în caz afirmativ în ce termeni şi la ce jurisdicţie? Se resimte absenţa unei reglementări legale în această privinţă.

Termenul prevăzut de Legea 31/1990 în art. 132 alin. (2) pentru atacarea hotărârii de desemnare a administratorului special îl considerăm incompatibil cu principiul celerităţii procedurii insolvenţei. Reprezentantul debitorului în procedură trebuie să fie nominalizat în cel mult 90 de zile de la deschiderea procedurii. Rezultă cu evidenţă că termenul prevăzut de Legea societăţilor pentru promovarea acţiunii în anulare a hotărârii adunării generale este incompatibil.

În aceeaşi situaţie se prezintă şi formalităţile de publicitate prevăzute de Legea 31/1990. Considerăm că hotărârea întemeiată pe art. 3 pct. 26 din Legea 85/2006 nu va fi supusă publicităţii reglementate pentru societăţile comerciale prin Legea 31/1990. Credem că textul ar putea fi ameliorat în sensul stipulării exprese a dreptului de contestare a hotărârii adunării generale în procedura desemnării administratorului special, în termenul de 5 zile de la data depunerii la dosarul cauzei a procesului-verbal cuprinzând deliberările şi hotărârile adoptate în acest sens, pentru raţiuni similare celor acceptate la adoptarea normelor cuprinse în art. 14 alin. (6) coroborate cu art. 21 alin. (3) din Legea nr. 85/2006.

2. Atribuţiile administratorului special

Atunci când are numai calitatea de reprezentant al debitorului, administratorul special are următoarele atribuţii, enumerate la art. 18:

a) de a exprima intenţia debitorului de a propune un plan, potrivit art. art. 28 alin. (1), lit. g) coroborat cu art. 33 alin. (2);

b) de a participa, în calitate de reprezentant al debitorului, la judecarea acţiunilor prevăzute la art. 79 şi 80 din lege;

c) de a formula contestaţii în cadrul procedurii reglementate de prezenta lege; d) de a propune un plan de reorganizare; e) de a administra activitatea debitorului, sub supravegherea administratorului

judiciar, după confirmarea planului; f) după intrarea în faliment, de a participa la inventar, semnând actul, de a primi

raportul final şi bilanţul de închidere şi de a participa la şedinţa convocată pentru soluţionarea obiecţiunilor şi aprobarea raportului;

g) de a primi notificarea închiderii procedurii. Şi în această calitate este recomandabil să fie desemnată o altă persoană decât

administratorul statutar, pentru că ar fi mai bine situată să aprecieze cu detaşare şi obiectivitate eventualitatea aplicării prevederilor art. 138 şi urm. din Legea privind procedura insolvenţei care reglementează obligarea conducătorilor debitorului persoană juridică să suporte din averea personală o parte din pasivul debitorului.

Prevederile art. 18 alin. (2), lit. a) referitoare la exprimarea intenţiei debitorului de a propune un plan semnifică precauţia debitorului de a desemna administratorul special deodată cu intenţia de a înregistra cererea introductivă. Această desemnare este realizată prin hotărârea adunării generale ordinare (şi nu extraordinare deoarece nu se modifică actul constitutiv).

76

Sursa: B.P.M.

77

Sursa: B.P.M.

78

Sursa: B.P.M.

79

Sursa: B.P.M.

80

Sursa: B.P.M.

81

O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă SECŢIUNEA a 5-a Administratorul judiciar şi SECŢIUNEA a 6-a lichidatorul Organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă 1. Categoriile de practicieni

În expunerea de motive a Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 86 din 8 noiembrie 2006 (Monitorul Oficial, Partea I, Nr. 944/22.XI.2006) privind organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă se arată că este extrem de dificilă aplicarea noilor prevederi ale Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei (publicată în Monitorul Oficial, Partea I, Nr. 359 din 21 aprilie 2006) intrată în vigoare la 20 iulie 2006 în absenţa unei reglementări adecvate a profesiei de practician în insolvenţă. Totodată, este necesară constituirea cadrului legal care să permită preluarea şi gestionarea în mod transparent a fondului de gestionare de către Uniunea Naţională a Practicienilor în Insolvenţă. De asemenea, elaborarea noului act normativ are ca scop şi necesitatea stringentă de amendare a reglementării profesiei de practician în noul context de liberalizare a legislaţiei comunitare în materia liberei circulaţii a serviciilor (Directiva 2005/36/CE a Parlamentului European şi a Consiliului Uniunii Europene din 7 septembrie 2005 privind recunoaşterea calificărilor profesionale).

Domeniile în care se implică practicienii în insolvenţă sunt menţionate în art. 1 al O.U.G. nr. 86/2006: 1) procedurile de insolvenţă; 2) procedurile de lichidare voluntară sau amiabilă; 3) procedurile de prevenire a insolvenţei, inclusiv măsurile de supraveghere financiară ori de administrare specială. În toate aceste domenii procedurile sunt conduse de practicienii în insolvenţă, persoane fizice sau persoane juridice, acţionând în calitate de administrator judiciar sau de lichidator.

Administratorul judiciar este definit la art. 2 ca fiind persoana fizică sau persoana juridică, practician în insolvenţă, autorizat în condiţiile legii, desemnat să exercite atribuţiile prevăzute de lege sau stabilite de instanţa judecătorească, în procedura insolvenţei, în perioada de observaţie şi pe durata procedurii de reorganizare.

Lichidatorul, conform prevederilor art. 3 este persoana fizică sau persoana juridică, practician în insolvenţă, autorizat în condiţiile legii, desemnat să conducă activitatea debitorului în cadrul procedurii de faliment, atât în procedura generală, cât şi în cea simplificată, şi să exercite atribuţiile prevăzute de lege sau stabilite de instanţa judecătorească. 2. Dobândirea calităţii de practician în insolvenţă

Conform dispoziţiilor art. 25-43, calitatea de practician în insolvenţă se dobândeşte, se exercită şi încetează în condiţiile descrise la aceste articole. Pentru a dobândi calitatea de practician în insolvenţă este necesară îndeplinirea condiţiilor prevăzute la art. 25, literele a)- c): diplomă de studii de învăţământ superior de lungă durată în drept, ştiinţe economice sau în inginerie şi o experienţă în domeniul juridic sau economic de cel puţin 3 ani după obţinerea diplomei, promovarea examenului de admitere în profesie şi inexistenţa vreunei cauze de nedemnitate prevăzută de Ordonanţa de Urgenţă.

La art. 26 se reglementează modul în care pot exercita în România profesia de practician în insolvenţă persoanele fizice şi juridice străine, precum şi cele având cetăţenia/naţionalitatea unui stat membru al Uniunii Europene sau a unui stat aparţinând Spaţiului Economic European.

82

O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă

Nedemnitatea de a fi practician în insolvenţă este reglementată la art. 27 şi se referă la săvârşirea unor infracţiuni enumerate la alin. (1), iar incompatibilitatea exercitării profesiei de practician este prevăzută în cele patru situaţii enumerate în alin. (1) al art. 28. Sunt compatibile cu exercitarea profesiei de practician în insolvenţă activităţile şi funcţiile enumerate la alin. (2) al art. 28. Conform art. 29 nu poate fi numit în calitate de administrator sau lichidator în raza instanţei în care a funcţionat cel ce a fost anterior judecător-sindic, timp de 2 ani de la încetarea funcţiei de magistrat. O persoană nu poate exercita profesia de practician în insolvenţă la acele instanţe la care aceasta are soţ, rudă ori afini până la gradul III inclusiv, îndeplinind funcţia de judecător sau procuror.

Un practician în insolvenţă nu poate avea simultan ori succesiv, într-o perioadă de 2 ani, pentru aceeaşi persoană, şi calitatea de avocat, consilier juridic, auditor financiar, expert contabil, contabil autorizat, evaluator, arbitru, mediator, conciliator sau expert judiciar.

Nu poate fi desemnată în calitate de practician în insolvenţă la o persoană juridică persoana care a deţinut calitatea de administrator, asociat, acţionar, director sau membru în consiliul de administraţie sau alte funcţii similare la acea persoană juridică. Nu poate fi concomitent administrator judiciar sau lichidator al unui debitor şi al creditorului acestuia unul şi acelaşi practician în insolvenţă. Este obligat să se abţină practicianul care se află în conflict de interese aşa cum sunt acestea definite în Regulament şi în Codul de etică profesională sau în unul din cazurile prevăzute la art. 127 din Codul de procedură civilă.

Admiterea în profesie se face pe baza unui examen organizat de UNPIR conform prevederilor Ordonanţei de Urgenţă şi a Regulamentului. În condiţiile prevăzute la alin. (2) al art. 32, o persoană poate fi primită în profesie cu scutire de examen. Jurământul scris la primirea în profesie este prevăzut la alin. (4) al art. 32. La începutul exercitării profesiei, practicianul în insolvenţă efectuează un stagiu de pregătire profesională cu durata de 2 ani, în acest timp având calitatea de stagiar. Ca stagiar, nu poate profesa independent ci numai în calitate de salariat sau colaborator al unui practician definitiv sau al unei societăţi civile profesionale. Condiţiile stagiului, drepturile şi obligaţiile stagiarului şi ale îndrumătorului sunt reglementate prin Regulament. La sfârşitul perioadei de stagiu se susţine examenul de definitivare.

Calitatea de practician în insolvenţă definitiv este dobândită de practicianul stagiar care a promovat examenul de definitivare, precum şi de persoana care a fost primită în profesie cu scutire de examen. Această calitate se suspendă în situaţiile prevăzute la art. 35. Aceeaşi calitate încetează conform art. 36 prin renunţare la exerciţiul profesiei prin deces, în cazul unei situaţii de nedemnitate, ca urmare a excluderii din profesie ca sancţiune disciplinară sau dacă împotriva practicianului în insolvenţă a fost deschisă prin hotărâre irevocabilă procedura falimentului.

Studiu de caz. În procedura de insolvenţă a debitorului S.C. A. S.A. a fost desemnat

ca administrator judiciar S.C. I. S.R.L. prin sentinţa de deschidere a procedurii pronunţată de judecătorul-sindic .

Un creditor a cerut judecătorului-sindic să sesizeze din oficiu incompatibilitatea administratorului judiciar în condiţiile prevăzute de alin. (3) al art. 8 din O.G. 79/1999 aplicabilă în acea perioadă. Creditorul s-a prevalat de textul legal conform căruia „aceeaşi persoană nu poate avea simultan sau succesiv pentru aceeaşi societate comercială calitatea de avocat, auditor financiar, expert contabil ori contabil autorizat ori de administrator judiciar ori lichidator.” Interdicţia se aplică de asemenea asociaţilor, colaboratorilor şi salariaţilor societăţii.

83

O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă

Din coroborarea textelor alin. (2) şi (3) din art. 8 rezultă că aceeaşi persoană nu poate fi simultan sau succesiv asociat sau colaborator al societăţii administrator judiciar şi auditor al persoanei juridice în procedura de insolvenţă.

În aceste cazuri, legea prezumă lipsa obiectivităţii şi a imparţialităţii fără a fi necesară dovada unor elemente concrete ale acestei poziţii subiective a persoanei implicate.

În fapt, societatea S.C. I. S.R.L. s-a constituit la sfârşitul anului 2004 având 2 asociaţi, X şi Y. În aceeaşi perioadă şi în continuare până la începutul anului 2006, Y a deţinut concomitent calitatea de auditor financiar al S.C. A. S.A. şi calitatea de unic administrator şi asociat al S.C. I. S.R.L. La 29 noiembrie 2005 X se retrage din societatea S.C. I. S.R.L. şi cedează părţile sale sociale domnului Y. După două luni şi jumătate, la 15 februarie 2006, se înregistrează la tribunal cererea S.C. A. S.A. pentru deschiderea procedurii insolvenţei, iar la 15 martie 2006, judecătorul-sindic desemnează ca administrator judiciar în acest dosar S.C. I. S.R.L. care nu avea depusă cerere de desemnare. Concomitent, oferta S.C. E. depusă la 23 februarie 2006 a fost ignorată fără motivare.

La 2 iulie 2006 este confirmată de adunarea creditorilor desemnarea administratorului judiciar. Interdicţia prevăzută la art. 8 alin. (2) şi (3) are ca scop evitarea situaţiei de incompatibilitate între calitatea de auditor financiar şi aceea de auditor financiar, atât concomitent, cât şi succesiv în timp. Prin testul alin. (3) interdicţia se extinde de la persoanele fizice la persoane juridice, care ar putea fi simple paravane pentru acţiunea unor persoane fizice în scopul de a induce în eroare în legătură cu identitatea persoanei fizice a cărei manifestare de voinţă dirijează poziţia persoanei juridice.

În asemenea situaţii, persoana juridică nu mai poate fi detaşată de persoana fizică, pentru a i se recunoaşte voinţa proprie distinctă de voinţa persoanei fizice. Aceasta este şi raţiunea pentru care majoritatea juriştilor din secolul XIX au considerat recunoaşterea personalităţii juridice o creaţie arbitrară şi artificială a legiuitorului. Autorul francez Gaston Gèze a exprimat această idee într-o frază celebră: „Je n’ai jamais déjeuné avec une personne morale”, iar un alt autor, Jean Claude Soyer, profesor la Universitatea Paris II i-a replicat: „Moi non plus, mais je l’ai souvent vu payer l’addition.”69

Abuzul de personalitate juridică a fost frecvent condamnat de justiţie. Există abuz de personalitate juridică ori de câte ori societatea creată este utilizată pentru eludarea legii. În cazul din speţă s-a susţinut că nu se poate separa persoana fizică X asociat majoritar şi administrator al societăţii de insolvenţă de persoana juridică X auditor financiar al debitorului atât înainte cât şi după deschiderea procedurii şi nici nu se poate detaşa persoana fizică X de persoana juridică al cărei asociat majoritar şi unic administrator a fost până foarte aproape de deschiderea procedurii. Însăşi deschiderea procedurii la cererea debitorului demonstrează conivenţa şi concertarea acţiunilor de retragere din societate în funcţia de auditor financiar al debitorului pentru a se controla din două direcţii, atât deschiderea procedurii, cât şi desfăşurarea acesteia. Nu se poate pretinde să se facă dovada concretă a înţelegerii secrete între X şi Y pentru a controla din exterior şi din interiorul debitorului mersul procedurii de insolvenţă spre lichidarea falimentară sau redresarea pe bază de plan în profitul personal. Este cel puţin de neînţeles retragerea domnului X după un an de inactivitate a societăţii de insolvenţă tocmai în preajma apariţiei marii ocazii a cărei certitudine era bine cunoscută de către X prin poziţia sa de auditor financiar. Aşadar, se poate concluziona că societatea de insolvenţă desemnată ca administrator financiar a fost redusă la rolul de simplu paravan

69 Maurice Causian, Alain Viandier, Florence Deboissy, Droit des sociétés, 19e Edition, Litec, Paris, 2006, page 77

84

O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă pentru exercitarea ilicită a controlului procedurii de pe poziţii concertate şi incompatibile, ocupate succesiv de X în complicitate cu Y.

Sunt pe deplin aplicabile în cazul din speţă prevederile art. 8 alin. (2) şi (3) din O.G. nr. 79/1999 şi drept consecinţă societatea de insolvenţă S.C. I. S.R.L. este incompatibilă să preia funcţia de administrator financiar în procedura insolvenţei S.C. A. S.A.

Neexistând „crimă” perfectă, greşelile trădătoare de intenţii ilicite s-au produs şi în acest caz:

- graba derulării etapelor (cesiune de părţi sociale după un an fără activitate în imediata proximitate a deschiderii procedurii insolvenţei);

- renunţarea „generoasă” a domnului X la un câştig sigur şi foarte apropiat; - nedepunerea candidaturii societăţii de insolvenţă pentru funcţia de administrator

datorită sentimentului de certitudine a desemnării sale; - încălcarea prevederii Legii nr. 64/1995 privind hotărârea adunării creditorilor de

confirmare a desemnării administratorului judiciar prin aceea că problema nu a fost inclusă în convocator şi nu toţi creditorii au fost prezenţi;

- alegerea comitetului creditorilor cu nerespectarea art. 17, alin. (3) fiind desemnat un creditor absent şi care nu şi-a manifestat voinţa în favoarea desemnării.

Prin încheierea nr. 390/F/2006, judecătorul-sindic a respins sesizarea creditorului pentru a se investi din oficiu cu constatarea incompatibilităţii administratorului judiciar şi pentru înlocuirea acestuia. În motivarea încheierii s-a invocat argumentul conform căruia adunarea creditorilor din 15 mai 2006 a aprobat menţinerea administratorului judiciar.

Din nou, problema asupra căreia s-a pronunţat hotărârea adunării creditorilor nu a fost înscrisă pe ordinea de zi cuprinsă în convocator şi persoanele juridice cu calitatea de creditor participante nu au dat mandat reprezentanţilor să se pronunţe asupra acestei probleme din cauza neînscrierii pe ordinea de zi. Oricum s-ar aborda problema, incompatibilitatea este o sancţiune prevăzută de o normă legală care ocroteşte un interes public şi nu poate fi asanată.

3. Drepturile şi obligaţiile profesionale ale practicienilor în insolvenţă

Pentru activitatea desfăşurată, practicienii în insolvenţă au dreptul la onorarii fixe, onorarii de succes sau o combinaţie a acestora. Criteriile legale de stabilire a nivelului onorariului, bazate pe gradul de complexitate al activităţii depuse sunt cele enumerate la art. 37, alin. (2): a) numărul de salariaţi ai debitorului; b) riscul privind conflictele de muncă; c) cifra de afaceri a debitorului în ultimii 3 ani; d) valoarea totală a datoriilor şi numărul creditorilor; e) valoarea creanţelor şi numărul debitorilor; f) numărul şi complexitatea litigiilor aflate pe rol în care debitorul are calitatea de reclamant sau de pârât; g) valoarea patrimoniului, potrivit evaluării; h) natura activelor, atractivitatea pe piaţă, riscurile legate de conservarea lor; i) nivelul de lichidităţi aflate la dispoziţie debitorului pentru acoperirea cheltuielilor iniţiale de lichidare.

85

O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă

Iniţial onorariul provizoriu se stabileşte de judecătorul-sindic şi ulterior va putea fi modificat, dar numai pentru viitor, nu şi retroactiv, de adunarea creditorilor. În caz de necesitate, organele de poliţie, jandarmerie sau alţi agenţi ai forţei publice acordă concursul necesar şi solicitat de practicianul insolvenţei.

Tot practicienii în insolvenţă efectuează expertizele dispuse de organul de urmărire penală ori de instanţa de judecată în situaţiile care privesc activităţi specifice practicienilor în insolvenţă.

Dispoziţiile art. 39 prevăd obligaţia abţinerii practicienilor de la orice fapte de concurenţă neloială, orice practici anticoncurenţiale şi intrare în conflict de interese.

Atribuţiile practicianului în insolvenţă prevăzute de lege ori stabilite de judecătorul-sindic în procedurile de insolvenţă nu pot fi exercitate prin reprezentare, iar societăţile civile profesionale ale practicienilor pot fi reprezentate legal sau convenţional numai de către persoanele care posedă calitatea de practician în insolvenţă compatibil. În condiţiile legii, pentru încheierea sau exercitarea unor acte juridice ori procesuale care nu presupun exerciţiul atribuţiilor exclusive ale practicianului în insolvenţă, acesta poate fi asistat de avocat şi poate da mandat de reprezentare. Atribuţiile exclusive ale practicianului în insolvenţă sunt enumerate la alin. (4) al art. 40.

În desfăşurarea activităţii lor, practicienii în insolvenţă răspund disciplinar, administrativ, civil sau penal, după caz. Fiecare practician este obligat să subscrie o poliţă de asigurare pentru riscul profesional în condiţiile prevăzute la art. 41 şi să plătească cotizaţia reglementată la art. 42. 4. Formele de exercitare a profesiei

Practicienii în insolvenţă îşi pot exercita profesia sau ca persoane fizice independente sau ca asociaţi, colaboratori ori angajaţi ai unor societăţi profesionale cu personalitate juridică. Ca persoane fizice independente, practicienii în insolvenţă îşi exercită profesia în cabinete individuale, cabinete asociate sau societăţi profesionale fără personalitate juridică.

Persoanele juridice pot să se constituie sub forma societăţii profesionale cu personalitate juridică sau sub forma întreprinderii unipersonale cu răspundere limitată. Unul şi acelaşi practician nu poate exercita profesia ca persoană fizică independentă decât într-o singură formă de organizare a profesie. Totodată, o persoană fizică nu poate avea calitatea de asociat decât într-o singură societate civilă profesională, cu sau fără personalitate juridică.

Persoanele fizice independente acţionează în cabinete individuale, constituite pe baza decizie practicianului în insolvenţă înregistrată la UNPIR. Bunurile constituite ca aport la cabinet au regimul patrimoniului profesional de afectaţiune. Prin contract, în scopul exercitării în comun a profesiei, cabinetele individuale se pot asocia, drepturile şi obligaţiile titularilor păstrându-şi caracterul personal şi independent şi neputând fi cedate. De asemenea, cabinetele individuale se pot asocia şi cu societăţile civile profesionale. Societatea civilă profesională, fără personalitate juridică (SPPI) se constituie prin contract de societate civilă, prin care asociaţii pun în comun bunuri, numerar, clientelă sau industrie, în vederea obţinerii de beneficii ori a împărţirii pierderilor din activitatea comună. Contractul se înregistrează în Registrul societăţilor profesionale ţinut de Secretariatul general al UNPIR. Numai practicienii definitivi pot deţine calitatea de asociaţi.

86

O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă Cabinetul individual, ca şi SPPI îşi constituie patrimoniul iniţial din aporturi ale titularului sau ale asociaţilor, având regimul patrimoniului profesional de afectaţiune definit la alin. (2) al art. 7. Acest patrimoniu reprezintă un compartiment distinct în patrimoniul practicianului, separat faţă de gajul general al creditorilor acestuia. În consecinţă, creanţele născute din activitatea profesională beneficiază de un drept de preferinţă la urmărirea bunurilor din patrimoniul profesional de afectaţiune. Părţile sociale deţinute de un practician la o SPPI, precum şi patrimoniul profesional de afectaţiune pot fi înstrăinate numai dacă dobânditorul este practician în insolvenţă. Societatea civilă profesională cu personalitate juridică şi răspundere limitată (SPRL) se constituie prin actul constitutiv de către persoanele fizice sau persoanele juridice cu calitatea de practician. Aporturile asociaţilor la capitalul social pot fi în industrie (în activitatea profesională), în bani sau în natură, inclusiv în clientelă. Răspunderea profesională asociaţilor se limitează la capitalul social subscris şi vărsat. Societatea dobândeşte personalitate juridică prin înregistrarea actului constitutiv al SPRL în Registrul societăţilor profesionale. Obligaţiile şi răspunderile societăţii sunt garantate cu patrimoniul social. Societatea este supusă regimului transparenţei fiscale şi ţine contabilitatea în partidă simplă. Aceasta poate avea ca obiect unic de activitate exercitarea profesiei de practician în insolvenţă. Denumirea specifică a societăţii poate cuprinde numele unuia sau mai multor asociaţi, urmat de acronimul SPRL sau o denumire proprie, urmată de acelaşi acronim. Actul constitutiv îmbracă forma înscrisului sub semnătură privată, cu excepţia situaţiei în care se subscrie ca aport un teren. În acest din urmă caz, actul constitutiv va îmbrăca forma autentică. Conţinutul principal şi obligatoriu al actului constitutiv este descris la art. 12 alin. (2). Certificatul de înregistrare este documentul care face dovada personalităţii juridice în raporturile cu terţii. Calitatea de asociat o pot avea numai doi sau mai mulţi practicieni definitivi. Capitalul social trebuie să reprezinte cel puţin echivalentul în lei a 10.000 euro, care să fie vărsat integral în momentul constituirii. În situaţia transmiterii părţilor sociale, retragerii sau decesului unui asociat, bunurile şi drepturile aduse ca aport de către acel asociat se păstrează în proprietatea societăţii dacă actul constitutiv ori legea sau statutul societăţii nu prevede altfel. Adunarea asociaţilor este organul de conducere al societăţii. Hotărârile adunării se iau prin votul reprezentând majoritatea părţilor sociale, dacă actul constitutiv nu prevede altfel. Modificarea actului constitutiv necesită acordul unanim al asociaţilor. Activitatea executivă a societăţii este condusă de unul sau mai mulţi asociaţi coordonatori, desemnaţi prin votul asociaţilor pentru un mandat de 4 ani reînnoibil. Aceştia reprezintă societatea în raporturile cu terţele persoane. Societăţile pot avea cenzori sau un auditor. Pentru transmiterea părţilor sociale către persoane din afara societăţii trebuie să se realizeze în prealabil notificarea intenţiei către ceilalţi asociaţi cu minimum 30 de zile anterior transmiterii, indicându-se atât persoana cât şi preţul. Transmiterea poate fi efectuată numai cu acordul unanim şi scris exprimat de ceilalţi asociaţi după împlinirea termenului. Retragerea din societate este permisă oricând, cu condiţia notificării scrise către ceilalţi asociaţi a intenţiei de retragere cu cel puţin 3 luni înainte. Desocotirea cu ceilalţi asociaţi se face în mod amiabil şi în caz de neînţelegere, rezolvarea se face prin arbitrajul prevăzut de Regulament. Dacă societatea, din orice motive, rămâne mai mult de 3 luni cu un singur asociat, această intră în lichidare, exceptând situaţia în care asociatul rămas decide continuarea activităţii sub forma cabinetului individual ori a întreprinderii unipersonale cu personalitate juridică.

87

O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă Cu caracter excepţional exercitarea profesiei se poate realiza şi ca întreprindere profesională unipersonală cu răspundere limitată (IPURL) constituită prin actul de voinţă al unui singur practician în insolvenţă sau drept consecinţă a decesului, incompatibilităţii, retragerii sau excluderii unuia ori mai multor asociaţi dintr-o societate. Una şi aceeaşi persoană fizică sau persoană juridică nu poate fi asociat decât într-o singură IPURL. Forma de exercitare a profesiei poate fi schimbată oricând, cu înştiinţarea UNPIR, fără a intra în lichidare. Transformarea poate fi înfăptuită şi deodată cu fuziunea, absorbţia ori divizarea totală ori parţială. În cazul transformării, asociaţii sau practicienii titulari de cabinete individuale pot aporta cota-parte indiviză din patrimoniul de afectaţiune profesională. 5. Organizarea şi funcţionarea UNPIR

Conform art. 44 al O.U.G. nr. 86/29006 UNPIR este persoană juridică de utilitate publică, autonomă şi fără scop lucrativ, din care fac parte practicienii în insolvenţă, cu sediul în municipiul Bucureşti. Misiunea UNPIR este de a controla şi supraveghea activitatea practicienilor în insolvenţă pe întreg teritoriul ţării. Filialele locale constituite în Bucureşti şi în reşedinţele de judeţ au personalitate juridică. UNPIR are competenţa de autoreglementare referitor la organizarea şi exercitarea profesiei de practician în insolvenţă, codul de etică al profesiei şi procedura disciplinară. Obiectivele şi atribuţiile UNPIR sunt prevăzute la art. 47 şi art. 48. Astfel, obiectivele UNPIR sunt următoarele:

a) stabilirea şi menţinerea cadrului reglementar necesar dezvoltării activităţii practicienilor în insolvenţă;

b) promovarea încrederii în procedurile de insolvenţă şi în activitatea practicienilor în insolvenţă;

c) asigurarea concurenţei loiale între practicienii în insolvenţă şi combaterea practicilor neloiale, abuzive şi frauduloase pe piaţa procedurilor de insolvenţă;

d) asigurarea transparenţei şi informării asupra pieţei procedurilor de insolvenţă; e) asigurarea aplicării standardelor de practică onestă pe piaţa procedurilor de

insolvenţă. Principalele atribuţii ale UNPIR sunt:

a) reglementează, controlează şi supraveghează activitatea practicienilor în insolvenţă;

b) colaborează cu instituţii publice, respectiv cu autorităţile publice centrale şi locale, cu Consiliul Superior al Magistraturii, ca reprezentant al autorităţii judecătoreşti, cu Parlamentul, având dreptul la consultarea prealabilă din partea acestora în chestiuni cu incidenţă asupra activităţii practicienilor în insolvenţă, putând încheia în acest scop protocoale de colaborare;

c) adoptă regulamente şi instrucţiuni privind activitatea şi conduita etică a practicienilor în insolvenţă;

d) emite, la cerere sau din oficiu, interpretări oficiale ale reglementărilor emise de UNPIR;

e) organizează evidenţa practicienilor în insolvenţă şi a societăţilor civile profesionale prin înscrierea acestora în Tabloul UNPIR;

f) sprijină formarea şi perfecţionarea profesională a practicienilor în insolvenţă;

88

O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă

g) apără prestigiul şi independenţa profesională ale membrilor săi în raporturile cu autorităţile publice, organismele specializate, precum şi cu alte persoane fizice şi juridice din ţară şi din străinătate;

h) colaborează cu asociaţii profesionale din ţară şi din străinătate; i) editează publicaţii de specialitate; j) administrează fondul de lichidare constituit potrivit legii, în conformitate cu

prevederile Regulamentului. Toate cheltuielile efectuate de UNPIR pentru administrarea fondului de lichidare, atât la nivel central, cât şi la nivelul filialelor, sunt suportate din fondul de lichidare constituit conform art. 4 din Legea nr. 85/2006;

k) îndeplineşte alte atribuţii stabilite prin lege sau prin Regulament. Organele de conducere centrale ale UNPIR sunt Congresul, preşedintele şi Consiliul naţional. Activitatea curentă este susţinută de un secretariat general. Congresul UNPIR reuneşte membrii Consiliului naţionale de conducere, membrii consiliilor de conducere ale filialelor, comisiilor de disciplină şi câte un reprezentant pentru fiecare grup de 20 de membrii din fiecare filială, reprezentant desemnat de adunarea generală a filialei. Atât Congresul, cât şi adunările generale ale filialei se reunesc o dată pe an, obligatoriu şi de câte ori se consideră necesar. De asemenea, convocarea Congresului şi a adunărilor generale se poate realiza de către Consiliul naţional de conducere, respectiv consiliul de conducere al filialei. Poate cere convocarea adunării generale şi un număr de membrii reprezentând 25% din total. Congresul este legal constituit dacă sunt prezenţi majoritatea membrilor din care este alcătuit, iar hotărârile sunt valabil adoptate prin votul majorităţii membrilor prezenţi sau reprezentaţi. Atribuţiile Congresului UNPIR sunt enumerate la art. 52. Printre cele mai importante sunt următoarele:

- stabilirea coordonatelor de bază ale activităţii practicienilor în insolvenţă; - adoptarea Regulamentului de organizare şi funcţionare a UNPIR, a

codului de etică profesională şi a regulamentului de procedură disciplinară;

- alegerea şi revocarea organelor de conducere; - hotărăşte sancţionarea disciplinară a membrilor Consiliului naţional de

conducere şi al consiliului de conducere al filialelor; - poate decide organizarea Casei de asigurări pentru răspunderea

profesională a membrilor UNPIR şi a Casei de asigurări sociale a UNPIR. Consiliul naţional de conducere este alcătuit din 11 membri titulari, dintre care un preşedinte, 3 vicepreşedinţi, 7 membrii, precum şi 5 supleanţi. Principalele atribuţii sunt enumerate la art. 53, literele a)- p). Membrii Consiliului naţional de conducere sunt aleşi prin vot secret pe o perioadă de 4 ani şi pot fi realeşi o singură dată. Pe lângă Consiliul naţional de conducere funcţionează Comisia superioară de disciplină, precum şi comisia de cenzori.

Conducerea filialelor UNPIR este asumată de adunarea generală şi consiliul de conducere. Adunarea generală reuneşte practicienii în insolvenţă cu domiciliul/sediul în municipiul respectiv sau în Bucureşti, după caz. Adunarea generală este legal constituită în prezenţa majoritatea membrilor iar hotărârile sunt valabil adoptate cu majoritatea celor prezenţi. Atribuţiile adunării generale sunt prevăzute la art. 58.

89

O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă Consiliul de conducere al filialei convoacă adunarea generală şi gestionează sumele din fondul de lichidare. Pe lângă consiliul de conducere, funcţionează o comisie de disciplină şi o comisie de cenzori. Cheltuielile uniunii şi ale filialelor se acoperă din veniturile proprii enumerate la art. 61. 6. Răspunderea disciplinară şi răspunderea penală Abaterile disciplinare sunt enumerate limitativ la art. 68: a) îndeplinirea de activităţi specifice profesiei pentru persoane cu interese contrare; b) divulgarea secretului profesional, cu excepţia cazurilor prevăzute expres de lege; c) nerespectarea obligaţiei de asigurare de răspundere profesională; d) neplata primei de asigurare; e) încălcarea principiilor fundamentale de etică profesională; f) desfăşurarea de activităţi politice în cadrul UNPIR şi cu ocazia manifestărilor organizate de aceasta; g) neparticiparea fără motive temeinice a membrilor Congresului UNPIR la două congrese succesive la care au fost convocaţi; h) neparticiparea fără motive temeinice a membrilor adunărilor generale ale filialelor la două adunări generale succesive la care au fost convocaţi; i) neplata cotizaţiei şi a contribuţiei conform art. 42; j) declararea incorectă a veniturilor obţinute ca urmare a desfăşurării activităţii de practician în insolvenţă şi, implicit, plata unei contribuţii anuale pe tranşe de venituri neconforme cu realitatea; k) necomunicarea în termen de 30 de zile a schimbărilor intervenite în legătură cu datele înscrise în Tabloul UNPIR şi în Registrul societăţilor profesionale. Sancţiunile disciplinare, aplicabile în raport cu gravitatea abaterilor sunt cele prevăzute la art. 69:

a) avertisment scris; b) suspendarea calităţii de practician în insolvenţă pe o perioadă cuprinsă între 3

luni şi 1 an; c) sancţiuni pecuniare, care se fac venit la bugetul UNPIR şi al căror cuantum se

stabileşte şi se actualizează periodic prin hotărâre a Congresului UNPIR; d) excluderea definitivă din UNPIR, însoţită de pierderea calităţii de practician în

insolvenţă; excluderea societăţii civile profesionale atrage dizolvarea de drept şi lichidarea acesteia.

Comisia de disciplină a filialei judecă în complet de 3 membri. Hotărârea comisiei poate fi atacată cu contestaţie la comisia superioară de disciplină. Aceasta din urmă poate suspenda, la cerere, executarea hotărârii atacate. Contra deciziei comisiei superioare de disciplină se poate formula acţiune în contencios administrativ la Curtea de apel Bucureşti. Infracţiunile specifice domeniului sunt prevăzute la art. 70 şi la art. 71. Art. 70 incriminează exercitarea fără drept a activităţilor specifice calităţii de practician în insolvenţă, iar la art. 71 sunt prevăzute şi pedepsite faptele de ameninţare, lovire, vătămare corporală simplă sau gravă contra unui practician în insolvenţă. 7. Tabloul UNPIR şi Registrul societăţilor profesionale

90

O.U.G. nr.86/2006 Practicienii în insolvenţă În Tabloul UNPIR sunt înscrişi membrii persoane fizice sau societăţi civile profesionale. Înscrierea se face la cererea persoanei interesate. Registrul societăţilor civile profesionale de practicieni în insolvenţă se ţine de secretariatul general al UNPIR prin compartimentul de specialitate. Conţinutul Registrului este prevăzut la art. 66. 8. Drept comparat

În procedura bankruptcy de reorganizare (Capitolul 11) trustee cumulează unele dintre atribuţiile care, conform Legii nr. 64/1995 revin judecătorului-sindic şi administratorului. Ea reprezintă patrimoniul debitorului în faţa curţii federale şi poate angaja experţi când consideră necesar.

Legea italiană, în vigoare din anul 2006, reglementează statutul legal al curatorului în art. 27-39. Pentru a fi numit prin sentinţa de faliment sau ulterior, curatorul trebuie să îndeplinească cerinţele prevăzute de art. 28: să fie curat sau o persoană fizică având studii economice sau persoană juridică reprezentată printr-o persoană fizică având calificare juridică sau economică. Incompatibilităţile sunt prevăzute la alineatul final al art. 28. După ce a fost desemnat, curatorul trebuie să prezinte judecătorului-delegat acceptarea sa. În exercitarea atribuţiilor sale, curatorul este considerat ca funcţionar public.

Curatorul administrează patrimoniul falimentar şi îndeplineşte toate operaţiunile procedurii sub supravegherea judecătorului-delegat şi a comitetului creditorilor. El este obligat să îndeplinească personal sarcinile şi numai cu autorizarea comitetului creditorilor poate fi ajutat de alte persoane retribuite.

În termen de 60 de zile de la deschiderea procedurii, curatorul trebuie să prezinte judecătorului-delegat un raport amănunţit cu privire la cauzele şi împrejurările falimentului, diligenţa falitului în exercitarea activităţii şi cu privire la răspunderea falitului sau altor persoane care nu prezintă relevanţă, inclusiv sub aspect penal.

După fiecare perioadă de şase luni, curatorul prezintă rapoarte de activitate care pot fi citate de creditori şi acestea pot formula observaţii scrise.

Actele şi măsurile curatorului pot fi contestate de judecătorul-delegat de debitori şi de creditori.

Revocarea curatorului poate fi dispusă de tribunal la propunerea judecătorului-delegat sau a comitetului creditorilor şi chiar din oficiu.

Răspunderea curatorului este reglementată de dispoziţiile art. 38 iar criteriile retribuţiei sunt prevăzute la art. 39.

Legea germană (Insolvenzordnung) din 5 octombrie 1994 reglementează, în § 56 -66, statutul juridic al administratorului. El poate fi numai o persoană fizică, experimentată şi calificată, numită de tribunal sau de adunarea creditorilor şi care acţionează sub controlul tribunalului. Această instanţă îl poate sancţiona cu amendă şi îl poate revoca pentru un motiv grav. Administratorul este răspunzător pentru prejudiciul cauzat prin măsurile sale ilegale. Remuneraţia administratorului, calculată procentual din valoarea masei falimentare, este determinată de tribunal, detaliile de calcul fiind prevăzute prin norme emise de Ministerul Federal al Justiţiei.

Legislaţia franceză (Loi no. 84 -148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises; lois 85 - 98, 85 - 99 du 25 janvier 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaires; le décret du 29 décembre 1998) prevede că tribunalul comercial desemnează un mandatar judiciar, care în procedura de

91

Art. 19 Desemnarea reorganizare judiciară se numeşte reprezentantul creditorilor iar în procedura de lichidare judiciară se numeşte lichidator. El este ales de pe lista curţii de apel. Profesiunea de mandatar judiciar se exercită cu titlu exclusiv, fiind incompatibilă cu oricare altă funcţie sau profesie (Loi no. 90 - 1259 du 31 décembre 1990) în concordanţă cu directiva CEE din 21 decembrie 1988 privind recunoaşterea diplomelor. Statutul juridic al profesiei a fost precizat prin decretul nr. 98 - 1232 din 29 decembrie 1988, mai ales în ce priveşte accesul la profesie şi remuneraţie. Exerciţiul funcţiei de mandatar judiciar se poate realiza fie cu titlu individual, fie în cadrul colectiv (societate civilă profesională, societate în participaţiune, grup de interes economic, societate de exerciţiu al unei profesiuni liberale) sub controlul unui magistrat al ordinului judiciar desemnat de Ministerul Justiţiei şi acest exerciţiu este strict reglementat. Remuneraţia este determinată conform unui tarif prevăzut de decretul nr. 85 - 1390 din 27 decembrie 1985. Ea constă într-o sumă fixă de bază (15.000 FRF, în prezent recalculată în euro) plus câte o sumă fixă pentru fiecare creanţă verificată (150 sau 250 FRF) plus o altă sumă variabilă în funcţie de numărul salariaţilor debitorului care au creanţe, plus câte o sumă proporţională pentru fiecare creanţă contestată (5% din diferenţa între cuantumul creanţei declarate şi cuantumul creanţei admise definitiv). Remuneraţia astfel calculată poate fi plafonată la 450.000 FRF, prin decizia preşedintelui tribunalului, la propunerea judecătorului-comisar.70 Art. 19. - (1) Practicienii în insolvenţă interesaţi vor depune la dosar o ofertă de preluare a poziţiei de administrator judiciar în dosarul respectiv, la care vor anexa dovada calităţii de practician în insolvenţă şi o copie de pe poliţa de asigurare profesională. În ofertă, practicianul în insolvenţă interesat va putea arăta şi disponibilitatea de timp şi de resurse umane, precum şi experienţa generală sau specifică necesare preluării dosarului şi bunei administrări a cazului. În cazul în care nu există nici o astfel de ofertă, judecătorul-sindic va desemna provizoriu, până la prima adunare a creditorilor, un practician în insolvenţă ales în mod aleatoriu din Tabloul U.N.P.I.R. (2) La recomandarea comitetului creditorilor, în cadrul primei şedinţe a adunării creditorilor sau ulterior, creditorii care deţin cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor pot decide desemnarea unui administrator judiciar/lichidator, stabilindu-i şi remuneraţia. În cazul în care remuneraţia se va achita din fondul constituit conform prevederilor art. 4, aceasta va fi stabilită de către judecătorul-sindic, pe baza criteriilor stabilite prin legea privind profesia de practician în insolvenţă. Creditorii pot decide să confirme administratorul judiciar sau lichidatorul desemnat provizoriu de către judecătorul-sindic. (3) Creditorii pot contesta, pe motive de nelegalitate, decizia prevăzută la alin. (2), în termen de 3 zile, la judecătorul-sindic care va soluţiona, de urgenţă şi deodată, toate contestaţiile printr-o încheiere prin care va desemna administratorul judiciar/lichidatorul propus de creditori sau, după caz, va solicita adunării creditorilor desemnarea unui alt administrator judiciar/lichidator. (4) Dacă în termenul stabilit la alin. (3) decizia adunării creditorilor nu este contestată, judecătorul-sindic, prin încheiere, va desemna administratorul judiciar propus de creditori, dispunând totodată încetarea atribuţiilor administratorului judiciar provizoriu pe care l-a desemnat prin sentinţa de deschidere a procedurii. (5) Administratorul judiciar, persoană fizică sau persoană juridică, inclusiv reprezentantul acesteia, trebuie să aibă calitatea de practician în insolvenţă, potrivit legii. Comentariu 70 Pentru detalii interesante privind remuneraţia practicianului în insolvenţă, în dreptul comparat şi în dreptul nostru, recomand studiul documentat publicat de economistul Bogdan Herzog, în revista PHOENIX - revista de insolvenţă, nr. 1/2002, p. 22 - 25

92

Art. 19 Desemnarea Desemnarea administratorului judiciar

Administratorul judiciar este desemnat, de regulă, de către judecătorul-sindic, prin hotărârea de deschidere a procedurii (art. 34).

În vederea desemnării, practicienii în insolvenţă pot înregistra la dosar ofertă de preluare a poziţiei de administrator judiciar, anexând la ofertă dovada calităţii de practician în insolvenţă şi copia poliţei de asigurare profesională.

Oferta va conţine informaţii privind disponibilitatea de timp şi resurse umane precum şi experienţa generală sau specială necesare preluării dosarului şi bunei administrări.

Dacă nu se oferă nimeni, judecătorul-sindic va desemna provizoriu, până la prima adunare a creditorilor, un practician în insolvenţă ales în mod aleatoriu din tabloul UNPIR.

În prima şedinţă a adunării creditorilor sau ulterior, la recomandarea comitetului creditorilor, se poate decide, cu votul creditorilor care deţin cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor desemnarea unui administrator judiciar/lichidator, şi stabilirea remuneraţie acestuia.

Creditorii pot desemna în acest mod şi pe administratorul judiciar sau lichidatorul desemnat provizoriu, anterior, de către judecătorul-sindic.

Numai pentru motive de nelegalitate decizia de mai sus poate fi atacată cu contestaţie de către creditori la judecătorul-sindic. Acesta va desemna persoana propusă de creditori sau după caz, va cere adunării creditorilor să desemneze un alt administrator judiciar/lichidator.

Dacă nu se contestă decizia adunării creditorilor, judecătorul-sindic, prin încheiere, desemnează administratorul judiciar propus de creditori şi îl eliberează din funcţie pe administratorul provizoriu desemnat la deschiderea procedurii.

Administratorul judiciar, persoană fizică sau juridică, inclusiv reprezentantul acestuia trebuie să aibă calitatea de practician în insolvenţă dobândită legal.

Administratorul judiciar, persoană fizică, sau delegatul permanent, persoană fizică, al societăţii comerciale administratoare va trebui să posede calitatea de practician în reorganizare şi lichidare, obţinută în condiţiile legii (O.G. nr. 79/1999 sau O.U.G. nr. 86/2006).

Conform statisticilor publicate de UNPRL în anul 2005, structura profesională a practicienilor era următoarea: economişti - 61%, jurişti - 9%, avocaţi - 13% şi ingineri - 17%. Conform aceloraşi statistici, în anul 2003 economiştii deţineau o pondere de 61%, juriştii - 9%, avocaţii - 9% şi inginerii - 21%.

La sfârşitul anului 1999 UNPRL avea 662 membri iar la începutul anului 2006 număra 2102 membri dintre care : persoane fizice compatibile 1171, persoane juridice compatibile 394, iar persoane incompatibile 537.

Dintre membrii persoane fizice, după profesia de bază, la începutul anului 2006 componenţa era următoarea : economişti 61%; jurişti 21%; ingineri 17%.

Este vizibilă ascensiunea economiştilor, stabilitatea proporţiei licenţiaţilor în drept şi descreşterea ponderii inginerilor.

Deşi poate fi desemnat şi de creditori, credem că administratorul judiciar acţionează ca mandatar al justiţiei şi nu al creditorilor iar termenul de desemnare, exprimă ideea de implicare a administratorului în procedură. Art. 19 - (6) Sunt incompatibile cu calitatea de lichidator (expert în insolvenţă) următoarele categorii de persoane:

93

Art. 19 Desemnarea a) persoana fizică ce are calitatea de fondator, administrator, cenzor sau reprezentant al unui comerciant, persoană juridică, potrivit art. 6 şi 138 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare; b) executorii judecătoreşti; c) persoanele fizice sau juridice având calitatea de lichidator (expert în insolvenţă), cărora le sunt aplicabile prevederile art. 27 pct. 1-9 din Codul de procedură civilă. (7) În situaţiile prevăzute la art. 149 din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, administratorul judiciar/lichidatorul are obligaţia de abţinere. În cazul neconformării, persoana interesată poate iniţia procedura recuzării, conform dispoziţiilor Codului de procedură civilă, care se aplică în mod corespunzător. Comentariu

Incompatibilităţile cu calitatea de lichidator (expert în insolvenţă) sunt, conform art. 19 alin. (6) lit. a) sunt, următoarele: a) persoana fizică având calitatea de fondator, administrator, cenzor sau reprezentant al unui comerciant persoană juridică, potrivit art. 6 şi art. 138 din Legea nr. 31/1990; b) executorii judecătoreşti; c) persoanele fizice sau juridice cu calitatea de lichidator (expert în insolvenţă) cărora le sunt aplicabile prevederile art. 27 pct. 1-9 din Codul de procedură civilă privind recuzarea judecătorilor.

Este recuzabil şi este obligat să se abţină şi de a exercita funcţia expertul în insolvenţă care se află în situaţiile prevăzute la art. 149 din Legea nr. 31/1990.

Conform dispoziţiilor O.U.G. nr. 86/2006, aceeaşi persoană nu poate avea, simultan ori succesiv, pentru aceeaşi societate comercială, calitatea de avocat, auditor financiar, expert contabil ori contabil autorizat şi de administrator judiciar sau lichidator judiciar. În situaţia în care administratorul sau lichidatorul desemnat de judecătorul-sindic a efectuat, în acelaşi dosar, o expertiză contabilă, această expertiză va fi refăcută printr-un alt expert71. Legea franceză privind redresarea şi lichidarea judiciară a întreprinderilor conţine o asemenea prevedere (art. 10 alin. (3)).

Art. 19 - (8) Înainte de desemnarea sa, administratorul judiciar trebuie să facă dovada că este asigurat pentru răspundere profesională, prin subscrierea unei poliţe de asigurare valabile, care să acopere eventualele prejudicii cauzate în îndeplinirea atribuţiilor sale. Riscul asigurat trebuie să reprezinte consecinţa activităţii administratorului judiciar pe perioada exercitării calităţii sale. (9) Este interzis administratorului judiciar, sub sancţiunea revocării din funcţie şi a reparării eventualelor prejudicii cauzate, să diminueze, în mod direct sau indirect, valoarea sumei asigurate prin contractul de asigurare. Comentariu

Înainte de a fi desemnat, administratorul judiciar trebuie să subscrie o poliţă de asigurare de răspundere profesională. El nu poate diminua valoarea sumei asigurate.

Amenzile judiciare pe care judecătorul-sindic le poate aplica administratorului judiciar sunt prevăzute de art. 22 alin. (3).

71 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 651 din 12 dec. 2000, BJ 2000, II, p. 137.

94

Art. 20 Administratorul judiciar. Atribuţii

Pentru prejudiciile cauzate în exercitarea atribuţiilor sale, administratorul judiciar poate fi obligat la despăgubiri72, prin hotărârea judecătorului-sindic, la cererea părţii interesate.

Atât în privinţa amenzilor judiciare cât şi în privinţa despăgubirilor sunt aplicabile dispoziţiile art. 1084 si 1085 din Codul de procedură civilă.

La fel ca lichidatorul şi expertul, administratorul este remunerat din averea debitorului sau, după caz, din fondurile de lichidare, pe baza ordinului de plată semnat de judecătorul-sindic. Absenţa criteriilor de determinare a remuneraţiei a generat o mare diversitate de practică judiciară, după cum s-a semnalat anterior73. În prezent, aceste criterii sunt enumerate la art. 37 alin. (2) al O.U.G. nr. 86/2006.

În orice stadiu al procedurii, din oficiu sau la cererea comitetului creditorilor, pentru motive temeinice, care sunt bazate pe dolul sau culpa gravă a administratorului judiciar, judecătorul-sindic îl poate înlocui, prin încheiere motivată, pronunţată de urgenţă, după citarea, în camera de consiliu, atât a administratorului judiciar cât şi a comitetului creditorilor, conform art. 20, alin. (3), (4). De exemplu, măsura este justificată dacă cel în cauză a întârziat nepermis de mult îndeplinirea sarcinilor sale74. Art. 20. - (1) Principalele atribuţii ale administratorului judiciar, în cadrul prezentei legi, sunt: a) examinarea situaţiei economice a debitorului şi a documentelor depuse conform prevederilor art. 28 şi 35 şi întocmirea unui raport prin care să propună fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observaţie în cadrul procedurii generale şi supunerea acelui raport judecătorului-sindic, într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăşi 30 de zile de la desemnarea administratorului judiciar; b) examinarea activităţii debitorului şi întocmirea unui raport amănunţit asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariţia stării de insolvenţă, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă, şi asupra existenţei premiselor angajării răspunderii acestora, în condiţiile art. 138, precum şi asupra posibilităţii reale de reorganizare efectivă a activităţii debitorului ori a motivelor care nu permit reorganizarea şi supunerea acelui raport judecătorului-sindic, într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăşi 60 de zile de la desemnarea administratorului judiciar; c) întocmirea actelor prevăzute la art. 28 alin. (1), în cazul în care debitorul nu şi-a îndeplinit obligaţia respectivă înăuntrul termenelor legale, precum şi verificarea, corectarea şi completarea informaţiilor cuprinse în actele respective, când acestea au fost prezentate de debitor; d) elaborarea planului de reorganizare a activităţii debitorului, în funcţie de cuprinsul raportului prevăzut la lit. a) şi în condiţiile şi termenele prevăzute la art. 94; e) supravegherea operaţiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului; f) conducerea integrală, respectiv în parte, a activităţii debitorului, în acest ultim caz cu respectarea precizărilor exprese ale judecătorului-sindic cu privire la atribuţiile sale şi la condiţiile de efectuare a plăţilor din contul averii debitorului;

72 Viorel Paşca, Răspunderea civilă delictuală a administratorilor judiciari sau a lichidatorilor în relaţiile cu terţii, RDC nr. 5/2005, p. 23. 73 Cu privire la caracterul suveran al aprecierii cuantumul remuneraţiei atât în privinţa hotărârii adunării creditorilor cât şi în privinţa hotărârii judecătorului-sindic, Curtea de Apel Cluj, s.com şi de cont. adm., dec. nr. 1311 din 2 septembrie 2003, şi dec. nr. 1378 din 9 septembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 349, Curtea de apel Cluj, s. com.şi de cont. adm., dec. nr. 4 din 11 ianuarie 2005, RDC nr. 4/2005, p. 150. Cu privire la criteriile utilizate în Regatul Unit al Marii Britanii, v. Sandy Shandro, Liz Osborne, Insolvency Practitioner Fees in the UK, Insol World, Fourth Quarter 2004, p.6 74 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 540 din 31 oct. 2000, BJ 2000, II, p. 132; dec. nr. 686 din 22 aprilie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 352, dec. nr. 1808 din 21 octombrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 351 Cu privire la aceeaşi temă: Alexandrina Puşcaş, Înlocuirea administratorului judiciar şi a lichidatorului. Responsabilitatea acestora, revista Phoenix nr. 5/2003, p. 12, Ioana Ştefan, Înlocuirea lichidatorului în procedura falimentului, RDC nr. 7-8/2005, p.60.

95

Art. 20 Administratorul judiciar. Atribuţii g) convocarea, prezidarea şi asigurarea secretariatului şedinţelor adunării creditorilor sau ale acţionarilor, asociaţilor ori membrilor debitorului persoană juridică; h) introducerea de acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, precum şi a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operaţiuni comerciale încheiate de debitor şi a constituirii unor garanţii acordate de acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor; i) sesizarea de urgenţă a judecătorului-sindic în cazul în care constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative; j) menţinerea sau denunţarea unor contracte încheiate de debitor; k) verificarea creanţelor şi, atunci când este cazul, formularea de obiecţiuni la acestea, precum şi întocmirea tabelelor creanţelor; l) încasarea creanţelor; urmărirea încasării creanţelor referitoare la bunurile din averea debitorului sau la sumele de bani transferate de către debitor înainte de deschiderea procedurii; formularea şi susţinerea acţiunilor în pretenţii pentru încasarea creanţelor debitorului, pentru aceasta putând angaja avocaţi; m) cu condiţia confirmării de către judecătorul-sindic, încheierea de tranzacţii, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunţarea la garanţii reale; n) sesizarea judecătorului-sindic în legătură cu orice problemă care ar cere o soluţionare de către acesta. (2) Judecătorul-sindic poate stabili administratorului judiciar, prin încheiere, orice alte atribuţii în afara celor stabilite la alin. (1), cu excepţia celor prevăzute de lege în competenţa exclusivă a acestuia. Comentariu

Una dintre principalele atribuţii ale judecătorului-sindic este şi stabilirea, prin hotărâre, a atribuţiilor administratorului judiciar (art. 11 lit. c)).

Judecătorul-sindic trebuie să stabilească atribuţiile administratorului judiciar cu referire precisă la textele art. 20 şi nu cu referire generală la dispoziţiile legale75.

Textul art. 20 enumeră principalele atribuţii ale administratorului în procedura insolvenţei.

Pe lângă atribuţiile enumerate, judecătorul-sindic mai poate fi investit de către administratorul judiciar şi cu orice alte probleme întâmpinate în derularea procedurii cu condiţia ca aceste probleme să poată fi subsumate atribuţiilor judecătorului-sindic. Concluzia rezultă din finalul textului alin (1) din art. 20: „n) sesizarea judecătorului-sindic în legătură cu orice problemă care ar cere o soluţionare de către acesta”.76

Totodată, la rândul său, judecătorul-sindic este abilitat prin textul alin. (2) al art. 20 să atribuie administratorului judiciar, prin încheiere, orice alte sarcini, în afara celor enumerate mai sus, în alin. (1). Excepţie fac atribuţiile legale exclusive ale judecătorului-sindic.

În perioada de observaţie, administratorul judiciar va supraveghea permanent operaţiunile financiare ale debitorului şi va supune analizei încasările şi plăţile săptămânale, confruntând raportările administratorului special cu propriile constatări.

De asemenea, administratorul judiciar va supraveghea executarea contractelor debitorului cu furnizorii şi beneficiarii acestuia, verificând dacă menţinerea relaţiilor contractuale este în interesul debitorului, dacă averea debitorului conţine resurse

75 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 139 din 6 martie 2001 (inedită). 76 Pentru dezvoltări cu privire la această temă, Arin Octav Stănescu, Ghidul practicianului în insolvenţă, Seminarul pentru practicienii în insolvenţă Oradea 2003. Viorica Munteanu, Ilie Handorean, Răspunderea practicianului în reorganizare şi lichidare, Seminarul UNPRL Braşov, septembrie 2003.

96

Art. 21 Raportul administratorului judiciar suficiente pentru plata obligaţiilor debitorului izvorâte din aceste contracte, dacă se identifică furnizori pentru aceleaşi servicii cu costuri mai reduse, etc. şi în funcţie de concluzii va proceda la menţinerea sau denunţarea contractului.

În practică, se recomandă administratorului judiciar să întocmească împreună cu comitetul creditorilor un program al adunării creditorilor.

Un aspect particular îl reprezintă aplicarea dispoziţiilor art. 20, alin (1), lit. h) privind introducerea acţiunilor de către administratorul judiciar. Textul nu conţine precizarea conform căreia actele vizate trebuie să fie anterioare deschiderii procedurii, aşa cum se menţionează în art. 79 şi art. 80, ceea ce generează pericolul de interpretare a textului desprins de dispoziţiile art. 79 şi art. 80 într-un mod independent de contextul legii, pentru a fi aplicat altor situaţii decât cele reglementate la art. 79 şi art. 80.

Recapitulând atribuţiile administratorului judiciar în procedura generală, constatăm că el este organul executiv cu competenţă generală şi puteri depline de la data deschiderii procedurii generale şi până la finalizarea cu succes a planului de reorganizare, ori, după caz, până la intrarea în faliment. Misiunea lui nu este uşoară datorită imperativului menţinerii echilibrului între interesele creditorilor şi drepturile debitorului. O dificultate suplimentară decurge din carenţele legislative ale noului regim juridic al insolvenţei, cu toate că este net ameliorat faţă de Legea nr. 64/1995.

În ce priveşte delicata problemă a dimensionării remuneraţiei acestuia, în regimul noii legi, judecătorul-sindic nu poate deroga de la hotărârea creditorilor nici prin majorare nici prin diminuare.

Pentru delimitarea competenţelor între judecătorul-sindic şi practicianul în insolvenţă, sunt relevante dispoziţiile alin. (2) al art. 11. Din textul acestui alineat se desprinde concluzia conform căreia aparţine exclusiv practicianului în insolvenţă atribuţia prevăzută la art. 20 alin. (1), lit. b) din Legea nr. 85/2006 de a examina activitatea debitorului şi de a întocmi un raport amănunţită asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariţia stării de insolvenţă, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă, şi asupra existenţei premiselor angajării răspunderii acestora, în condiţiile art. 138.

Concluzia practicianului este bazată pe o analiză de specialitate şi este o concluzie responsabilă. Judecătorul-sindic nu se poate substitui practicianului în insolvenţă emiţând o altă apreciere, diferită, dar creditorii nemulţumiţi de constatările şi concluziile raportului practicianului pot propune alte mijloace de probă, inclusiv expertize, pentru a combate raportul practicianului, urmând ca judecătorului-sindic să-i revină prerogativa aprecierii suverane a valorii probatorii fiecărui mijloc de probă.77

Art. 21. - (1) La fiecare termen de continuare a procedurii, administratorul judiciar va prezenta judecătorului-sindic un raport cuprinzând descrierea modului în care şi-a îndeplinit atribuţiile, precum şi o justificare a cheltuielilor efectuate cu administrarea procedurii sau a altor cheltuieli efectuate din fondurile existente în averea debitorului. Baza de raportare este luna întreagă, raportul putând cuprinde mai multe luni. (2) Debitorul persoană fizică, administratorul special al debitorului persoană juridică, oricare dintre creditori, precum şi orice altă persoană interesată pot face contestaţie împotriva măsurilor luate de administratorul judiciar. (3) Contestaţia trebuie să fie înregistrată în termen de 5 zile de la depunerea raportului prevăzut la alin. (1). (4) Judecătorul-sindic va soluţiona contestaţia, în termen de 10 zile de la înregistrarea ei, în camera de consiliu, cu citarea contestatorului, a administratorului judiciar şi a 77 În acest sens Tribunalul comercial Târgu Mureş, Judecătorul-sindic, sent. com. nr. 2379 din 4 octombrie 2006, inedită

97

Art. 21 Raportul administratorului judiciar comitetului creditorilor, putând, la cererea contestatorului, să suspende executarea măsurii contestate. Comentariu

În exercitarea controlului de legalitate a măsurilor şi actelor administratorului judiciar precum şi în vederea asigurării celerităţii procedurii, prezumându-se că celeritatea este iluzorie fără punctualitate riguroasă în îndeplinirea sarcinilor, dispoziţiile art. 21 instituie proceduri concrete la dispoziţia judecătorului-sindic.

Astfel, la fiecare termen de continuare a procedurii, conform art. 21, administratorul judiciar va prezenta judecătorului-sindic un raport. Conţinutul raportului va cuprinde, obligatoriu, relatarea modului în care şi-a îndeplinit atribuţiile, precum şi justificarea cheltuielilor efectuate cu administrarea procedurii şi a altor eventuale cheltuieli din fondurile averii debitorului. Sub aspect temporal, raportul de va referi la întreaga durată a lunii sau, eventual, a lunilor respective.

Măsurile luate de administratorul judiciar pot fi contestate de debitorul persoană fizică sau administratorul special al debitorului persoană juridică sau de oricare dintre creditori şi de orice altă persoană interesată. Termenul pentru înregistrarea contestaţiei este de 5 zile de la depunerea raportului. Aşa cum am remarcat anterior, sub incidenţa dispoziţiilor Legii nr. 64/1995, textul preluat necritic din legea precedentă este fundamental greşit pentru că momentul depunerii este necunoscut celor vizaţi la alin. (1) şi termenele căilor de atac nu sunt corelate cu fapte sau acte imposibil de a fi cunoscute de cei interesaţi. Acest text legal va trebui să fie amendat de jurisprudenţă pentru ca momentul începerii curgerii termenului să fie corelat cu luarea la cunoştinţă a raportului de către persoana îndreptăţită să-l atace.

Judecătorul-sindic va soluţiona contestaţia în termen de 10 zile de la înregistrarea ei, în camera de consiliu, cu citarea contestatorului, a administratorului judiciar şi a comitetului creditor, putând, la cererea contestatorului, dacă va considera necesar, să suspende executarea măsurii contestate.

În vederea îndeplinirii atribuţiilor sale, administratorul judiciar va putea desemna persoane de specialitate. Atât numirea cât şi nivelul remuneraţiilor acestor persoane vor fi supuse aprobării comitetului creditorilor, cu excepţia cazurilor în care se plătesc din fondul prevăzut de art. 4.

Raportul lunar de activitate prevăzut la art. 21 alin (1) va conţine cel puţin următoarele elemente structurale:

- introducerea, care prezintă circumstanţele desemnării şi preluării funcţiei; - relaţii şi sesizări primite de la comitetul creditorilor; - acţiuni întreprinse, măsuri adoptate şi executate şi rezultatul acestora; - coordonatele activităţii debitorului în perioada de raportare: vânzări, închirieri,

acte de comerţ, măsuri administrative, orice alte activităţi; - încasări şi plăţi efectuate în perioada de raportare; - şedinţele adunării creditorilor şi ale comitetului creditorilor în perioada de

raportare; - litigii judiciare în perioada de raportare şi rezultatele acestora.

98

Sursa: B.P.M.

99

Sursa: B.P.M.

100

Sursa: B.P.M.

101

Sursa: B.P.M.

102

Art. 22 Sancţiuni Drept comparat. Tranzacţiile administratorului/lichidatorului în dreptul francez

În dreptul francez al procedurilor colective, problema validităţii tranzacţiilor administratorului/lichidatorului a fost examinată în legătură cu următoarele situaţii:

- lichidatorul nu are puterea de a renunţa la stingerea unei creanţe, nici dacă este autorizat de judecătorul-comisar;

- nu este susceptibilă de tranzacţie soluţionarea acţiunii pentru obligarea la acoperirea pasivului de către persoanele care au contribuit la insuficienţa activului printr-o greşeală de gestiune (art. 180 al Legii din 25 ianuarie 1985).78

Art. 22. - (1) În cazul în care un practician în insolvenţă desemnat refuză numirea, acesta are obligaţia de a notifica instanţa, în termen de 5 zile de la comunicarea sentinţei de numire. Judecătorul-sindic va sancţiona cu amendă judiciară de la 500 lei (RON) la 1.000 lei (RON) necomunicarea în termen a refuzului, fără motive temeinice. În acest caz sunt aplicabile dispoziţiile art. 19. Prevederile prezentului articol sunt aplicabile şi în situaţia prevăzută la art. 34. (2) În orice stadiu al procedurii, judecătorul-sindic, din oficiu sau la cererea comitetului creditorilor, îl poate înlocui pe administratorul judiciar, prin încheiere motivată, pentru motive temeinice. Încheierea de înlocuire se pronunţă în camera de consiliu, de urgenţă, cu citarea administratorului judiciar şi a comitetului creditorilor. (3) Judecătorul-sindic va sancţiona administratorul judiciar cu amendă judiciară de la 1.000 lei (RON) la 5.000 lei (RON) în cazul în care acesta, din culpă sau cu rea-credinţă, nu îşi îndeplineşte sau îndeplineşte cu întârziere atribuţiile prevăzute de lege sau stabilite de judecătorul-sindic. (4) Dacă prin fapta prevăzută la alin. (3) administratorul judiciar a cauzat un prejudiciu, judecătorul-sindic va putea, la cererea oricărei părţi interesate, să îl oblige pe administratorul judiciar la acoperirea prejudiciului produs. (5) În cazul amenzilor şi al despăgubirii prevăzute la alin. (1), (3) şi, respectiv la alin. (4), urmează a se aplica în mod corespunzător dispoziţiile art. 1084 şi 1085 din Codul de procedură civilă. Comentariu Sancţionarea şi obligarea la despăgubiri a administratorului judiciar

Atunci când un practician în insolvenţă refuză desemnarea, singura lui îndatorire este să comunice instanţei (judecătorului-sindic) acest refuz în termen de 5 zile de la primirea investiturii. Nerespectarea acestui termen obligă pe judecătorul-sindic să îl sancţioneze pe cel în culpă, dacă întârzierea nu este temeinic motivată.

Alin (3) al art. 22 instituie posibilitatea sancţionării administratorului judiciar cu amendă, prin hotărârea judecătorului sindic pentru situaţiile în care din culpă sau cu rea credinţă acesta nu-şi îndeplineşte sau întârzie îndeplinirea atribuţiilor legale sau a sarcinilor stabilite de judecătorul-sindic în temeiul alin (2) al art. 22. Dacă fapta de mai sus este generatoare de prejudicii, partea lezată va putea cere judecătorului-sindic să-l oblige pe administratorul judiciar la repararea pagubelor. Atât în cazul despăgubirilor cât şi în cazul amenzilor sus menţionate, sumele se stabilesc prin încheiere executorie conform art. 1084 şi 1085. Împotriva încheierii, cel 78 Pentru dezvoltări, Patrick Canet, Liquidation judiciaire, Revue des procedures collectives civiles ei commerciales, no. 4, Décembre 2002, page 283.

103

Art. 23 Experţi obligat poate formula cerere de reexaminare pentru a se reveni asupra măsurii sau pentru a fi diminuată suma. Termenul pentru înregistrarea cererii de reexaminare este de 15 zile de la luarea măsurii în prezenţa celui obligat sau de la data comunicării către cel absent. Cererea se soluţionează în cameră de consiliu prin hotărâre irevocabilă de către judecătorul-sindic care a aplicat amenda sau despăgubirea. Înlocuirea administratorului judiciar

Înlocuirea administratorului judiciar poate fi justificată numai prin motive temeinice, dar sintagma motive temeinice nefiind definită sau cel puţin exemplificată, rămâne la aprecierea suverană a judecătorului-sindic. Cu titlu de exemplu, aceste motive ar putea consta în: nedepunerea raportului prevăzut la art. 21 sau a raportului prevăzut la art. 25, culpa sau dezinteresul pentru realizarea planului de reorganizare sau acte de împiedicare a realizării planului.

Judecătorul-sindic poate fi investit prin cererea de înlocuire formulată de comitetul creditorilor sau se poate investi din oficiu, sesizând nemijlocit existenţa motivelor temeinice.

O a treia posibilitate care decurge din logica faptelor este aceea ca un creditor sau mai mulţi creditori acţionând fără suportul comitetului creditorilor să prezinte judecătorului-sindic faptele care ar putea constitui motive temeinice, cerându-i să se autoinvestească cu măsura înlocuirii administratorului judiciar.

În toate ipotezele, procedura înlocuirii este aceea descrisă în alin (2) al art. 22. Înlocuirea se poate produce în orice stadiu al procedurii, soluţionarea investirii sau autoinvestirii are loc în camera de consiliu, în regim de urgenţă, cu citarea administratorului judiciar precum şi a comitetului creditorilor. Încheierea se pronunţă tot în cameră de consiliu şi trebuie să fie motivată, prin concretizarea motivelor temeinice. Aceste motive se pot referi la încălcarea gravă a atribuţiilor constând, de exemplu, în neprezentarea rapoartelor, ignorarea hotărârilor comitetului creditorilor, imprimarea voită şi nejustificată a orientării procedurii spre intrarea în faliment, etc.

Cererea comitetului creditorilor pentru înlocuirea administratorului judiciar ar trebui să fie respinsă dacă nu se întemeiază pe asemenea motive temeinice. Investirea din oficiu a judecătorului-sindic cu o astfel de măsură presupune citarea comitetului creditorilor şi obţinerea consimţământului acestuia. Dacă se opune comitetul creditorilor, judecătorul-sindic poate adopta măsura dar numai justificată prin gravitatea abaterilor administratorului judiciar. În general, se recomandă aplicarea graduală a sancţiunilor înainte de aplicarea măsurii înlocuirii. Art. 23. - În vederea îndeplinirii atribuţiilor sale, administratorul judiciar va putea desemna persoane de specialitate. Numirea şi nivelul remuneraţiilor acestor persoane vor fi supuse aprobării comitetului creditorilor, cu excepţia cazurilor în care va fi stabilit că acestea vor fi achitate din fondul constituit conform art. 4. Comentariu Administratorul judiciar se confruntă cu numeroase probleme de complexitate variabilă care însă necesită uneori cunoştinţe de specialitate pe care nu le posedă, inclusiv cunoştinţe de drept. Pentru a soluţiona corect aceste probleme, el poate consulta specialişti, experţi, dar numai cu aprobarea comitetului creditorilor, atât în ce priveşte

104

Art. 24, 25 Lichidatorul. Atribuţii persoana desemnată, cât şi nivelul remuneraţiei ce va fi plătită. Aprobarea nu este necesară dacă plata nu se face din averea debitorului, ci din fondul prevăzut la art. 4. Deşi textul art. 23 nu este suficient de precis, prin interpretare logică se poate concluziona că aprobarea trebuie să fie prealabilă şi nu ulterioară.

În procedura de faliment, principalele operaţiuni care implică utilizarea experţilor sunt evaluarea, consultanţa tehnică, expertiza contabilă, expertiza legală şi expertiza de mediu. În domenii în care nu sunt reglementate expertizele, se pot solicita opiniile unor personalităţi de prestigiu din domeniul respectiv, de exemplu opinia legală a unei personalităţi care s-a afirmat în domeniul procedurii insolvenţei. Dacă se consideră necesar, opinia legală va putea fi susţinută în camera de consiliu în adunarea creditorilor sau în şedinţa comitetului creditorilor.

Expertiza de evaluare a patrimoniului va avea, în principiu, ca obiectiv, determinarea valorii de lichidare a averii debitorului atât în varianta vânzării în bloc cât şi în varianta vânzării individuale. Expertul trebuie să fie, de regulă, membru ANEVAR. Evaluarea se va baza pe standardele internaţionale IVSC. Pentru obiecte care nu se încadrează în aria de expertiză ANEVAR (obiecte de artă, bijuterii, pietre preţioase, filatelie, antichităţi, etc.) evaluarea se va încredinţa unor experţi atestaţi.

Expertiza de mediu va fi efectuată de un expert atestat în domeniu, în situaţiile în care a expirat autorizaţia de mediu a debitorului ori s-a depistat existenţa în averea debitorului a unor substanţe cu potenţial poluant ridicat.

SECŢIUNEA a 6-a Lichidatorul Art. 24. - (1) În cazul în care dispune trecerea la faliment, judecătorul-sindic va desemna un lichidator, aplicându-se, în mod corespunzător, dispoziţiile art. 19, 21, 22, 23 şi ale art. 102 alin. (5). (2) Atribuţiile administratorului judiciar încetează la momentul stabilirii atribuţiilor lichidatorului de către judecătorul-sindic. (3) Poate fi desemnat lichidator şi administratorul judiciar desemnat anterior. Comentariu 1. Desemnarea lichidatorului

Conform dispoziţiilor art. 24 alin. (1) judecătorul-sindic va desemna un lichidator, în cazul în care dispune trecerea la faliment, aplicându-se în mod corespunzător art. 19, 21, 22, 23 şi art. 102 alin. (5)79.

Dacă anterior a fost numit un administrator judiciar, atribuţiile acestuia încetează odată cu stabilirea atribuţiilor lichidatorului prin hotărârea judecătorului-sindic. Poate fi desemnat lichidator şi administratorul judiciar desemnat anterior.

Art. 25. - Principalele atribuţii ale lichidatorului, în cadrul prezentei legi, sunt: a) examinarea activităţii debitorului asupra căruia se iniţiază procedura simplificată în raport cu situaţia de fapt şi întocmirea unui raport amănunţit asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la insolvenţă, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă şi a existenţei premiselor angajării răspunderii acestora în condiţiile art. 138, şi 79 Excepţia de neconstituţionalitate a textelor art. 22, 23, şi 231 din Legea nr. 64/1995 a fost respinsă de Curtea Constituţională prin deciziile nr. 138/2003 şi nr. 377/2003, C.J. nr. 1/2004, pag. 32.

105

Art. 24, 25 Lichidatorul. Atribuţii supunerea acelui raport judecătorului-sindic într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăşi 60 de zile de la desemnarea lichidatorului, dacă un raport cu acest obiect nu fusese întocmit anterior de administratorul judiciar; b) conducerea activităţii debitorului; c) introducerea de acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, precum şi a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operaţiuni comerciale încheiate de debitor şi a constituirii unor garanţii acordate de acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor; d) aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor şi luarea măsurilor corespunzătoare pentru conservarea lor; e) menţinerea sau denunţarea unor contracte încheiate de debitor;

f) verificarea creanţelor şi, atunci când este cazul, formularea de obiecţiuni la acestea, precum şi întocmirea tabelelor creanţelor; g) urmărirea încasării creanţelor din averea debitorului, rezultate din transferul de bunuri sau de sume de bani efectuat de acesta înaintea deschiderii procedurii, încasarea creanţelor; formularea şi susţinerea acţiunilor în pretenţii pentru încasarea creanţelor debitorului, pentru aceasta putând angaja avocaţi; h) primirea plăţilor pe seama debitorului şi consemnarea lor în contul averii debitorului; i) vânzarea bunurilor din averea debitorului, în conformitate cu prevederile prezentei legi; j) încheierea de tranzacţii, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunţarea la garanţii reale sub condiţia confirmării de către judecătorul-sindic; k) sesizarea judecătorului-sindic cu orice problemă care ar cere o soluţionare de către acesta; l) orice alte atribuţii stabilite prin încheiere de către judecătorul-sindic. Comentariu 2. Atribuţiile lichidatorului

Principalele atribuţii ale lichidatorului sunt cele prevăzute de art. 25 şi comentariul referitor la aceste atribuţii se va prezenta cu ocazia examinării fiecărei faze procedurale în care ele se manifestă.

Sunt aplicabile şi lichidatorului dispoziţiile privind numirea administratorului, contestarea măsurilor acestuia, înlocuirea lui etc.

Referitor la înlocuirea lichidatorului, s-a decis că nu constituie un motiv temeinic pentru a fi înlocuit împrejurarea că sediul acestuia este situat la o distanţă de 70 de km de sediul debitorului80, dar constituie un motiv temeinic culpa gravă a acestuia constând în repetate întârzieri nejustificate ale executării dispoziţiilor judecătorului-sindic81. Studiu de caz (art. 29, lit. c) din Legea 64/1995)

În dos. nr. 1467/2005 al Tribunalului Hunedoara lichidatorul desemnat a cerut judecătorului-sindic să constate nulitatea absolută a contractelor de ipotecă pentru garantarea rambursării creditelor bancare obţinute de debitor. Cererea a fost justificată cu aceea că a lipsit total consimţământul debitorului la formarea contractului de ipotecă întrucât reprezentanţii debitorului la autentificarea contractului nu au avut aprobarea prealabilă a adunării generale a societăţii pe acţiuni, debitor în procedură. Această

80 Curtea de Apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 224 din 27 martie 2001 (inedită) şi dec. nr. 686 din 22 aprilie 2003, Bj 2003, Lumina Lex, 2004, p. 352. 81 Curtea de Apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 192 din 20 martie 2001 (inedită)

106

Art. 24, 25 Lichidatorul. Atribuţii aprobare era necesară conform art. 146 şi art. 111 din Legea nr. 31/1990. În drept, cererea a fost întemeiată pe dispoziţiilor art. 29 din Legea 64/1995.

Doctrina a clasificat nulităţile în relative şi absolute în raport de interesul ocrotit, privat sau public, după caz. În situaţia încălcării unei norme legale care ocroteşte un interes public, nulitatea este absolută. Dimpotrivă, în situaţia în care interesul ocrotit este privat, nulitatea este relativă.

Natura sancţiunii, nulitate absolută sau nulitate relativă este reflectată în termenii folosiţi de actul normativ sancţionator. Astfel, de exemplu, dispoziţiilor art. 49 din Legea nr. 64/1995 prevede că sunt nule toate actele, operaţiunile şi plăţile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii, în timp ce art. 29, lit. c) din aceeaşi lege prevede posibilitatea ca lichidatorul să introducă acţiuni pentru anularea unor acte doveditoare.

Concluzia certă este că în primul caz textul reflectă sancţiunea nulităţii absolute, în timp ce în al doilea caz reflectă sancţiunea nulităţii relative.

Remarcăm că lichidatorul a cerut constatarea unei nulităţi absolute bazându-se pe textul de lege care instituie sancţiunea nulităţii relative, ceea ce reprezintă o încălcare şi nu o aplicare a textului legal şi ca urmare cererea va fi inadmisibilă.

Consecinţele aplicării regimului de nulitate relativă sunt : a) cele prevăzute de art. 9 din decretul 168/1958 privind prescripţia extinctivă a dreptului la acţiune pentru anularea contractelor de ipotecă; b) constatarea inaplicabilităţii dispoziţiilor art. 56-62 din Legea 64/1995 pentru că actele atacate se situează în afara perioadei de trei ani anteriori deschiderii procedurii. Cu privire la acest ultim aspect trebuie să se remarce că textul art. 29 în întregimea sa constituie o simplă recapitulare a prerogativelor conferite lichidatorului pentru exercitarea atribuţiilor sale şi nu reprezintă un supliment faţă de normele cuprinse în celelalte art. ale aceleiaşi legi.

Pe fondul cererii, se poate observa neaplicarea dispoziţiilor art. 146 din Legea 31/1990 cu privire la aprobarea prealabilă a adunării generale extraordinare a acţionarilor deoarece nu s-a dovedit şi nici nu s-a cerut administrarea dovezii în sensul că valoarea obiectului contractului de ipotecă depăşeşte jumătate din valoarea contabilă a activelor societăţii la data încheierii raportului juridic. Nici dispoziţiile art. 111 din Legea 31/1990 nu se aplică pentru că în speţă obiectele fiecăruia dintre contractele de ipotecă nu pot fi calificate ca „unităţi” neavând autonomie funcţională.

1

Art. 26, 27 Cererile introductive şi cererea debitorului CAPITOLUL III Procedura SECŢIUNEA 1 Cererile introductive Art. 26. - (1) Procedura va începe pe baza unei cereri introduse la tribunal de către debitor sau de către creditori, precum şi de orice alte persoane sau instituţii prevăzute expres de lege. (2) Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare introduce cerere împotriva entităţilor reglementate şi supravegheate de aceasta care, potrivit datelor de care dispune, îndeplinesc criteriile prevăzute de dispoziţiile legale speciale pentru iniţierea procedurii prevăzute de prezenta lege. Comentariu

Procedura insolvenţei poate fi deschisă, conform art. 26 alin.(1), numai la cerere76. Sunt abilitaţi în acest sens, prin textul art. 26 alin. (1), debitorul, creditorii acestuia şi

orice alte persoane sau instituţii prevăzute expres de lege. 77 Spre deosebire de procedura falimentului reglementată de Codul comercial, Legea

privind procedura insolvenţei nu oferă şi alternativa de autoinvestire pentru deschiderea procedurii.

Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare va putea introduce cerere împotriva persoanelor juridice aflate sub supravegherea şi controlul acesteia, care, potrivit datelor de care dispune, îndeplinesc criteriile prevăzute de dispoziţiile legale speciale pentru iniţierea procedurii.

Drept comparat. Legea italiană (în vigoare din anul 2006) în art. 6 prevede că falimentul se declară, de către tribunal, la cererea debitorului, la cererea unuia sau mai multor creditori sau la sesizarea ministerului public.

Legea franceză din 25 ianuarie 1985 prevede în art. 3 şi 4 că deschiderea procedurii poate fi cerută tribunalului de debitor, de creditor, de către procuror sau tribunalul se poate sesiza din oficiu.

Legea germană, în vigoare din 1999, prevede că procedura poate fi deschisă numai la cererea creditorilor sau a debitorului. §.1. Cererea debitorului Art. 27. - (1) Debitorul aflat în stare de insolvenţă este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor prezentei legi, în termen de maximum 30 de zile de la apariţia stării de insolvenţă. (2) Va putea să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispoziţiilor prezentei legi şi debitorul în cazul căruia apariţia stării de insolvenţă este iminentă.

76 Pentru dezvoltări privind menţiunile corespunzătoare deschiderii procedurii care trebuie să fie înregistrate în Registrul Comerţului, Titus Prescure, Realizarea opozabilităţii faţă de terţi a actelor şi faptelor care intervin în cadrul procedurilor de reorganizare judiciară şi/sau de faliment, în condiţiile Legii nr. 64/1995 şi ale Legii nr. 83/1998, revista Phoenix, nr. 7/2004, pag. 16. 77 Curtea Constituţională a decis că dispoziţiile Legii nr. 64/1995 art. 7, 10 şi 11 nu împiedică accesul la justiţie iar judecătorul-sindic nu este o instanţă extraordinară ci o instanţă specializată, admisă conform art. 126 alin. (5) din Constituţie. (Decizia nr. 177 din 20 aprilie 2004 şi Decizia nr. 65 din 9 martie 2005)

2

Art. 27 Cererea debitorului (3) Cererile persoanelor juridice vor fi semnate de persoanele care, potrivit actelor constitutive sau statutelor, au calitatea de a le reprezenta. (4) Introducerea prematură, cu rea-credinţă, de către debitor a unei cereri de deschidere a procedurii atrage răspunderea patrimonială a debitorului persoană fizică sau juridică, pentru prejudiciile pricinuite. Comentariu

Înţelegerea resorturilor intime care uneori îl determină pe debitor să ceară deschiderea procedurii poate fi realizată şi prin referire la o replică din piesa „Don Juan" de Molière : „C'est une fort mauvaise politique que de se faire celer aux créanciers. Il est bon de les payer de quelque chose, et j'ai le secret de les renvoyer satisfaits sans leur donner un double." („E o foarte proastă socoteală să crezi că poţi scăpa de creditori cu una, cu două. Trebuie să-i plăteşti într-un chip oarecare. Am eu un meşteşug ca să-i facă să plece mulţumiţi fără să le dau un gologan.")(Versiunea românească de Alexandru Khiriţescu).

Pentru a cere deschiderea procedurii, conform dispoziţiilor art. 27, debitorul dispune de două posibilităţi: a) poate formula o astfel de cerere în cazul în care apreciază că apariţia stării de insolvenţă este iminentă; b) este obligat să înregistreze cererea în termen de maximum 30 de zile78 de la data la care a cunoscut apariţia stării de insolvenţă.

Spre deosebire de reglementarea cuprinsă în art. 31, textul art. 27 nu prevede un cuantum minim al datoriei pentru care s-a creat starea obiectivă de insolvenţă ori este iminentă apariţia stării de insolvenţă. Valoarea datoriei rămâne, astfel, la aprecierea debitorului, în cazul iminenţei la care se referă art. 27, alin. (2). Totodată este sancţionat atât abuzul grav, sub forma calificată a relei-credinţe, în cazul, prematurităţii, cât şi întârzierea, din neglijenţă sau voită a sesizării tribunalului. Textul art. 27 alin.(4) nu pretinde rea-credinţă şi la ipoteza tardivei sesizări. Pe de altă parte, ipoteza neintroducerii cererii, contrar obligaţiei prevăzute în art. 27 alin.(1), fiind o mai gravă formă de manifestare a tardivităţii, atât neintroducerea cât şi introducerea tardivă de către debitorul persoană fizică ori de către reprezentantul persoană fizică al debitorului persoană juridică sunt incriminate sub calificarea juridică de infracţiune de bancrută simplă şi sunt pedepsite cu închisoarea de la 3 luni la 1 an sau cu amendă, prin dispoziţiile alineatului (1) al art. 142. Interesele creditorilor sunt prejudiciate atât de întârziere, prin agravarea stării de insolvenţă, cât şi de prematuritate, prin efectul paralizant al dispoziţiilor art. 36.

Introducerea prematură şi cu rea-credinţă79, de exemplu numai pentru a suspenda un proces sau o executare silită80 prin efectul normei legale din art. 36 atrage răspunderea patrimonială a debitorului persoană fizică sau a reprezentanţilor statutari ai persoanei juridice debitoare, pentru prejudiciile pricinuite. Deşi textul alin. (4) al art. 27 nu precizează, credem că prejudiciul se referă la creditori. Curtea de Casaţie franceză a 78 În legea franceză din anul 1985 (art. 3 alin. 2) acest termen este de numai 15 zile. 79 „Nu este înregistrată prematur, nici cu rea-credinţă, cererea debitorului pentru deschiderea procedurii, faţă de care se opune creditorul, în situaţia în care se face dovada că activitatea debitorului a încetat, stocurile au fost lichidate şi nu posedă în contul bancar fonduri disponibile.” (Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 271 din 22 februarie 2005, inedită) 80 Viorel Paşca, Consideraţii privind răspunderea patrimonială pentru declararea prematură sau tardivă a insolvenţei, RDC nr. 1/2005, p. 27.

3

Art. 28 Cererea debitorului aplicat norma legală similară din legea franceză în sensul că justifică obligarea la acoperirea insuficienţei activului debitorului.81

Răspunderea se stabileşte, de judecătorul-sindic, în cadrul procedurii. Cererea debitorului persoană juridică se semnează de reprezentantul statutar82. Lipsa fondurilor băneşti disponibile, previzionată de debitor, poate să se refere la

plata obligaţiilor salariale şi a obligaţiilor conexe sau la plata furnizorilor. In primul caz, restanţele acumulate timp de 2-3 luni permit aprecierea conform căreia până la deschiderea procedurii, după alte 3-6 luni, se va acumula o întârziere excedând celor 6 luni pentru care se recunosc creanţele salariale şi astfel salariaţii vor pierde drepturile cuvenite, datorită plasării creanţelor la sfârşitul ordinii de prioritate. Totodată, neplata creanţelor bugetare antrenează penalităţi şi majorări care accentuează insolvenţa. Neplata furnizorilor are drept consecinţă firească sistarea prestaţiilor, pe lângă acumularea penalităţilor. Art. 28. - (1) Cererea debitorului trebuie să fie însoţită de următoarele acte: a) bilanţul certificat de către administrator şi cenzor/auditor, balanţa de verificare pentru luna precedentă datei înregistrării cererii de deschidere a procedurii; b) o listă completă a tuturor bunurilor debitorului, incluzând toate conturile şi băncile prin care debitorul îşi rulează fondurile; pentru bunurile grevate se vor menţiona datele din registrele de publicitate; c) o listă a numelor şi a adreselor creditorilor, oricum ar fi creanţele acestora: certe sau sub condiţie, lichide ori nelichide, scadente sau nescadente, necontestate ori contestate, arătându-se suma, cauza şi drepturile de preferinţă; d) o listă cuprinzând plăţile şi transferurile patrimoniale efectuate de debitor în cele 120 de zile anterioare înregistrării cererii introductive; e) o listă a activităţilor curente pe care intenţionează să le desfăşoare în perioada de observaţie; f) contul de profit şi pierdere pe anul anterior depunerii cererii; g) o listă a membrilor grupului de interes economic sau, după caz, a asociaţilor cu răspundere nelimitată, pentru societăţile în nume colectiv şi cele în comandită; h) o declaraţie prin care debitorul îşi arată intenţia de intrare în procedura simplificată sau de reorganizare, conform unui plan, prin restructurarea activităţii ori prin lichidarea, în tot sau în parte, a averii, în vederea stingerii datoriilor sale; dacă această declaraţie nu va fi depusă până la expirarea termenului stabilit la alin. (2), se prezumă că debitorul este de acord cu iniţierea procedurii simplificate; i) o descriere sumară a modalităţilor pe care le are în vedere pentru reorganizarea activităţii; j) o declaraţie pe propria răspundere, autentificată la notar ori certificată de un avocat, sau un certificat de la registrul societăţilor agricole ori, după caz, oficiul registrului comerţului în a cărui rază teritorială se află domiciliul profesional/sediul social, din care să 81 Com. 8 oct. 1996, Petites affiches 7 mars 1997, no. 29, p. 21, obs. D. Gibirila 82 De ex, art. 142, alin. (1), lit. f) din Legea nr. 31/1990, modificată (consiliul de administraţie). O jurisprudenţă interesantă a concluzionat că pentru semnarea şi înregistrarea cererii de către reprezentantul persoanei juridice, debitor, care solicită deschiderea procedurii este necesară o prealabilă hotărâre a adunării generale a asociaţilor societăţii comerciale. Necesitatea unei asemenea hotărâri a fost justificată cu ideea că declanşarea procedurii modifică actul constitutiv al societăţii prin înlocuirea administratorului statutar cu administratorul sau lichidatorul desemnat după deschiderea procedurii. (Curtea de apel Braşov, secţia com. şi de cont. adm., dec. nr. 233/R din aprilie 2002, Ministerul Justiţiei, Culegere de practică judiciară 2002, Ed. All Beck, pag. 243. În acelaşi sens, Curtea de apel Iaşi, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 34 din 15 ianuarie 2003, Ministerul Justiţiei, Culegere de practică judiciară 2003, Ed. All Beck, pag. 186). Credem că soluţia propusă prin aceste decizii de principiu este eronată, deoarece confundă modificarea actului constitutiv dată în competenţa adunării generale a asociaţilor/acţionarilor prin Legea nr. 31/1990 cu eventuala înlocuire a organelor de administrare prin hotărârea judecătorului-sindic, în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 64/1995.

4

Art. 28 Cererea debitorului rezulte dacă a mai fost supus procedurii prevăzute de prezenta lege într-un interval de 5 ani anterior formulării cererii introductive; k) o declaraţie pe propria răspundere autentificată de notar sau certificată de avocat, din care să rezulte că nu a fost condamnat definitiv pentru fals ori pentru infracţiuni prevăzute în Legea concurenţei nr. 21/1996 şi că administratorii, directorii şi/sau asociaţii nu au fost condamnaţi definitiv pentru bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, abuz de încredere, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, infracţiuni de fals ori infracţiuni prevăzute în Legea nr. 21/1996, în ultimii 5 ani anteriori deschiderii procedurii; l) un certificat de admitere la tranzacţionare pe o piaţă reglementată a valorilor mobiliare sau a altor instrumente financiare emise. (2) Dacă debitorul nu dispune, la momentul înregistrării cererii, de vreuna dintre informaţiile prevăzute la alin. (1) lit. a)- f) şi h), va putea înregistra acea informaţie la tribunal în termen de 10 zile; dacă nu o va face, cererea sa va fi considerată o recunoaştere a stării de insolvenţă a patrimoniului său, caz în care judecătorul-sindic va pronunţa o sentinţă de intrare în procedură simplificată, conform art. 1 alin. (2) lit. c) sau d). Comentariu

Actele care vor însoţi în mod obligatoriu cererea sunt enumerate în art. 28 alin (1). Toate documentele menţionate se depun în copii certificate de reprezentantul legal al debitorului, cu aplicarea ştampilei debitorului. Bilanţul contabil va fi certificat de auditor, ca şi balanţa de verificare pentru luna precedentă şi copiile registrelor contabile curente. Lista bunurilor imobile va cuprinde datele de identificare de carte funciară şi va menţiona sarcinile care le afectează neînscrise în cartea funciară. Lista bunurilor mobile va menţiona numărul de inventar al fiecărui bun. Vor fi anexate cererii de deschidere a procedurii informaţiile privind executările silite iniţiate de creditori şi aflate în curs la data înregistrării cererii. De asemenea, se vor menţiona stocurile de mărfuri cu apropiată expirare a termenului de valabilitate. Un document separat va indica bunurile aflate în averea debitorului care nu-i aparţin cu titlu de proprietate. Documentaţia anexată cererii va mai cuprinde:

- lista creanţelor neîncasate de la propriii datornici, - lista conturilor bancare în România şi în străinătate, - lista creditorilor înregistraţi în evidenţa contabilă şi omişi din evidenţa contabilă, - lista completă a plăţilor şi transferurilor patrimoniale efectuate în cele 120 de zile

precedente înregistrării cererii introductive, - lista activităţilor curente pe care intenţionează să le desfăşoare debitorul în

perioada de observaţie, - planul de afaceri cu o durată de minimum şase luni, conţinând atât activităţile

curente cât şi sursa finanţării acestora, - lista membrilor grupului de interes economic sau, după caz, a asociaţilor cu

răspundere nelimitată, - certificatul de înregistrare a valorilor mobiliare la CNVM. Cu privire la activităţile curente, ele vor cuprinde următoarele aspecte: 1) activităţi contractate; 2) operaţiuni de încasări şi plăţi aferente acestora; 3) asigurarea finanţării capitalului de lucru.

În situaţia în care, la data înregistrării cererii sale, debitorul nu dispune de una sau mai multe dintre informaţiile enumerate la alin.(1) lit. a)- f) şi h) al art. 28, el mai beneficiază de un termen de graţie de 10 zile, calculat de la data înregistrării, pentru a completa documentaţia, sub sancţiunea considerării cererii sala ca o recunoaştere a stării de

5

Art. 28 Cererea debitorului insolvenţă a patrimoniului său. In această situaţie judecătorul-sindic va pronunţa o sentinţă de intrare în procedura simplificată, conform dispoziţiilor art. 28 alin. (2))83 raportate la dispoziţiile art. 1 alin. (2) lit. c) sau d).

Dacă un creditor a fost omis din lista depusă de debitor conform art. 28 alin. (1) lit. c), deşi includerea creanţei era obligatorie, cu consecinţa necitării acelui creditor în procedura deschisă la cererea debitorului, nu este legală respingerea ulterioară, pentru tardivitate, a cererii creditorului pentru înregistrarea creanţei.84

Acelaşi termen este acordat şi pentru depunerea declaraţiei prevăzute de art. 28 alin. (1) lit. h), dar cu consecinţe diferite. Dacă aceasta este singura informaţie care lipseşte, cererea nu va fi respinsă, ci se va prezuma, până la proba contrarie, că debitorul este de acord cu deschiderea procedurii simplificate.

În opinia noastră, nu se poate acredita ideea conform căreia debitorul care cere deschiderea procedurii nu ar avea acces la intrarea în procedura generală, opţiunile sale fiind limitate la alternativele faliment sau reorganizare judiciară. Totodată, credem că critica reglementării actuale în domeniu exagerează afirmând că actul normativ, prin modul de formulare a textului art. 27 şi art. 28 alin. (1) lit. h) încurajează reaua-credinţă a debitorului care îşi lichidează societatea păgubindu-i pe creditori cărora procedura reorganizării le-ar fi oferit şanse sporite de recuperare a creanţelor.

S-a mai afirmat că creditorii sunt puşi în faţa unui obstacol de neînlăturat lăsat de lege la îndemâna debitorului de rea-credinţă.

Situaţia discutată vizează pe debitorul nehotărât care oscilează între o posibilă reorganizare şi alternativa intrării în procedura simplificată. Autorul cererii introductive fiind însuşi debitorul, este realistă aprecierea conform căreia a avut un răgaz rezonabil şi totodată celeritatea procedurii îl obligă să opteze rapid şi fără ezitări îndelungate. Este, însă exagerată, în opinia noastră, susţinerea conform căreia creditorii sunt şi neputincioşi şi păgubiţi prin conduita debitorului încurajat de lege.

În realitate, susţinerile menţionate nu pot fi acceptate. Ipotetica şansă de a obţine o mai bună recuperare a creanţelor în procedura reorganizării este mai mult sau mai puţin hazardată, procentul de succes al reorganizării fiind derizoriu.

Pe de altă parte, propunerea unui plan de reorganizare nu este o prerogativă exclusivă a debitorului ci, conform art. 94, ea aparţine şi administratorului judiciar şi creditorilor.

Sub alt aspect, critica catastrofică şi fatalistă este nejustificată deoarece şi în procedura simplificată se poate face uz de acţiunile pentru anularea unor acte ale debitorului prevăzute de art. 77 şi următoarele, precum şi de dispoziţiile art. 138 şi următoarele privind răspunderea organelor de conducere.

Inconsistenţa criticilor actului normativ sub acest aspect este evidentă şi faţă de prevederile art. 32 alin. (1) conform cărora, dacă cererea debitorului corespunde condiţiilor prevăzute la art. 27, judecătorul-sindic va pronunţa o încheiere de deschidere a procedurii generale. Procedura generală permite şi dezvoltarea ca procedură a planului de reorganizare. În concluzie, creditorul diligent nu are de pierdut datorită defecţiunilor de redactare a textului legii.

Pe de altă parte, este incert dacă creditorul pierde mai mult din cauză că debitorul vrea să falimenteze sau creditorul este favorizat de prevederile art. 28 alin. (1) lit. j) care îi interzic reorganizarea dacă în ultimii 5 ani a mai fost supus procedurii de redresare şi în consecinţă nu poate beneficia de procedura generală şi de reorganizare.

83 Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 635 din 15 aprilie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 357. 84 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 157 din 13 martie 2001 (inedită)

6

Art. 29 Cererile unor categorii de debitori

Este, în opinia noastră, vădit exagerată afirmaţia că creditorii sunt neputincioşi în faţa voinţei debitorului de a intra în procedura de faliment, prevederile art. 94 permiţându-le să formuleze ei o asemenea propunere. În ce priveşte nedepunerea actelor prevăzute la art. 28 de către debitor, aceste acte pot fi obţinute prin diligenţa administratorului judiciar sau a creditorilor conform art. 56 şi art. 58. Art. 29. - (1) În cazul unei cereri introduse de o societate în nume colectiv sau în comandită, acea cerere nu va fi considerată ca fiind făcută şi de asociaţii cu răspundere nelimitată ori, în condiţiile art. 31-33, şi împotriva lor. (2) O cerere introdusă de un asociat cu răspundere nelimitată ori împotriva acestuia pentru datoriile sale va fi fără efecte juridice cu privire la societatea în nume colectiv sau în comandită din care face parte. (3) Prevederile alin. (1) şi (2) se aplică, în mod corespunzător, în privinţa cererilor introduse de grupurile de interes economic sau de membrii acestora. Comentariu

Cele trei alineate ale art. 29 sunt menite să precizeze efectele cererilor debitorilor în cazul societăţilor în nume colectiv sau în comandită simplă. Atunci când cererea este introdusă de societate, ca persoană juridică, ea nu poate fi considerată ca fiind făcută şi de asociaţii cu răspundere nelimitată sau şi împotriva lor. De asemenea, dacă cererea este făcută de un asociat răspunzător nelimitat, în nume propriu şi în calitate de comerciant, sau este introdusă de creditori, pentru datoriile proprii ale asociatului, cererea nu va avea efecte juridice contra societăţii, ca persoană juridică distinctă. Aceleaşi prevederi se aplică, în mod corespunzător, cererilor introduse de grupurile de interes economic sau de membrii acestora.

Art. 30. - Nu pot formula o cerere de reorganizare judiciară debitorii, persoane juridice, care în ultimii 5 ani, precedenţi hotărârii de deschidere a procedurii, au mai fost supuşi unei astfel de proceduri. Comentariu

Cererea de reorganizare introdusă de debitor poate fi respinsă, fără altă procedură de cercetare dacă acel debitor a mai făcut o astfel de cerere în ultimii 5 ani precedenţi hotărârii de deschidere a procedurii sau, în acelaşi interval de timp a mai fost obiectul unei astfel de cereri introduse de creditori (art. 30). Aşadar, dacă s-au scurs mai mult de 5 ani de la închiderea procedurii de reorganizare anterioară, debitorul poate să propună un nou plan de redresare. Prin expresia „unei astfel de proceduri” se înţelege, evident, procedura reglementată de Legea 64/1995.

Renunţarea ulterioară la judecată a debitorului care a cerut deschiderea procedurii nu are ca efect împiedicarea continuării procedurii, pe baza declaraţiilor de creanţă înregistrate de creditori. Specificul procedurii colective reglementate de Legea privind procedura insolvenţei, faţă de procedura de drept comun, constă şi în aceea că renunţarea la judecată a unuia dintre participanţii la procedură nu împiedică nicidecum continuarea, la cererea celorlalţi participanţi.85

85 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 373 din 30 sept. 1999, B.J. 1999, p. 409.

7

În situaţia în care s-au înregistrat atât cererea debitorului cât şi cererile unor creditori, pentru deschiderea procedurii, judecătorul-sindic poate pronunţa o hotărâre unică, pe baza tuturor cererilor (art. 31 alin. (4)). În această situaţie este irelevantă susţinerea că semnatarul cererii debitorului nu avea calitatea de reprezentant al acestuia.86

86 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 50 din 30 ian. 2001 (inedită)

8

Sursa: B.P.M.

9

Sursa: B.P.M.

10

Sursa: B.P.M.

11

Art. 31 Pluralitatea de cereri §.2. Cererile creditorilor Art. 31. - (1) Orice creditor îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii prevăzute de prezenta lege împotriva unui debitor prezumat în insolvenţă poate introduce o cerere introductivă, în care va preciza: a) cuantumul şi temeiul creanţei; b) existenţa unei garanţii reale, constituite de către debitor sau instituite potrivit legii; c) existenţa unor măsuri asigurătorii asupra bunurilor debitorului; d) declaraţia privind eventuala intenţie de a participa la reorganizarea debitorului, caz în care va trebui să precizeze, cel puţin la nivel de principiu, modalitatea în care înţelege să participe la reorganizare. (2) Creditorul va anexa documentele justificative ale creanţei şi ale actelor de constituire de garanţii. Comentariu

Textul art. 31, alin. (1) prevede conţinutul cererii creditorului pentru deschiderea procedurii.

Referitor la condiţia prevăzută la litera a) sunt relevante dispoziţiile punctului 12 din art. 3 care definesc valoarea prag. Această valoare prag reprezintă cuantumul minimal creanţei pentru a putea fi introdusă cererea creditorului: 10.000 lei pentru creditori şi 6 salarii medii pe economie pentru salariaţi. Această precizare a cuantumului creanţei trebuie să fie percepută ca făcând parte integrantă din textul punctului 6 al art. 3 care conţine definiţia creditorului îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii insolvenţei. Expresia „orice creditor" are o dublă semnificaţie. Pe de o parte înseamnă că în această etapă a procedurii nu există nici o discriminare între creditorii chirografari şi cei cu creanţe garantate, spre deosebire de etapa următoare, în care creditorii sunt grupaţi pe categorii; pe de altă parte înseamnă că şi un singur creditor izolat are acces la această procedură.

Reamintim că jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie era categorică şi statornică în această privinţă. „Comerciantul poate fi declarat în faliment şi pentru neplata unei singure datorii comerciale, deoarece şi comerciantul cu o singură datorie poate să fie în încetare de plăţi"87. „Nici o consideraţiune de ordin principial nu se opune ca o atare instituţiune să fie pusă la îndemâna unui singur creditor"88. În acelaşi sens este şi jurisprudenţa Curţii de Casaţie Franceze. „Neplata unei datorii sau a unei cambii poate justifica declanşarea procedurii dacă este vădit că debitorul nu este în măsură să-şi acopere pasivul exigibil cu activul disponibil".89 Este, însă, cert că, în continuare, procedura va fi, de regulă, colectivă.

Pentru o mai bună administrare a procedurii, unul şi acelaşi creditor poate înregistra o singură cerere de deschidere a procedurii faţă de doi debitori, societăţi comerciale cu răspundere limitată unipersonale, având acelaşi asociat unic, acelaşi sediu şi acelaşi administrator, care s-au constituit şi au funcţionat în dispreţul interdicţiei exprese prevăzute de art. 14 al Legii nr. 31/1990. Conexitatea care decurge din identitatea asociatului unic este relevantă şi pentru antrenarea răspunderii acestuia conform dispoziţiilor art. 236 al Legii nr. 31/1990.90

87 Cas. III, dec. 876 din 14 mai 1935, R.D.C. 1937, p. 490. 88 Cas. III, dec. 442 din 12 martie 1937, P.R. 1938, I, p. 82 89 Com. 5 mai 1972, Bull. IV, n.172 90 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 4 din 11 ian. 2000, BJ 2000, II, p. 139. Art. 236 a fost abrogat prin Legea nr. 441/2006 (M. Of. Partea I, nr. 955 din 28 noiembrie 2006)

12

Art. 31 Pluralitatea de cereri

Tribunalul va da curs cererii creditorului dacă din conţinutul ei rezultă că sunt întrunite cumulativ următoarele cerinţe :

a) semnatarul cererii este titularul unei creanţe în cuantumul prevăzut de lege faţă de debitor;

b) creanţa este certă, lichidă şi exigibilă; c) neplata datoriei este consecinţa stării de insolvenţă a debitorului; d) această situaţie a debitorului durează de cel puţin 30 de zile.

Acel creditor care este îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii îşi cunoaşte numai propria creanţă dar ignoră starea averii debitorului. El nu poate avea altă idee decât aceea sugerată de prezumţie: debitorul este în stare de insolvenţă în înţelesul prevăzut la art. 3, pct. 1, lit. a).

Nu există temeiuri raţionale pentru a se acredita ideea că un creditor ar putea cere deschiderea procedurii bazându-se pe iminenţa insolvenţei şi pe o creanţă încă neexigibilă.

Contestarea creanţei de către debitor este soluţionată de judecătorul-sindic care nu era obligat, în absenţa contestaţiei, să facă un examen amănunţit al documentaţiei anexate cererii creditorului.

Creditorul autor al cererii introductive nu are obligaţia de a face dovada pretinsă prin art. 7201 din Codul de procedură civilă pentru că aceste dispoziţii referitoare la prealabila conciliere directă sunt incompatibile cu specificul procedurii insolvenţei în sensul art. 149 al Legii nr. 85/2006. Procedura insolvenţei este colectivă şi antrenează pe toţi creditorii, nu numai pe autorul cererii introductive. Este, în consecinţă, lipsită de orice eficienţă dar totodată contraproductivă, prin împiedicarea celerităţii procedurii, o încercare de conciliere cu unul singur dintre creditori91.

Art. 31 - (3) Dacă între momentul înregistrării cererii de către un creditor şi cel al judecării acestei cereri sunt formulate cereri de către alţi creditori împotriva aceluiaşi debitor, tribunalul va verifica, din oficiu, la data înregistrării, existenţa dosarului pe rol, va dispune conexarea acestora şi va stabili îndeplinirea condiţiilor prevăzute la alin. (1) referitoare la cuantumul minim al creanţelor, în raport cu valoarea însumată a creanţelor tuturor creditorilor care au formulat cereri şi cu respectarea valorii-prag prevăzute de prezenta lege. (4) Dacă există o cerere de deschidere a procedurii insolvenţei formulată de către debitor şi una sau mai multe cereri formulate de creditori, nesoluţionate încă, toate cererile de deschidere a procedurii se conexează la cererea formulată de debitor. (5) Dacă s-a deschis o procedură într-un dosar, celelalte eventuale dosare aflate pe rol, cu acelaşi obiect, vor fi conexate la acelaşi dosar. Comentariu

Cine se va împiedica de prag? Art. 3 pct. 12 defineşte valoarea-prag drept cuantumul minim al creanţei pentru a putea fi introdusă cererea creditorului. Acesta este de 10.000 lei, iar pentru salariaţi, de 6 salarii medii pe economie. În paragraful consacrat cererilor creditorilor (art. 31) nu se mai aminteşte despre prag în alineatul 1 consacrat cererii creditorului unic. În alineatul 3, în ipoteza mai multor creditori contra aceluiaşi debitor, se reglementează însumarea creanţelor pentru respectarea valorii-prag. S-ar

91 Curtea de apel Cluj, s. com. dec. nr. 1177/2001, BJ 2001, p. 382, editura Lumina Lex, 2002; Curtea de apel Cluj, s. com, dec. nr. 1313/2003, BJ 2003, p. 367, editura Lumina Lex, 2004

13

Art. 31 Pluralitatea de cereri putea crede, printr-o interpretare pripită că valoarea-prag este verificată numai în cazul pluralităţii de cereri ale creditorilor, situaţie rar întâlnită. În interpretarea corectă este cert că valoarea-prag se verifică şi în situaţia cererii creditorului unic.

Nu este exigibilă creanţa, dacă în litigiul dintre părţi, pentru soluţionarea contestaţiei în anulare s-a suspendat executarea silită a titlului executoriu92.

Creanţa pentru care se cere deschiderea procedurii trebuie să fie opozabilă debitorului şi nu unui terţ care a dobândit de la debitor un bun prin contract de vânzare-cumpărare desfiinţat anterior.93

Creanţa pe care se bazează cererea pentru deschiderea procedurii, formulată de creditor, nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 3 pct. 6 şi pct. 12 atunci când cuantumul creanţei declarate, conform contractului dintre părţi, nu coincide cu preţul facturat, iar scadenţa plăţii nu este prevăzută nici în contract nici în factură.94

De asemenea, creanţa nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 3 pct. 6 şi pct. 12 în situaţia în care cuantumul este modic, facturile nu sunt acceptate ci sunt contestate de debitor iar acestuia nu i-a fost pretinsă plata anterior înregistrării cererii creditorului de deschidere a procedurii.95

Dimpotrivă, este certă creanţa recunoscută integral de administratorul societăţii comerciale, debitor în procedură, prin menţiune pe extrasul de cont şi prin bilanţul contabil.96

Cererea creditorului, bazată pe o creanţă cu calităţile prevăzute de alin. (1) al art. 31 şi de art. 3 pct. 6 şi pct. 12 trebuie să fie admisă, chiar dacă anterior acelaşi creditor a încercat executarea silită în condiţiile prevăzute de Codul de procedură civilă, opţiunea în favoarea procedurii colective nefiindu-i îngrădită debitorului care posedă o garanţie reală. Optând pentru procedura insolvenţei, dacă îndeplineşte condiţiile pentru a cere deschiderea acesteia, creditorul va trebui să respecte până la capăt specificul acestei proceduri, care, printre altele, se distinge şi prin caracterul colectiv.97

Cerinţa comercialităţii creanţei, prevăzută de actul normativ anterior (Legea nr.

64/1995, cerinţă suprimată prin O.G. nr. 38/2002) era satisfăcută dacă pentru debitor datoria era comercială, în sensul că a izvorât dintr-un act de comerţ obiectiv sau

92 Tribunalul Cluj, s.com., sent. nr. 4467/C din 16 octombrie 2003, inedită. 93 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1312 din 2 septembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 364. În speţă, banca creditoare a acordat un împrumut unei societăţi comerciale pentru cumpărarea unei staţii de comercializarea carburanţilor şi rambursarea creditului a fost garantată prin ipotecă. Staţia a fost vândută unui terţ, dar contractul a fost desfiinţat prin hotărâre judecătorească definitivă. În aceste condiţii, banca nu avea nici un titlu de creanţă faţă de terţul cumpărător al staţiei şi nu avea legitimare procesuală să ceară deschiderea procedurii faţă de acesta. 94 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1790 din 19 nov. 2002 (inedită) 95 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 350 din 5 martie 2002 (inedită) 96 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1014 din 10 iunie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 361. 97 Curtea de apel, Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 2184 din 9 decembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 350. În acelaşi sens, Curtea de apel Ploieşti, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 278 din 20 aprilie 2001, Ministerul Justiţiei, Culegere de practică judiciară pe anii 1999-2002, pag. 299. În sens contrar, decizia nr. 4106 din 13 iunie 2002 a CSJ, secţia comercială. Considerăm că este greşită concluzia Curţii Supreme de Justiţie , secţia comercială, exprimată prin Decizia nr. 4106 din 13 iunie 2002 (Marin Voicu, Jurisprudenţă comercială 2001-2003, Lumina Lex, Bucureşti, 2003, pag. 336) conform căreia “din moment ce creditoarea a pornit la valorificarea creanţei, în condiţiile expuse (prin executare silită imobiliară şi prin poprire bancară - n.n.) este evident că, nu mai are relevanţă faptul că, debitoarea timp de 30 de zile a încetat plăţile din lipsa temporară a lichidităţilor. Dar, această concluzie este combătută de probele de la dosar, din care rezultă că, în ciuda măsurilor şi aprobării acestora, luate de creditoare, pentru recuperarea împrumutului, debitoarea şi-a continuat activitatea comercială, şi ca urmare a realizat venituri din care a făcut plăţi substanţiale pentru alţi creditori, astfel că a reuşit să evite o eventuală insolvenţă comercială, care poate fi generată tocmai de măsurile întreprinse de creditoare, şi care putea genera consecinţe negative şi cu implicaţii grave asupra patrimoniilor ambelor părţi “ Probabil că, în concepţia instanţei supreme, creditorul este dator să stea blând şi să aştepte cu răbdare o plată incertă, şi în nici un caz să nu-l indispună pe debitor cu cereri de executare silită. Se pare că, în speţă, debitoarea făcea tot timpul plăţi, dar instanţa supremă nu a cercetat dacă după aceste plăţi contul debitoarei rămânea cu un sold creditor suficient pentru acoperirea creanţei băncii creditoare.

14

Art. 31 Pluralitatea de cereri subiectiv (art. 4 C. com.). Nu era necesar ca creditorul, semnatar al cererii, să fie comerciant, după cum nu era suficient ca debitorul să fie comerciant. Noul text al art. 31, permite înregistrarea cererii pentru o creanţă, indiferent de natura acesteia.

Procedura poate fi deschisă şi la cererea unui creditor care posedă o creanţă bugetară98 sau o creanţă civilă, de exemplu o creanţă pentru pensie de întreţinere sau pentru drepturi salariale.

În raport de natura creanţei, ea trebuie să aibă un cuantum minim, pentru a fi serios şi important, astfel încât să se justifice deschiderea procedurii colective, în locul celei obişnuite, reglementate de Codul de procedură civilă (art. 3 pct. 12).

Astfel, creanţa izvorâtă din raporturi de muncă trebuie să aibă un cuantum superior valorii însumate a 6 salarii medii pe economie, stabilite în condiţiile legii şi calculate la data formulării cererii introductive. De exemplu, Legea nr.774 din 6 dec. 2001 (M. Of. nr.785 din 11 dec. 2001) pentru aprobarea bugetului asigurărilor sociale de stat pe anul 2002 a prevăzut în art. 18 un cuantum al salariului mediu pe economie de 5.585.000 lei, iar Legea nr.632/2002 cu acelaşi obiect, a prevăzut un cuantum al salariului mediu brut pentru anul 2003 de 6.962.000 lei. Legea nr. 519/2003 (M. Of. nr.864 din 4 decembrie 2003) pentru aprobarea bugetului asigurărilor sociale de stat pe anul 2004 a stabilit prin art. 21 alin. (1) cuantumul salariului mediu brut pentru anul 2004 la 7.682.000 lei. Legea nr. 512/2004 pentru aprobarea bugetului de stat pe anul 2005 (M. Of. nr. 1128 din 30 noiembrie 2004), a stabilit prin art. 24 salariul mediu brut pe economie la cuantumul de 9.211.000 lei.

În celelalte cazuri, creanţa comercială sau bugetară trebuie să aibă un cuantum minim de 10.000 RON (art. 3, pct. 12).

Creanţa trebuie să fie certă, în sensul existenţei sale neîndoielnice şi a cuantumului cert99 (art. 379 (3) C. pr. civ.), lichidă şi exigibilă.

Nu este certă, de exemplu, creanţa pentru plata preţului unor produse facturate, dacă nu s-a făcut dovada că debitorul a primit aceste produse,100 nici creanţa reprezentând majorări de întârziere, contestată de debitorul care a plătit datoria principală.101

Certitudinea creanţei există nu numai atunci când este constatată printr-un titlu executoriu, hotărâre judecătorească sau efect de comerţ (cambie, bilet la ordin sau cec) investite cu formulă executorie ori act administrativ (de exemplu în cazul obligaţiilor fiscale) ci şi atunci când este constatată printr-un înscris sub semnătură privată (de ex. un contract bancar de credit)102, precum şi atunci când nu este stabilită printr-un titlu.

Motivul respingerii cererii creditorului, acela că creanţa nu este certă, lichidă şi exigibilă pentru că facturile fiscale nu poartă antetul debitorului şi nu atestă primirea mărfii de către acesta este nefondat, în situaţia în care facturile emise de creditor sunt

98 Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 139 din 23 martie 1999, BJ 1999, Lumina Lex, 2000 pag. 219. 99 „Recurentul nu a făcut dovada că este creditorul pârâtului chemat în judecată şi nu şi-a justificat calitatea procesuală activă pe care ar fi avut-o la îndemână împotriva pârâtului, care în calitate de comerciant ar fi încetat plăţile. În momentul în care s-a formulat cererea pentru declararea falimentului, atât recurentul reclamant cât şi intimatul pârât sunt asociaţi ai aceleiaşi societăţi, iar până în prezent nu s-a pronunţat nici o hotărâre de excludere pentru vreunul dintre ei, astfel că cererea formulată de recurentul reclamant nu-şi justifică interesul". Curtea de apel Constanţa, dec. civ.17 din 10 ianuarie 1994, Culegere de jurisprudenţă, Editura Dobrogea, 1994, p.149 100 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 355 din 22 sept. 1999, BJ 1999, p. 403 101 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 322 din 20 iunie 2000, BJ 2000, II, p. 159. 102 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 325 din 7 sept. 1999, BJ 1999, p. 400; Curtea de apel Ploieşti, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 69 din 9 februarie 2001, Ministerul Justiţiei, Culegere de practică judiciară pe anii 1999-2002, pag. 284.

15

Art. 31 Pluralitatea de cereri redactate pe formularul tipizat, sunt înseriate şi completate la toate rubricile, inclusiv la rubrica privind semnătura beneficiarului de primire a mărfii şi la rubrica privind identificarea mijlocului de transport.103 Certitudinea creanţei poate să rezulte şi din recunoaşterea integrală a cuantumului acesteia de administratorul debitorului prin menţiune pe extrasul de cont şi prin bilanţ.104

Lichiditatea creanţei constă în aceea că se referă la o datorie de plată a unei sume în lei sau în valută (art. 379 (4) Cod procedură civilă), pe care debitorul nu o poate efectua „cu sumele de bani disponibile" (art. 3, pct. 1)

Exigibilă este creanţa pentru o datorie scadentă, al cărei termen de plată a expirat şi pentru plata căreia creditorul poate obţine intervenţia coercitivă a forţei publice. În consecinţă, creditorul nu poate declanşa procedura nici pentru o datorie neajunsă la scadenţă nici pentru o datorie a cărei scadenţă nu a fost încă determinată105, chiar dacă ar invoca incapacitatea notorie de plată a debitorului, nici pentru o datorie a cărei scadenţă a fost amânată, nici pentru o datorie scadentă a cărei plată creditorul nu a cerut-o debitorului. „Mieux vaudrait parler de passif exigé que de passif seulement exigible" (Yves Guyon). ("Mai bine s-ar vorbi despre pasivul pretins, decât de pasivul exigibil.").

De asemenea, cererea de deschidere a procedurii nu poate fi admisă dacă s-a prescris dreptul de a cere executarea silită a acelei creanţe106.

În situaţia în care debitorului i-a fost respins recursul contra încheierii de deschidere a procedurii, bazat pe motivul că pentru creanţa invocată în cererea creditorului este prescris dreptul de a cere executarea silită107, nu este legală admiterea unei contestaţii ulterioare a aceluiaşi debitor prin care se invocă, faţă de aceeaşi creanţă, aceeaşi excepţie a prescripţiei deoarece operează autoritatea lucrului judecat prevăzută de art.1201 Cod civil.108

Procedura nu poate fi deschisă nici în situaţia în care creanţa a fost stinsă prin plata efectuată de debitor.109 Este îndeplinită condiţia exigibilităţii creanţei, prevăzută de art. 31, alin. (1), atunci când cursul prescripţiei extinctive a dreptului de a cere executarea silită a fost întrerupt, de exemplu, prin acordul expres al administratorului unic al debitorului pentru vânzarea la licitaţie a imobilului ipotecat ca garanţie a creanţei şi efectiv a avut loc această licitaţie.110

Neplata la scadenţă trebuie să fie efectul incapacităţii debitorului de a plăti datoria cu sumele de bani disponibile.

Dovada acestei incapacităţi, care este o situaţie de fapt internă a debitorului, se poate face cu orice mijloc de probă, apt de a demonstra cauza unei situaţii externe şi obiective: încetarea plăţilor.

103 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 975 din 18 iunie 2002 (inedită). 104 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1014 din 10 iunie 2003 BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 361. 105 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 647 din 4 septembrie 2001, BJ 2001, pag. 391. 106 În ipoteza în care se invocă excepţia prescripţiei creanţelor contestate de debitor, instanţa se va pronunţa cu prioritate asupra acesteia, şi ulterior asupra condiţiilor prevăzute de lege, referitoare la caracterul cert, lichid şi exigibil al creanţelor. CSJ, s.com., dec. nr. 318 din 22 februarie 2002, CJ 3/2003, pag. 103. 107 Acest drept nu s-a stins dacă a fost întrerupt cursul prescripţiei extinctive efectuate faţă de unul dintre codebitorii solidari, conform dispoziţiilor art. 16 lit. c) din Decretul nr. 167/1958 sau prin efectul angajamentului de plată al debitorului, exprimând recunoaşterea datoriei, conform art. 16 lit. a) din acelaşi Decret. Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 674 din 11 septembrie 2001, BJ 2001, pag. 392. Calculul termenului de prescripţie a dreptului de a cere executarea silită începe cu data rămânerii definitive a hotărârii care constituie titlu executoriu. Curtea de apel Craiova, s. com., dec. nr. 332 din 6 octombrie 2000, BJ 2000, Lumina Lex 2003, pag. 249. 108 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 75 din 22 feb. 2000, BJ 2000, II, p. 152. 109 Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 335 din 27 iunie 2000, BJ 2000, II, p. 162. 110 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 362 din 4 iulie 2000, BJ 2000, II, p. 163.

16

Deschiderea procedurii

Nu este obligatoriu ca dovada să provină dintr-o mărturisire a debitorului sau dintr-o atestare a băncii sale, ori din protestul unui efect de comerţ (cambie, bilet la ordin sau cec). Sarcina probei încetării plăţilor era înlesnită prin prezumţia consacrată de art. 10 alin. (1) al Legii nr. 76/1992 : „sunt consideraţi în incapacitate de plată agenţii economici, indiferent de forma de organizare şi tipul de proprietate, care au plăţi restante a căror scadenţă a fost depăşită cu 30 de zile calendaristice". Conform dispoziţiilor alin. (2) şi (3) ale art. 10 din aceeaşi lege, incapacitatea de plată se constată şi se comunică debitorului de orice creditor după expirarea acestui termen. Pentru obligaţiile faţă de bugetul de stat, starea de incapacitate de plată se constată şi se comunică de Ministerul Finanţelor. Aceste norme nu au fost reiterate de O.U.G. nr. 10/1997, dar au fost incluse în noul text al art. 36 alin. (1) din Legea nr. 64/1995, prin Legea nr. 149/2004.

Respingerea cererii creditorului este justificată în situaţia în care debitorul posedă în contul bancar disponibil suficient pentru a face faţă datoriei pe care o are faţă de creditorul care a cerut deschiderea procedurii.111 Nu se află în insolvenţă debitorul care dispune de fonduri suficiente, dar refuză, chiar şi cu rea-credinţă, să-şi plătească datoria.112

Procedura insolvenţei nu este menită să fie utilizată ca instrument de constrângere a debitorului pentru ca acesta să-şi plătească datoriile „sub ameninţarea cu falimentul", dacă debitorul are fonduri disponibile pentru a plăti sau dacă invocă o excepţie aparent întemeiată.113

Este, de asemenea justificată respingerea cererii creditorului în situaţia în care acesta nu a anexat nici o dovadă a existenţei creanţei sale, limitându-se la ataşarea unui tabel nesemnat, conţinând o listă a facturilor pretins adresate debitorului.114

La fel, s-a decis că nu se va deschide procedura insolvenţei în situaţia în care debitorul invocă drept excepţie împrejurarea că nu a plătit redevenţa datorată ca utilizator, în baza contractului de leasing încheiat cu creditorul, pentru că nici creditorul nu şi-a executat obligaţia de a-i preda bunul în starea de folosinţă normală115. S-a considerat întemeiat refuzul debitorului de a plăti preţul unor utilaje defecte, care necesită remedieri costisitoare.116 De asemenea s-a considerat întemeiată contestaţia debitorului care a invocat amânarea, de către creditor, a exigibilităţii creanţei, prin aprobarea reeşalonării plăţilor, dacă debitorul a plătit datoria la noile scadenţe.117

Dimpotrivă nu a fost acceptată ca motiv temeinic al contestaţiei susţinerea că debitorului i-a fost suspendată autorizaţia de funcţionare o perioadă de timp, nici blocajul financiar care a determinat neîncasarea propriilor creanţe.118

Textul al art. 36 alin. (2) din Legea nr. 64/1995, preluat din art. 696 C. com., introducea un element subiectiv care nu era compatibil cu concepţia obiectivă pe care se bazează definiţia insolvenţei cuprinsă în art. 3 pct. 1 al Legii privind procedura insolvenţei. Credem că starea de insolvenţă, astfel cum este definită art. 3 pct. 1, există sau nu există în mod obiectiv şi total independent de atitudinea psihică a debitorului, de buna sau de reaua credinţă în poziţia sa faţă de creanţa celui care a cerut deschiderea procedurii.

111 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 230 din 2 mai 2001 (inedită). 112 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 357 din 8 mai 2001 BJ 2001 pag. 426, şi dec. nr. 448 din 5 iunie 2001, BJ 2001, pag. 388. 113 Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr.164 din 28 martie 2000, BJ 2000, II, p. 117 114 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 580 din 3 iulie 2001 BJ 2001, pag. 389. 115 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 380 din 11 iulie 2000, BJ 2000, II, p. 166 116 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 295 din 17 aprilie 2001 (inedită). 117 Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 296 din 17 aprilie 2001 BJ 2001, pag. 420. 118 Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 267 din 10 aprilie 2001 BJ 2001, pag. 422.

17

Deschiderea procedurii

Cerinţa ca starea de insolvenţă a debitorului să dureze de cel puţin 30 de zile, conform art. 3 pct. 1, este menită să prevină declanşarea procedurii în situaţii de jenă financiară temporară care nu sunt consecinţa incapacităţii de „a face faţă" datoriilor. De aceea, după propria constatare a incapacităţii de plată a debitorului, creditorul va fi obligat să aştepte încă 30 de zile înainte de a înregistra la tribunal cererea bazată pe dispoziţiile art. 31. Aşadar, neplata la scadenţă va declanşa automat curgerea termenului de 30 de zile calendaristice; împlinirea acestui termen naşte prezumţia de insolvenţă119 şi permite creditorului să constate această situaţie şi să înregistreze la tribunal cererea prevăzută de art. 31.

Se află în stare de încetare a plăţilor, conform prevederilor 3 pct. 1, nu numai debitorul care nu a efectuat nici o plată, în perioada de 30 de zile, ci şi debitorul care, în aceeaşi perioadă, a efectuat unele plăţi modice în contul datoriei faţă de creditorul reclamant sau faţă de alţi creditori.120

Concilierea directă prealabilă reglementată de art. 7201 C.pr.civ. nu este obligatorie în cazul cererii creditorului prevăzută de art. 31.121

În virtutea naturii colective a procedurii insolvenţei toate cererile creditorilor contra aceluiaşi debitor pentru deschiderea procedurii se conexează chiar şi atunci când în două sau mai multe dosare s-a deschis procedura (art. 31 alin. (3)). SECŢIUNEA a 2-a Deschiderea procedurii şi efectele deschiderii procedurii Consideraţii introductive „În zilele întunecate dinaintea iniţierii procedurilor de faliment, debitorii şi creditorii disperaţi sunt tentaţi să găsească modalităţi de a-şi îmbunătăţi situaţiile. Un debitor a cărui societate merge în jos ar putea să-i „dea" yahtul „său" soţiei pentru a nu fi la îndemâna creditorilor societăţii. Un creditor ar putea să perfecteze o garanţie (security interest) solidă, sau să facă presiuni asupra debitorului ca acesta să acorde o garanţie pentru prima oară.

Acest comportament poate fi comparat cu cel al unui echipaj de vapor care ştie că nava se scufundă, dar preferă să fugă cu puţinele bărci de salvare disponibile decât să informeze pasagerii.”

(James J. White, Raymond T. Nimmer)

Studiul legislaţiei franceze ne dezvăluie concepţia asupra încetării plăţilor care a evoluat de la noţiunea materială la noţiunea funcţională, permiţând deschiderea precoce a procedurii şi favorizarea redresării. Concomitent, jurisprudenţa franceză a fost marcată de un dualism interpretativ al elementelor structurale: o concepţie univocă a activului disponibil şi concomitent o concepţie echivocă a pasivului exigibil.122

119 Faţă de cuantumul modic al creanţei, insolvenţa debitorului nu se poate considera ca fiind dovedită prin simplul fapt al înregistrării la executorul judecătoresc a unei cereri de executare silită, neurmată de o cerere de stăruinţă. Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 263 din 16 mai 2000 (inedită) 120 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 563 din 7 nov. 2000, BJ 2000, II, p. 170; dec. nr. 1003 din 30 octombrie 2001, BJ 2001, pag. 407; dec. nr. 1806 din 21 octombrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 326. Vasile Pătulea, Dacă există un drept de opţiune al creditorului între procedura executării silite de drept comun şi procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, Revista Dreptul nr. 1/2004, pag. 79. 121 Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm. dec. nr. 1177 din 27 noiembrie 2001, BJ 2001, pag. 382; dec. nr. 1313 din 2 septembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 367. 122 Véronique Martineau-Bourgninaud, La cessation de paiements, notion fonctionnelle, RTD Com, 2002, no.2, p. 245.

18

Deschiderea procedurii

Fragilitatea subcapitalizării şi concepţia restrictivă a insolvenţei - factori generatori ai predispoziţiei pentru insolvenţa precoce

Suntem confruntaţi în România cu o realitate contradictorie: legalizarea insolvenţei precoce conduce la deschiderea precoce a procedurii, iar aceasta din urmă favorizează redresarea.

Definiţia legală a insolvenţei (alin. (1) al art. 1 şi alin. (1) al art. 36) are drept rezultat posibilitatea deschiderii procedurii cu mult mai devreme decât este permisă în legislaţia franceză. În plus, debitorul poate cere deschiderea procedurii chiar şi în situaţia de iminenţă a insolvenţei.

Desigur, faptul că nu s-a cronicizat insolvenţa, că starea de încetare a plăţilor nu s-a învechit şi nu a devenit fenomen ireversibil, favorizează, în unele cazuri, redresarea. Tot atât de evident este şi că posibilitatea deschiderii precoce a procedurii generează un contencios abundent, care nu mai poate fi gestionat la parametri calitativi corespunzători, şi deznodământul este relevat de statistici: mai puţin de 5% dintre proceduri se finalizează ca reorganizări reuşite.

Eforturile legislative franceze, menite să prevină deschiderea procedurilor colective prin intervenţii anterioare momentului încetării plăţilor, nu au condus la rezultate satisfăcătoare. Drept consecinţă, s-a pus problema dacă intervenţia salvatoare nu ar trebui să fie plasată chiar la momentul constituirii debitorului.

Este axiomatic acceptată concluzia conform căreia nu numai mărimea capitalului social, ci mai ales cuantumul fondurilor băneşti constituite ca aporturi la capital sunt relevante pentru solvabilitatea probabilă pe termen scurt a unei societăţi comerciale.

În această privinţă, legislaţia noastră nu poate fi caracterizată decât ca perfectibilă în continuare.

În concluzie, subcapitalizarea permisă legal este una dintre cauzele vulnerabilităţii debitorului la atacul insolvenţei.

Remediul legislativ ar putea fi modificarea art. 10 şi 11 din Legea nr. 31/1990, în sensul majorării substanţiale a cuantumului capitalului social, până la cel prevăzut în legislaţiile statelor din Uniunea Europeană, precum şi modificarea art. 16 al aceleiaşi legi, în sensul stabilirii unei ponderi importante (de exemplu 80%) a fondurilor băneşti în totalul aporturilor la capitalul social. Destinul implacabil al insolvenţei tardiv detectate

Cauzele insolvenţei sunt în indisolubilă relaţie cu fenomenele economice ale tranziţiei. Agenţii economici sunt confruntaţi cu realităţi noi: concurenţa liberă, reducerea sau chiar suprimarea ajutorului de stat, schimbarea orientării consumului etc. Capacitatea de reacţie la aceste încercări dure123 diferă de la o entitate la alta şi depinde într-o măsură importantă, dar nu exclusiv, de calitatea şi loialitatea managementului. Este nerealist să explicăm eşecurile numai prin cauze interne. Blocajul financiar, cu efect de domino, poate deveni statornic şi victimele nu sunt întotdeauna culpabile.

123 Şocurile macroeconomice au fost reprezentate de: 1) dezintegrarea economiei planificate şi susţinute de partid şi de guvern, ca urmare a încetării sprijinului statal, a înlocuirii conducerilor întreprinderilor pe criterii extraprofesionale, a dezagregării agriculturii cooperatiste, a diminuării veniturilor la buget, a reducerii drastice a exporturilor concomitent cu creşterea importurilor pentru consum neproductiv etc.; 2) liberalizarea preţurilor şi a cursului de schimb valutar; 3) saltul exagerat al dobânzilor la creditele bancare în anul 1994; 4) liberalizarea preţurilor şi agravarea inflaţiei după anul 1997; 5) masivele disponibilizări; 6) şocul scadenţei datoriei externe în 1995 etc. Răspunsul politicii economice, al guvernărilor succesive, a fost de multe ori neperformant. Totodată, un număr important de acte normative au fost emise în beneficiul anumitor grupuri de interese.

19

Art. 32 Deschiderea procedurii la cererea debitorului

Eliminarea de pe piaţă a entităţilor care au sucombat din cauza insolvenţei poate avea drept consecinţă înfiinţarea sau extinderea altora, pe când terapia cu fonduri publice este sortită să prelungească agonia, întârziind cu costuri importante pe contribuabili, deznodământul fatal.

Întârzierile în deschiderea procedurii insolvenţei, indiferent de motivele sau pretextele cu care sunt justificate, pot genera stări de insolvenţă ireversibilă, cu efecte letale. Insolvenţa tardivă nu mai are şanse de redresare, de resuscitare şi soarta ei este pecetluită. Unica sarcină care stă în faţa instanţei este să controleze lichidarea falimentară.

Soluţia de echilibru între deschiderea precoce şi deschiderea tardivă a procedurii

Expunerea de mai sus ne conduce în mod firesc la următoarele concluzii: Definirea insolvenţei ca raport între datoriile exigibile de orice natură faţă de mai

mulţi creditori pe de o parte, şi fondurile băneşti disponibile, pe de altă parte, generează pericolul deschiderii precoce a procedurii, sub influenţa condiţiei favorizante a subcapitalizării legale. Urmarea este un contencios abundent, greu de absorbit de tribunale în condiţii de celeritate.

O contribuţie la creşterea procesivităţii o poate avea şi norma legală introdusă la alineatul (2) al art. 32 privind posibilitatea înregistrării cererii debitorului în cazul iminenţei insolvenţei.

Deschiderea precoce prezintă însă şi avantajul unei sporite posibilităţi de realizare a unui plan de redresare.

O soluţie verificată, în Franţa, contra deschiderii precoce a procedurii, este raportarea datoriilor exigibile (şi totodată pretinse?) la activele disponibile, cu înalt grad de lichiditate, şi nu doar la fondurile băneşti.

Totodată, credem că ar trebui să se renunţe la expresia din art. 36 („încetarea plăţilor”) pentru că această expresie sugerează o stare ireversibilă, incompatibilă cu redresarea. Ea ar putea fi înlocuită cu „suspendarea plăţilor”, care are înţelesul comun al unei stări de fapt temporare, de natură să permită reluarea plăţilor, prin aplicarea procedurii colective. Art. 32. - (1) Dacă cererea debitorului corespunde condiţiilor prevăzute la art. 27, judecătorul-sindic va pronunţa o încheiere de deschidere a procedurii generale, iar dacă prin declaraţia făcută conform art. 28 alin. (1) lit. h) debitorul îşi arată intenţia de a intra în procedura simplificată sau nu depune documentele prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. a)- f) şi h) la termenul prevăzut la art. 28 alin. (2) ori se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 1 alin. (2), judecătorul va pronunţa o încheiere de deschidere a procedurii simplificate. (2) Prin încheierea de deschidere a procedurii judecătorul-sindic va dispune administratorului judiciar sau, după caz, lichidatorului să efectueze notificările prevăzute la art. 61. În cazul în care, în termen de 15 zile de la notificare, creditorii se opun deschiderii procedurii, judecătorul-sindic va ţine, în termen de 10 zile, o şedinţă la care vor fi citaţi administratorul judiciar, debitorul şi creditorii care se opun deschiderii procedurii, în urma căreia va soluţiona, deodată, printr-o sentinţă, toate opoziţiile. Admiţând opoziţia, judecătorul-sindic va putea păstra deschisă procedura insolvenţei, cu consecinţa calificării cererii debitorului de deschidere a procedurii ca fiind prematură, sau va putea revoca încheierea de deschidere a procedurii. Deschiderea ulterioară a procedurii, la cererea debitorului sau a creditorilor, nu va putea modifica data apariţiei stării de insolvenţă. Reaua-credinţă a debitorului trebuie dovedită de creditorul care se opune la deschiderea procedurii insolvenţei.

20

Art. 32 Deschiderea procedurii la cererea debitorului Comentariu

Dacă cererea debitorului corespunde exigenţelor art. 3 pct. 1 şi art. 27, judecătorul-sindic, în camera de consiliu, va pronunţa o încheiere de deschidere a procedurii generale.

Credem că este inacceptabilă interpretarea art. 32 în sensul că debitorul ar fi privat de posibilitatea de a uza de procedura generală dacă nu-şi manifestă explicit intenţia de reorganizare.

Nu credem că este fidelă interpretarea că un debitor este forţat să ceară reorganizarea judiciară pentru a încerca terenul, în procedura generală, deoarece este nesigur de starea averii sale şi perioada de observaţie i-ar fi utilă în acest sens. O astfel de interpretare nu ia în considerare faptul că procedura generală nu este decât premiza reorganizării şi constituie o etapă obligatorie pentru a obţine confirmarea unui plan de reorganizare, dar nu este obligatoriu ca din procedura generală să se ajungă necondiţionat la procedura planului, ci, aşa cum prevede definiţia din art. 3 pct. 24, procedura generală presupune o perioadă de observaţie după care urmează fie reorganizarea judiciară şi în caz de eşec falimentul, fie numai reorganizarea judiciară ori numai falimentul.

Dacă debitorul îşi manifestă intenţia de a intra în procedura simplificată sau nu depune documentele prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. a) - f) şi h) la termenele prevăzute în art. 28 alin.(2) sau se încadrează într-una dintre categoriile prevăzute la art. 1 alin. (2), judecătorul-sindic va pronunţa o încheiere de deschidere a procedurii simplificate.

Va putea cere tribunalului deschiderea procedurii şi debitorul aflat în iminenţă de insolvenţă.

Deodată cu deschiderea procedurii se va desemna şi administratorul/ lichidatorul. Hotărârea va fi notificată în condiţiile prevăzute de art. 61 de către

administrator/lichidator, conform art. 32 alin. (2). Notificarea se va adresa:

- tuturor creditorilor menţionaţi în lista depusă de debitor; - debitorului; - oficiului registrului comerţului sau altui registru unde debitorul este înmatriculat pentru înregistrarea menţiunii.

Totodată, notificarea va fi publicată conform art. 61. Notificarea va cuprinde menţiunile prevăzute de art. 62. Creditorii care au primit notificarea deschiderii procedurii ca şi cei care nu au fost

notificaţi, dar au luat cunoştinţă de hotărârea judecătorului-sindic, pot înregistra la tribunal opoziţie la deschiderea procedurii.

Termenul pentru înregistrarea opoziţiilor este, pentru toţi creditorii, de 15 zile de la primirea notificării.

Textul art. 32 alin. (2) menţionează că acest termen se calculează „de la notificare”. Expresia este ambiguă, putând fi interpretată în cel puţin două variante: a) de la expedierea prin poştă a notificării (art. 7 alin. (3)); b) de la primirea notificării de către creditor. Considerăm că numai cea de-a doua variantă este corectă pentru că garantează posibilitatea efectivă de exercitare a dreptului la opoziţie. Creditorii oponenţi pot invoca, de exemplu, finele de neprimire prevăzut de art. 30, dovedind că în ultimii 5 ani precedenţi debitorul a mai înregistrat o astfel de cerere sau a mai fost chemat în judecată de creditori conform art. 30. Textul nu prevede nici o condiţie referitoare la modul în care s-a soluţionat cererea precedentă. De asemenea,

21

Art. 32 Deschiderea procedurii la cererea debitorului creditorii ar putea invoca prematuritatea cererii şi reaua-credinţă a debitorului (art. 27 alin. (4)).

Creditorii care au înregistrat opoziţie vor fi citaţi, în termen de 10 zile de la înregistrarea opoziţiei, împreună cu debitorul, de judecătorul-sindic, la şedinţa în care va soluţiona deodată, printr-o singură sentinţă, toate opoziţiile.

Conform textului art. 32, admiţând opoziţia, judecătorul-sindic poate să păstreze deschisă procedura insolvenţei, dacă în acest mod recalifică cererea debitorului ca fiind prematură. În situaţia în care ulterior acestei sentinţe, procedura se deschide la cererea creditorilor sau chiar la cererea aceluiaşi debitor, data apariţiei stării de insolvenţă nu va fi modificată. Dacă se recalifică cererea debitorului drept cerere prematură şi cu rea-credinţă, dovada relei-credinţe este în sarcina creditorului care se opune.

Întrebările care se pot ridica sunt următoarele: 1) unicul scop al menţinerii hotărârii de deschidere a procedurii este stabilirea despăgubirilor cuvenite creditorului sau menţinerea procedurii deschise va fi urmată de continuarea etapelor procedurii?; 2) dacă nu se revocă hotărârea, cum se va închide procedura, ipoteza nefiind reglementată explicit în secţiunea a 8-a din Capitolul III ?; 3) dacă se consideră că, prin analogie, se aplică dispoziţiile art. 134, este posibil ca textul să fie utilizat şi în situaţia în care totuşi s-au înregistrat şi cereri de participare la procedură ale unor creditori cu creanţe nescadente?; 4) de ce nu va putea fi modificată data apariţiei stării de insolvenţă, când este stabilit că opoziţia fiind întemeiată, starea de insolvenţă nu doar că a fost inexistentă, dar nici măcar iminentă? De astă dată, paradoxul normei legale nu este aparent, este real.

O altă soluţie pe care o poate adopta judecătorul-sindic admiţând opoziţia creditorului este aceea de revocare a încheierii de deschidere a procedurii.

Este uşor de prevăzut că judecătorul-sindic va opta pentru cea de-a doua variantă. Calea de atac împotriva încheierii de deschidere a procedurii la cererea debitorului

este opoziţia şi nu recursul, după cum rezultă din alin. (1) al art. 32. Judecarea acestei opoziţii este de competenţa judecătorului-sindic şi nu de competenţa curţii de apel.124

Recursul creditorului contra hotărârii judecătorului-sindic, prin care s-a deschis procedura la cererea debitorului, nu poate fi admis dacă creditorul nu a făcut opoziţie prealabilă şi invocă în recurs numai absenţa şanselor de redresare a debitorului.125

Ipoteza admiterii opoziţiei urmată de păstrarea deschisă a procedurii insolvenţei, cu consecinţa calificării cererii ca prematură a generat, aşa cum era de aşteptat, opinii hazardate şi interpretări forţate pentru salvarea textului neinspirat.

Construcţia care distinge trei grade de insolvenţă: prematură, iminentă şi prezumată (propriu-zisă) este un exerciţiu virtuos de imaginaţie, dar numai atât. Oricâtă bunăvoinţă ar exista pentru înţelegerea ipotezelor de acest gen, insolvenţa nu poate fi mai puţin decât iminentă, adică latentă, „în germeni”.

În termeni economici, care nu se contrazic cu cei juridici, insolvenţa se reduce la existenţa sau inexistenţa fondurilor băneşti disponibile în momentul cererii de introductive sau într-un viitor previzibil şi demonstrabil cu cifre precise şi nicidecum într-o ipostază detectabilă cu „flerul” judecătorului-sindic.

Să adăugăm că durata acestei „insolvenţe premature” este nedeterminată, soarta dosarului este nedesluşită, nici suspendat, nici în lucru, iar procedura nu este închisă dar nici nu se derulează. Este vădit incompatibilă această situaţie cu principiul celerităţii (alin. (2) al art. 5).

124 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1190 din 3 sept. 2002 (inedită) şi dec. nr. 848 din 16 martie 2004 BJ 2004, p. 586. 125 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1051 din 25 iunie 2002 (inedită).

22

Art. 33 Deschiderea procedurii la cererea debitorului

Invitaţia adresată judecătorului-sindic de a fi creator de drept, dacă nu este o metaforă ce nu-şi are locul în justiţie, este un îndemn la uzurparea puterii legiuitoare, nobleţea scopului nescuzând mijloacele.

Dacă judecătorul-sindic constată pe baza documentelor contabile din dosar că nu sunt îndeplinite toate condiţiile pentru constatarea existenţei uneia dintre cele două forme de insolvenţă acceptate şi definite legal, el este dator să închidă procedura revocând încheierea de deschidere.

Nu poate fi acceptată formula acordării de către judecătorul-sindic a unui termen de graţie, cu beneficiar nenominalizat, deoarece s-ar nesocoti dispoziţia art. 44 din Codul comercial care interzice acordarea termenelor de graţie.

În concluzie, credem că respectul faţă de lege şi pragmatismul gândirii judecătorului-sindic îl vor îndruma pe acesta să aleagă soluţia alternativă a revocării hotărârii de deschidere a procedurii. Art. 33. - (1) În termen de 48 de ore de la înregistrarea cererii creditorului îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii insolvenţei, judecătorul-sindic va comunica cererea, în copie, debitorului. Comentariu

După înregistrarea unei cereri introductive de către un creditor, judecătorul-sindic o va comunica, în copie, debitorului, în termen de 48 de ore de la înregistrare.126 (art. 33 alin. (1)).

Procedura nu poate fi deschisă fără prealabila comunicare cu debitorul a copiei cererii creditorului, deoarece debitorul ar fi privat de dreptul de a formula contestaţie, conform art. 33127.

Cererea creditorului pentru deschiderea procedurii faţă de debitorul asociaţie familială este inadmisibilă, această asociaţie neavând personalitate juridică, nici organe proprii de conducere. Calitatea de comerciant persoană fizică, în cazul asociaţiei familiale o are titularul autorizaţiei administrative de exercitare a comerţului.128

Conform art.149 din Legea nr. 85/2006, dispoziţiile acestei legi se completează, în măsura compatibilităţii lor, cu cele ale Codului de procedură civilă. Art. 122 alin. (3) din Codul de procedură civilă prevede că neregularitatea actelor de procedură se acoperă dacă partea nu a invocat-o la prima zi de înfăţişare ce a urmat după această neregularitate şi înainte de a pune concluzii în fond. În consecinţă, neprimirea de către debitor, conform dispoziţiilor art. 33 a cererii creditorului de deschidere a procedurii trebuie să fie invocată, sub sancţiunea decăderii, la prima şedinţă, convocată de judecătorul-sindic conform dispoziţiilor art. 33, dacă debitorul participă la şedinţă.129

Dacă debitorul nu a participat la şedinţă pentru că nu a primit notificarea, neregularitatea fiind de ordine publică, încălcarea dispoziţiilor art. 33 poate fi constatată şi din oficiu în recursul debitorului contra sentinţei de deschidere a procedurii, conform dispoziţiilor art. 306 alin. (2) din Codul de procedură civilă.130 126 Din dispoziţiile legale aplicabile nu rezultă că debitorul trebuie să fie notificat înainte de înregistrarea cererii creditorului. Curtea de apel Bucureşti, s. a V-a com., decizia nr. 202 din 13 februarie 2002, Practică judiciară comercială 2002, pag. 222. 127 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 581 din 14 nov. 2000 (inedită) şi dec. nr. 326 din 24 aprilie 2001 (inedită). 128 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 353 din 5 martie 2002 (inedită). 129 Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 379 din 11 iulie 2000, BJ 2000, II, p. 140. 130 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 123 din 7 martie 2000, BJ 2000, II, p. 154; şi dec. nr. 498 din 12 iunie 2001, BJ 2001, p. 400.

23

Art. 33 Deschiderea procedurii la cererea creditorilor Art. 33 - (2) În termen de 10 zile de la primirea copiei, debitorul trebuie fie să conteste, fie să recunoască existenţa stării de insolvenţă. Dacă debitorul contestă starea de insolvenţă, iar contestaţia sa este ulterior respinsă, el nu va mai avea dreptul să solicite reorganizarea judiciară. Comentariu

Întrucât art. 33 nu prevede condiţia prealabilă a urmăririi silite, fără rezultate, a creanţei faţă de debitor, cererea creditorului nu poate fi respinsă, pentru acest motiv, fără a se fi îndeplinit procedura de notificare prevăzută de alin. (2) al art. 33.131 Hotărârea judecătorească pronunţată în materie comercială în primă instanţă este executorie şi poate fundamenta o cerere de deschidere a procedurii.132

Debitorul care recunoaşte starea de insolvenţă poate să propună un plan (art. 33 alin.(2)).

După înregistrarea şi notificarea cererii, creditorul poate renunţa la judecată. Datorită caracterului colectiv al procedurii, această renunţare produce efectul dezinvestirii instanţei numai dacă, până în acel moment, nu s-au înregistrat cererile altor creditori faţă de acelaşi debitor.133 Excepţie face situaţia în care creanţele celorlalţi nu sunt exigibile sau ele nu ating „pragul” nici prin însumare.

Dacă, în termen de 10 zile de la primirea copiei, debitorul nu înregistrează contestaţie la cererea introductivă, judecătorul-sindic va pronunţa sentinţa de deschidere a procedurii (art. 33 alin. (6)). Dacă nu contestă starea de insolvenţă şi îşi exprimă intenţia de a se reorganiza, debitorul poate propune un plan.

Faţă de caracterul colectiv al procedurii insolvenţei, hotărârea judecătorului-sindic de deschidere a procedurii la cererea unuia dintre creditori, produce efecte şi faţă de ceilalţi creditori ai aceluiaşi debitor, ale căror cereri vor fi reunite în acelaşi dosar, nefiind admisibilă pronunţarea altor hotărâri de deschidere a procedurii contra aceluiaşi debitor, pe baza cererilor altor creditori.134 Art. 33 - (3) La cererea debitorului, judecătorul-sindic îi poate obliga pe creditorii care au introdus cererea să consemneze, în termen de 15 zile, la o bancă, o cauţiune de cel mult 10% din valoarea creanţelor. Cauţiunea va fi restituită creditorilor, dacă cererea lor va fi admisă. Dacă cererea va fi respinsă, cauţiunea va fi folosită pentru a acoperi pagubele suferite de debitori. Dacă nu este consemnată în termen cauţiunea, cererea introductivă va fi respinsă. Comentariu

În termen de 10 zile de la primirea copiei cererii introductive a creditorului, debitorul poate contesta că ar fi în insolvenţă. Contestaţia se înregistrează la tribunalul care a comunicat copia cererii introductive şi se soluţionează de către acelaşi judecător-sindic. Sentinţa prin care un alt tribunal decât cel competent conform dispoziţiilor art. 6135 sau un alt judecător decât judecătorul-sindic desemnat de preşedintele tribunalului

131 Idem. 132 Curtea de apel Suceava, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 695 din 11 noiembrie 2002, Ministerul Justiţiei, Culegere de practică judiciară 2002, p. 244. 133 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 474 din 3 oct. 2000, BJ 2000, II, p. 146. 134 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1990 din 10 dec. 2002 (inedită). 135 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 564 din 7 nov. 2000, BJ 2000, II, p. 134.

24

Art. 33 Deschiderea procedurii la cererea creditorilor competent136 a soluţionat contestaţia este casabilă conform dispoziţiilor art. 304 pct.1 din Codul de procedură civilă.

Termenul de contestaţie de 10 zile, prevăzut de alin. (2) al art. 32 este corelat cu termenul de 15 de zile acordat creditorilor prin art. 32, realizându-se astfel o apropiere de egalitatea de tratament care lipsea în Legea nr. 64/1995.

Acesta este un termen procedural, care se calculează pe zile libere. Contestaţia nu este tardivă, atunci când se face dovada cu borderoul de expediţie că a fost predată oficiului poştal anterior expirării termenului.137 Termenul este susceptibil de întrerupere (art. 103 C. pr. civ.) şi neîncadrarea în termen este sancţionată cu decăderea, contestaţia urmând să fie respinsă ca tardivă. Constatarea tardivităţii contestaţiei se poate face şi direct în recurs, atunci când prima instanţă nu a verificat acest aspect.138 Nefiind un termen de prescripţie extinctivă a dreptului la acţiune, acest termen de contestaţie nu este susceptibil de repunere în termen139.

Şedinţa pentru judecarea contestaţiei se va ţine în termen de 10 zile, cu citarea creditorilor care au înregistrat cererea introductivă, a debitorului.

La cererea debitorului, judecătorul-sindic îi poate obliga pe creditorii semnatari ai cererii introductive să consemneze o cauţiune140 (art. 33 alin. (3)). Cererea debitorului trebuie să aibă o justificare conformă scopului cauţiunii, împiedicarea abuzului de drept al creditorului.141 Cererea debitorului nu mai poate fi primită după ce s-a pronunţat sentinţa de deschidere a procedurii, pentru că ar fi lipsită de finalitate, întrucât nu mai există posibilitatea respingerii cererii creditorului.142 În absenţa unei cereri exprese şi întemeiate a debitorului, judecătorul-sindic nu este abilitat legal să-l oblige, din oficiu, pe creditor, la consemnarea unei cauţiuni.143 Consemnarea cauţiunii se face la o bancă comercială indicată de judecătorul-sindic. Termenul pentru consemnarea cauţiunii este de 15 de zile, de la data comunicării obligaţiei de consemnare. Cuantumul cauţiunii poate fi stabilit până la 10% din valoarea creanţei pentru care a fost investit tribunalul cu deschiderea procedurii.

Este casabilă hotărârea judecătorului-sindic prin care se admite contestaţia debitorului şi se respinge cererea creditorului, în temeiul dispoziţiilor art. 38 alin. (4), dacă citaţia, fără menţiunea obligaţiei de consemnare a cauţiunii, a fost afişată, la sediul creditorului, în ziua precedentă termenului la care s-a pronunţat hotărârea judecătorului-sindic şi nu există nici o dovadă de primire a adresei prin care i se pune în vedere să consemneze cauţiunea144.

Credem că judecătorul-sindic trebuie să dea dovadă de multă reţinere în admiterea cererii de obligare la cauţiune şi să nu cedeze tentaţiei de a uza de această posibilitate pentru a se debarasa de dosar. El este dator să analizeze cu mult discernământ critic cererea debitorului şi să-i ceară acestuia să facă dovada susţinerilor. Totodată trebuie să evite dimensionarea exagerată a cauţiunii, obligându-l pe creditor să mai suporte şi 136 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 484 din 3 oct. 2000, BJ 2000, II, p. 131 137 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 442 din 19 sept. 2000, BJ 2000, II, p 168 138 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 185 din 27 aprilie 1999, BJ 1999, p. 393 şi dec. nr. 900 din 16 octombrie 2001, BJ 2001 p. 417. 139 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 437 din 2 nov. 1999, BJ 1999, p. 421; Curtea de apel Ploieşti, s.com., dec. nr. 631 din 21 septembrie 2002, cu notă de Monna-Lisa Belu Magdo, în RDC nr. 11/2003, p. 235. 140 Excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 31 alin.(4) a fost respinsă de Curtea Constituţională prin decizia nr. 297 din 6 noiembrie 2001 (M.Of. nr. 24 din 17 ianuarie 2002). 141 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 990 din 18 iunie 2002 (inedită). 142 Curtea de apel Braşov, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 47/R din 4 mai 2000, R.D.C. nr. 12/2000 p. 193. 143 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 395 din 12 oct. 1999, BJ 1999, p. 413 şi dec. nr. 218 din 27 martie 2001 BJ 2001, p. 403). 144 Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec.nr.906 din 16 octombrie 2001, BJ 2001, p.415.

25

Art. 33 Deschiderea procedurii la cererea creditorilor paguba care ar rezulta din blocarea acestor fonduri, devenite improductive din momentul consemnării145.

Sancţiunea nedepunerii cauţiunii în termenul stabilit este respingerea cererii introductive, prin sentinţă atacabilă cu recurs. Art. 33 - (4) Dacă judecătorul-sindic stabileşte că debitorul este în stare de insolvenţă, îi va respinge contestaţia şi va deschide, printr-o sentinţă, procedura generală, situaţie în care un plan de reorganizare poate fi formulat numai de către administratorul judiciar sau de către creditorii deţinând împreună sau separat minimum 20% din valoarea masei credale şi numai dacă aceştia îşi exprimă intenţia de a depune un plan în termenul prevăzut la art. 59 alin. (1), respectiv la art. 60 alin. (2). Comentariu

Dacă judecătorul-sindic stabileşte că debitorul este în stare de insolvenţă, va pronunţa o sentinţă prin care va respinge contestaţia şi va deschide procedura generală.

Astfel de exemplu, s-a decis că reprezintă o dovadă a încetării plăţilor faptul că banca debitorului a menţionat, pe biletele la ordin emise de debitor, „lipsă de disponibil în cont."146 De asemenea, s-a decis că este vădit nefondată susţinerea debitorului că a plătit datoria prin virament bancar deşi această operaţiune, în mod cert, nu a fost efectuată, deoarece banca plătitorului se afla în incapacitate de plată şi în procedură de faliment şi nu a mai fost capabilă să crediteze contul beneficiarului plăţii.147

S-a decis că starea de insolvenţă este dovedită în situaţia în care creanţa faţă de debitor este certă, lichidă şi exigibilă, fiind stabilită prin hotărâre judecătorească irevocabilă, datoria este exigibilă de peste doi ani şi însumează peste 23 miliarde lei, iar cauza neplăţii rezultă din constatarea executorului judecătoresc, conform căreia debitorul nu posedă nici fonduri băneşti nici bunuri urmăribile pentru stingerea creanţei.148

Contestaţia debitorului este nefondată şi în situaţia în care el a efectuat plăţi zilnice dar nu suficiente pentru stingerea datoriilor exigibile149.

Cauţiunea va fi restituită creditorului deponent, în cazul respingerii contestaţiei debitorului.

Contestaţia debitorului nu poate fi admisă pentru motive care ar pune în discuţie autoritatea de lucru judecat a titlului executoriu pe care se bazează cererea creditorului,150 nici pentru motivul că după înregistrare a plătit creanţa acelui creditor care a cerut deschiderea procedurii, dacă între timp şi alţi creditori şi-au înregistrat creanţele şi aceste creanţe nu au fost plătite.151 145 Cauţiunea prevăzută la art. 31 alin. (4) este un instrument la dispoziţia judecătorului-sindic prin care acesta are posibilitatea de a evita abuzurile de drept ale creditorilor şi nu un pretext facil pentru a scăpa de dosar. Judecătorul-sindic are obligaţia de a analiza cu multă atenţie existenţa motivelor temeinice pentru obligare la consemnarea cauţiunii şi totodată trebuie să aibă în vedere ca valoarea acestei cauţiuni să nu fie de natură a-l face pe creditor să suporte o pagubă suplimentară. O atenţie deosebită trebuie să fie acordată situaţiei în care şi creditorul se află în procedură de insolvenţă. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 617 din 9 martie 2004, BJ 2004, p. 588. 146 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 266 din 10 aprilie 2001 (inedită). 147 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1239 din 10 sept. 2002 (inedită). 148 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1128 din 9 iulie 2002 (inedită). 149 Curtea de apel Galaţi, s.com şi de cont. adm., dec. nr. 171/R/2000 Ministerul Justiţiei, Culegere de practică judiciară pe anii 1999-2002, p. 280. 150 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 321 din 2 sept. 1999, BJ 1999, p. 398 151 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 388 din 12 oct. 1999, BJ 1999, p.412

26

Art. 33 Deschiderea procedurii la cererea creditorilor Art. 33 - (5) Dacă judecătorul-sindic stabileşte că debitorul nu este în stare de insolvenţă, respinge cererea creditorilor, care va fi considerată ca lipsită de orice efect chiar de la înregistrarea ei. Comentariu

Dacă stabileşte că debitorul nu este în stare de insolvenţă, judecătorul-sindic va admite contestaţia, va respinge cererea creditorilor (art. 33 alin.(5)). Cererea introductivă va fi considerată ca lipsită de orice efect, chiar de la înregistrarea ei. Astfel, s-a decis, că nu este prezentă starea de insolvenţă a debitorului în situaţia în care banca debitorului atestă, prin scrisoare de bonitate, că acesta posedă în contul curent fonduri disponibile mult superioare cuantumului creanţei pretinse de creditorul care a cerut deschiderea procedurii.152

Jurisprudenţa a apreciat că ar putea fundamenta respingerea cererii creditorului, dovada debitorului că nu datorează nimic creditorului pentru că acesta nu a preluat, ca urmare a divizării, creanţa fostei societăţi comerciale faţă de acest debitor.153 De asemenea, poate conduce la respingerea cererii creditorului susţinerea debitorului, confirmată de creditor, că nici acesta nu şi-a executat integral obligaţiile contractuale.154 Respingerea cererii creditorului este justificată atunci când creanţa nu este certă iar debitorul posedă în contul bancar disponibil suficient pentru a face faţă datoriei.155

În acest caz, cauţiunea va fi folosită pentru acoperirea pagubei suferite de debitor prin înregistrarea cererii introductive şi desfăşurarea ulterioară a procedurii până în acel moment. Art. 33 - (6) Dacă debitorul nu contestă, în termenul prevăzut la alin. (2), că ar fi în stare de insolvenţă şi îşi exprimă intenţia de a-şi reorganiza activitatea, judecătorul-sindic va da o sentinţă de deschidere a procedurii generale. În cazul în care, din declaraţia debitorului, făcută până la data pronunţării sentinţei, rezultă că acesta se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 1 alin. (2) sau a mai beneficiat de reorganizare în ultimii 5 ani anteriori deschiderii procedurii, judecătorul-sindic va pronunţa o sentinţă de deschidere a procedurii simplificate. Comentariu

În concluzie, fiind investit cu cererea creditorului, în temeiul dispoziţiilor art. 38, judecătorul-sindic poate pronunţa una dintre următoarele hotărâri : 1. Respingerea cererii creditorului, necontestată de debitor, dacă stabileşte că această cerere nu îndeplineşte condiţiile cerute de art. 31 alin.(1). Sentinţa se va afişa la uşa instanţei, iar cererea creditorului va fi considerată ca lipsită de orice efect chiar de la înregistrarea ei (art. 33 alin.(5)). 2. Respingerea cererii creditorului, concomitent cu admiterea contestaţiei debitorului (art. 33 alin.(5)), dacă debitorul nu este în stare de insolvenţă. 3. Respingerea cererii pentru nedepunerea cauţiunii (art. 33 alin. (3), fraza finală).

152 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr.49 din 15 ian. 2002 (inedită). 153 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 396 din 12 oct. 1999, BJ 1999, p.416. 154 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 495 din 30 nov. 1999, BJ 1999, p.432 şi dec. nr. 294 din 17 aprilie 2001, B.J: 2001 p. 416. 155 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 230 din 2 mai 2000 (inedită).

27

Art. 33 Deschiderea procedurii la cererea creditorilor 4. Admiterea cererii creditorului, concomitent cu respingerea contestaţiei debitorului, dacă debitorul este în stare de insolvenţă (art. 33 alin. (4)).156 5. Admiterea cererii creditorului, necontestată de debitor, dacă cererea creditorului îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 31 (art. 33 alin. (6))157. De exemplu s-a considerat că sunt îndeplinite condiţiile pentru deschiderea procedurii, atunci când creanţa este constatată printr-o hotărâre judecătorească investită cu formulă executorie, creditorul a făcut dovada că a pretins plata şi a încercat executarea silită prin poprire bancară, fără rezultat datorită absenţei fondurilor din contul debitorului, şi acesta din urmă nu a înregistrat contestaţie la cererea creditorului de deschidere a procedurii.158 Nu poate fi acceptată afirmaţia că textul art. 33 care răpeşte debitorului contestator dreptul de a propune ulterior un plan de reorganizare constituie o normă anticonstituţională care încalcă dreptul neîngrădit la accesul la justiţie şi totodată contrazice preambulul Convenţiei Europene a Drepturilor Omului. În spiritul acestor norme şi principii supreme, se afirmă că este inadmisibil să fie sancţionat astfel cel ce n-a făcut decât să-şi exercite un drept. Se mai pretinde că prin această normă se instituie un şantaj legal mascat pentru a descuraja contestaţia. O asemenea construcţie juridică poate fi o bună pledoarie avocaţială dar cu siguranţă este o argumentare ştiinţifică incompletă. Consecvenţa faţă de ideea de principiu că reorganizarea este alternativa favorabilă creditorilor, ne conduce la concluzia că aceştia precum şi administratorul judiciar sunt abilitaţi, prin dispoziţiile art. 94, să propună un plan. Art. 33 - (7) Prin sentinţa de deschidere a procedurii, judecătorul-sindic va dispune administratorului judiciar sau lichidatorului, după caz, să efectueze notificările prevăzute la art. 61. Comentariu

Prin sentinţa de deschidere a procedurii generale, judecătorul-sindic va desemna un administrator judiciar sau un lichidator provizoriu. Desemnarea se va efectua în conformitate cu prevederile art. 11 alin. (1) lit. c) şi ale art. 19 alin. (1). Este casabilă hotărârea judecătorului-sindic prin care este numit administratorul, deşi nu s-au îndeplinit procedurile de comunicare şi de afişare a cererii creditorului, şi nu s-a pronunţat o hotărâre de deschidere a procedurii159.

În situaţia în care, într-un dosar al tribunalului competent, s-a deschis procedura faţă de debitor, la cererea unui creditor, nu mai poate fi admisă şi cererea de deschidere a procedurii semnată de un alt creditor, faţă de acelaşi debitor. Procedura insolvenţei fiind colectivă şi concurenţială, toate cererile creditorilor trebuie să fie examinate în acelaşi dosar al tribunalului. Dacă s-a deschis procedura într-un dosar pe baza cererii unui

156 Curtea de apel Bucureşti, s. a VI-a com., dec. nr. 816 din 29 mai 2002 şi dec. nr. 974 din 21 iunie 2002, Practică judiciară comercială 2002, p. 244, 246. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr.99 din 21 ianuarie 2003, BJ 2003, p.325. 157 Curtea de apel Bucureşti, s. a VI-a com., dec. nr. 54 din 16 ianuarie 2002, Practică judiciară comercială 2002, p. 260, Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 140 din 6 martie 2001, BJ 2001 p. 409 şi dec. nr. 357 din 8 mai 2001, BJ 2001, p. 425. 158 Curtea Constituţională, dec. 73 din 26.02.2004 M. Of. nr. 214 bis din 11 martie 2004; Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr.140 din 6 martie 2001, BJ 2001, p. 409. 159 Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr.136 din 6 martie 2001, BJ 2001, p. 402.

28

Consecinţele deschiderii procedurii

dintre creditori, cererile celorlalţi creditori, cu aceeaşi finalitate, vor fi conexate, ca fiind cereri de înregistrare a creanţelor în cadrul aceluiaşi dosar.160

În situaţia în care s-a dispus anterior închiderea unei proceduri de insolvenţă, pentru că nu există bunuri în averea debitorului care să acopere cheltuielile lichidării şi nici un creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare, şi totodată s-a dispus dizolvarea prin faliment şi radierea societăţii comerciale debitoare din registrul comerţului, nu poate fi admisă o nouă cerere de deschidere a procedurii faţă de acelaşi debitor, justificată numai cu aceea că nu a fost executată dispoziţia privind radierea161.

Are autoritate de lucru judecat sentinţa judecătorului-sindic prin care s-a respins cererea creditorului pentru că debitorul a plătit întreaga datorie, chiar dacă recursul creditorului contra sentinţei a fost anulat ca netimbrat162. Dimpotrivă, nu are autoritate de lucru judecat sentinţa judecătorului-sindic pronunţată anterior, dacă în procesul ulterior acelaşi creditor îşi bazează noua cerere pe o altă creanţă163.

Drept comparat. În legislaţia franceză (Cartea VI din Codul comercial), procedura

colectivă poate fi deschisă la cererea debitorului, a unui creditor, a procurorului sau din oficiu.

Debitorul este singura persoană pentru care este o obligaţie cererea de deschidere a procedurii, în cel mult 15 zile după încetarea plăţilor, în cazul contrar fiind pasibil de sancţiuni, pe care tribunalul le aplică tot mai sever. Ca urmare, ponderea deschiderilor procedurii la cererea debitorului a crescut de la 42% în anul 1992 la 58% în anul 2000.

Procedura poate fi deschisă şi la cererea creditorului. În practică, se constată o reţinere prudentă, datorită succesivelor măsuri legislative care au accentuat exigenţele faţă de creditori. Astfel, după 1985, ei nu mai pot cere în principal obligarea la plata creanţei şi în subsidiar doar deschiderea procedurii colective, iar după 1994 creditorul trebuie să facă dovada că a încercat executarea silită a creanţei. Pe de altă parte, el riscă nu numai respingerea cererii ci şi sancţiuni şi o răspundere delictuală pentru discreditarea debitorului printr-o sesizare prematură. «Malheureusement, la jurisprudence est féroce à l'égard des créanciers qui ont le tort d'insister pour être payés.»164 Aşa se explică scăderea ponderii procedurilor deschise la cererea creditorilor, de la 46% în 1992 la 32% în anul 2000.

Ministerul Public este obligat, din anul 1981, să ceară tribunalului comercial deschiderea procedurii, indicând faptele de natură să probeze încetarea plăţilor. Preşedintele tribunalului îl va convoca pe debitor, care poate contesta faptele. În practică, această formă de sesizare a tribunalului are o pondere foarte redusă (de 0,13% în anul 2000).

Investirea din oficiu a tribunalului se bazează pe informaţiile despre încetarea plăţilor de către debitor, indiferent de sursa acestor informaţii. Preşedintele tribunalului îl convoacă pe debitor, notificându-i motivele investirii din oficiu. Termenii în care este redactată notificarea trebuie să fie totodată suficient de concreţi pentru a-l lămuri pe debitor şi destul de vagi pentru a păstra impresia de imparţialitate.165 Statisticile indică o

160 Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr.451 din 20 sept. 2000, BJ 2000, II, p. 145 şi dec. nr. 742 din 25 aprilie 2001, BJ 2001, p. 398. 161 Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr.377 din 11 iulie 2000, BJ 2000, II, p. 210. 162 Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 796 din 2 octombrie 2001, BJ 2001, p. 399. 163 Curtea de apel Ploieşti, s.com., dec. nr. 601 din 18 septembrie 2001, Ministerul Justiţiei, Culegere de practică judiciară pe anul 1999-2002, p. 279. 164 Françoise Pérrochon, Régine Bonhomme, Entreprises en difficulté. Instruments de crédit et de paiement, 5 e édition, L.G.D.J., Paris 2001, p. 119. 165 Jean-Louis Vallens, Droit de la faillite et droits de l'homme, R.T.D. Com 1997, p. 567.

29

Consecinţele deschiderii procedurii

creştere a ponderii acestei forme de investire a tribunalului, de la 3,1% în anul 1989 la 10,1% în anul 2000.

În toate situaţiile de investire, tribunalul nu se pronunţă înainte de a fi audiaţi, în camera de consiliu, debitorul şi reprezentantul salariaţilor acestuia. Tribunalul poate să dispună şi efectuarea unei anchete prealabile, cu privire la situaţia financiară, economică şi socială a întreprinderii.

Dacă sunt îndeplinite condiţiile legale, tribunalul pronunţă deschiderea procedurii, optând între reorganizare judiciară şi lichidare judiciară imediată.

Consecinţele deschiderii procedurii insolvenţei Efectele legale ale deschiderii procedurii a) Variante ale deschiderii procedurii (art. 32, 33) :

Procedura generală este aplicabilă faţă de categoriile de debitori enumerate la art. 1 alin. (1) şi se deschide în următoarele situaţii : - la cererea debitorului dacă această cerere corespunde condiţiilor stabilite la art. 3 pct. 1; - la cererea creditorului, dacă judecătorul-sindic stabileşte că debitorul este în stare de insolvenţă; - la cererea creditorului, dacă debitorul nu contestă că ar fi în stare de insolvenţă şi îşi exprimă intenţia de a-şi reorganiza activitatea.

Procedura simplificată este aplicabilă categoriilor de debitori enumerate la alin. (2) al art. 1. şi se deschide în următoarele situaţii: - la cererea debitorului, dacă prin declaraţia făcută conform art. 28 alin. (1) lit. h) acesta îşi arată intenţia de a intra în procedura simplificată; - în situaţia în care debitorul nu depune documentele prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. a) - f) şi h) la termenele prevăzute la art. 28 alin. (2); - la cererea debitorului sau a creditorului, dacă debitorul se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 1 alin. (2) sau dacă a mai beneficiat de reorganizare în ultimii 5 ani anterior deschiderii procedurii. b) Enumerarea efectelor legale166

1) desemnarea de către judecătorul-sindic a administratorului judiciar sau, după caz, a lichidatorului provizoriu (art. 34);

2) judecătorul-sindic dispune notificarea sentinţei de către administrator/lichidator (art. 33 alin. (7));

3) debitorul este obligat să depună la dosar actele şi informaţiile prevăzute la art. 28 alin. (1);

4) furnizorii de servicii vitale nu mai au dreptul să sisteze serviciile către averea debitorului consumator captiv în perioada de observaţie şi în perioada de reorganizare (art. 38);

5) suspendarea acţiunilor judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanţelor faţă de averea debitorului (art. 36). În acest scop judecătorul-sindic dispune comunicarea sentinţei către instanţele judecătoreşti în a căror jurisdicţie se află sediul debitorului declarat la registrul comerţului precum şi tuturor băncilor unde debitorul are deschise conturi (art. 37);

166 Pentru dezvoltări şi drept comparat, Georgiana Tudor, Efectele deschiderii procedurii falimentului în dreptul român şi comunitar, CJ nr. 10/2003, p.105.

30

Consecinţele deschiderii procedurii

6) creditorul titular al unei creanţe garantate cu ipotecă, gaj sau altă garanţie reală mobiliară ori drept de retenţie de orice fel, poate solicita ridicarea suspendării în condiţiile prevăzute de art. 39;

7) suspendarea cursului prescripţiei acţiunilor prevăzute de art.36; 8) stoparea calculului dobânzilor, majorărilor sau penalităţilor de orice fel, precum şi interzicerea adăugării cheltuielilor la creanţele născute anterior deschiderii procedurii şi negarantate cu garanţii reale ori drept de retenţie, de orice fel sau la părţile negarantate din creanţele garantate cu astfel de garanţii, de la data deschiderii procedurii (art. 41); 9) interzicerea, sub sancţiunea nulităţii, a înstrăinării acţiunilor sau părţilor sociale sau a părţilor de interes ale administratorilor debitorilor persoane juridice, deţinute la debitorul care face obiectul procedurii, fără acordul judecătorului-sindic (art. 42 alin. (1)). Ca măsură preventivă, judecătorul-sindic va dispune indisponibilizarea acestor acţiuni sau părţi sociale sau de interes, în registrele speciale de evidenţă sau în conturile înregistrate electronic, în cazul acţiunilor dematerializate (art. 42 alin. (2)); 10) se suspendă de la tranzacţionare acţiunile emise de debitor pe piaţa reglementată pe care se tranzacţionează; 11) debitorul are obligaţia de a pune la dispoziţia administratorului (sau, după caz, a lichidatorului) toate informaţiile cerute de acesta cu privire la activitatea şi averea sa, precum şi lista cuprinzând plăţile şi transferurile patrimoniale făcute de el în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii (art. 44). Conform dispoziţiilor art. 55, dacă debitorul nu a prezentat informaţiile sau le-a prezentat în mod necorespunzător, administratorul poate, pe cheltuiala averii debitorului, să angajeze, în condiţiile legii, unul sau mai mulţi experţi de specialitate, care, folosind bilanţul, registrele contabile şi documentele contabile şi extracontabile ale debitorului, să le întocmească sau, după caz, să le corecteze cu maximă urgenţă. Pentru identitate de raţiune, administratorul poate proceda în acelaşi mod şi în cazul neîndeplinirii obligaţiei debitorului prevăzută la art. 46; 12) obligaţia menţionării „în insolvenţă", „în reorganizare judiciară" sau, după caz, „în faliment", pe actele şi pe corespondenţa debitorului, în limbile română, engleză şi franceză (art. 45); 13) “nulitatea tuturor actelor, operaţiunilor şi plăţilor efectuate de debitor, ulterior deschiderii procedurii, cu excepţia cazurilor prevăzute de Legea nr. 85/2006 şi a celor autorizate de judecătorul-sindic” (art. 46); 14) ridicarea dreptului debitorului de a-şi administra averea, dacă nu şi-a declarat, conform legii, intenţia de reorganizare (art. 47 - 48); 15) în perioada de observaţie activităţile curente şi plăţile sunt permise în limitele prevăzute la art. 49; 16) sunt fără efect întabulările şi orice alte formalităţi similare efectuate după deschiderea procedurii (art. 50); 17) contractele financiare sunt supuse regimului reglementat la art. 51; 18) compensarea legală a creanţelor reciproce între creditor şi debitor operează conform art. 52; 19) sunt libere de sarcini bunurile înstrăinate de administratorul judiciar/lichidator conform art. 53; 20) administratorul întocmeşte raportul de 30 de zile propunând intrarea în procedura simplificată sau continuarea perioadei de observaţie din procedura generală (art. 54); 21) instanţa poate stabili condiţiile probaţiunii conform art. 56;

31

Art. 34 Desemnarea provizorie a administratorului judiciar 22) măsurile adecvate situaţiei în care debitorul sau bunurile acestuia nu pot fi găsite (art. 57-58);

23) administratorul/lichidatorul prezintă raportul de 60 de zile şi adunarea creditorilor poate hotărî intrarea în faliment a debitorului (art. 59, 60). Art. 34. - Prin sentinţa de deschidere a procedurii generale, judecătorul-sindic va desemna un administrator judiciar, iar în cazul deschiderii procedurii simplificate va desemna un lichidator provizoriu. Desemnarea se va face în conformitate cu prevederile art. 11 alin. (1) lit. c), coroborat cu cele ale art. 19 alin. (1). Comentariu

Desemnarea administratorului judiciar sau, după caz, a lichidatorului provizoriu (art. 33 alin. (7), art. 34).

Prin sentinţa de deschidere a procedurii, judecătorul-sindic va desemna, după caz, un administrator judiciar, în conformitate ci dispoziţiile art. 11 alin. (1) lit. c) şi ale art. 19 alin. (3) în cazul procedurii generale, iar în cazul procedurii simplificate, va desemna un lichidator provizoriu.

Desemnarea se va realiza cu privire la unul dintre practicienii în insolvenţă, care au depus oferta de servicii, la dosarul tribunalului.

Această desemnare este provizorie. Persoana desemnată va administra procedura până la confirmarea sau, după caz,

înlocuirea sa de către adunarea creditorilor, în condiţiile prevăzute la art. 19. Tot judecătorul-sindic va stabili atribuţiile şi onorariul practicianului în insolvenţă, în

conformitate cu criteriile stabilite prin O.U.G. nr. 86/2006, art. 36, alin. (2). Criteriile selecţiei sunt cele prevăzute la art. 11 alin. (1) lit. c):

- se vor examina toate ofertele depuse la dosar; - se vor lua în considerare cererile de desemnare depuse de creditori; - dacă cererea introductivă aparţine debitorului, se va ţine seama de cererea de desemnare formulată de acesta.

Vor mai fi luate în considerare, pentru selecţia ofertelor următoarele elemente: - experienţa în domeniul procedurii insolvenţei şi performanţele obţinute; - experienţa în domeniul ramurii economice căreia îi aparţine debitorul; - numărul practicienilor în insolvenţă alocaţi pentru cazul concret de insolvenţă; - experienţa fiecărui membru al echipei propuse; - suportul logistic şi organizatoric; - plafonul de asigurare pentru fiecare practician; - toate celelalte proceduri de insolvenţă în curs în care sunt implicate persoanele

desemnate în ofertă; - oferta financiară. Durata mandatului administratorului judiciar provizoriu în procedura simplificată nu

depăşeşte 10 zile, iar durata mandatului administratorului judiciar în procedura simplificată de faliment conform art. 54 alin. (4) va fi de maximum 50 de zile. Dacă se deschide procedura falimentului, este exclusă implicarea administratorului judiciar, funcţia fiind preluată de lichidator.

Printre atribuţiile care vor fi stabilite de judecătorul-sindic în sarcina administratorului judiciar sau a lichidatorului provizoriu se va regăsi şi aceea prevăzută la art. 33 alin. (7) : efectuarea notificărilor enumerate la art. 61 precum şi:

32

Art. 35 Obligaţiile debitorului Art. 36, 37 Suspendarea acţiunilor contra debitorului - comunicarea sentinţei de deschidere a procedurii (art. 37); - notificarea furnizorilor (art. 38); - notificarea indisponibilizării (art. 42 alin.(2)); - notificarea suspendării (art. 43); - notificarea debitorului să depună la dosar documentele (art. 44); - întocmirea listei încasărilor, plăţilor etc. efectuate după deschiderea procedurii (art. 46); - notificarea băncilor (art. 48); - supravegherea debitorului (art. 49); - întocmirea raportului de 30 de zile (art. 54); - reconstituirea documentelor debitorului (art. 55); - prezentarea probelor (art. 56); - obţinerea de relaţii de la autorităţi (art. 58); - întocmirea şi prezentarea raportului de 60 de zile şi supunerea spre aprobarea adunării creditorilor a propunerii de intrare în faliment. Art. 35. - În termen de 10 zile de la deschiderea procedurii, potrivit prevederilor art. 33 alin. (4) sau (6), debitorul este obligat să depună la dosarul cauzei actele şi informaţiile prevăzute la art. 28 alin. (1). Comentariu

Obligaţiile debitorului. Drept consecinţă a deschiderii procedurii la cererea creditorului, conform art. 35, debitorul este obligat să depună la dosarul cauzei informaţiile şi actele prevăzute la art. 28 alin.(1), pe care ar fi trebuit să le depună şi în situaţia în care procedura s-ar fi deschis la cererea sa. La aceste documente şi informaţii se adaugă şi cele menţionate la art. 44.

Administratorii debitorilor persoane juridice sunt obligaţi să se abţină de la înstrăinarea acţiunilor sau părţilor sociale sau de interes deţinute în capitalul debitorului persoană juridică, în condiţiile art. 42.

Debitorul mai este obligat să utilizeze în corespondenţă menţiunile prevăzute la art. 45. De asemenea, are obligaţia să întocmească lista cuprinzând operaţiunile enumerate la alin. (2) al art. 46.

Observăm că textul Legii nr. 85/2006 nu a preluat dispoziţiile art. 719 alin. (1) din Codul comercial, conform cărora toate datoriile falitului devin instantaneu exigibile pe data hotărârii de deschidere a procedurii.

Explicaţia se află în concepţia fundamentală a noii legi care, la fel ca Legea nr. 64/1995, acordă prioritate reorganizării faţă de lichidare.

Exigibilitatea imediată ar reprezenta pentru creditori un avantaj nejustificat iar pentru debitor un handicap suplimentar în calea redresării. Creanţele nescadente vor participa, însă, la procedura falimentului (art. 125, 127).

Până atunci, debitorului i se oferă ca „breathing room” dreptul de a uza în continuare de beneficiul termenului, dreptul de a-şi administra în continuare averea, suspendarea acţiunilor în justiţie şi a urmăririlor silite contra averii sale etc.

Debitorul are nevoie de acest răgaz pentru a-şi „trage sufletul” întocmind bilanţul şi planul de reorganizare. Art. 36. - De la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acţiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau bunurilor sale.

33

Art. 36, 37 Suspendarea acţiunilor contra debitorului Art. 37. - În vederea aplicării prevederilor art. 36, prin sentinţa de deschidere a procedurii judecătorul-sindic va dispune comunicarea acesteia către instanţele judecătoreşti în a căror jurisdicţie se află sediul debitorului declarat la registrul comerţului şi tuturor băncilor unde debitorul are deschise conturi. Comentariu

Suspendarea de drept a judecării proceselor având ca obiect creanţe faţă de averea debitorului sau pretenţii faţă de bunurile din averea debitorului precum şi suspendarea procedurilor de executare silită contra averii debitorului (art. 36, 37). „Conform dispoziţiilor art. 36, de la data deschiderii procedurii se suspendă toate acţiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau bunurilor sale167. Această normă imperativă, de ordine publică, are drept scop concentrarea tuturor litigiilor având ca obiect averea debitorului, în competenţa exclusivă a judecătorului-sindic desemnat în procedura insolvenţei debitorului conform art. 6 din aceeaşi lege. Suspendarea operează prin efectul legii şi trebuie numai constată, la sesizarea sau la cerea persoanei interesate. Din momentul în care instanţa a luat act despre acest efect legal, dar nu a luat act de suspendare ci a continuat să judece litigiul, se generează o stare continuă de conflict cu legea, care oferă posibilitatea reînnoită cu fiecare zi, de a ataca refuzul suspendării la instanţa de control judiciar. Recursul declarat în aceste condiţii nu este nici tardiv, nici inadmisibil. Principiul celerităţii procedurii insolvenţei, enunţat în alin. (2) al art. 5 oferă dispensă de adoptare a conduitei uzuale în sensul de a aştepta pronunţarea hotărârii finale de către instanţa investită şi devenită incompetentă.”168

Este irelevant argumentul conform căruia încheierea de deschidere a procedurii nu era irevocabilă la data efectuării actului de executare silită al executorului judecătoresc contra averii debitorului. Dispoziţiile art. 36 se aplică în toate situaţiile, fără să fie condiţionată aplicarea lor de inserarea unei dispoziţii exprese în acest sens în hotărârea de deschidere a procedurii. Totodată, se are în vedere că hotărârile judecătorului-sindic sunt executorii din momentul pronunţării, inclusiv în ce priveşte efectul prevăzut de art. 36.169

Aceste creanţe vor fi prezentate la dosarul în care s-a deschis procedura. Suspendarea nu operează cu privire la procedurile de executare silită declanşate de

creditori contra bunurilor din averea personală a fidejusorilor debitorului sau a persoanelor care au garantat prin cauţiune reală executarea obligaţiilor debitorului.170

Curtea Supremă de Justiţie a decis că, în cazul în care o societate comercială este supusă concomitent procedurii reglementate de Legea nr. 64/1995 şi executării silite pornite pe calea procedurii de drept comun, se aplică dispoziţiile legii speciale, iar executarea silită, se suspendă171. Această normă legală constituie temei al ridicării sechestrului asigurător aplicat anterior.172

Atât art. 36 cât şi art. 41 conţin dispoziţii legale având ca scop menţinerea averii debitorului în starea existentă la deschiderea procedurii.173

167 CSJ, s. com., dec. nr. 6070 din 21 octombrie 2002, Marin Voicu, Jurisprudenţă comercială 2001-2003, p. 333. 168 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr.603 din 12 aprilie 2005 (inedită). 169 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr.1361 din 23 martie 2004 (inedită). 170 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 954 din 3 iunie 2003 BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 379. 171 C.S.J., s.com., dec. nr. 3505 din 8 oct. 1998, R.D.C. nr. 12/2000, p. 196 172 Tribunalul Arad, judecătorul-sindic, încheierea din 29 martie 2001, Studia U.B.B. nr. 1/2001, p. 109, cu notă de Ovidiu Podaru 173 I.C.C.J., secţia de cont. adm., dec. nr. 402 din 3 februarie 2004, Buletinul Casaţiei, 2005, p. 10.

34

Art. 38 Obligaţiile furnizorilor Art. 39 Ridicarea suspendării

Curtea Supremă de Justiţie a decis că efectul suspendării prevăzut de art. 36 nu se aplică acţiunii pentru anularea actului prin care se transferă un imobil de la o societate comercială la o bancă, în schimbul unor acţiuni ale acesteia 174, nici în cazul litigiului având ca obiect anularea certificatului de atestare a dreptului de proprietate al debitorului175. Ambele soluţii sunt discutabile faţă de textul categoric al art. 36, care nu distinge între diferitele categorii de bunuri din averea debitorului.

Efectul suspendării legale se produce şi cu privire la cererile de poprire asupra fondurilor băneşti din contul bancar al debitorului.176

Acest efect se constată în fiecare dosar judiciar în parte, de către instanţa sau organul de executare şi nu se dispune, cu caracter general, în dosarul tribunalului în care s-a deschis procedura.177

Norma de competenţă materială prevăzută de art. 6 este aplicabilă şi în situaţia anulării actelor de executare silită pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau bunurilor sale la care se referă dispoziţiile art. 36 din aceeaşi lege.178

Cererea lichidatorului pentru aplicarea prevederilor art. 36 este corect respinsă ca tardivă, dacă s-a înregistrat după finalizarea procedurii de executare silită, prin adjudecare.179

Pentru ca suspendarea să se poată realiza, este necesară o minimă publicitate focalizată a deschiderii procedurii. De aceea, în art. 37, se prevede comunicarea sentinţei de deschidere a procedurii către instanţele judecătoreşti în a căror jurisdicţie se află sediul debitorului.

Aceeaşi comunicare se va efectua şi băncilor unde debitorul are deschise conturi, pentru a nu permite debitarea acestor conturi prin poprire.

Administratorul judiciar, sau, după caz, lichidatorul va înregistra la dosarele pe rol cererea de suspendare şi aceleaşi demersuri le va efectua şi cu privire la dosarele de executare silită. Suspendarea proceselor pe rol nu se va întemeia pe disp. art. 242-244 Cpc, ci exclusiv pe disp. art. 36 din Legea nr. 85/2006. Dacă banca debitorului are şi calitatea de creditor în procedură, ceea ce este firesc, administratorul judiciar va muta contul la altă bancă, aleasă dintre cele care nu sunt creditori în procedură. Art. 38. - Orice furnizor de servicii - electricitate, gaze naturale, apă, servicii telefonice sau altele asemenea nu are dreptul, în perioada de observaţie şi în perioada de reorganizare, să schimbe, să refuze ori să întrerupă temporar un astfel de serviciu către debitor sau către averea debitorului, în cazul în care acesta are calitatea de consumator captiv, potrivit legii. Comentariu

174 CSJ, s.com. dec. nr. 3642 din 12 iunie 2001, BJ 1990-2003, p.452. 175 CSJ, s.com. dec. nr. 1072 din 19 martie 2002, BJ 1990-2003, p. 453. Considerăm discutabile ambele soluţii în raport de dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 64/1995 care atribuie întreaga competenţă judecătorului-sindic. 176 Curtea de Apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 103 din 2 martie 1999, BJ 1999, p. 388 177 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont adm., dec. nr. 134 din 22 martie 1999, BJ 1999, p. 390. S-a decis că, în situaţia în care biletele la ordin emise de debitor în favoarea creditorului au fost examinate sub aspectul validităţii şi cuantumului creanţei, în cadrul procedurii insolvenţei reglementată de Legea nr. 64/1995, nu mai este posibilă, conform dispoziţiilor art. 42 din aceeaşi lege, rediscutarea creanţei constatate prin biletele la ordin într-un alt dosar al tribunalului, Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont adm., dec. nr.1973 din 10 dec. 2002 (inedită). 178 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont adm., dec. nr.1080 din 2 iulie 2002 (inedită). 179 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont adm., dec. nr.1237 din 10 sept. 2002 (inedită).

35

Art. 39 Ridicarea suspendării

Debitorul se află, în cele mai frecvente cazuri, în poziţia de consumator captiv de energie electrică, gaz, apă-canal, telefonie, etc.

Consumatorul captiv este definit la art. 3 pct. 33. Furnizorul de servicii al debitorului consumator captiv nu are dreptul să schimbe, să

refuze, ori să întrerupă temporar prestarea serviciului sau furnizarea către averea debitorului, în perioada de observaţie, ca şi în perioada de reorganizare, deoarece s-ar compromite astfel şansele reorganizării.

Perioada de observaţie este definită la art. 1 pct. 13. Art. 39. - (1) Creditorul titular al unei creanţe garantate cu ipotecă, gaj sau altă garanţie reală mobiliară ori drept de retenţie de orice fel poate solicita judecătorului-sindic ridicarea suspendării prevăzute la art. 36 cu privire la creanţa sa şi valorificarea imediată, în cadrul procedurii, cu aplicarea corespunzătoare a dispoziţiilor art. 116-118 şi cu condiţia achitării din preţ a cheltuielilor prevăzute la art. 121 alin. (1) pct. 1, a bunului asupra căruia poartă garanţia sau dreptul de retenţie, în una dintre următoarele situaţii: A. atunci când valoarea obiectului garanţiei, determinată de un evaluator conform standardelor internaţionale de evaluare, este pe deplin acoperită de valoarea totală a creanţelor şi a părţilor de creanţe garantate cu acel obiect: a) obiectul garanţiei nu prezintă o importanţă determinantă pentru reuşita planului de reorganizare propus; b) obiectul garanţiei face parte dintr-un ansamblu funcţional, iar prin desprinderea şi vânzarea lui separată, valoarea bunurilor rămase nu se diminuează; B. atunci când nu există o protecţie corespunzătoare a creanţei garantate în raport cu obiectul garanţiei, din cauza: a) diminuării valorii obiectului garanţiei sau existenţei unui pericol real ca aceasta să sufere o diminuare apreciabilă; b) diminuării valorii părţii garantate dintr-o creanţă cu rang inferior, ca urmare a acumulării dobânzilor, majorărilor şi penalităţilor de orice fel la o creanţă garantată cu rang superior; c) lipsei unei asigurări a obiectului garanţiei împotriva riscului pieirii sau deteriorării. (2) În cazurile prevăzute la alin. (1) lit. B, judecătorul-sindic va putea respinge cererea de ridicare a suspendării formulată de creditor, dacă administratorul judiciar/debitorul propune în schimb adoptarea uneia sau mai multor măsuri menite să ofere protecţie corespunzătoare creanţei garantate a creditorului, precum: a) efectuarea de plăţi periodice în favoarea creditorului pentru acoperirea diminuării valorii obiectului garanţiei ori a valorii părţii garantate dintr-o creanţă cu rang inferior; b) efectuarea de plăţi periodice în favoarea creditorului pentru satisfacerea dobânzilor, majorărilor şi penalităţilor de orice fel şi, respectiv, pentru reducerea capitalului creanţei sub cota de diminuare a valorii obiectului garanţiei ori a valorii părţii garantate dintr-o creanţă cu rang inferior; c) novaţia obligaţiei de garanţie prin constituirea unei garanţii suplimentare, reale sau personale ori prin substituirea obiectului garanţiei cu un alt obiect. Comentariu

Cererile de chemare în judecată contra debitorului, a căror judecată a fost suspendată conform dispoziţiilor art. 36 al Legii nr. 85/2004 şi ale art. 243, pct. 5 din Codul de procedură civilă se vor perima conform prevederilor art. 248, alin. (1) şi 3, art. 250 alin. (2) şi art. 252 din acelaşi cod.

36

Art. 39 Ridicarea suspendării

Creditorul titular al unei creanţe garantate cu ipotecă, gaj sau altă garanţie reală mobiliară, (de exemplu amanetul civil prevăzut de art. 1685-1696 C.civ.) ori drept de retenţie de orice fel, (de exemplu, dreptul depozitarului prevăzut de art. 1619 C.civ., dreptul locatarului prevăzut de art. 1444 C.civ. ş.a.), poate solicita judecătorului-sindic ridicarea suspendării menţionate la art. 36 cu privire la creanţa sa în una dintre situaţiile enumerate în art. 39 alin. (1)180:

A. a) atunci când valoarea bunului constituit ca garanţie nu este mai mare decât valoarea creanţei (sau creanţelor) garantate cu acel obiect181 şi totodată, b) bunul nu prezintă importanţă vitală pentru succesul unei reorganizări care, în cazul concret, ar avea şanse efective de realizare;

B. atunci când creanţa nu este suficient protejată prin obiectul garanţiei datorită uneia dintre următoarele motive: - valoarea obiectului s-a diminuat sau există un pericol real să sufere o diminuare apreciabilă; - ca urmare a acumulării dobânzilor, majorărilor sau penalităţilor de orice fel la o creanţă garantată cu rang superior, valoarea părţii garantate în favoarea unei alte creanţe, cu rang inferior, s-a diminuat, astfel că creanţa cu rang inferior nu mai este suficient protejată; - obiectul garanţiei nu este asigurat împotriva riscului pieirii sau degradării.

Ridicare suspendării, în sensul valorificării imediate a bunului constituit ca garanţie a creanţei nu presupune cu necesitate şi nu se limitează la situaţia începerii executării silite cu privire la acel bun înainte de deschiderea procedurii. Disp. art. 39 împiedică şi începerea executării silite referitoare la acel bun după deschiderea procedurii. Art. 39 - (3) Reclamantul, într-o cerere de ridicare a suspendării, trebuie să facă dovada faptului prevăzut la alin. (1) lit. A. b), rămânând debitorului/ administratorului sau altei părţi interesate sarcina producerii dovezii contrare şi, respectiv, a celorlalte elemente. Comentariu

Conform dispoziţiilor alin. (3) al art. 39, creditorului care solicită ridicarea suspendării îi revine sarcina dovezii situaţiei prevăzute de art. 39 alin. (1).

A. a). Deşi textul se limitează la ipoteza de mai sus, credem că tot creditorului interesat să obţină ridicarea suspendării îi revine sarcina probei şi în ipoteza prevăzută la art. 39 alin.(1)

B. În această din urmă ipoteză, cererea va putea fi respinsă dacă administratorul sau debitorul propune, ca alternativă, adoptarea uneia sau mai multor măsuri de protecţie a creanţei garantate precum :

a) efectuarea de plăţi periodice în favoarea creditorului, pentru acoperirea diminuării valorii obiectului garanţiei ori a valorii părţii garantate dintr-o creanţă cu rang inferior;

b) efectuarea de plăţi periodice în favoarea creditorului, pentru satisfacerea dobânzilor, majorărilor şi penalităţilor de orice fel şi, respectiv, pentru reducerea capitalului creanţei sub cota de diminuare a valorii obiectului garanţiei ori a valorii părţii garantate dintr-o creanţă cu rang inferior;

180 Dan Barbu, Influenţa unor norme speciale asupra procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului, Phoenix, nr. 5/2003, p. 15. 181 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont adm., dec. nr.682 din 22 aprilie 2003, BJ 2003 p. 380

37

Art. 39 Ridicarea suspendării

c) novaţia obligaţiei de garanţie prin constituirea unei garanţii suplimentare, reale sau personale, ori prin substituirea obiectului garanţiei cu un alt obiect.

Ridicarea suspendării este în favoarea creditorilor cu garanţii reale mobiliare, pentru că dacă ar fi rămas în procedură până la distribuirea finală ar fi fost prejudiciaţi prin efectul întârzierii..

Fiind sesizat prin cerere pentru valorificarea bunului constituit ca garanţie reală în condiţiile art. 39, judecătorul-sindic dispune administratorului judiciar verificarea cererii creditorului:

- valabilitatea creanţei şi a constituirii garanţiei reale; - rangul garanţiei, în cazul pluralităţii de garanţii constituite asupra aceluiaşi bun; - îndeplinirea cerinţelor enumerate la alin. (1) lit. A şi B. Interesul masei credale fiind maximizarea preţului vânzării, încuviinţarea cererii de

valorificare imediată a bunului este posibilă numai dacă creanţa nu este depăşită de valoarea bunului.

Textul art. 39 este aplicabil atât în cazul garanţiilor reale mobiliare şi al ipotecilor, precum şi în cazul prevalării de dreptul de retenţie.

Drept comparat. Conform dispoziţiilor art. 47 al Legii franceze privind redresarea şi lichidarea judiciară a întreprinderilor, suspendarea se aplică tuturor căilor de executare silită, însă numai celor două categorii de acţiuni în justiţie : a) cele care tind la obligarea debitorului la plata unei sume de bani şi b) cele care urmăresc rezoluţiunea unui contract pentru neplata unei sume de bani. Suspendarea nu este aplicabilă acţiunilor în justiţie pentru plata salariilor şi a altor drepturi băneşti ale personalului salariat al debitorului, nici acţiunilor în constatarea nulităţii, în revendicare sau în rezoluţiunea contractului pentru un viciu ascuns.

38

Sursa: B.P.M.

39

Sursa: B.P.M.

40

Sursa: B.P.M.

41

Art. 40 Suspendarea termenelor de prescripţie Art. 41 Dobânzi şi alte accesorii Art. 40. - Deschiderea procedurii suspendă orice termene de prescripţie a acţiunilor prevăzute la art. 36. Comentariu

Suspendarea cursului prescripţiei acţiunilor prevăzute la art. 40. Pe data pronunţării sentinţei de deschidere a procedurii, se suspendă curgerea termenelor de prescripţie a acţiunilor prevăzute de art. 40 care nu erau înregistrate la instanţă.

Suspendarea prevăzută de art. 40, ca şi aceea prevăzută de art. 36, nu au efect faţă de codebitori sau fidejusori, nici faţă de persoanele care au consimţit o cauţiune reală pentru garantarea executării obligaţiilor asumate de debitor faţă de creditori. Aceşti garanţi sau, după caz, codebitori nu beneficiază nici de descărcarea de obligaţii. Art. 41. - (1) Nici o dobândă, majorare sau penalitate de orice fel ori cheltuială, numită generic accesorii, nu va putea fi adăugată creanţelor născute anterior datei deschiderii procedurii. Comentariu

Suspendarea curgerii dobânzilor, a majorărilor sau a penalităţilor de orice fel şi interdicţia adăugării cheltuielilor accesorii

Conform art. 41 nici o dobândă, majorare sau penalitate de orice fel ori cheltuială nu va putea fi adăugată creanţelor născute anterior deschiderii procedurii şi negarantate cu ipotecă, gaj sau altă garanţie reală mobiliară, ori drept de retenţie, de orice fel, sau părţilor negarantate din creanţele garantate cu astfel de garanţii, de la data deschiderii procedurii.

Creanţele faţă de care operează dispoziţiile art. 41 Creanţele negarantate sunt, din punct de vedere lingvistic, creanţele neînzestrate cu

garanţii. Sub aspect juridic, garanţiile executării obligaţiilor debitorului faţă de creditor sunt

clasificate în garanţii personale şi garanţii reale. Garanţiile personale, având ca obiect un patrimoniu dinamic, sunt fidejusiunea şi

derivatele sale (avalul cambiei sau biletului la ordin, scrisoarea de garanţie independentă). Specificul acestor garanţii personale comparativ cu garanţiile reale constă în aceea că ele se urmăresc de către creditor în afara procedurii colective, printr-o procedură directă şi individuală. Acest specific se estompează ca efect al unor dispoziţii de excepţie, care devin tot mai numeroase (Legea nr. 99/1999, Titlul I, art. 388 - 3827; art. 134 din O.G. nr. 61/2002 (abrogată) şi din O.G. nr. 39/2003; art. 31, 32 din O.U.G. nr. 51/1998 modificată prin Legea nr. 409/2001, şi art. 43 al Legii nr. 64/1995 introdus prin O.G. nr. 38/2002). Garanţiile reale sunt mobiliare (gajul comercial reglementat de art. 478-489 C.com.182, amanetul civil reglementat de art. 1685 şi următoarele C. civ., garanţiile reale mobiliare reglementate de Legea nr.99/1999, Titlul VI, rezerva proprietăţii, dreptul de retenţie) sau imobiliare (ipoteca civilă reglementată de art. 1746 şi următoarele, Cod civil şi ipoteca pentru creditul destinat investiţiilor imobiliare reglementată de Legea nr. 190/1999). Nu 182 Abrogate prin Legea nr. 99/1999

42

Art. 41 Dobânzi şi alte accesorii constituie o garanţie reală ci doar o măsură de executare silită ipoteca execuţională aplicată în conformitate cu dispoziţiile Legii LX/1881.183

Ipoteca legală este reglementată la art. 150 al Codului de procedură fiscală. Dispoziţiile art. 41 vizează numai garanţiile reale pentru că garanţiile personale se

valorifică întotdeauna numai în afara procedurii colective, pe când garanţiile reale pot fi valorificate şi în cadrul procedurii colective.

Corecta aplicare a dispoziţiilor art. 41 impune o triplă distincţie : a) creanţe negarantate; b) creanţe parţial garantate; c) creanţe integral garantate. „Părţile negarantate din creanţele garantate" reprezintă excedentul creanţei faţă de valoarea sau preţul bunului constituit ca garanţie. Elementele cu care se determină excedentul sunt următoarele : A. (1) Evaluarea bunului la data constituirii garanţiei, sau (2) reevaluarea bunului la data înregistrării creanţei, sau (3) reevaluarea bunului la verificarea creanţei, sau (4) preţul obţinut din vânzarea bunului. B. Cuantumul creanţei, la data cererii de deschidere a procedurii. Existenţa unei părţi negarantate a creanţei se dezvăluie prin calculul aritmetic conform căruia B > A şi deci partea negarantată este diferenţa între B şi A.

În concluzie, efectul dispoziţiilor legale din art. 41 este stoparea curgerii de drept a dobânzilor, majorărilor sau penalităţilor de orice fel şi interdicţia adăugării cheltuielilor pentru creanţele fără garanţii reale ori drept de retenţie şi pentru părţile negarantate din creanţele cu garanţii reale184.

Dispoziţiile art. 41 alin.(1)-(3) se aplică numai creanţelor născute anterior deschiderii procedurii, nu şi creanţelor care s-au născut după deschiderea procedurii185, cărora le sunt aplicabile dispoziţiile art. 41 alin.(4).

Data la care se produce „îngheţarea" dobânzilor, majorărilor etc. este : a) data deschiderii procedurii sau b) data vânzării bunului constituit ca garanţie.

În cazul creanţei garantate cu un imobil ipotecat, estimarea valorii imobilului, efectuată la data constituirii ipotecii nu împiedică curgerea dobânzilor pentru creanţa garantată, pentru că valoarea imobilului poate fi revizuită ulterior. Reevaluarea este chiar necesară, dacă se ţine seama de efectele inflaţiei şi de fluctuaţia preţurilor, în raport de factori economici obiectivi, cum sunt cererea şi oferta.186 Cât timp nu se dovedeşte că valoarea imobilului ipotecat este inferioară cuantumul creanţei declarate, garantată prin ipotecă, dobânzile se calculează în continuare, nefiind operante dispoziţiile art. 41. Menţionarea ulterioară, în foaia de sarcini a cărţii funciare, a cuantumului dobânzilor aferente creditului bancar garantat prin ipotecă, nu constituie, în nici un caz o nouă inscripţie ipotecară, adică o nouă constituire de garanţie reală.187

183 Abrogată prin O.U.G. nr. 138/2000, cu începere de la 2 mai 2001 184 Dispoziţiile art. 37 nu sunt aplicabile dobânzilor bancare calculate la creditele integral garantate. Curtea de apel Craiova, s. com., dec. nr. 312 din 22 septembrie 2000, BJ 2000, p. 256, Lumina Lex, 2003. Art. 37 nu este aplicabil nici dobânzilor acumulate în perioada anterioară deschiderii procedurii. Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 439 din 19 septembrie 2000, Ministerul Justiţiei, Culegere de practică judiciară pe anii 1999-2002, p. 226. 185 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 945 din 3 iunie 2003 BJ 2003, p. 390. 186 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 51 din 15 ian. 2002 (inedită). 187 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 981 din 18 iunie 2002 (BJ 2002, p. 442.

43

Art. 41 Dobânzi şi alte accesorii

Dobânzile188 şi celelalte accesorii asimilate pentru care se stopează calculul. Anterior modificării prin O.G. nr. 38/2002 textul art. 45 al Legii nr. 64/1995 părea să se aplice numai dobânzilor (art. 43 C. com) şi cheltuielilor cu valorificarea creanţei şi a garanţiilor reale cu care este înzestrată, fiind exceptate majorările de întârziere şi penalităţile de întârziere.189 La o analiză mai profundă, a rezultat că şi aceste majorări şi penalităţi au acelaşi rol şi scop, deci aceleaşi raţiuni ca şi dobânzile; despăgubirea creditorului şi sancţionarea debitorului.190 Şi sub aspectul aplicării dispoziţiilor art. 45 din Legea nr. 64/1995 ambele categorii de adaosuri au aceeaşi situaţie : sunt lipsite de garanţii reale. Textul art. 45 nu distingea între creanţele negarantate şi creanţele privilegiate ci operează distincţia doar între creanţele cu garanţii reale şi cele fără garanţii reale. Raţiunea normei legale cuprinse în art. 45 era şi aceea că, la distribuirea produsului lichidării, creditorii fără garanţii reale aveau şanse reduse de a-şi recupera creanţa de bază şi practic nu nici o şansă de a obţine excedentele derivate din această creanţă, cu titlu de dobânzi, majorări, penalităţi ori cheltuieli, după ce insolvenţa debitorului este deja declarată. Pentru identitate de raţiune, deschiderea procedurii are ca efect şi stoparea calculului majorărilor de întârziere, având acelaşi rol ca şi dobânzile, la creanţa bugetară care, chiar privilegiată fiind, nu este înzestrată cu garanţii reale.

Persoana faţă de care operează dispoziţiile art. 41. Dispoziţiile art. 41 privind stoparea calculului dobânzilor operează numai faţă de debitorul contra căruia s-a deschis procedura, dar nu şi faţă de codebitorii solidari cu acesta, între care se numără şi fidejusorii (art. 42 C. com.) care nu sunt supuşi acestei proceduri. În consecinţă, creditorul îşi va calcula, în continuare dobânzile, majorările, penalităţile de întârziere şi cheltuielile faţă de aceşti codebitori.

Drept comparat. Legea franceză din 25 ianuarie 1985, art. 55, alin. (1): „Le jugement d'ouverture du redressement judiciaire arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations, à moins qu'il ne s'agisse des intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une durée égale ou supérieure à un an de contrats assortis d'un paiement différé d'un an ou plus. Les cautions et coobligés ne peuvent se prévaloir des dispositions du présent alinéa."

Observaţii : - majorările de întârziere şi penalităţile sunt supuse aceluiaşi regim juridic ca şi dobânzile; - creanţele garantate şi cele privilegiate sunt asimilate celor negarantate sub aspectul încetării calculului dobânzilor, majorărilor etc.; - de stoparea calculului dobânzilor etc. nu beneficiază fidejusorii şi codebitorii solidari. Raţiunile interdicţiei cuprinse în textul art. 55 al Legii franceze ar putea fi pe deplin valabile şi pentru norma legală din art. 37 al Legii nr. 64/1995 (dacă nu ar exista o derogare explicită în favoarea creanţelor garantate integral). Aceste raţiuni sunt următoarele : a) pentru a putea fi măsurat, pasivul debitorului trebuie să fie îngheţat; 188 Nivelul dobânzii legale pentru obligaţii băneşti este reglementat prin O.G. nr. 9/2000 (M. Of. nr. 26 din 25 ianuarie 2000) 189 C.S.J., s. cont. adm., dec. nr. 3678 din 12 dec. 2000, Juridica nr. 3/2001, p.135 190 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 90 din 20 feb. 2000 şi dec. nr. 405 din 5 sept. 2000, BJ 2000, II, p. 174

44

Art. 41 Creanţele garantate b) egalitatea de tratament faţă de creditorii din aceeaşi categorie presupune şi evitarea provocării disparităţii între ei prin acumularea inegală de dobânzi, direct proporţională cu cuantumul de bază al creanţei fiecăruia; c) fiind aplicabilă doar faţă de creditorii anteriori deschiderii procedurii, dar nu şi faţă de cei posteriori, favorizează redresarea pentru că încurajează refinanţarea activităţii debitorului prin noi credite.

Corelaţia art. 41 cu art. 121 şi 123. Stoparea calculului dobânzilor şi a adaosurilor asimilate se produce în momente diferite : 1) în privinţa creanţelor negarantate, pe data deschiderii procedurii (art.41);

2) pentru părţile negarantate, la data vânzării bunului constituit ca garanţie reală (art.121 alin. (2) : „creditorii vor avea, pentru diferenţă, creanţe chirografare care vor veni în concurs cu cele prevăzute de art. 123 pct. 8 şi vor fi supuse dispoziţiilor art. 41").

Art. 41 - (2) Prin excepţie de la alin. (1), creanţele garantate se înscriu în tabelul definitiv şi/sau în tabelul definitiv consolidat, după caz, la valoarea garanţiilor, evaluată în conformitate cu art. 39 alin. (1) lit. A, dar nu mai mult decât valoarea totală a creanţei garantate de acea garanţie. La distribuţia preţului garanţiei, creditorul garantat va fi îndreptăţit să calculeze accesoriile la creanţa garantată până cel mult la data vânzării bunului, cu condiţia ca preţul bunului să fie corespunzător mai mare decât valoarea iniţial evaluată. În cazul în care preţul va fi inferior valorii evaluate, la distribuţie se va ajusta corespunzător raportul dintre partea garantată şi cea negarantată a creanţei. Comentariu

Prima excepţie la norma legală din alin. (1) al art. 41 este reglementată de alineatul (2) al aceluiaşi articol. Creanţele garantate nu se supun dispoziţiilor art. 41 alin.(1). Aceste creanţe se înscriu în tabelul definitiv şi/sau în tabelul definitiv consolidat, după caz, la valoarea garanţiilor, calculată conform art. 39 alin.(1) lit. A), fără a depăşi valoarea creanţei garantate. La distribuirea preţului rezultat din valorificarea bunului constituit ca garanţie reală, creditorul va fi îndreptăţit să calculeze accesoriile la creanţa garantată. Aceste accesorii pot fi calculate numai până la data vânzării bunului şi numai dacă preţul obţinut a fost într-o măsură suficientă superior iniţialei evaluări. Dacă preţul a fost inferior estimării valorice iniţiale, la distribuţie se va ajusta corespunzător partea garantată a creanţei şi partea rămasă negarantată.

Art. 41 - (3) În cazul în care se confirmă un plan de reorganizare, dobânzile, majorările ori penalităţile de orice fel sau cheltuielile accesorii la obligaţiile născute ulterior datei deschiderii procedurii generale se achită în conformitate cu actele din care rezultă şi cu prevederile programului de plăţi. În cazul în care planul eşuează, prevederile alin. (1) şi (2) se aplică corespunzător pentru calculul accesoriilor cuprinse în programul de plăţi, la data intrării în faliment. (4) Nici o dobândă, majorare sau penalitate de orice fel ori cheltuială, numită generic accesorii, nu va putea fi adăugată creanţelor născute ulterior datei deschiderii atât a procedurii simplificate, cât şi a celei generale, în cazul în care nici un plan de reorganizare nu este confirmat. Comentariu

A doua excepţie la norma legală din alin. (1) al art. 41

45

Art. 42 Indisponibilizarea părţilor sociale/acţiunilor

În situaţia în care se confirmă un plan de reorganizare, dobânzile şi celelalte accesorii ale obligaţiilor născute după deschiderea procedurii generale se vor plăti în conformitate cu clauzele actelor care au generat creanţele şi totodată în conformitate cu prevederile planului (programului de plăţi).

Dacă executarea planului a eşuat, prevederile alin. (1) şi (2) din art. 41 se aplică corespunzător calculului accesoriilor cuprinse în programul de plăţi până la data intrării în faliment. Art. 42. - (1) După ce s-a dispus deschiderea procedurii potrivit art. 33, este interzis administratorilor debitorilor, persoane juridice, sub sancţiunea nulităţii, să înstrăineze, fără acordul judecătorului-sindic, acţiunile ori părţile lor sociale sau de interes deţinute de debitorul care face obiectul acestei proceduri. (2) Judecătorul-sindic va dispune indisponibilizarea acţiunilor ori a părţilor sociale sau de interes, potrivit alin. (1), în registrele speciale de evidenţă ori în conturile înregistrate electronic. Comentariu

Indisponibilizarea unor acţiuni sau părţi sociale (art. 42) Această dispoziţie legală pregăteşte eliminarea influenţei conducătorilor vinovaţi,

care ar putea fi tentaţi să instaleze oameni de paie prin cesiunea părţilor sociale sau acţiunilor şi astfel ar compromite redresarea. Efectul disp. art. 42 durează toată perioada de observaţie.

Indisponibilizarea ca măsură conservatoare se limitează la părţile sociale sau după caz la acţiunile care conferă conducătorilor societăţilor comerciale drepturi patrimoniale decurgând din calitatea de asociat. Nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 42 obligaţiunilor deţinute de aceleaşi persoane pentru că acestea nu conferă drepturi societare.

Părţile sociale şi acţiunile trebuie să aparţină însuşi conducătorilor pentru că legea nu stabileşte prezumţii de interpunere. În consecinţă, acele părţi sociale sau acţiuni care au ca titular soţul, ascendentul sau descendentul conducătorului nu sunt afectate de această măsură.

Art. 42 prevede interzicerea, sub sancţiunea nulităţii, a înstrăinării acţiunilor sau părţilor sociale sau a părţilor de interes ale administratorilor debitorilor persoane juridice, deţinute la debitorul care face obiectul procedurii, fără acordul judecătorului-sindic (art. 42, alin. (1)). Ca măsură preventivă, judecătorul-sindic va dispune indisponibilizarea acestor acţiuni sau părţi sociale sau de interes, în registrele speciale de evidenţă sau în conturile înregistrate electronic, în cazul acţiunilor dematerializate (art. 42, alin. (2));

Nu sunt incidente prevederile art. 42 cu privire la actele de cesiune de părţi sociale efectuate anterior deschiderii procedurii.191

Sancţiunea nerespectării interdicţiei este nulitatea actului de înstrăinare (art. 42, alin. (1)). În consecinţă, lipsind acordul prealabil al judecătorului-sindic, transferul părţilor sociale sau al acţiunilor este anulabil şi cererea lichidatorului, cu acest obiect, este admisibilă. Constatarea nulităţii nu împiedică promovarea acţiunii pentru răspunderea conducătorilor în condiţiile art. 138.

191 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1860 din 26 nov. 2002 , BJ 2002, p. 439, Editura Lumina Lex, 2003).

46

Art. 43 Suspendarea/retragerea de la tranzacţionare Art. 44 Obligaţiile debitorului Art. 45 Menţiuni trilingve

Este greşită calificarea acestei cereri conform dispoziţiilor art. 80, drept acţiune pentru anularea unui act fraudulos al debitorului, încheiat anterior deschiderii procedurii.192

În dosarul nr. 557/2004 al Tribunalului Comercial Cluj, lichidatorul a cerut judecătorului-sindic să anuleze actul de cesiune de părţi sociale încheiat anterior deschiderii procedurii, invocând dispoziţiile art. 24 lit. c), art. 29 lit. c) şi art. 60 din Legea nr. 64/1995. Textele se regăsesc în Legea nr. 85/2006 - art. 20 alin.(1) lit. h), art. 25 lit.

c) şi art. 80. În toate cele trei texte este prezentă aceeaşi normă legală: pot fi atacate numai actele încheiate de debitor. În cazul din speţă, actul nu a fost încheiat de debitor, societatea comercială, ci de asociatul acesteia, cu o terţă persoană şi prin urmare, articolele invocate nu sunt aplicabile. Totodată, obiectul actului juridic atacat nu este un bun din averea debitorului. Părţile sociale sunt drepturi de creanţă faţă de averea debitorului. Ele fac parte din patrimoniul asociatului, nu din averea debitorului. În concluzie, nici subiectul, nici obiectul actului atacat nu sunt cele prevăzute de lege, în sensul că subiectul nu este debitorul iar obiectul nu este averea debitorului. Actul atacat a modificat numai persoana asociatului şi nu a afectat în nici o măsură patrimoniul debitorului.

Competenţa judecării acţiunii în anulare aparţine tot judecătorului-sindic, conform prevederilor art. 6.

Pentru a preveni încălcarea interdicţiei, judecătorul-sindic va dispune prin sentinţa de deschidere a procedurii sau printr-o încheiere ulterioară, indisponibilizarea acţiunilor sau a părţilor sociale, prin înscrierea menţiunii în registrele speciale de evidenţă sau în conturile înregistrate electronic (art. 177, alin. (1), lit. a) şi alin. (2), art. 179 din Legea nr. 31/1990).

Măsura indisponibilizării este aplicabilă atât în procedura reorganizării judiciare cât şi în procedura falimentului. Art. 43. - (1) Ca urmare a deschiderii procedurii şi până la data confirmării planului de reorganizare, acţiunile societăţilor emitente, în sensul Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare, se suspendă de la tranzacţionare cu începere de la data primirii comunicării de către Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare. (2) La data primirii de către Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare a comunicării privind intrarea în procedura falimentului intervine retragerea valorilor mobiliare de pe piaţa reglementată pe care acestea se tranzacţionează. Comentariu

Tot ca efect al deschiderii procedurii, conform art. 43, se suspendă, până la data confirmării planului de reorganizare, tranzacţionarea acţiunilor debitorului pe piaţa reglementată pe care s-au tranzacţionat până atunci. Retragerea se efectuează de către CNVM. Conform dispoziţiilor Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital, CNVM instituie măsuri de administrare specială în situaţia în care se constată că o entitate autorizată se află în situaţia de iminentă insolvenţă sau în situaţia în care conducătorii se fac vinovaţi de faptele menţionate în art. 264. Administrarea specială se va realiza conform prevederilor art. 265. Dacă entitatea autorizată nu s-a redresat şi nu se prelungeşte activitatea

192 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 561 din 7 nov. 2000, BJ 2000, II, p. 175.

47

Art. 46 Nulitatea actelor debitorului administratorului special, se retrage autorizaţia entităţii şi se recurge fie la lichidarea administrativă fie la procedura insolvenţei. Art. 44. - Debitorul are obligaţia de a pune la dispoziţie administratorului judiciar sau, după caz, lichidatorului toate informaţiile cerute de acesta, precum şi toate informaţiile apreciate ca necesare, cu privire la activitatea şi averea sa, precum şi lista cuprinzând plăţile şi transferurile patrimoniale făcute de el în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii. Art. 45. - (1) După rămânerea irevocabilă a hotărârii de deschidere a procedurii toate actele şi corespondenţa emise de debitor, administratorul judiciar sau lichidator vor cuprinde, în mod obligatoriu şi cu caractere vizibile, în limbile română, engleză şi franceză, menţiunea în insolvenţă, in insolvency, en procedure collective. (2) După intrarea în reorganizare judiciară sau faliment, actele şi corespondenţa vor purta, în condiţiile prevăzute la alin. (1), menţiunea în reorganizare judiciară, in judicial reorganisation, en redressement sau, după caz, în faliment, in bankruptcy, en faillite. După intrarea în procedura simplificată se va face, de asemenea, menţiunea în faliment, in bankruptcy, en faillite. (3) Prejudiciile suferite de terţii de bună-credinţă, ca urmare a nerespectării obligaţiei debitorului menţionate la alin. (1) şi (2), vor fi reparate în mod exclusiv de persoanele care au încheiat actele ca reprezentanţi legali ai debitorului, fără a fi atinsă averea debitorului. Comentariu Menţiunile trilingve. Conform dispoziţiilor art. 45 : Textul art. 45 nu necesită comentarii. Raţiunea acestor dispoziţii legale nu este străină de evenimentul istoric al cooptării României în Uniunea Europeană. Art. 46. - (1) În afară de cazurile prevăzute la art. 49 sau de cele autorizate de judecătorul-sindic, toate actele, operaţiunile şi plăţile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii sunt nule. (2) Debitorul şi/sau, după caz, administratorul judiciar sunt obligaţi să întocmească şi să păstreze o listă cuprinzând toate încasările, plăţile şi compensările efectuate după deschiderea procedurii, cu precizarea naturii şi valorii acestora şi a datelor de identificare a cocontractanţilor. Comentariu

Nulitatea actelor debitorului. Conform dispoziţiilor art. 46 alin.(1), sunt „nule" toate actele, operaţiunile şi plăţile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii inclusiv înscrierile şi întabulările prevăzute de art. 49, cu două excepţii: a) cazurile în care legea prevede o derogare de la această regulă ; b) actele autorizate de judecătorul-sindic.193 193 În consecinţă, este legală sentinţa judecătorului-sindic prin care s-a dispus radierea ipotecii înscrise asupra imobilului proprietatea debitorului, societate comercială cu răspundere limitată, după deschiderea procedurii, la cererea asociatului unic al acestei societăţi, pentru o creanţă personală faţă de societatea comercială debitoare. Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 592 din 8 aprilie 2003, BJ 2003, p. 395.

48

Art. 47 Ridicarea dreptului de administrare Art. 48 Dispoziţii date băncilor

În situaţia în care se cere constatarea nulităţii unor acte juridice încheiate de debitor cu terţe persoane, este necesară citarea acestor persoane pentru a le fi opozabilă hotărârea judecătorului-sindic.194

În acest scop, atât debitorul cât şi administratorul judiciar sunt obligaţi să întocmească şi să actualizeze permanent o listă cuprinzând toate actele şi operaţiunile încheiate după deschiderea procedurii, cu menţionarea naturii şi a valorii acestora precum şi a datelor de identificare ale cocontractantului.

Prin sintagma „în afară de cazurile prevăzute de prezenta lege sau de cele autorizate de judecătorul-sindic” se înţeleg şi actele şi operaţiunile, inclusiv utilizarea, vânzarea şi închirierea de bunuri - precum şi efectuarea de plăţi, dacă se încadrează „în condiţiile obişnuite” de exercitare a activităţii curente a debitorului. Conceptul „condiţii obişnuite” fiind nedefinit, trebuie să fie înţeles în fiecare caz concret, prin comparaţie cu alte acte juridice ale debitorului. Art. 47. - (1) Deschiderea procedurii ridică debitorului dreptul de administrare - constând în dreptul de a-şi conduce activitatea, de a-şi administra bunurile din avere şi de a dispune de acestea -, dacă acesta nu şi-a declarat, în condiţiile art. 28 alin. (1) lit. h) sau, după caz, art. 33 alin. (6), intenţia de reorganizare. (2) Cu excepţia cazurilor prevăzute expres de lege, prevederile alin. (1) sunt aplicabile şi bunurilor pe care debitorul le-ar dobândi ulterior deschiderii procedurii. (3) Judecătorul-sindic va putea ordona ridicarea, în tot sau în parte, a dreptului de administrare al debitorului odată cu desemnarea unui administrator judiciar, indicând totodată şi condiţia de exercitare a conducerii debitorului de către acesta. (4) Dreptul de administrare al debitorului încetează de drept la data la care se dispune începerea falimentului. (5) Creditorii, comitetul creditorilor ori administratorul judiciar pot oricând adresa judecătorului-sindic o cerere de a se ridica debitorului dreptul de administrare, având ca justificare pierderile continue din averea debitorului sau lipsa probabilităţii de realizare a unui plan raţional de activitate. (6) Judecătorul-sindic va examina, în termen de 15 zile, cererea prevăzută la alin. (5), într-o şedinţă la care vor fi citaţi administratorul judiciar, comitetul creditorilor şi administratorul special. (7) De la data intrării în faliment, debitorul va putea desfăşura doar activităţile ce sunt necesare derulării operaţiunilor lichidării.

Art. 48. - (1) Prin sentinţa sau, după caz, încheierea având drept efect ridicarea dreptului de administrare, judecătorul-sindic va da dispoziţii tuturor băncilor la care debitorul are disponibil în conturi să nu dispună de acestea fără un ordin al administratorului judiciar/lichidatorului. (2) Încălcarea dispoziţiilor judecătorului-sindic, menţionate la alin. (1), atrage răspunderea băncilor pentru prejudiciul creat, precum şi o amendă judiciară de la 4.000 lei (RON) la 10.000 lei (RON). Comentariu

Dezinvestirea debitorului reprezintă pierderea dreptului de administrare a averii sale, constând în dreptul de a-şi conduce activitatea, de a-şi administra bunurile din avere şi de a dispune de acestea (art. 47).

194 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 584 din 8 aprilie 2003, BJ 2003, p.397

49

Art. 48 Dispoziţii date băncilor

Dezinvestirea se produce fie prin efectul legii, fie prin hotărârea judecătorului-sindic195.

Prin efectul legii, dezinvestirea se realizează: a) ca rezultat al deschiderii procedurii, dacă debitorul nu şi-a declarat, în condiţiile

art. 28 sau, după caz, art. 33 intenţia de reorganizare (art. 28, 74); b) drept consecinţă a încheierii prin care se decide intrarea în faliment (art. 47 alin.

(4)). Prin hotărârea judecătorului-sindic, dezinvestirea se dispune sau din oficiu, sau la

cererea creditorilor ori a comitetului creditorilor sau a administratorului judiciar. Astfel, odată cu desemnarea administratorului (art. 47 alin.(3)), judecătorul-sindic va

putea ordona ridicarea, în tot sau în parte, a dreptului de administrare al debitorului, indicând totodată şi condiţiile de exercitare a acestuia (art.47 alin. (3)). În orice moment al procedurii, creditorii, individual sau prin comitetul creditorilor, se pot adresa judecătorului-sindic cu o cerere de a se ridica debitorului dreptul de administrare. Cererea trebuie să fie justificată cu pierderile continue din averea debitorului sau cu lipsa probabilităţii de realizare a unui plan raţional de activitate. Această cerere va fi examinată în termen de 15 zile, într-o şedinţă la care vor fi citaţi debitorul, creditorii, administratorul judiciar şi comitetul creditorilor.

Natura juridică a ridicării dreptului debitorului de conducere a activităţii şi de administrare a averii sale este controversată. Cele două calificări pe care le-a atribuit jurisprudenţa noastră în aplicarea procedurii falimentului sunt nulitatea relativă196 şi inopozabilitatea197.

Drept comparat. Doctrina franceză este divizată între teoria nulităţii absolute şi

teoria inopozabilităţii. Conform primei teze (G. Ripert, R. Roblot, Traité de droit commercial, tome 2, 12-e édition, L.G.D.J., Paris, 1990, p.1100), sub regimul Legii din 1985 privind reorganizarea şi lichidarea judiciară a întreprinderilor, dispariţia masei creditorilor a antrenat dispariţia noţiunii de inopozabilitate. Printr-un fel de sechestru legal, patrimoniul debitorului este imobilizat în mâinile lichidatorului, astfel încât actele efectuate de debitor sunt lovite de nulitate absolută, care poate fi invocată de orice persoană interesată, pentru că actul debitorului contravine unor norme de ordine publică. Conform celei de a doua teze, sancţiunea este inopozabilitatea faţă de creditori şi judecătorul-sindic (sau lichidator) pentru că ridicarea dreptului nu reprezintă o incapacitate ci doar o măsură de garanţie (F.Derrida, P.Gode, J. P.Sortais, Redressement et liquidation judiciare des entreprises, 2 éd., Dalloz, 1987, note 421). Curtea de Casaţie198 a decis că sancţiunea este inopozabilitatea faţă de procedura colectivă, dar soluţia nu este la adăpost de critica doctrinei (Corrine Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, 3e édition, Montchrestien, Paris, 1999, p. 642).

Consecinţele practice ale aplicării tezei inopozabilităţii sunt, în principal, următoarele: a) nu este necesară nici constatarea nulităţii nici anularea prin hotărârea tribunalului a actului juridic încheiat de debitor; 195 Florin Aurel Moţiu, Dana Mihaela Moţiu, Dreptul de administrare al debitorului în cadrul procedurii reorganizării şi a falimentului prevăzută de Legea nr. 64/1995, RDC nr. 6/2005, p. 19. 196 „Acţiunea relativă la anularea vânzării unui bun care face parte din patrimoniul falimentului şi care formează gajul creditorilor falitului nu poate fi intentată de un falit nereabilitat ci numai de sindic". Cas. I, dec. 41 din 18 ian. 1912, Codul comercial adnotat, Editura Ministerului Justiţiei Bucureşti, 1944, p. 462 (2). 197 „Falitul nefiind lovit de o incapacitate, ci numai de o indisponibilitate faţă de masa credală, căreia nu poate să-i aducă nici un prejudiciu, actele făcute de dânsul sunt valabile în ele însăşi, fără ca falitul sau persoana cu care a contractat să poată cere anularea acestor acte". Cas. I, dec. 61 din 21 ian. 1916, Dr. 1916, p. 211. 198 Com. 23 mai 1995, D. 1995, p. 413

50

Art. 48 Dispoziţii date băncilor

b) nu este îngăduit nici debitorului199, nici celeilalte părţi contractante să ceară constatarea nulităţii sau anularea actului;

c) debitorul va rămâne obligat faţă de persoana cu care a contractat200, dacă lichidatorul nu se prevalează de inopozabilitatea actului; d) reciproc, terţa persoană cu care debitorul a contractat nu se poate prevala de „ridicarea dreptului" ca de o incapacitate care provoacă ineficienţa actului, pentru a se sustrage de la îndeplinirea obligaţiilor pe care le-a asumat faţă de debitor201.

Efectul ridicării dreptului asupra averii debitorului este general, raportându-se la integralitatea acestei averi, în sensul împiedicării debitorului de a efectua acte de administrare şi de dispoziţie. Generalitatea efectului „desesizării" este o aplicaţie particulară a principiului consacrat de Codul civil prin dreptul de gaj general al creditorilor (art. 1718).

Efectul „ridicării dreptului" se produce simultan cu privire la : a) bunurile din averea debitorului; b) actele juridice ale debitorului; c) acţiunile în justiţie sau cererile debitorului ori contra acestuia. a) Pierderea dreptului de administrare şi de dispoziţie se referă atât la bunurile prezente în patrimoniul debitorului în momentul în care se produce acest efect, cât şi la bunurile care vor fi cuprinse în acest patrimoniu până în momentul închiderii procedurii, deoarece averea debitorului, supusă acestei proceduri, include şi bunurile dobândite în cursul aplicării procedurii.

În cazul comerciantului persoană fizică, efectul se produce şi cu privire la bunurile comune, pentru că şi drepturile debitorului cu privire la aceste bunuri fac parte din „avere", adică din patrimoniul debitorului202. Împrejurarea poate fi însă apreciată ca un motiv temeinic pentru împărţirea bunurilor comune în timpul căsătoriei203.

Bunurile în privinţa cărora dreptul de proprietate a fost transmis către o terţă persoană, înainte de „ridicarea dreptului" nu sunt afectate de această măsură204. b) Efectele „ridicării dreptului" se produc, în principiu, cu privire la toate actele juridice ale debitorului.

În consecinţă, persoana care a contractat direct şi numai cu debitorul, nu numai că nu va beneficia de rangul prioritar acordat creditorilor având creanţe ulterioare deschiderii procedurii, dar nu va putea să intre în concurs nici cu creditorii anteriori.

Debitorul nu va mai putea dispune singur de bunurile sale205 şi nu va putea efectua plăţi nici primi plăţi, mai ales prin compensaţie206. Bunurile vândute vor fi considerate ca făcând parte, în continuare, din averea debitorului.

199 Ineficacitatea actelor prejudiciabile masei credale încheiate de falit nu operează decât în mod relativ, în profitul masei credale; ca atare acţiunea pentru anularea acestor acte juridice nu poate fi introdusă de falit, deoarece întrucât îl priveşte, actele juridice încheiate chiar după declararea falimentului sunt perfect valabile, nulitatea prevăzută de art. 724 alin.1 al Codului comercial nefiind decât o revocare faţă de masa credală a actelor desesizatului, ca o consecinţă imediată a desesizării şi a indisponibilităţii reale de care este lovit patrimoniul debitorului (Cas. III, 26 sept. 1939, P.R., 1940, III, 119). 200 Com. 22 mars 1960, Bull. III no. 112; 19 mars 1969, Bull IV, no. 107. 201 Tribunalul Dâmboviţa II, 3 nov. 1921, P.R. 1924, III, p. 28. 202 Civ. I, 21 nov. 1978, D.S. 1978, 365. 203 Pentru separaţiunea de patrimonii v. Trib.Ilfov I, 21 martie 1901, Dr.1901, p.383. 204 Paris,11 fév.1964, D. 1964, somm. 11. 205 Com. 12 nov.1969, Bull. IV, n. 328. 206 Com. 6 nov. 1968, Bull. IV, n. 332.

51

Art. 48 Dispoziţii date băncilor

Jurisprudenţă. Jurisprudenţa franceză a stabilit că obligaţiile rezultând din delicte sau cvasidelicte comise de debitor după hotărârea de deschidere a procedurii nu pot fi executate asupra averii debitorului (Com. 15 juin 1966, D. 1966, 616). Totuşi, obligaţiile de plată a despăgubirilor stabilite prin hotărâre judecătorească, pentru fapte săvârşite anterior deschiderii procedurii, sunt opozabile celorlalţi creditori, creanţa victimei intrând în concurs cu celelalte creanţe născute anterior deschiderii procedurii (Com. 28 avril 1966, D. 1967, 82).

Jurisprudenţa noastră a admis că nu sunt ineficiente actele cu scop conservator efectuate de debitor, cum sunt : somaţia adresată unui datornic207, declararea unui apel sau a unui recurs208, întreruperea unei prescripţii, dresarea unui protest, întreruperea cursului perimării sau cererea de constatare a perimării209 etc. c) „Ridicarea dreptului" priveşte, de asemenea, acţiunile în justiţie, sub aspect activ şi pasiv, în sensul că actul de procedură efectuat numai de către debitor este inopozabil210. Nu sunt exceptate nici acţiunile pentru pensii de întreţinere contra debitorului comerciant persoană fizică211. Acţiunile pornite de debitor, în curs de judecată, trebuie să fie continuate de lichidator212 iar acţiunile contra debitorului trebuie să fie îndreptate ori continuate contra lichidatorului213. Aceeaşi soluţie este valabilă şi cu privire la cererile de executare silită214, inclusiv cererile de poprire215. Nu sunt supuse acestui regim juridic căile de atac exercitate de debitor pentru întreruperea termenelor procedurale216. Dacă lichidatorul nu-şi însuşeşte calea de atac declarată de debitor, şi această cerere a debitorului se respinge, obligaţia de plată a cheltuielilor de judecată nu este opozabilă celorlalţi creditori217.

Concomitent, judecătorul-sindic va da dispoziţii tuturor băncilor la care debitorul are disponibil în conturi să nu permită debitarea conturilor fără un ordin al său sau al administratorului judiciar/lichidatorului (art. 48), sub sancţiunea amenzii judiciare şi a răspunderii pentru prejudiciul cauzat (alin. (2) al aceluiaşi articol).218

Cu privire la acest text, s-a emis opinia critică, nu lipsită de o doză consistentă de maliţiozitate, conform căreia textul cultivă confuzia că lichidatorul ar putea dobândi prerogative prin ridicarea dreptului de administrare al debitorului solvent. O examinare atentă ar fi descoperit că textul este corect redactat dacă se citeşte împreună cu articolul precedent. Astfel, ordonarea ridicării dreptului de administrare poate să intervină şi în perioada de observaţie o dată cu desemnarea unui administrator judiciar (alin. (3) al art. 47), după cum poate să intervină la data intrării în faliment (alin. (4) al art. 47) când îşi intră în atribuţii lichidatorul. Textul alin. (1) al art. 48 este menit să acopere ambele ipoteze şi de aceea sunt menţionaţi împreună atât administratorul judiciar cât şi 207 Civ. 3e, 29 mai 1969, Bull. III, p. 429. 208 Cas. II, 23 nov.1937, P.R. 1938, III, p. 84. 209 Tribunalul Ilfov I, 21 ianuarie 1926, J.G. 1927, p. 623. 210 Com. 21 juin 1977, D. 1978, I.R. 4. 211 Cas. III, dec. 325 din 14 nov. 1908, C.J. 1909, p. 460; Com. 20 janvier 1987, Bull. IV, n. 23. 212 Cas. II, 12 ianuarie 1932, P.R. 1932, III, 45. 213 Cas. III, dec. 325 din 14 nov.1908, B.D.,1908, p. 1981. 214 Cas. II, dec. 145 din 29 sept. 1909, B.D.,1909, p. 1095; Cas. II, dec. 56 din 4 martie 1914, B.D. 1914, p. 680. 215 Curtea de apel Bucureşti III, 8 martie 1929, J.G. 1929, p. 795. 216 Cas. II, dec. 228 din 2 mai 1930, J.R. 1932, p. 308. 217 Cas. II, dec. 200 din 28 mai 1902, Dr. 1902, p. 445. 218 Banca a primit notificarea blocării conturilor debitorului, dar nu a respectat obligaţia prevăzută de alin.(3) al art. 402 şi a virat suma la simpla cerere a creditorului bugetar, fără a cere consimţământul administratorului/lichidatorului. În consecinţă, corect a dispus judecătorul-sindic ca banca să recrediteze contul creditorului cu suma virată. În litigiu nu era necesară participarea creditorului bugetar beneficiar al sumei, pentru că textul alin.(4) al art. 402 stabileşte numai răspunderea băncii pentru fapta proprie. Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 4813 din 26 octombrie 2004 (inedită).

52

Art. 49 Activităţi curente Art. 50 Acte fără efecte lichidatorul. Aşadar, „grava confuzie”, dacă este gravă sau uşoară, aparţine lectorului grăbit, iar nu „legiuitorului”, acelor persoane care s-au implicat succesiv în procedura complexă şi îndelungată a elaborării unui act normativ de această anvergură.

Cu siguranţă că textul actual are multe posibilităţi de ameliorare şi suportă critici dar nu epitete demolatoare aflate, încă, în arsenalul unor maeştrii ai barei. Criticile sunt necesare întotdeauna, dar sunt utile numai atunci când sunt constructive şi propun soluţii de ameliorare.

Generalitatea efectului „ridicării dreptului" are şi unele excepţii Astfel, nu sunt supuse acestui efect bunurile şi drepturile patrimoniale care, conform art. 3 nu „pot face obiectul unei executări silite, în condiţiile Codului de procedură civilă" (art. 406-410)219. De asemenea, debitorul păstrează toate drepturile în tot ce nu priveşte administrarea bunurilor220. Astfel, debitorul persoană fizică poate exercita o nouă activitate profesională salariată sau altă activitate lucrativă.

„Ridicarea dreptului" nu împiedică însă participarea, în continuare, a debitorului, la procedura insolvenţei, prin administratorul special.

Art. 49. - (1) Pe perioada de observaţie, debitorul va putea să continue desfăşurarea activităţilor curente şi poate efectua plăţi către creditorii cunoscuţi, care se încadrează în condiţiile obişnuite de exercitare a activităţii curente, după cum urmează: a) sub supravegherea administratorului judiciar, dacă debitorul a făcut o cerere de reorganizare, în sensul art. 28 alin. (1) lit. h), şi nu i-a fost ridicat dreptul de administrare; b) sub conducerea administratorului judiciar, dacă debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare. (2) Actele, operaţiunile şi plăţile care depăşesc condiţiile menţionate la alin. (1) vor putea fi autorizate în exercitarea atribuţiilor de supraveghere de administratorul judiciar; acesta va convoca o şedinţă a comitetului creditorilor în vederea supunerii spre aprobare a cererii administratorului special, în termen de maximum 5 zile de la data primirii acesteia. (3) În cazul propunerilor de înstrăinare a bunurilor din averea debitorului grevate de garanţii, se va ţine seama de prevederile art. 39 referitoare la acordarea unei protecţii corespunzătoare creanţei garantate. Art. 50. - Dacă la data deschiderii procedurii un act juridic nu devenise opozabil terţilor, înscrierile, transcrierile, intabulările şi orice alte formalităţi specifice necesare acestui scop, efectuate după data deschiderii procedurii, sunt fără efect faţă de masa creditorilor, cu excepţia cazului în care cererea sau sesizarea, legal formulată, a fost primită de instanţa, autoritatea ori instituţia competentă cel mai târziu în ziua premergătoare hotărârii de deschidere a procedurii. Comentariu

Perioada de observaţie este faza menită să pună un diagnostic corect situaţiei debitorului şi să determine cauzele acestei situaţii, precum şi eventualele posibilităţi de redresare. Această perioadă se întinde între deschiderea procedurii şi hotărârea de confirmare a planului sau hotărârea de intrare în faliment, după caz.

Aşadar, perioada de observaţie are ca finalitate căutarea şi valorificarea şanselor de redresare. O astfel de redresare este practic posibilă numai în măsura în care este

219 Jurisprudenţa franceză a exceptat de la efectul „desesizării" şi despăgubirea plătită de societatea de asigurări în temeiul unui contract de asigurare pentru cazul decesului debitorului comerciant persoană fizică (Com. 8 nov. 1980, D. 1981, I.R. 246). 220 Cas. II, dec. 186 din 18 dec. 1891, Dr. 1892, p. 52.

53

Art. 49 Activităţi curente Art. 50 Acte fără efecte găsită soluţia de continuare a exploatării comerciale a debitorului. Pe de altă parte, creditorii sunt neliniştiţi de deschiderea procedurii şi caută să-şi limiteze pierderile. O astfel de prudentă autoapărare nu este de natură să conforteze tendinţele de redresare. În perioada de observaţie drepturile debitorului de a-şi administra averea sunt cele rămase neîncredinţate administratorului judiciar. Nefiind definite actele de gestiune curentă, pe care le poate îndeplini debitorul, se referă la un număr limitat de operaţiuni, cum sunt plăţile. Nu sunt însă cuprinse în această categorie actele de constituire de garanţii reale asupra bunurilor debitorului, nici compromisurile sau tranzacţiile. Tot astfel, nu se cuprinde în noţiunea de acte de gestiune curentă continuarea contractelor în curs.

Practic, actele de gestiune curentă sunt cele care permit debitorului să funcţioneze de la o zi la alta, cum sunt contractele de transport, de asigurare, comenzile pentru aprovizionarea producţiei sau pentru vânzarea produselor. Astfel, de exemplu, pentru un debitor care construieşte blocuri de locuinţe, vânzarea apartamentelor este un act de gestiune curentă, pentru o întreprindere de auto service, repararea automobilelor şi vânzarea autovehiculelor este de asemenea un act de gestiune curentă. În acelaşi mod se califică o cerere de chemare în judecată contra unui datornic. Dimpotrivă, nu sunt considerate ca atare acele acte care nu au caracter repetitiv, cum ar fi vânzarea unui fond de comerţ, semnarea unui contract de închiriere a unui local sau a unui contract de cesiune de acţiuni. În toate situaţiile, terţul contractant cu debitorul este prezumat de bună-credinţă.

Sancţiunea civilă a actelor care nu s-au supus exigenţelor art. 49 şi nu au fost autorizate individual de administratorul judiciar ca urmare a aprobării primite din partea comitetului creditorilor este nulitatea.

În ce priveşte vânzarea bunurilor negrevate de garanţii, necesită prealabilă autorizaţie a administratorului judiciar, iar fondurile obţinute aparţin debitorului. În cazul vânzării bunurilor grevate de garanţii, vor fi plătiţi creditorii care şi-au constituit garanţiile.

În situaţia neridicării dreptului de administrare, din cauză că debitorul şi-a declarat, în termenul legal, intenţia de reorganizare, prin dispoziţiile art. 49 se operează distincţia între actele şi operaţiunile activităţii curente şi celelalte acte şi operaţiuni. În cazul celor care depăşesc sfera activităţii curente (în sensul art. 3 pct. 14) este prevăzută, prin textul alin. (2) al art. 49 autorizarea prealabilă a comitetului creditorilor, la cererea administratorului special pentru actele debitorului. Art. 3 pct. 14 defineşte activităţile curente ca fapte de comerţ şi operaţiuni financiare propuse a fi efectuate de debitor în perioada de observaţie, în cursul normal al comerţului său, exemplificând cu următoarele: continuarea activităţilor contractate, conform obiectului de activitate; efectuarea operaţiunilor de încasări şi plăţi aferente acestora; asigurarea finanţării capitalului de lucru în limite curente. Cererea administratorului special pentru obţinerea autorizării se soluţionează de comitetul creditorilor, în maximum 5 zile de la înregistrarea ei, în şedinţa convocată de administratorul judiciar.

Anterior, sub regimul Legii nr. 64/1995, această aprobare era acordată de judecătorul-sindic.

Dacă cererea se referă la vânzarea bunurilor grevate de garanţii, se vor respecta şi dispoziţiile art. 39 privind asigurarea unei protecţii corespunzătoare creanţei garantate cu acel bun (alin. (3) al art. 49). Art. 51. - (1) Orice transfer, îndeplinire a unei obligaţii, exercitare a unui drept, act sau fapt realizat în temeiul unor contracte financiare calificate, precum şi orice acord de

54

Art. 51 Contracte financiare calificate Art. 52 Compensarea creanţelor compensare bilaterală sunt valabile, pot fi executate şi/sau opuse unui cocontractant insolvent ori unui garant insolvent al unui cocontractant, fiind recunoscute ca bază de înscriere a creanţei în procedurile prevăzute de prezenta lege. (2) Singura obligaţie, dacă există în cuprinsul contractului, ca urmare a realizării unui netting în condiţiile prevăzute de un contract financiar calificat, a unei părţi la contract va fi aceea de a presta (echivalentul) obligaţia (suma de plată sau obligaţie de a face) netă rezultată în urma nettingului către cocontractantul său. (3) Singurul drept, dacă există în cuprinsul contractului, ca urmare a realizării unui netting în condiţiile prevăzute de un contract financiar calificat, a unei părţi la contract va fi acela de a primi (echivalentul) dreptul (suma de plată sau obligaţie de a face) net care rezultă în urma nettingului de la cocontractantul său. (4) Nici o atribuţie conferită prin prezenta lege unui organ care aplică procedura insolvenţei nu va împiedica încetarea contractului financiar calificat şi/sau accelerarea îndeplinirii obligaţiilor de plată ori îndeplinirii obligaţiilor de a face sau a realizării unui drept în baza unuia ori a mai multor contracte financiare calificate, având ca temei un acord de netting, aceste puteri fiind limitate la suma netă rezultată în urma aplicării acordului de netting. (5) Cu excepţia dovedirii intenţiei frauduloase a debitorului în sensul art. 80 alin. (1) lit. g), nici un lichidator sau, după caz, nici o instanţă judecătorească nu poate împiedica, cere anularea ori decide desfacerea unor operaţiuni cu instrumente financiare derivate, inclusiv ducerea la îndeplinire a unui acord de netting, realizate în baza unui contract financiar calificat. Comentariu

Contracte financiare calificate. Aceste contracte sunt definite la punctul 31 al art. 3: contracte având ca obiect operaţiuni cu instrumente financiare derivate, realizate pe pieţele reglementate, pieţele asimilate, sau pieţele la buna înţelegere, astfel cum sunt acestea reglementate.

Operaţiunile de compensare bilaterală (netting) sunt definite la punctul 33 al art. 3, iar acordurile de compensare bilaterală (acord de netting) sunt definite la punctul 34 al art. 3. La punctul 35 din acelaşi articol este definită înţelegerea de garantare.

Aceste categorii de obligaţii pot fi executate faţă de co-contractantul insolvent ca şi faţă de garantul insolvent al unui co-contractant în condiţiile reglementate de art. 51. Art. 52. - Deschiderea procedurii de insolvenţă nu afectează dreptul unui creditor de a invoca compensarea creanţei sale cu cea a debitorului asupra sa, atunci când condiţiile prevăzute de lege în materie de compensare legală sunt îndeplinite la data deschiderii procedurii. Comentariu

Compensarea creanţelor reciproce între debitori şi creditori este reglementată în art. 52. Deschiderea procedurii insolvenţei nu afectează dreptul unui creditor de a invoca compensarea creanţei sale cu cea a debitorului asupra sa, atunci când condiţiile prevăzute de lege în materie de compensare legală sunt îndeplinite la data deschiderii procedurii.

În opinia noastră, textul conţine o neconcordanţă cu specificul procedurii insolvenţei.

55

Art. 53 Bunuri libere de sarcini Art. 54 Raportul de 30 de zile

În această procedură specială, orice creanţă poate fi stinsă, parţial sau total, nu numai prin plată efectivă ci şi prin efectul compensaţiei legale, dar tot cu respectarea ordinii de prioritate prevăzută de art. 123.

Compensarea datoriilor băneşti certe, lichide şi exigibile existente concomitent între debitorul subiect al procedurii şi creditorii acestuia, care îi sunt totodată şi datornici, operează prin efectul legii (art. 1144 din Codul civil) şi nu poate fi nici aprobată, nici refuzată de judecătorul-sindic, sub nici un motiv neprevăzut de Codul civil (art. 1143-1153),221 dar numai în ordinea din art. 123.

Dispoziţiile art. 52 conferă oricăruia dintre creditori dreptul de a invoca compensarea creanţei sale cu aceea a debitorului asupra sa, atunci când condiţiile prevăzute de Codul civil în materie de compensare legală sunt îndeplinite la data deschiderii procedurii.

Considerăm că această normă legală este incompatibilă cu principiile specifice procedurii insolvenţei, pentru următoarele motive:

1) Compensarea operează contrar ordinii de prioritate a creanţelor prevăzută la art. 123 şi deosebit de flagrantă este încălcarea ordinii în cazul creanţelor de la punctele 8 şi 9 din art. 123.

2) Sunt favorizaţi, prin această compensare, contrar scopului legii prevăzut la art. 2, creditorii care au şi calitatea de datornici ai debitorului, în prejudiciul celor care sunt numai creditori (şi unii chiar privilegiaţi), pentru că în averea debitorului nu mai intră acele fonduri cu care sunt datori creditorii, diminuându-se corespunzător sumele cuvenite creditorilor prioritari.

3) Compensarea legală operează contrar principiului enunţat în art. 125: creditorii dintr-o categorie pot primi sume numai după deplina îndestulare a titularilor de creanţe din categoria ierarhic superioară, potrivit ordinii prevăzute de art. 123.

4) În conformitate cu principiile specifice procedurii insolvenţei singura soluţie corectă este aceea ca fiecare creditor cu dublă calitate, concomitent creditor şi datornic al debitorului, să plătească, în calitate de datornic, ceea ce se cuvine debitorului, şi, concomitent să-şi înscrie creanţa în tabel la rangul de prioritate ce i se cuvine.

5) Deşi Regulamentul UE 1346/2000, în Preambul, punctul 26, şi în text, art. 6, conţine aceeaşi normă ca şi art. 52 al Legii nr. 85/2006, preluarea în legislaţia naţională nu era obligatorie, pentru că nici Danemarca nu a preluat norma (Preambul, punctul 33), iar O.U.G nr. 10/2004 a refuzat să preia întregul capitol de reorganizare din Directiva DALEC.

Art. 53. - Bunurile înstrăinate de administratorul judiciar sau de lichidator, în exerciţiul atribuţiilor sale prevăzute de prezenta lege, sunt dobândite libere de orice sarcini, precum ipoteci, garanţii reale mobiliare sau drepturi de retenţie, de orice fel, ori măsuri asigurătorii. Comentariu

Conform art. 53, bunurile înstrăinate de administratorul judiciar sau de lichidator, în exerciţiul atribuţiunilor sale reglementate de Legea nr. 85/2006, sunt dobândite libere de orice sarcini, precum ipoteci, garanţii reale mobiliare sau drepturi de retenţie de orice fel, ori măsuri asiguratorii. Textul art. 53 este compatibil cu art. 518 C.pr.civ. 221 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 147 din 21 martie 2000, BJ 2000, II, p. 188; idem, dec. nr. 1562 din 22 oct. 2002 (inedită).

56

Art. 54 Raportul de 30 de zile Art. 54. - (1) Administratorul judiciar va întocmi şi va supune judecătorului-sindic, în termenul stabilit de acesta, care nu va putea depăşi 30 de zile de la desemnarea sa, un raport prin care să propună fie intrarea în procedura simplificată, fie continuarea perioadei de observaţie din procedura generală. (2) Raportul va indica dacă debitorul se încadrează în criteriile prevăzute la art. 1 alin. (2) şi, în consecinţă, trebuie supus procedurii simplificate prevăzute de prezenta lege, caz în care va cuprinde documentele doveditoare şi propunerea de intrare în faliment în procedura simplificată. Administratorul judiciar va notifica propunerea de intrare în faliment prin procedura simplificată creditorilor care au depus cerere introductivă şi debitorului, prin administratorul special, depunând la instanţă, odată cu cererea, dovada îndeplinirii procedurii de notificare. (3) Judecătorul-sindic va supune propunerea prevăzută la alin. (2), privind intrarea în faliment a debitorului, în procedura simplificată, dezbaterii părţilor într-o şedinţă publică care va avea loc în maximum 20 de zile de la primirea raportului administratorului judiciar. (4) În cadrul şedinţei de judecată prevăzute la alin. (3), judecătorul-sindic, după ascultarea părţilor interesate, va da o sentinţă prin care va aproba sau va respinge, după caz, concluziile raportului supus dezbaterii. (5) În cazul aprobării raportului prevăzut la alin. (4), judecătorul-sindic va decide, prin aceeaşi sentinţă, intrarea în faliment a debitorului, în condiţiile art. 107 alin. (1) lit. D. Comentariu

Raportul administratorului judiciar privind intrarea în procedura simplificată sau continuarea perioadei de observaţie din procedura generală trebuie să fie prezentat judecătorului-sindic într-un termen care nu va depăşi 30 de zile de la desemnare (art. 54).

În termenul stabilit de judecătorul-sindic, care nu poate depăşi 30 de zile de la data desemnării administratorului judiciar, acesta va preda judecătorului-sindic un raport cu propunerile de mai sus.

Raportul va analiza documentele depuse enumerate la art. 28 şi la art. 35 şi va conţine cel puţin următoarele elemente:

- premizele desemnării şi investirii practicianului în insolvenţă; - obiectul activităţii, forma juridică şi structura capitalului debitorului; - analiza patrimoniului pe bază de bilanţ şi cu utilizarea informaţiilor din perioada

ulterioară acestui bilanţ; - principalii indicatori bilanţieri şi ai contului de profit şi pierdere în perioada

ultimilor trei ani de activitate anteriori deschiderii procedurii; - evoluţia indicatorilor financiari în perioada celor trei ani anteriori deschiderii

procedurii; - examinarea activităţii comerciale în aceeaşi perioadă; - analiza litigiilor judiciare în care debitorul este participant ca reclamant sau pârât - organigrama funcţională şi de conducere a debitorului; - resursele umane; - nivelul de îndatorare, natura obligaţiilor şi sursa acestora; - cauzele intrării în insolvenţă; - analiza posibilităţii de reorganizare; - concluzii Analiza indicatorilor financiari va examina şi modalitatea finanţării activităţii, din surse

proprii sau din credite bancare. Totodată, vor fi verificate premizele calificării faptelor administratorilor în ipotezele enumerate la art. 138. Pentru stabilirea cauzelor care au

57

Art. 54 Raportul de 30 de zile generat necesitatea susţinerii activităţii din credite bancare va fi verificat modul în care administratorii au încheia contracte cu partenerii comerciali şi au asigurat încasarea sumelor cuvenite. În acest scop vor fi verificate documentele emise, facturi şi avize de expediere sub aspectul conformităţii cu legea contabilităţii. Din analiză se vor desprinde concluzii sub aspectul calităţii activităţii manageriale.

În legătură cu probabilitatea reuşitei redresării vor fi avute în vedere următoarele repere:

- sunt create premize obiective pentru susţinerea unui plan de reorganizare? - există posibilitatea reeşalonării unor datorii faţă de bugetul statului? - clienţii şi furnizorii sunt de acord să sprijine un plan de reorganizare prin

continuarea relaţiilor comerciale cu debitorul? - sunt identificate pieţe sigure de desfacere şi eventuali noi clienţi şi furnizori? - există instituţii financiare disponibile să crediteze debitorul în perioada executării

planului de reorganizare? - acţionarii (asociaţii) şi-au manifestat disponibilitatea de a finanţa redresarea

sau/şi există alte surse financiare de susţinere? - s-au identificat posibilităţi interne de autofinanţare prin valorificarea unor bunuri a

căror vânzare nu afectează executarea planului? - managementul este capabil să execute planul de reorganizare? Procedura simplificată se aplică debitorilor aflaţi în stare de insolvenţă, care se

încadrează în una dintre categoriile enumerate la alin.(2) din art. 1. Procedura simplificată reprezintă, conform punctului 25 al art. 3 procedura prin care

debitorul faţă de care sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 1 alin. (2) intră direct în procedura de faliment, fie odată cu deschiderea procedurii insolvenţei, fie după o perioadă de observaţie de maxim 60 de zile, perioadă în care vor fi analizate elementele arătate la art. 1 alin.(2) lit. c) şi d).

Procedura generală se aplică faţă de categoriile de debitori enumerate la alin. (1) al art. 1.

Procedura generală definită la pct. 24 al art. 3 este procedura prin care un debitor care îndeplineşte condiţiile prevăzute la alin. (1) al art. 1 dar nu şi pe acelea prevăzute la alin. (2) al art. 1, după perioada de observaţie, succesiv, intră în procedura de reorganizare judiciară şi în procedura de faliment sau, separat, numai în reorganizare judiciară sau doar în faliment.

Durata perioadei de observaţie este cuprinsă între data deschiderii procedurii şi data confirmării planului sau, după caz, a intrării în faliment.

Raportul administratorului judiciar propune aplicarea uneia dintre cele două variante de procedură, bazându-se exclusiv pe identificarea, în speţă, a situaţiilor alternative pe care le reglementează art. 1.

Dacă raportul va propune aplicarea procedurii simplificate, acesta va conţine documentele doveditoare, şi administratorul judiciar va notifica această propunere creditorilor care au depus cererea introductivă şi debitorului, prin administratorul special. La raport se va anexa dovada îndeplinirii procedurii de notificare .

Persoanele notificate vor fi convocate de judecătorul-sindic prin administratorul judiciar la o dezbatere în şedinţă publică într-un termen de maxim 20 de zile de la primirea raportului, dacă se propune intrarea în procedura simplificată.

După ascultarea părţilor interesate, judecătorul-sindic va pronunţa o sentinţă prin care va aproba sau va respinge, după caz, concluziile raportului, şi va dispune totodată intrarea în faliment în condiţiile art. 107 alin.(1) lit. D), dacă aprobă propunerea.

58

Art. 55 Reconstituirea documentelor Art. 56 Măsuri pentru accelerarea procedurii Art. 57 Comunicarea către delegat Art. 58 Relaţii cerute de administratorul judiciar Art. 55. - Ulterior intrării în procedura simplificată, în cazul în care documentele prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. b)- e) şi i) nu sunt prezentate de către debitor, lichidatorul desemnat va reconstitui, în măsura posibilului, acele documente, cheltuielile astfel efectuate urmând a fi suportate din averea debitorului. Comentariu

Reconstituirea documentelor debitorului de către lichidator. Conform dispoziţiilor art. 55, ulterior intrării în procedura simplificată, dacă debitorul nu prezintă documentele prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. b), c), d) e) şi i), lichidatorul va reconstitui, în măsura posibilităţilor, aceste documente, pe cheltuiala averii debitorului. Art. 56. - Pentru celeritatea procedurii de insolvenţă, în condiţiile art. 1 alin. (2) lit. c) sau d) instanţa poate stabili, pentru creditorul care a solicitat deschiderea procedurii de insolvenţă sau administratorul judiciar desemnat, îndatoriri în ceea ce priveşte prezentarea probelor cu înscrisuri, relaţii scrise, poate solicita la interogatoriu persoanele identificate ca făcând parte din administraţia societăţii, poate solicita asistenţa şi concursul acestora la efectuarea actelor de procedură, precum şi orice alte demersuri necesare soluţionării cauzei. Art. 57. - Atunci când la sediul înregistrat în registrul comerţului debitorul nu mai desfăşoară activitate, iar creditorul care a introdus cererea de deschidere a procedurii nu cunoaşte un alt sediu, punct de lucru de desfăşurare a activităţii, şi după ascultarea raportului administratorului judiciar, prevăzut la art. 54, prin care se constată că debitorul se găseşte în una dintre categoriile prevăzute la art. 1 alin. (2) lit. c) sau d), comunicarea, notificarea oricărui act de procedură faţă de debitor, inclusiv a celor privind deschiderea procedurii, se va efectua numai prin Buletinul procedurilor de insolvenţă. Art. 58. - În aplicarea prevederilor art. 54-57, administratorul judiciar va solicita relaţii privind sediul social al societăţii şi date privind administraţia societăţii, relaţii privind bunurile patrimoniale şi documentele privind activitatea societăţii de la autorităţile care deţin sau ar putea să deţină informaţiile solicitate. Comentariu

Accelerarea probaţiunii. Art. 56 şi art. 58 prevăd măsuri pentru celeritatea procedurii, principiu enunţat în alin. (2) al art. 5. în cadrul procedurii simplificate, în condiţiile descrise la alin. (2) lit. c) şi/sau d) din art. 1, caracterizate prin lipsa documentelor debitorului, judecătorul-sindic poate stabili în sarcina creditorului care a cerut deschiderea procedurii sau în sarcina administratorului judiciar, îndatoriri referitoare la prezentarea probelor cu înscrisuri, relaţii scrise, luarea interogatoriului persoanelor din administraţia societăţii debitoare şi orice alte demersuri necesare soluţionării cauzei, cum ar fi cele prevăzute la art. 58.

Notificarea cu debitorul. Tot pentru celeritatea procedurii art. 57 prevede comunicarea şi notificarea oricărui act de procedură faţă de debitor numai prin Buletinul procedurilor de insolvenţă, orice altă modalitate fiind ineficientă deoarece debitorul nu mai desfăşoară activitate la sediul care figurează în registrul comerţului şi nu i se cunoaşte o altă adresă. De asemenea sunt de negăsit administratorii şi documentele debitorului.

59

Art. 59 Raportul de 60 de zile Art. 60 Adunarea creditorilor Art. 59. - (1) Administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul, în cazul procedurii simplificate, va întocmi şi va supune judecătorului-sindic, în termenul stabilit de judecătorul-sindic, dar care nu va putea depăşi 60 de zile de la desemnarea sa, un raport asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariţia insolvenţei debitorului, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă. (2) În cazul în care debitorul nu se încadrează în criteriile prevăzute la art. 1 alin. (2), raportul va indica dacă există o posibilitate reală de reorganizare efectivă a activităţii debitorului ori, după caz, motivele care nu permit reorganizarea şi, în acest caz, va propune intrarea în faliment. (3) În cazul în care, prin raportul său, administratorul judiciar arată că activitatea debitorului poate fi redresată pe baza unui plan de reorganizare judiciară, acesta va trebui să precizeze dacă recomandă ca planul de reorganizare să fie cel propus de debitor, dacă, la cererea debitorului, colaborează la întocmirea acelui plan ori dacă intenţionează să propună un alt plan singur sau împreună cu unul ori mai mulţi creditori. (4) Propunerea privind intrarea în faliment a debitorului, în procedura generală prevăzută la alin. (2), va fi supusă aprobării adunării generale a creditorilor la prima şedinţă a acesteia. (5) În cazul în care raportul administratorului judiciar va face propunerea de intrare în faliment, judecătorul-sindic va dispune, în termen de 3 zile de la primirea raportului, publicarea unui anunţ referitor la raport în Buletinul procedurilor de insolvenţă, cu indicarea datei adunării creditorilor, într-un termen de maximum 10 zile de la expirarea termenului prevăzut la art. 62 alin. (1) lit. e), la care va supune votului adunării creditorilor propunerea administratorului judiciar şi punctul de vedere al comitetului creditorilor asupra acesteia. (6) Administratorul judiciar va asigura posibilitatea consultării raportului prevăzut la alin. (1) la sediul său, pe cheltuiala solicitantului. O copie de pe raport va fi depusă la grefa tribunalului şi la registrul comerţului sau, după caz, la registrul în care este înmatriculat debitorul şi va fi comunicată debitorului. Art. 60. - (1) În cadrul şedinţei adunării generale a creditorilor prevăzute la art. 59 alin. (4), administratorul judiciar îi va informa pe creditorii prezenţi despre voturile valabile primite în scris cu privire la propunerea de intrare în faliment a debitorului în procedură generală. (2) Adunarea generală a creditorilor va aproba propunerea administratorului judiciar, prevăzută la art. 59 alin. (2), prin votul titularilor a cel puţin două treimi din creanţele prezente la vot. Indiferent de rezultatul votului, propunerea nu va fi aprobată în cazul în care unul sau mai mulţi creditori, deţinând împreună peste 20% din creanţele cuprinse în tabelul preliminar de creanţe, îşi anunţă intenţia de a depune, în termenul legal, un plan de reorganizare a debitorului. (3) În cazul aprobării de către adunarea generală a creditorilor a propunerii administratorului judiciar prevăzute la art. 59 alin. (2), judecătorul-sindic va decide, prin sentinţă, intrarea în faliment a debitorului, în condiţiile art. 107 alin. (1) lit. D. (4) Prevederile alin. (1)-(3) nu se aplică pentru raportul prevăzut la art. 59 alin. (2), în cazul în care, până la data şedinţei adunării generale a creditorilor de aprobare a raportului prevăzut la alin. (1), a fost admis un plan de reorganizare de către judecătorul-sindic. Comentariu

Raportul administratorului judiciar privind cauzele insolvenţei. Textul art. 59 prevede obligaţia administratorului judiciar de a întocmi şi de a supune judecătorului-sindic, în termenul stabilit de judecătorul-sindic, dar care nu va putea depăşi 60 de zile de la data desemnării administratorului, un raport amănunţit asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariţia insolvenţei debitorului, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă.

60

Art. 59 Raportul de 60 de zile Art. 60 Adunarea creditorilor

Momentul procedural de la care se calculează termenul de 60 de zile este acela al desemnării administratorului.

Art. 59 prevede că raportul va indica dacă există o posibilitate reală de reorganizare efectivă a activităţii debitorului, ori, după caz, va arăta motivele care nu permit reorganizarea şi, în acest caz, propunerea de intrare în faliment.

Dacă, potrivit raportului, este posibilă reorganizarea judiciară, se va preciza şi care dintre planuri este recomandat, şi se va menţiona dacă autorul raportului colaborează la întocmirea acelui plan ori are intenţia să prezinte un alt plan.

Dacă raportul conţine propunerea de intrare în faliment a debitorului, acest raport va fi supus aprobării adunării creditorilor în prima şedinţă a acesteia.

Pe baza propunerii administratorului judiciar de intrare în faliment, judecătorul-sindic va dispune publicarea unui anunţ referitor la raport în Buletinul procedurilor de insolvenţă, cu indicarea datei adunării creditorilor, care va vota propunerea administratorului judiciar, ţinând seama şi de punctul de vedere al comitetului creditorilor.

Adunarea creditorilor va aproba propunerea administratorului judiciar cu o majoritate de cel puţin două treimi din creanţele prezente la vot.

Chiar dacă votul a fost aprobativ, în proporţia cerută de lege, hotărârea va fi ineficientă în situaţia în care creditori deţinând împreună peste 20% din creanţe îşi exprimă intenţia de a depune un plan.

Dacă se aprobă propunerea de intrare în faliment de către adunarea creditorilor, judecătorul-sindic decide prin sentinţă în acelaşi sens.

Procedura supunerii raportului administratorului judiciar pentru intrare în faliment adunării creditorilor nu se mai aplică dacă judecătorul-sindic a admis un plan de reorganizare înainte de data adunării creditorilor.

1

Art. 61, 62 Notificarea creditorilor SECŢIUNEA a 3-a Primele măsuri Aspecte introductive Art. 61. - (1) În urma deschiderii procedurii, administratorul judiciar va trimite o notificare tuturor creditorilor menţionaţi în lista depusă de debitor în conformitate cu art. 28 alin. (1) lit. c) ori, după caz, în condiţiile art. 32 alin. (2), debitorului şi oficiului registrului comerţului sau, după caz, registrului societăţilor agricole ori altor registre unde debitorul este înmatriculat/înregistrat, pentru efectuarea menţiunii. (2) Dacă creditorii cu sediul sau cu domiciliul în străinătate au reprezentanţi în ţară, notificarea va fi trimisă acestora din urmă. (3) Notificarea prevăzută la alin. (1) se realizează conform prevederilor Codului de procedură civilă şi se va publica, totodată, pe cheltuiala averii debitorului, într-un ziar de largă circulaţie şi în Buletinul procedurilor de insolvenţă. Comentariu Notificarea creditorilor cunoscuţi la data deschiderii procedurii

Notificarea, având cuprinsul prevăzut în art. 62, va fi trimisă tuturor creditorilor cunoscuţi, precum şi debitorului şi oficiului registrului comerţului sau, după caz, registrului societăţilor agricole unde este înmatriculat acesta. Totodată, ea se va publica, pe cheltuiala averii debitorului, într-un ziar de largă circulaţie119, precum şi în Buletinul procedurilor de insolvenţă. Notificarea către debitor se va efectua conform Codului de procedură civilă. Această notificare se efectuează fără diferenţiere între cele două variante de deschidere a procedurii şi comunicarea se îndeplineşte prin fax, scrisoare recomandată cu confirmare de primire sau orice mijloc care permite verificarea primirii, pe lângă publicarea în Buletin.

Conţinutul notificării publicate în Buletin este cel prevăzut la art. 4 din H.G. nr. 460 din 19 mai 2005. (A se vedea şi comentariul la art. 7) Art. 62. - (1) Notificarea va cuprinde: a) termenul limită de depunere, de către creditori, a opoziţiilor la sentinţa de deschidere a procedurii, pronunţată ca urmare a cererii formulate de debitor, în condiţiile art. 32 alin. (1), precum şi termenul de soluţionare a opoziţiilor, care nu va depăşi 10 zile de la data expirării termenului de depunere a acestora; b) termenul limită pentru înregistrarea cererii de admitere a creanţelor asupra averii debitorului, care va fi de maximum 60 de zile de la deschiderea procedurii, precum şi cerinţele pentru ca o creanţă înregistrată să fie considerată valabilă; c) termenul de verificare a creanţelor, de întocmire, afişare şi comunicare a tabelului preliminar de creanţe, care nu va depăşi 30 de zile pentru procedura generală sau, respectiv, 15 zile, în cazul procedurii simplificate, de la expirarea termenului prevăzut la lit. b); d) termenul de definitivare a tabelului creanţelor, care nu va depăşi 30 de zile în cazul procedurii generale şi, respectiv, 15 zile în cazul procedurii simplificate, de la expirarea termenului corespunzător fiecărei proceduri, prevăzut la lit. c); e) locul, data şi ora primei şedinţe a adunării generale a creditorilor, care va avea loc în maximum 5 zile de la expirarea termenului prevăzut la lit. c). 119 Modelul de notificare este prezentat ca anexă la articolul publicat de Nicoleta Ţăndăreanu, Noi reglementări pentru stabilirea pasivului debitorului, Phoenix, nr. 3/2003, p. 27.

2

Art. 63 Menţiuni în registrele de publicitate Art. 64 Cererile creditorilor (2) În funcţie de circumstanţele cauzei şi pentru motive temeinice, judecătorul-sindic va putea hotărî o majorare a termenelor prevăzute la alin. (1) lit. b), c) şi d) cu maximum 30, 15, respectiv 15 zile. Comentariu

În procedura deschisă la cererea debitorului, notificarea conţine şi termenul pentru înregistrarea opoziţiei eventuale şi pentru soluţionarea acesteia, fără a depăşi durata de 10 zile.

Termenul pentru înregistrarea creanţelor este de maximum 60 de zile de la deschiderea procedurii, iar termenul pentru verificarea acestora, întocmirea, afişarea şi comunicarea tabelului preliminar, în procedura generală, nu va depăşi ca durată 30 de zile de la expirarea termenului pentru înregistrarea cererilor creditorilor. La rândul său, adunarea creditorilor va fi convocată după numai cinci zile de la întocmirea tabelului preliminar. Creditorii vor fi notificaţi asupra zilei, orei şi locului adunării, de regulă la sediul Tribunalului, în afara programului dezbaterilor. Şedinţele adunării creditorilor nu sunt publice. Art. 63. - Dacă debitorul are bunuri supuse transcripţiei, inscripţiei sau înregistrării în registrele de publicitate, administratorul judiciar/lichidatorul va trimite instanţelor, autorităţilor ori instituţiilor care ţin aceste registre o copie de pe sentinţa de deschidere a procedurii, spre a se face menţiune. Comentariu

Publicitatea hotărârii de deschidere a procedurii insolvenţei şi a efectelor acesteia este realizată şi prin măsura prevăzută de art. 63 (numai cu privire la imobile), constând în efectuarea de menţiuni în registrele de publicitate120 despre deschiderea procedurii, pe baza comunicării copiei hotărârii judecătorului-sindic.

Scopul efectuării menţiunii este şi avertizarea publicului interesat asupra efectelor prevăzute deschiderii procedurii.

Comunicarea prevăzută la art. 63 se adresează serviciului de carte funciară pentru imobile şi arhive electronice de garanţii reale mobiliare. Pentru acest gen de garanţii comunicarea va menţiona datele de identificare a debitorului şi a bunurilor. Art. 64. - (1) Cu excepţia salariaţilor ale căror creanţe vor fi înregistrate de administratorul judiciar conform evidenţelor contabile, toţi ceilalţi creditori, ale căror creanţe sunt anterioare datei de deschidere a procedurii, vor depune cererea de admitere a creanţelor în termenul fixat în sentinţa de deschidere a procedurii; cererile de creanţe vor fi înregistrate într-un registru, care se va păstra la grefa tribunalului. (2) Prevederile alin. (1) se aplică, în mod corespunzător, titularilor de acţiuni la purtător. (3) Cererea de admitere a creanţelor trebuie făcută chiar dacă acestea nu sunt stabilite printr-un titlu. (4) Creanţele nescadente sau sub condiţie la data deschiderii procedurii vor fi admise provizoriu la masa credală şi vor fi îndreptăţite să participe la distribuiri de sume în măsura îngăduită de prezenta lege. (5) Sunt considerate sub condiţie şi acele creanţe care pot fi valorificate împotriva debitorului numai după executarea unui codebitor principal.

120 Cartea funciară (Legea nr. 7/1996) şi Arhiva Electronică de Garanţii reale Mobiliare (Legea nr. 99/1999, Titlul VI şi Regulamentul aprobat prin H.G. nr. 802/1999).

3

Art. 64 Cererile creditorilor Comentariu

Natura juridică a declaraţiei de creanţe este aceea de act procedural prin care creditorul având o creanţă născută înainte de deschiderea procedurii îşi manifestă intenţia de a obţine în procedura colectivă plata sumei care îi este datorată de debitor. Curtea de casaţie franceză a echivalat declaraţia de creanţe cu o cerere de chemare în judecată.121 Nu există nici o interdicţie pentru ca un creditor să renunţe la declaraţia de creanţă, nici dacă renunţarea se produce după verificare. Tot astfel, creditorul care a desistat poate reveni cu aceeaşi declaraţie de creanţă, dacă mai este în termenul stabilit.

Efectele declaraţiei de creanţă sunt similare celei produse de o cerere de chemare în judecată. Se întrerupe cursul prescripţiei pe o durată întinsă până la deschiderea procedurii. Fiind o obligaţie legală, declaraţia de creanţă nu reprezintă o alegere ireversibilă între calea civilă şi cea penală. În consecinţă, după înregistrarea declaraţiei de creanţe, creditorul se poate adresa şi justiţiei penale. De regulă, declaraţia aparţine însuşi creditorului şi atunci când creditorul este o persoană juridică, declaraţia trebuie semnată de reprezentantul legal. În cazul unei societăţi în lichidare amiabilă, declaraţia va fi făcută de lichidator, iar dacă lichidarea este judiciară, aceasta va fi semnată de lichidatorul desemnat de judecătorul-sindic.

Doctrina şi jurisprudenţa franceză, precum şi noua terminologie a legislaţiei franceze recente, a distins între creanţele având originea anterioară deschiderii procedurii şi creanţele născute înainte de deschiderea procedurii. Consecinţa este că nu sunt supuse obligaţiei de a depune cerere creditorii ale căror creanţe s-au născut după deschiderea procedurii, chiar dacă originea lor era anterioară deschiderii procedurii. Sunt supuse înregistrării declaraţiile creditorilor ale căror creanţe sunt anterioare datei de deschidere a procedurii. Nu vor putea fi primite declaraţiile creanţelor care au fost stinse prin plată primită de la debitor sau de la garant ori asigurător sau prin prescripţie extinctivă. Dacă modalitatea de plată făcută de debitor a constat în consemnarea sumei, nu se consideră creanţa stinsă prin plată. Sunt supuse înregistrării numai creanţele constând în sume de bani, nu şi cele având alt obiect. Este indiferentă natura creanţei.

Creanţele privind sume depuse într-un cont bancar trebuie să fie declarate la pasiv. De exemplu, fondurile băneşti deţinute într-o bancă aflată în lichidare judiciară. În cazul creanţelor strâns legate de persoana debitorului, nu există excepţie de la obligaţia de declarare. Creanţele sub condiţie suspensivă nu sunt nici ele exceptate, la fel şi creanţele eventuale. În cazul creanţelor eventuale, dificultatea constă în necunoaşterea cuantumului, ceea ce are drept urmare pretenţia la nivel maxim. Nu se cere constatarea creanţei prin titlu, dar o creanţă constatată printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă nu mai poate fi contestată. Pentru a fi înscrisă, creanţa trebuie să fie faţă de debitor şi să reprezinte obligaţie de plată a unei sume de bani.

Determinarea naturii anterioare sau posterioare a unei creanţe faţă de data deschiderii procedurii se rezolvă în raport de data naşterii creanţei şi nu în raport de originea acesteia pentru că originea se poate situa înaintea naşterii cu un timp chiar mai îndelungat. Astfel, de exemplu, în absenţa unei hotărâri de anulare, creanţa privind restituirea prestaţiei consecutivă anulării nu se poate naşte deşi originea acesteia va fi găsită anterioară actului anulat. Tot astfel, creanţa împrumutătorului care a făcut din ofertă prealabilă o ofertă fermă este considerată o creanţă anterioară de îndată ce 121 CASS. Com., 14 déc. 1993, Bull. Joly 1994, 196, note Jeantin, citată de Pierre-Michel Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, 3e edition, 2006, page 1315

4

Art. 65 Cererile creditorilor acceptarea ofertei a intervenit înaintea deschiderii procedurii. Creanţa de rambursare are originea în acceptarea contractului de credit, dar naşterea creanţei are loc după predarea fondurilor. Creanţa de răspundere pentru viciile ascunse are originea în contractul de vânzare dar naşterea sa are loc numai după descoperirea viciilor. Distincţia între origine şi data naşterii prezintă relevanţă pentru că numai creanţele efectiv născute sunt supuse declaraţiei în termenul prevăzut: În practica judiciară franceză s-a ridicat problema soartei declaraţiei făcute di eroare pentru o creanţă pretinsă anterioară deşi ar fi putut beneficia de tratamentul preferenţial rezervat creanţelor posterioare. Constatarea erorii conduce la reconsiderarea creanţei ca fiind posterioară sau ca fiind anterioară după caz. Se ia în considerare faptul generator al creanţei şi nu exigibilitatea.

În contractele sinalagmatice se conturează două concepţii cu privire la faptul generator. O primă opinie plasează factorul generator în perfectarea contractului şi nu în executarea sa (teza voluntaristă). O altă opinie se disociază formarea contractului de con ţinutul său obligaţional, iar factorul generator al creanţei se plasează în executarea sa (teza materialistă). Cea de-a doua teză este acceptată de jurisprudenţa franceză. De exemplu, în contractul de vânzare, obligaţia esenţială a vânzătorului este predarea lucrului. Creanţa preţului este o creanţă anterioară hotărârii de deschidere a procedurii dacă predarea intervine tot anterior acestei date. Acordul cu privire la lucru şi la preţ nu este prin urmare fapt generator al creanţei pentru preţ. Inserarea unei clauze de rezervă de proprietate nu trebuie să afecteze soluţia şi perfectarea contractului, ci efectele ei se limitează la transferul proprietăţii în beneficiul cumpărătorului, dar transferul proprietăţii nu este obligaţia caracteristică a contractului. Această obligaţie caracteristică este predare lucrului. În caz de revânzare a lucrului, primul vânzător rezervatar de proprietate dispune de o creanţă posterioară, faptul generator fiind localizat în revânzare.

Obligaţia de a depune, în această fază a procedurii, în termenul fixat conform art. 64, cererea de admitere a creanţelor, incumbă tuturor creditorilor ale căror creanţe s-au născut anterior deschiderii procedurii122, cu excepţia salariaţilor, pentru ale căror creanţe izvorâte din raportul juridic de muncă obligaţia de înregistrare va reveni administratorului123.

Textul alin. (1) al art. 64, prevede că înregistrarea se va face într-un registru care se va păstra la grefa tribunalului. Exprimarea este voit evazivă, „grefa tribunalului" neexistând în realitate ca un compartiment funcţional distinct. Tribunalul are, fireşte, o registratură generală, un grefier-şef şi mai mulţi grefieri, dar nu are nici o „grefă". Poate că şi din acest motiv acel „registru" nu există pur şi simplu în unele tribunale. Raţional este ca toate cererile de admitere a creanţelor să fie înregistrate la registratura generală a tribunalului şi la numărul dosarului în care s-a pronunţat hotărârea de deschidere a procedurii, ajungând astfel la grefierul care îl asistă pe judecătorul-sindic şi de aici la administratorul judiciar desemnat, aşa cum rezultă şi din textul art. 67.

Obligaţia prevăzută de alin. (1) al art. 64 revine şi creditorilor ale căror creanţe nu sunt stabilite printr-un titlu, adică printr-un înscris constatator, pentru că obligaţiile comerciale şi „liberaţiunile” se pot dovedi, conform dispoziţiilor art. 46 C.com., prin orice mijloace legale de probă inclusiv cu martori.

Creanţele neexigibile124 ca şi cele afectate de o condiţie nerealizată încă la data deschiderii procedurii, şi deci tot neexigibile, vor fi admise cu caracter provizoriu la masa 122 Frédéric Baron, La date de naissance des créances contractuelles à l’épreuve du droit des procédures collectives, RTD com 54 (1) 2001. 123 Arin Octav Stănescu, Ghidul practicianului în insolvenţă, seminarul pentru practicienii în insolvenţă Oradea, 2003. 124 Pentru a evita monotonia consecvenţei terminologice cu dispoziţiile art.1 alin.(2), textul art.584 alin. (3) utilizează expresia „nescadente". Jocul sinonimelor se regăseşte şi în articolele care urmează.

5

Art. 65 Cererile creditorilor credală, dar nu vor participa la distribuiri deopotrivă cu celelalte creanţe ci numai în măsura admisă prin dispoziţiile acestei legi. Textul alin. (5) al art. 64 asimilează creanţelor sub condiţie acele creanţe care pot fi urmărite silit contra debitorului numai după epuizarea procedurii de executare silită faţă de un alt codebitor răspunzător principal. În opinia noastră, odată cu intrarea în faliment, toate creanţele ar trebui să devină exigibile, pentru a participa la distribuire.

Constituie infracţiunea prevăzută de art. 145, fapta persoanei care, în nume propriu sau prin persoane interpuse, solicită înregistrarea unei cereri de admitere a unei creanţe inexistente asupra averii debitorului.

Drept comparat. Conform legislaţiei franceze în materie, termenul general pentru înregistrarea creanţelor (fixat prin decret al Consiliului de Stat) este de două luni de la data publicării sentinţei de deschidere a procedurii. După expirarea acestui termen, creditorii pot cere judecătorului-comisar să-i exonereze de sancţiunea pierderii termenului (art. 53 al Legii din 25 ianuarie 1985).

Judecătorul-comisar, considerat ca judecător de fond, este suveran în aprecierea temeiniciei motivelor de repunere în termen invocate de creditor (Com. 27 mars 1990, Bull. IV, n.92). Dificultăţile tehnice pe care le-a întâmpinat un creditor nu sunt de natură să justifice întârzierea (Trib. com. Paris, 15 oct. 1987, Gaz. Pal. 1987, 2, 780). Hotărârea judecătorului-comisar poate fi atacată la tribunal iar decizia tribunalului este irevocabilă.

Cererea de înregistrare a creanţei, ca natură juridică, este similară unei acţiuni în justiţie (Com. 10 janvier 1951, D. 1951, 310; Com. 28 juin 1988, D.S. 1989, somm. comm. 75 obs. A. Honorat). Creditorii care nu şi-au înregistrat cererile în termenul legal nu sunt admişi la distribuire.

Şi salariaţii, ca şi creditorii bugetari, sunt chirografari privilegiaţi. Cu privire la creanţele salariale, certitudinea acestora permite înscrierea lor în tabel fără a se mai recurge la cereri de înregistrare a creanţelor şi cu scutire de taxe. Dispoziţiile de favoare din art. 64 nu împiedică pe salariat să conteste înscrierea făcută din oficiu. Cei doi reprezentanţi ai salariaţilor în adunarea creditorilor posedă un singur vot împreună.

Sunt îndreptăţiţi să formuleze cereri de înregistrare a creanţelor şi creditorii ale căror creanţe nu sunt constate printr-un titlu, proba obligaţiilor comerciale fiind admisă prin orice mijloc de dovadă, inclusiv cu martori, conform disp. art. 64 din Codul comercial. Art. 65. - (1) Cererea va cuprinde: numele/denumirea creditorului, domiciliul/sediul, suma datorată, temeiul creanţei, precum şi menţiuni cu privire la eventualele drepturi de preferinţă sau garanţii. (2) La cerere vor fi anexate documentele justificative ale creanţei şi ale actelor de constituire de garanţii. (3) Posesorii de titluri de valoare la ordin sau la purtător pot solicita administratorului judiciar restituirea titlurilor originale şi păstrarea la dosar a unor copii certificate de acesta. Administratorul judiciar va face menţiunea pe original despre prezentarea acestora. Originalele vor fi prezentate din nou la orice repartiţie de sume între creditori, precum şi la exercitarea votului în adunarea generală a creditorilor. Comentariu

Cererea de admitere a creanţei va cuprinde informaţiile prevăzute de art. 65 alin. (1): - numele/denumirea creditorului şi domiciliul/sediul acestuia; - suma datorată; - temeiurile de fapt şi de drept ale creanţei; - drepturile de preferinţă sau garanţiile reale de care se bucură creanţa.

6

Art. 66 Verificarea creanţelor Art. 67-71 Tabelul de creanţe

La cerere se vor anexa documentele justificative cu privire la creanţă şi cu privire la garanţii. Dacă aceste documente sunt titluri de valoare la ordin sau la purtător (cambii, bilete la ordin, obligaţiuni, recipise-warant etc.), posesorii acestora pot solicita administratorului restituirea titlurilor originale şi păstrarea la dosar a unor copii certificate de administrator. Pe original, administratorul va menţiona prezentarea acestuia. La repartiţiile de sume între creditori, precum şi la exercitarea votului în adunarea creditorilor, originalele vor fi prezentate din nou (art. 65 alin. (3)).

Un caz particular îl reprezintă înregistrarea cererii creditorului care nu posedă o creanţă faţă de debitorul aflat în procedură, dar este beneficiarul unei cauţiuni reale consimţită de acel debitor în favoarea creditorului, pentru a garanta obligaţia altui debitor faţă de acel creditor.

Deşi creditorul nu are un titlu de creanţă faţă de debitorul subiect al procedurii ci doar faţă de un alt debitor pentru care acesta a garantat cu un bun din propriul patrimoniu, creditorul garantat poate să-şi prezinte creanţa, la vânzarea bunului imobil ipotecat sau poate să ceară ridicarea suspendării conform art. 38 cu privire la bunul mobil. Concluzia se impune deoarece scopul constituirii garanţiei reale trebuie să fie asigurat şi pe această cale, iar înscrierea creanţei garantează creditorului că preţul obţinut din vânzarea silită a bunului ipotecat sau gajat îi va reveni lui şi nu altor creditori.125 Art. 66. - (1) Toate creanţele vor fi supuse procedurii de verificare prevăzute de prezenta lege, cu excepţia creanţelor constatate prin titluri executorii. (2) Nu sunt supuse acestei proceduri creanţele bugetare rezultând dintr-un titlu executoriu necontestat în termenele prevăzute de legi speciale. (3) Toate creanţele prezentate pentru a fi admise şi înregistrate la grefa tribunalului vor fi prezumate valabile şi corecte dacă nu sunt contestate de către debitor, administratorul judiciar sau creditori. Comentariu

Toate creanţele vor fi supuse procedurii de verificare prevăzută de art. 66 - 71, cu două excepţii :

a) creanţele constatate prin titluri executorii (art. 66 alin. (1)); b) creanţele bugetare rezultând dintr-un titlu executoriu necontestat în termenul

prevăzut de legi speciale. Definiţia creanţelor bugetare este cuprinsă în art. 3 pct. 11: „creanţele constând în impozite, taxe, contribuţii, amenzi şi alte venituri bugetare precum şi accesoriile acestora, respectiv dobânzi, penalităţi şi majorări de întârziere.”

Art. 67. - (1) Administratorul judiciar va proceda de îndată la verificarea fiecărei cereri şi a documentelor depuse şi va efectua o cercetare amănunţită pentru a stabili legitimitatea, valoarea exactă şi prioritatea fiecărei creanţe. (2) În vederea îndeplinirii atribuţiei prevăzute la alin. (1), administratorul judiciar va putea solicita explicaţii de la debitor, va putea să poarte discuţii cu fiecare creditor, solicitându-i, dacă consideră necesar, informaţii şi documente suplimentare. Art. 68. - Creanţele negarantate şi părţile negarantate ale creanţelor garantate care nu sunt scadente la data înregistrării cererii de admitere vor fi înscrise în tabelul de creanţe 125 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 444 din 4 nov. 1999, BJ 1999, p. 424.

7

Art. 67-71 Tabelul de creanţe cu întreaga lor valoare, însă, în cursul falimentului, orice distribuire de sumă pentru astfel de creanţe se va face cu respectarea dispoziţiilor art. 125. Art. 69. - (1) Creanţele constând în obligaţii care nu au fost calculate în valoare monetară sau a căror valoare este supusă modificării vor fi calculate de către administratorul judiciar/lichidator şi înscrise în tabelul de creanţe cu valoarea nominală pe care o aveau la data deschiderii procedurii. Judecătorul-sindic va decide asupra oricărei contestaţii împotriva calculului făcut de administrator pentru astfel de creanţe. (2) Creanţele exprimate sau consolidate în valută vor fi înregistrate la valoarea lor în lei, la cursul Băncii Naţionale a României existent la data deschiderii procedurii. Art. 70. - O creanţă a unui creditor cu mai mulţi debitori solidari va fi înscrisă în toate tabelele de creanţe ale debitorilor cu valoarea nominală, până va fi complet acoperită. Nici o reducere a sumei creanţei prevăzute în tabelul de creanţe nu va fi făcută în vreunul dintre tabelele de creanţe ale debitorilor, până ce creditorul nu a fost deplin satisfăcut, în numerar sau în bunuri. Dacă totalul sumelor distribuite creditorului, în toate acţiunile cu debitorii, va depăşi totalul sumei care îi este datorată, acesta va trebui să restituie sumele primite în plus, care vor fi reînscrise ca fonduri în averea debitorilor, proporţional cu sumele pe care fiecare dintre debitori le-a plătit peste ceea ce era datorat. Art. 71. - (1) Un creditor care, înainte de înregistrarea unei cereri de admitere, a primit o plată parţială pentru creanţa sa de la un codebitor sau de la un fidejusor al debitorului poate avea creanţa înscrisă în tabelul de creanţe numai pentru partea pe care nu a încasat-o încă. (2) Un codebitor sau un fidejusor, care este îndreptăţit la restituire ori la despăgubire din partea debitorului pentru suma plătită, va fi trecut în tabelul de creanţe cu suma pe care a plătit-o creditorului. În acest caz, creditorul comun are dreptul de a cere să i se plătească, până la achitarea integrală a creanţei sale, cota cuvenită codebitorului sau fidejusorului, rămânând creditor al acestuia doar pentru suma neachitată. (3) Codebitorul sau fidejusorul debitorului, care pentru asigurarea regresului său are asupra bunurilor acestuia un drept de garanţie, concură la masa credală, pentru a face posibilă realizarea garanţiei sale, dar preţul obţinut din vânzarea bunurilor grevate va fi atribuit creditorului, scăzându-se din suma ce este datorată. Comentariu

Toate creanţele înregistrate vor fi prezumate valabile şi corecte, dacă nu sunt contestate de către debitor, administrator sau de ceilalţi creditori.126

Împrejurarea că creanţele bugetare nu sunt supuse procedurii de verificare (art. 66 alin. (2)) nu poate conduce la concluzia că ele nu pot fi contestate, ci dimpotrivă, şi aceste creanţe pot fi contestate de debitor, administrator sau de alţi creditori, dar numai dacă aceste contestaţii s-au înregistrat în termenele prevăzute de legi speciale127.

126 Schimbarea formei debitorului, din societate în comandită simplă în societate unipersonală cu răspundere limitată, ca urmare a retragerii unuia dintre cei doi asociaţi, nu atrage, conform art. 200 al Legii nr. 31/1990 crearea unei persoane juridice noi. In consecinţă, datoriile societăţii în comandită simplă au fost automat preluate de societatea cu răspundere limitată, inclusiv obligaţia de plată faţă de asociatul retras a sumei stabile prin sentinţă irevocabilă. Este legală înscrierea acestei creanţe în procedura insolvenţei societăţii cu răspundere limitată, pentru că titlul executoriu a fost emis atât faţă de societatea debitoare cu răspundere limitată cât şi faţă de asociatul unic, în solidar. De aceea, procedura trebuie să continue şi faţă de averea asociatului unic. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 516 din 25 martie 2003, BJ 2003, p.488. 127 Hotărârea judecătorească irevocabilă pronunţată în litigiul de contencios administrativ cu privire la o creanţă bugetară are autoritatea lucrului judecat şi în consecinţă nu poate fi contrazisă printr-o altă hotărâre pronunţată în procedura de faliment în care debitorul contestă aceeaşi creanţă. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 750 din 6 mai 2003, BJ 2003, p. 420.

8

Art. 67-71 Tabelul de creanţe

Jurisprudenţa a decis că este, însă, nefondată contestarea creanţei bugetare sub motivul că a fost stinsă, prin plata efectuată de debitor prin virament bancar, în situaţia în care ordinul de plată depus la banca debitorului nu a fost executat, prin creditarea contului trezoreriei publice, din cauza insolvenţei băncii.128 Conform dispoziţiilor art. 11 şi art. 14 ale O.G. nr. 11/1996, modificate prin O.G. nr. 53/1997, societăţile bancare sunt obligate să vireze sumele reprezentând creanţe bugetare care au fost debitate din contul plătitorului, în contul bugetar corespunzător, în termenul prevăzut de dispoziţiile legale aplicabile în materie iar în cazul în care societăţile bancare nu respectă această obligaţie, majorările de întârziere datorate pentru neplata la termen, prevăzute la art.13, sunt suportate de bănci. Aceste norme legale reglementează situaţia normală, în care banca este capabilă să onoreze ordinele de plată şi deci este singura responsabilă pentru că a acceptat ordinul de plată şi nu l-a executat imediat ci cu întârziere, inocenţa debitorului fiscal fiind prezumată. În situaţia de excepţie, în care însăşi banca se află în incapacitate de plată, sumele datorate stingerii creanţei bugetare pentru care s-a înregistrat la bancă ordinul de plată, nu ajung la beneficiar niciodată (nici măcar cu întârziere) şi debitorul fiscal, semnatar al ordinului, rămâne unicul datornic faţă de buget. El este culpabil, faţă de creditorul bugetar, pentru întârzierea plăţii, deoarece se prezumă că putea şi trebuia să poată plăti din alte surse obligaţia fiscală şi totodată el este unicul debitor al acestei obligaţii. Tot cu privire la creanţele bugetare s-a decis că în situaţia în care debitorul a beneficiat de scutirea de plată a impozitului pe profit pe o perioadă de cinci ani, conform dispoziţiilor art. 5 al Legii nr. 12/1991 şi ale art. 30 din O.G. nr. 70/1994, condiţionat de continuarea activităţii pentru o perioadă egală cu aceea de scutire, el pierde beneficiul scutirii dacă nu îndeplineşte condiţia, din cauza intrării în procedura de faliment, mai înainte de a se fi împlinit durata legală de continuare a activităţii.129

Verificarea de către administrator a creanţelor constă în stabilirea legitimităţii130, valorii exacte131 şi a priorităţii fiecărei creanţe132, după o amănunţită cercetare133, conform art. 67. În acest scop, administratorul poate cere explicaţii debitorului şi fiecărui creditor, având dreptul de a cere informaţii şi documente suplimentare, dacă consideră necesar.

S-a decis că administratorul poate constata, cu prilejul acestei verificări, inclusiv nulitatea contractului de constituire a garanţiei. Astfel, de exemplu, conform dispoziţiilor art. 22 alin. (2) din Titlul VI al Legii nr. 99/1999, simpla înregistrare în arhivă nu 128 Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 487 din 3 oct. 2000, BJ 2000, II, p. 190 129 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 435 din 19 martie 2002 (inedită). 130 Nu poate fi înregistrată în tabelul creanţelor cererea băncii care a acordat credit unei societăţi comerciale în vederea cumpărării unui imobil de la debitor, în situaţia în care actul de vânzare a fost desfiinţat prin hotărâre judecătorească irevocabilă deoarece banca nu are calitatea de creditor al debitorului. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1312 din 2 septembrie 2003, BJ 2003, p. 364. 131 Nu se justifică pretenţia creditorului pentru completarea creanţei cu onorariul executorului judecătoresc, dacă executarea silită nu s-a efectuat, fiind suspendată conform art. 35 al Legii nr. 64/1995. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1626 din 30 octombrie 2003 BJ 2003, p. 374. 132 Pretenţia creditorului de a fi înscrisă creanţa sa în tabelul preliminar ca fiind o creanţă integral garantată cu garanţii reale mobiliare asupra unui autoturism proprietatea debitorului, dobândit prin cumpărare de la un alt debitor al creditorului, nu poate fi acceptată. Garanţia de care se prevalează creditorul a fost constituită prin contractul de gaj comercial încheiat în anul 1998, sub incidenţa dispoziţiilor Codului comercial român, dar fără respectarea condiţiei deposedării prevăzute de art. 481 alin. 2 Cod comercial, contractul fiind astfel sancţionat cu nulitatea absolută. După intrarea în vigoare a Legii nr. 99/1999 garanţia nu a fost înscrisă în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, dar chiar dacă s-ar fi înscris, nulitatea nu ar fi fost asanată, aşa cum prevăd dispoziţiile alin. (2) din art.29 al Titlului VI din Legea nr.99/1999. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 3999 din 4 mai 2004, (inedită) 133 În ipoteza în care se invocă excepţia prescripţiei creanţelor contestate de debitor instanţa se va pronunţa cu prioritate asupra acesteia şi ulterior asupra condiţiilor prevăzute de Legea nr. 64/1995 referitoare la caracterul cert, lichid şi exigibil al creanţelor. CSJ, s.com., dec. nr. 318 din 22 februarie 2002, BJ 1990-2003, p. 453

9

Art. 67-71 Tabelul de creanţe asanează nulitatea gajului constituit fără respectarea condiţiilor de validitate prevăzute de Codul comercial, între care şi deposedarea debitorului.134

Conceptul de creanţe garantate este definit în art. 3 pct. 9: creanţe ale persoanelor care beneficiază de o garanţie reală asupra bunurilor din patrimoniul debitorului, indiferent dacă acesta este debitor principal sau terţ garant faţă de persoanele beneficiare ale garanţiilor reale.

Pentru a evita riscul neplăţii datoriei debitorului, s-au creat instrumente prin care se acordă creditorului drepturi asupra bunurilor debitorului sau asupra patrimoniului altor debitori.

Diminuarea riscului insolvabilităţii debitorului se realizează pe două căi diferite: 1) adăugându-se un alt sau alţi debitori (garanţii personale); 2) afectându-se cu prioritate unele elemente de activ ale debitorului pentru garantarea plăţii creanţei (garanţii reale).

Garanţia poate fi definită astfel ca o prerogativă suplimentară pentru protecţia creditorului contra insolvabilităţii debitorului.

Garanţiile sunt strâns legate de credit. Facilitatea acordării creditului între partenerii de afaceri necesită o contragreutate, garanţiile aceluiaşi credit. Expansiunea creditului are drept efect sporirea utilizării garanţiilor. La acest rezultat contribuie şi alţi factori: înmulţirea debitorilor necunoscuţi sau mai puţin cunoscuţi, creşterea continuă a numărului falimentelor, sporirea protecţiei legale a debitorilor (de exemplu, în cazul creditului pentru consum, reorganizare judiciară etc.).

Întrepătrunderea dreptului garanţiilor cu procedurile de insolvenţă a devenit un fenomen general. Normele procedurilor insolvenţei afectează în principal garanţiile reale (art. 36 şi art. 39) pentru că suspendă valorificarea garanţiei pe un timp nedeterminat şi generează alte criterii de prioritate, în favoarea altor creditori posteriori deschiderii procedurii şi în favoarea cheltuielilor procedurii. Mai mult chiar, este în pericol însăşi supravieţuirea creanţei, datorită procedurilor de declarare a creanţelor.

Concluziile jurisprudenţei cu privire la constituirea şi valorificarea ipotecii Ipoteca convenţională nu poate fi constituită altfel decât prin act autentic, sub sancţiunea nulităţii actului de constituire. Este inadmisibilă cererea creditorului să încheie ulterior, în formă autentică, un contract de constituire a ipotecii, deoarece s-ar încălca principiul libertăţii de voinţă a părţilor la încheierea contractelor.135

Absenţa formei autentice a contractului de constituire a ipotecii este sancţionată cu nulitatea absolută, chiar şi atunci când proprietarul imobilului a consimţit prin act autentic, la întabularea ipotecii, deoarece, potrivit art. 1772 C. civ., ipoteca convenţională este un contract solemn, care nu poate fi constituit decât prin înscris autentic.136

Nerespectarea cerinţei formei autentice a contractului de constituire a ipotecii atrage nulitatea contractului chiar dacă ipoteca a fost înscrisă în registrul special, iar contractul de credit garantat prin ipotecă are formă autentică.137

În conformitate cu dispoziţiile art. 1772 C. civ., părţile pot să încheie contractul de ipotecă şi prin exprimarea separată a acordului de voinţă, dacă declaraţiile care conţin acest acord sunt autentificate de notar, forma autentică fiind cerută ad validitatem.138

Atunci când imobilul este bun comun, contractul de ipotecă încheiat de numai unul dintre soţi, fără consimţământul expres al celuilalt soţ, este sancţionat cu nulitatea absolută, 134 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1546 din 22 oct. 2002 (inedită). 135 CSJ, s.com., dec. nr. 129 din 8 februarie 1996, BJ 1996, p. 310. 136 CSJ, s.com., dec. nr. 1747 din 5 mai 1998, BJ 1998, p. 401. 137 CSJ, s.com., dec. nr. 78 din 14 ianuarie, BJ 1999, p. 444. 138 CSJ, s.com., dec. nr. 2901 din 1 iunie 2000, BJ 2000, p. 430.

10

Art. 67-71 Tabelul de creanţe pentru că încalcă dispoziţiile de ordine publică ale art. 35 alin. (2) din Codul familiei, chiar dacă ipoteca a fost înscrisă în cartea funciară.139

Forma autentică este cerută numai pentru contractul de ipotecă, nu şi pentru actul juridic care constată creanţa garantată. Atunci când imobilul este proprietate comună pe cote-părţi, contractul de ipotecă se poate încheia sau cu toţi coproprietarii, sau numai cu debitorul, asupra cotei sale din dreptul de proprietate, dar cu acordul celorlalţi coproprietari.140

Pentru efectuarea procedurii notariale de autentificare a contractului de ipotecă, creditorul persoană juridică poate fi reprezentat. Delegaţia dată consilierului juridic de conducerea băncii creditoare, pentru încheierea unui contract de ipotecă, constituie un mandat special valabil, în condiţiile art. 35 alin. (1) şi (2) şi art. 36 din Decretul nr. 31/1954 şi art. 1532 şi 1533 C.civ., deoarece art. 1536 C.civ. nu pretinde, în cazul acestui mandat, forma autentică ad validitatem.141

Forma autentică este o condiţie de validitate a contractului de ipotecă. Disocierea contractului de constituire a ipotecii de contractul de garanţie este lipsită de temei legal, ipoteca nefiind altceva decât o garanţie imobiliară.142

În situaţia în care, în contractul de ipotecă nu există nici o referire la izvorul obligaţiei garantate, acest contract nu poate constitui temei pentru executare silită.143

Cerinţa formei autentice a contractului de ipotecă este îndeplinită numai dacă în faţa notarului se semnează toate exemplarele actului. 144

Proprietarul imobilului ipotecat nu va putea opune creditorului beneficiul de discuţiune, pretinzându-i să-l urmărească mai întâi pe debitorul care a contractat creditul.145

Proprietarul imobilului poate fi reprezentat la semnarea contractului de ipotecă în formă autentică numai de un posesor al unui mandat autentic special.146

În situaţia în care ipoteca s-a aplicat ca urmare a constituirii unei cauţiuni reale imobiliare de către proprietarul imobilului, pentru a facilita obţinerea creditorului bancar de către o altă persoană, obligaţia proprietarului imobilului nu va fi solidară cu obligaţia debitorului şi nu va putea fi asimilată garanţia reală cu fidejusiunea147.

Cauţiunea reală imobiliară. Aspecte practice. Diagnosticul legal corect al raportului juridic generat de constituirea ipotecii pentru garantarea de către o altă persoană decât debitorul a rambursării creditului bancar acordat debitorului este acela de cauţiune reală imobiliară.

Obiectul contractului este garantarea plăţii eventualei obligaţii a debitorului faţă de bancă. Cauţiunea presupune existenţa unei obligaţii principale valide asumate de debitor faţă de bancă.

Obligaţia trebuie să fie precis determinată atât cu privire la persoana debitorului cât şi cu privire la natura şi întinderea obligaţiei acestuia.

Cerinţa legală a specializării ipotecii prevăzută de art. 1774, 1776 şi 1785 din Codul civil impune specificarea în contractul de ipotecă a naturii şi situaţiei fiecărui imobil ipotecat şi precizarea sumei pentru care este constituită ipoteca. Nesatisfacerea acestor cerinţe este sancţionată expres cu nulitatea contractului de ipotecă. 139 CSJ, s.com., dec. nr. 419 din 27 ianuarie 2000, BJ 2000, p. 421. 140 CSJ, s.com., dec. nr. 536 din 9 octombrie 2001, BJ 1990-2003, p. 313. 141 CSJ, s.com., dec. nr. 5411 din 7 noiembrie 2000, BJ 2000, p. 423. 142 CSJ, s.com., dec. nr. 225 din 22 ianuarie 2002, BJ 2002, p. 117. 143 CSJ, s.com., dec. nr. 4956 din 25 septembrie 2001, BJ 1990-2003, p. 313. 144 CSJ, s.com., dec. nr. 339 din 29 ianuarie 2004, BJ 2004 , p. 289. 145 CSJ, s.com., dec. nr. 5170 din 30 noiembrie 2004, BJ 2004, p. 291. 146 CSJ, s.com., dec. nr. 5215 din 2 decembrie 2004, BJ 2004, p. 294. 147 CSJ, s.com., dec. nr. 1024 din 17 martie 2004, BJ 2004, p. 286.

11

Art. 67-71 Tabelul de creanţe

Angajamentul de creditare reprezintă o simplă ofertă a băncii către client şi nu se confundă cu creditarea efectivă care presupune cu necesitate o eliberare efectivă de fonduri pentru a fi utilizate de client.

Dacă clientul semnatar al contractului de credit nu a primit nici o sumă în temeiul contractului, obligaţia lui de restituire nu s-a născut niciodată şi consecutiv garanţii care şi-au acordat cauţiunea reală nu au ce să mai garanteze, iar contractul de ipotecă nu poate fi executat silit contra lor.

Ascunderea situaţiei financiare reale a debitorului, prin conivenţă între bancă şi beneficiarul creditului, cu scopul de a-i determina pe garanţi să-şi ipotecheze imobilele, atrage nulitatea contractului de garanţie imobiliară întrucât consimţământul garanţilor nu este valabil ci este surprins prin dol148.

Alte probleme de drept în legătură cu constituirea ipotecii şi efectele acesteia

În situaţia în care un bun comun a fost ipotecat, şi soţii proiectează constituirea imobilului ca aport în natură la capitalul unei societăţi comerciale, creditorul ipotecar se poate opune cu just temei?

Constituirea imobilului ca aport la capitalul social este legală149. Prin aport, dreptul de proprietate plenar sau numai folosinţa imobilului se transmit în patrimoniul societăţii comerciale. Schimbarea titularului dreptului de proprietate se operează numai în foaia B a cărţii funciare, fără a influenţa conţinutul foii C, în care s-a înregistrat ipoteca. În consecinţă, creditorul ipotecar îşi conservă dreptul de a urmări silit imobilul, inclusiv după ce a intrat în patrimoniul societăţii comerciale. Dreptul de urmărire constituie instrumentul juridic care permite creditorului să conserve afectarea ca garanţie a valorii bunului ipotecat. Acest drept are trei funcţiuni: a) permite urmărirea silită şi în mâinile noului proprietar, care este ţinut de datorie propter rem, menţinând şi pe debitorul care a primit credit, ca datornic personal; b) facilitează trecerea la executarea silită fără a fi necesară indisponibilizarea bunului; c) determină excluderea de la concursul creditorilor a acelor creditori care sunt chirografari.

Textul art. 1776 alin. (1) C. civ. exprimă principiul specialităţii ipotecii, condiţie esenţială pentru validitatea contractului. Specialitatea protejează deopotrivă interesul debitorului, cel al creditorului şi chiar interesul unor terţe persoane.

Debitorul este protejat contra propriei vulnerabilităţi pentru că nu va putea constitui ipotecă decât specializată cu privire la bun şi cu privire la cuantumul creditului, fiind astfel motivat să păstreze o justă proporţie între împrumutul dorit şi garanţia care i se cere.

Pentru creditor, specialitatea ipotecii câştigă în certitudine ceea ce pierde în întindere, lichidarea unor bunuri specializate fiind mai facilă. Terţele persoane vor aprecia mai corect întinderea creditului pe care îl pot acorda debitorului datorită specialităţii ipotecii.

Nedeterminarea cuantumului datoriei ar inhiba pe ipoteticii contractanţi cu debitorul şi ar paraliza posibilitatea debitorului de a contracta şi alte datorii pe care să le poată onora cu valoarea aceluiaşi imobil.

Chestiunea dacă specializarea este suficient de precisă este de competenţa judecătorului, în situaţia în care este contestată.

148 CSJ, s. com. dec. nr. 1012 din 11 martie 1999, B.J. 1999, p. 432 149 Sediul materiei – Codul civil art. 1746 alin. 1-3, art. 1790 – 1794, art. 1802, 1803. Legea nr. 31/1990, art. 16 alin. (2), art. 83.

12

Art. 67-71 Tabelul de creanţe

Contractul de ipotecă trebuie să menţioneze suma certă şi determinată a creanţei şi modalităţile acesteia (natura şi cauza).

Ipoteca nu poate fi constituită în bloc, asupra ansamblului datoriilor debitorului, ci numai asupra unei anumite datorii. Actul constitutiv trebuie să precizeze cauza şi cuantumul creanţei garantate, ceea ce pune probleme atunci când ipoteca garantează înscrierea unui credit în cont curent.

O ipotecă pentru garantarea soldului debitor final nu poate fi constituită fără flexibilitate. Pentru creanţele care sunt numai determinabile, o evaluare a cuantumului este necesară, dar numai pentru înscrierea în registrul de publicitate. Această precauţie decurgând din specialitatea ipotecii, îl protejează pe constituent, dar răpeşte în acelaşi timp debitorului posibilitatea de a cere ulterior reducerea sumei. Nu este justificată pretenţia unor practicieni ca specializarea ipotecii să meargă până acolo încât o ipotecă să garanteze o singură creanţă. Principiul specialităţii este astfel convertit, injust, în principiul unicităţii. Dimpotrivă, ipoteca poate garanta mai multe creanţe, inclusiv creanţe viitoare, cum ar fi, de exemplu, creanţa eventuală şi viitoare a soldului debitor al unui cont curent.

Rezerva proprietăţii ca garanţie. Clauza de rezervă a proprietăţii constituie, mai ales pentru creditorul preţului vânzării, o garanţie eficientă. Vom exemplifica, în continuare, cu situaţia vânzării de produse farmaceutice şi de materiale electronice.

Un angrosist distribuitor de medicamente revendică produsele vândute cu rezerva proprietăţii unei farmacii în procedură de insolvenţă. În jurisprudenţa Curţii de Casaţie franceze, medicamentele sunt bunuri fungibile şi legea nu subordonează revendicarea unor asemenea bunuri nici unei condiţii. Revendicarea lor conduce la recunoaşterea în favoarea vânzătorului a unui drept de proprietate asupra lucrurilor similare, spre deosebire de revendicarea bunurilor individual şi cert determinate. Un asemenea drept nu este în schimb recunoscut celui care a împrumutat fonduri băneşti, care sunt tot bunuri fungibile. Explicaţia jurisprudenţei franceze este aceea că restituirea fondurilor este o cerere de plată a unei sume de bani şi nu o revendicare.

În privinţa echipamentelor electronice, jurisprudenţa franceză a reţinut posibilitatea revendicării dependentă de posibilitatea practică a disociabilităţii bunurilor încorporate. Această încorporare poate să creeze un ansamblu nou care nu mai poate fi revendicat. Disociabilitatea bunului incorporat în alt bun implică o dublă apreciere, aprecierea materială în favoarea revendicatorului şi aprecierea economică în favoarea încorporatorului. Aceasta din urmă, condiţionează admisibilitatea revendicării de absenţa consecinţei deprecierii bunului în care s-a încorporat cel revendicat. În aceeaşi idee, revendicarea trebuie să distingă accesoriul de elementul constitutiv, şi să aprecieze rezistenţa la accesiune a bunului revendicat. Accesoriul nu se confundă cu principalul, şi deci poate fi revendicat spre deosebire de elementul constitutiv care se contopeşte în noul obiect şi nu mai poate fi revendicat (a se vedea şi comentariile la art. 90 şi la art. 121).

Dreptul de retenţie care însoţeşte privilegiul. Caracterizare generală. Textul art. 3 pct. 9 defineşte sumar creditorii cu creanţe garantate: acei creditori care beneficiază de garanţie reală asupra bunurilor din patrimoniul creditorului sau asupra bunurilor altei persoane, denumită terţ garant150 care a oferit o cauţiune reală pentru garantarea executării obligaţiei de plată a debitorului.

O definiţie mai completă este conţinută în art. 39 alin. (1): creanţă garantată cu ipotecă, gaj sau altă garanţie reală mobiliară ori drept de retenţie de orice fel.

150 În textul publicat al art. 3, pct. 9, cuvântul garant a fost scris greşit „garantat”.

13

Art. 72 Tabelul preliminar

(Cu privire la dreptul de retenţie ca garanţie reală de care se prevalează creditorul în procedura insolvenţei infra, comentariul la art. 121).

Art. 72. - (1) Ca rezultat al verificărilor făcute, administratorul judiciar/ lichidatorul va întocmi şi va înregistra la tribunal un tabel preliminar cuprinzând toate creanţele împotriva averii debitorului, precizând că sunt: chirografare, garantate, cu priorităţi, sub condiţie sau nescadente şi arătând pentru fiecare numele/denumirea creditorului, suma solicitată de creditor şi suma acceptată de administratorul judiciar. (2) La creanţele garantate se vor arăta titlul din care izvorăşte garanţia, rangul acesteia şi motivele pentru care creanţele au fost trecute parţial în tabel sau au fost înlăturate. (3) Tabelul preliminar de creanţe va fi, totodată, afişat de grefă la uşa instanţei, întocmindu-se în acest sens un proces-verbal de afişare, şi va fi comunicat debitorului. După afişare, creditorii înscrişi în tabelul preliminar de creanţe pot participa la adunările creditorilor. (4) Odată cu afişarea tabelului, administratorul judiciar/lichidatorul va trimite de îndată notificări creditorilor, ale căror creanţe sau drepturi de preferinţă au fost trecute parţial în tabelul preliminar de creanţe sau înlăturate, precizând totodată şi motivele. Comentariu

Creanţa înregistrată tardiv, nu va fi respinsă, ci va fi înregistrată ca atare, conform dispoziţiilor art. 123, urmând să participe la distribuire în mod proporţional, numai din sumele eventual rămase după plata creanţelor înregistrate în termen.151

Conform dispoziţiilor art. 72 alin. (1), tabelul preliminar al creanţelor, rezultat al verificării creanţelor de către administrator, se va înregistra, în trei exemplare, „la tribunal”.

În tabelul preliminar vor fi înscrise toate creanţele împotriva averii debitorului cu precizările adecvate (chirografare, garantate, cu priorităţi, sub condiţie sau nescadente), menţionându-se, pentru fiecare, identitatea creditorului, suma pretinsă prin cererea de înregistrare a creanţei şi suma rezultată ca urmare a verificării efectuate de administrator.

În ce priveşte creanţele cu garanţii reale152 sau cu priorităţi se va preciza titlul din care decurge garanţia153 sau prioritatea şi rangul creanţei în ordinea prevăzută de art. 123. Creanţele pot fi şi numai parţial garantate sau prioritare. În aceste situaţii se va menţiona separat cuantumul garantat prioritar cu care au fost trecute în tabel. Judecătorul-sindic are competenţa exclusivă de a soluţiona contestaţia debitorului contra oricărei creanţe, inclusiv creanţele bugetare.154

Un alt exemplar al tabelului va fi afişat de grefier tot „la uşa instanţei”. Un al treilea exemplar va fi comunicat (tot de grefier ?) debitorului.

Concomitent, administratorul va trimite notificări, numai acelora dintre creditori ale căror creanţe sau drepturi de preferinţă au fost numai parţial trecute în tabel ori au fost înlăturate, precizând totodată şi motivele care au justificat aceste măsuri. 151 Curtea de apel Cluj, s. com. si de cont. adm., dec. nr. 487 din 12 iunie 2001 (inedita). 152 Rezerva proprietăţii nu este o garanţie reală, ci un drept care poate fi revendicat în conformitate cu art. 35 al Legii nr. 64/1995. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1626 din 30 octombrie 2003, BJ 2003, p.374. 153 Creanţa a fost corect calificată drept creanţă garantată cu ipotecă dacă s-a încheiat contract autentic pentru constituirea ipotecii, şi în situaţia în care ipoteca nu a fost înscrisă în cartea funciară din cauza inexistenţei cărţii funciare (Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1622 din 30 octombrie 2003, BJ 2003, p.374. 154 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1740 din 12 nov. 2002 (inedită).

14

Art. 73 Contestaţii la tabelul preliminar Art. 73. - (1) Debitorul, creditorii şi orice altă parte interesată vor putea să formuleze contestaţii cu privire la creanţele şi drepturile de preferinţă trecute de administratorul judiciar/lichidator în tabelul preliminar de creanţe. (2) Contestaţiile trebuie depuse la tribunal cu cel puţin 10 zile înainte de data stabilită, prin sentinţa de deschidere a procedurii, pentru definitivarea tabelului de creanţe atât în procedura generală, cât şi în procedura simplificată. (3) La termenul stabilit prin sentinţa de deschidere a procedurii pentru definitivarea tabelului de creanţe, judecătorul-sindic va soluţiona deodată, printr-o singură sentinţă, toate contestaţiile, chiar dacă pentru soluţionarea unora ar fi nevoie de administrare de probe; în acest din urmă caz, judecătorul-sindic poate să admită, în tot sau în parte, creanţele, în mod provizoriu, la masa credală, atât în ceea ce priveşte deliberările, cât şi repartiţiile. (4) Dacă se admite creanţa fără dreptul de preferinţă pretins, aceasta va participa la repartiţiile sumelor obţinute din valorificarea bunurilor negrevate de garanţii. (5) Din sumele care s-ar obţine din valorificarea bunurilor supuse dreptului de preferinţă contestat se va consemna partea ce s-ar cuveni acelei creanţe. Comentariu

Conform dispoziţiilor art. 73, pot să formuleze contestaţii, cu privire la creanţele şi drepturile de preferinţă155 trecute în tabelul preliminar, debitorul, creditorii şi orice altă „parte interesată”. Formula „parte interesată” nu este uşor de descifrat. Fiind „persoane interesate”, dar nu şi participanţi la procedură („parte”), expresia îi vizează pe cei care au consimţit o cauţiune personală sau o cauţiune reală pentru garantarea obligaţiilor debitorului.

Termenul pentru înregistrarea („depunerea”) „la tribunal” (grefă ?) a acestor contestaţii expiră cu 10 zile înainte de data stabilită, prin sentinţa de deschidere a procedurii, pentru definitivarea tabloului creanţelor, fiind deci irelevant momentul luării la cunoştinţă.

La data stabilită, judecătorul-sindic va soluţiona deodată, printr-o singură sentinţă, toate contestaţiile.

În situaţia în care, pentru soluţionarea unora dintre contestaţii, ar fi necesară administrarea de probe, având drept consecinţă întârzierea soluţionării tuturor contestaţiilor, judecătorul-sindic poate să admită şi acele creanţe, în mod provizoriu, în tot sau în parte, la masa credală. Dacă creanţa contestată se admite fără dreptul de preferinţă pretins, creditorul participă numai la repartiţia sumei obţinute din vânzarea bunurilor negrevate de garanţii iar din suma realizată prin vânzarea bunului la care se referă dreptul de preferinţă pretins şi contestat se va consemna, până la soluţionarea definitivă a contestaţiei, partea se s-ar cuveni acelei creanţe. Art. 74. - (1) După ce toate contestaţiile la creanţe au fost soluţionate, administratorul judiciar/lichidatorul va înregistra, de îndată, la tribunal şi va avea grijă să fie afişat la sediul acestuia tabelul definitiv al tuturor creanţelor împotriva averii debitorului, arătând suma, prioritatea şi situaţia - garantată sau negarantată - a fiecărei creanţe. (2) După înregistrarea tabelului definitiv, numai titularii creanţelor înregistrate în tabelul definitiv pot să participe la votul asupra planului de reorganizare sau la orice repartiţii de sume în caz de faliment în procedura simplificată.

155 Diferenţa de preţ rezultând din vânzarea unui imobil nu este o creanţă garantată întrucât privilegiul vânzătorului decurgând din dispoziţiile art. 1737 C. civ. nu are efect constitutiv de drept faţă de terţi dacă nu a fost înscris în cartea funciară. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr.330 din 25 februarie 2003, BJ 2003, p. 459.

15

Art. 74 Tabelul definitiv Art. 75 Contestaţiile ulterioare Comentariu

După soluţionarea contestaţiilor la creanţe, administratorul va înregistra „de îndată, la tribunal” tabelul definitiv al creanţelor împotriva averii debitorului.

Pentru fiecare creanţă, tabelul definitiv va menţiona titularul, suma, prioritatea (în ordinea prevăzută de art.123) şi dacă este garantată sau chirografară.

Din acest moment, numai creditorii înscrişi în tabloul definitiv pot participa la votul asupra planului de reorganizare şi la orice repartiţii de sume. Art. 75. - (1) După expirarea termenului de depunere a contestaţiilor, prevăzut la art. 73 alin. (2), şi până la închiderea procedurii, orice parte interesată poate face contestaţie împotriva trecerii unei creanţe sau a unui drept de preferinţă în tabel definitiv de creanţe, în cazul descoperirii existenţei unui fals, dol sau unei erori esenţiale care au determinat admiterea creanţei sau a dreptului de preferinţă, precum şi în cazul descoperirii unor titluri hotărâtoare şi până atunci necunoscute. (2) Judecarea contestaţiei se va face de judecătorul-sindic, după citarea contestatorului, a creditorului care deţine creanţa contestată, dacă acesta nu este chiar contestatorul, a administratorului judiciar/lichidatorului, a membrilor comitetului creditorilor şi a oricărei alte părţi interesate, după caz. (3) Până la judecarea irevocabilă a contestaţiei, judecătorul-sindic va putea declara creanţa sau dreptul de preferinţă contestat ca admis numai provizoriu. Comentariu

Termenul pentru contestarea tabelului preliminar a expirat cu zece zile înainte de data stabilită, prin sentinţa de deschidere a procedurii, pentru definitivarea tabelului creanţelor, conform dispoziţiilor art. 73. După expirarea acestui termen, dar nu mai târziu de data pronunţării sentinţei de închidere a procedurii, „orice parte interesată” (aceeaşi expresie fiind utilizată şi în art. 73 alin. (1)) poate înregistra o contestaţie ulterioară împotriva înscrierii unei creanţe sau a unui drept de preferinţă „în tabloul” (tabelul ?) definitiv al creanţelor.

Această contestare întârziată este permisă numai în două cazuri : a) în cazul descoperirii, ulterioare definitivării tabelului, a existenţei unui fals, unui dol sau unei erori esenţiale, care au determinat înscrierea acelei creanţe sau a dreptului de preferinţă în tabelul definitiv; b) în cazul descoperirii, ulterioare definitivării tabelului a unor „titluri hotărâtoare”.

Textul art. 75 alin. (1) nu defineşte sintagma „titluri hotărâtoare”, deschizând larg porţile hazardului interpretărilor de tot felul.

Faţă de imprecizia textului, probabil intenţionat evaziv, credem că abuzul ar putea fi evitat printr-o interpretare care să excludă situaţia întârziatei descoperiri a „titlului hotărâtor” din cauza lipsei de diligenţă a creditorului.

Contestaţia ulterioară la tabelul definitiv se soluţionează de către judecătorul-sindic cu citarea contestatorului şi a „celorlalte părţi interesate”, debitorul şi ceilalţi creditori concurenţi.

Judecătorul-sindic poate declara că admite numai provizoriu creanţa sau dreptul de preferinţă contestat, între momentul înregistrării contestaţiei şi cel al judecării irevocabile a acestei contestaţii. Subliniem că în tot timpul care se scurge între înregistrarea contestaţiei şi soluţionarea irevocabilă a acesteia, creditorul contestat se bucură de toate drepturile ce decurg din calitatea de creditor participant la procedură, astfel cum este

16

Art. 76 Decăderi definită la punctul 8 al art. 3 şi în consecinţă poate formula cereri, contestaţii, propuneri şi poate vota în adunarea creditorilor sau după caz în comitetul creditorilor. Contestarea creanţei sale nu înseamnă încetarea calităţii sale de creditor înscris în tabelul definitiv, nici suspendarea exerciţiului drepturilor care decurg din această calitate.

Art. 76. - (1) Cu excepţia cazului în care notificarea deschiderii procedurii s-a făcut cu încălcarea dispoziţiilor art. 7, titularul de creanţe anterioare deschiderii procedurii, care nu depune cererea de admitere a creanţelor până la expirarea termenului prevăzut la art. 62 alin. (1) lit. b), este decăzut, cât priveşte creanţele respective, din următoarele drepturi: 1. dreptul de a participa şi de a vota în cadrul adunării generale a creditorilor; 2. dreptul de a participa la distribuirile de sume în cadrul reorganizării şi falimentului; 3. dreptul de a-şi realiza creanţele împotriva debitorului sau a membrilor ori asociaţilor cu răspundere nelimitată ai persoanei juridice debitoare, ulterior închiderii procedurii, sub rezerva ca debitorul să nu fi fost condamnat pentru bancrută simplă sau frauduloasă ori să nu i se fi stabilit răspunderea pentru efectuarea de plăţi ori transferuri frauduloase. (2) Decăderea va putea fi invocată oricând, de orice parte interesată, pe cale de acţiune sau excepţie. Comentariu

Titularul unei creanţe născute anterior datei deschiderii procedurii, care nu şi-a înregistrat creanţa, în termenul prevăzut de lege este decăzut, pentru creanţa respectivă din drepturile prevăzute de art. 76 alin. (1):

1. dreptul de a participa la adunarea creditorilor şi de a vota în cadrul acesteia; 2. dreptul de a participa la distribuirile de sume în procedura reorganizării sau în

procedura falimentului; 3. dreptul de a-şi realiza creanţele împotriva debitorului sau a membrilor ori

asociaţilor cu răspundere nelimitată ai persoanei juridice debitoare, ulterior închiderii procedurii, sub rezerva ca debitorul să nu fi fost condamnat pentru bancrută simplă sau frauduloasă ori să nu i se fi stabilit răspunderea pentru efectuarea de plăţi ori transferuri frauduloase.

Această decădere din drepturile prevăzute de art. 76, alin. (1) poate fi invocată oricând, de orice parte interesată, atât pe cale de acţiune, cât şi pe cale de excepţie. Drept comparat Curtea de Casaţie franceză a decis că lipsa semnăturii pe declaraţia de creanţă constituie o iregularitate de formă care poate fi reparată156. De asemenea, aceeaşi instanţă a decis că nedeclararea creanţei în termenul legal nu este imputabilă creditorului în situaţia în care acesta a împuternicit o terţă persoană care nu a declarat creanţa157.

Atât doctrina cât şi jurisprudenţa consideră că cererea de înregistrare a creanţei este o veritabilă acţiune în justiţie contra debitorului şi de aceea hotărârea de admitere a creanţei pronunţată de judecătorul-comisar posedă toate caracterele unei hotărâri judecătoreşti care are autoritatea lucrului judecat.158

156 Cass., com., 16 oct. arrêt no. 1721, Revue des procédures collectives civiles et commerciales, no. 2/2002, p.95 157 Cass., com., 16 oct. 2001, arrêt no. 1718, Revue des procédures collectives civiles et commerciales, no. 2/2002, p.97 158 Audrey Lebois, L’autorité de la chose jugée d’une décision d’admission d’une créance à la procédure collective, Revue des procédures collectives civiles et commerciales, no. 4/2002, p. 234.

17

Art. 77, 78 Acţiuni pentru anularea unor acte ale debitorului SECŢIUNEA a 4-a Situaţia unor acte juridice ale debitorului Art. 77. - Toate acţiunile introduse de administratorul judiciar sau de lichidator în aplicarea dispoziţiilor prezentei legi, inclusiv pentru recuperarea creanţelor, sunt scutite de taxe de timbru. Art. 78. - Măsurile prevăzute în prezenta secţiune se aplică atât în cazurile de reorganizare judiciară, cât şi în cele de faliment, prevăzute atât de procedura generală, cât şi de cea simplificată. Comentariu La deschiderea procedurii, averea debitorului poate prezenta un aspect dezolant, fiind vidată de orice active, prin „grija" debitorului, care a beneficiat de prioritatea informării asupra insolvenţei. Aşa cum remarca, sarcastic, în secolul XVIII poetul englez Charles Churchill : „Bankruptcy, full of ease and health, And wallowing in well-saved wealth."

De aceea, în Secţiunea a 4-a din Capitolul 3 (Procedura) sunt reglementate măsuri şi acţiuni care pot fi exercitate de administratorul judiciar sau de lichidator după deschiderea procedurii, pentru reîntregirea averii debitorului.

Acţiunile introduse de administratorul judiciar în acest scop, inclusiv pentru recuperarea creanţelor sunt scutite de taxele de timbru159. Şi lichidatorul160 beneficiază de scutire pentru toate acţiunile şi cererile.161

Conform art. 79, aceste măsuri se aplică atât în cazurile de reorganizare sau de lichidare conform unui plan, cât şi în cazurile de faliment, în ambele variante ale procedurii.

Acţiunile introduse de administratorul judiciar sau de lichidator în aplicarea dispoziţiilor din această secţiune sunt judecate de judecătorul-sindic (art.79).

Pentru administratorul judiciar sau pentru lichidator, introducerea acestor acţiuni este facultativă şi nu obligatorie162. Comitetul creditorilor poate să introducă o astfel de acţiune, dacă administratorul/lichidatorul nu o face (art. 81 alin. (2)).163 Art. 79. - Administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul poate introduce la judecătorul-sindic acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii. Comentariu

Conform dispoziţiilor art. 79: „administratorul judiciar/lichidatorul poate introduce la judecătorul-sindic acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii."164 159 Pentru diversitatea de practică judiciară în această privinţă, RDC. nr. 6/2000, p. 101 160 Denumirea „lichidatorul judiciar" din art. 58 este neconcordantă cu denumirea utilizată în art. 28 şi 29, tot aşa cum denumirea adunarea generală a creditorilor din art. 56 alin. (3) este în contradicţie cu denumirea utilizată în art. 14. Ambele texte au fost introduse prin Legea nr. 149/2004, şi sunt semnificative pentru atenţia acordată corectei formulări a textului. 161 Excepţia neconstituţionalităţii art. 42 a fost respinsă de Curtea Constituţională prin decizia nr. 66/2002 publicată în M. Of. nr. 226 din 4 aprilie 2002 ; Decizia nr. 106 din 2 aprilie 2002, M.OF. nr. 389 din 7 iunie 2002 şi Decizia nr. 74 din 26 februarie 2004, M. Of. nr. 290 din 1 aprilie 2004. 162 Radu Bufan, Anularea operaţiunilor comerciale încheiate de către debitor cu persoane afiliate în anul anterior deschiderii procedurii Legii nr. 64/1995, RDC nr. 11/2003, p. 98 163 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1979 din 10 dec. 2002 (inedite).

18

Art. 79 Acte frauduloase

Actele frauduloase sunt acelea care „au fost săvârşite cu rea credinţă, în scopul de a leza dreptul altei persoane"165 (un creditor). Frauda (fraus, fraudis) este definită în dreptul american ca o denaturare voită a realităţii, cu scopul de a determina o altă persoană să piardă un bun sau un drept.166

În concluzie, actele vizate de dispoziţiile art. 79 sunt acte săvârşite de debitor167 cu rea credinţă, în dublu scop: a) lezarea drepturilor creditorilor sau eludarea legii; b) obţinerea unui profit pentru debitor sau pentru o altă persoană. Frauda poate fi săvârşită în două modalităţi : - de regulă, cu complicitatea unei terţe persoane; - de însuşi debitorul singur.

Spre deosebire de textul abrogat al art. 725 C.com., art. 79 al Legii nr. 85/2006 nu se referă la art. 975 C. civ. (acţiunea revocatorie sau „pauliană").

Între cele două acţiuni, acţiunea în anulare bazată pe art. 79 şi acţiunea pauliană există unele asemănări dar şi unele deosebiri.

Analogia constă în scopul comun: reprimarea fraudei debitorului. Deosebirile se referă la efecte şi la condiţiile de exercitare. Acţiunea bazată pe art.

79 tinde nu numai la sancţionarea fraudei ci şi la restabilirea echilibrului şanselor creditorilor. De aceea, această acţiune poate anula şi unele dintre actele intangibile prin acţiunea pauliană, cum sunt plăţile şi partajele.

Ea se introduce numai la tribunal, fiind de competenţa judecătorului-sindic, spre deosebire de acţiunea pauliană care se introduce la instanţa competentă în raport de valoarea obiectului; anularea (şi nu revocarea actului) produce efecte în favoarea tuturor creditorilor şi nu doar în favoarea creditorului reclamant; promovarea acţiunii pauliene nu este condiţionată de prealabila constatare a insolvabilităţii debitorului, etc.

Din textul art. 79 rezultă că acţiunea pentru anularea unor acte juridice ale debitorului are următoarele trăsături :

a) este facultativă pentru administratorul judiciar şi pentru lichidator; b) poate fi introdusă numai în termen de 18 luni de la data deschiderii procedurii

(art. 81 alin. (1)). Termenul este mai scurt decât cel prevăzut de art. 9 alin. (2) din Decretul nr. 167/1958 datorită celerităţii procedurii insolvenţei;

c) dacă administratorul judiciar sau lichidatorul refuză să o înregistreze, judecătorul-sindic poate fi sesizat de comitetul creditorilor cu introducerea unei astfel de acţiuni (art. 81 alin. (2)), dar tot în termenul de prescripţie de 18 luni168;

164 Pentru cunoaşterea jurisprudenţei Curţii Supreme de Justiţie în acest domeniu, Buletinul Jurisprudenţei 1990-2003, pag. 452. 165 Larousse de la langue française 166 Black’s Law Dictionary 167 O recentă decizie a Curţii de apel Braşov, publicată în R.D.C. nr. 7-8/2005, p. 226-231, ne oferă un exemplu concludent de flagrantă ilegalitate, presupunem involuntară, rezultat al lecturii fugitive a textului art. 60 din Legea nr. 64/1995. În speţă, actul atacat era un act de cesiune de părţi sociale, din capitalul unei societăţi cu răspundere limitată. (Trecem cu vederea inconsecvenţa terminologică a redactorului deciziei, care într-un alineat scrie: a cesionat toate acţiunile, iar în următorul alineat scrie vânzarea părţilor sociale.)

Atât sentinţa cât şi decizia care o aprobă, sub acest aspect, sunt vădit nelegale. Textul art. 60 al Legii nr. 64/1995 cât şi textele art. 24 lit. g) şi 29 lit. c) se referă strict la actele debitorului. Este evident că debitorul în procedură este societatea comercială şi nu asociatul acesteia, autorul contractului de cesiune de părţi sociale. Pe de altă parte, obiectul material al actului juridic nu-l formează bunuri şi valori din averea debitorului, ci părţile sociale, care sunt drepturi de creanţă din patrimoniul asociatului. În concluzie, textele invocate în motivarea deciziei nu sunt aplicabile, nici sub aspectul subiectului, nici sub aspectul obiectului.

Actul de cesiune a modificat doar titularul dreptului de creanţă faţă de debitor şi nu afectează în nici un fel patrimoniul debitorului. 168 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 74/25 ian. 2005, cu notă de I. Turcu, R.D.C. nr. 4/2005, pag. 154.

19

Art. 79 Acte frauduloase

d) actul să fi fost păgubitor pentru creditori; e) data încheierii actului să fie anterioară cu cel mult trei ani faţă de data deschiderii

procedurii169; f) actul să conţină un element fals ori să disimuleze o fraudă faţă de creditori. Sarcina probei fraudei a fost scutită prin instituirea unei prezumţii legale relative (alin.

(3) şi (4) ale art. 85) care operează numai contra debitorului, nu şi contra terţului dobânditor sau subdobânditor. Prezumţia fiind relativă, debitorul o poate înlătura.

Aceeaşi prezumţie de fraudă operează şi în cazul tergiversării de către debitor a deschiderii procedurii, prin contestaţie la cererea creditorului, cu scopul de a expira termenele prevăzute de art. 79 şi art. 80 (alin. (4) al art. 85).

În procedura de judecare a cererilor pentru anularea actelor debitorului, calitatea procesuală pasivă aparţine debitorului prin administratorul special şi cocontractantului său.

Legitimarea procesuală activă nu poate fi recunoscută nici unui creditor izolat170, cu unica excepţie a cazului rarisim în care procedura se poartă de către un singur creditor, dacă, din acest motiv, nu există nici comitetul creditorilor, dar administratorul judiciar, sau, după caz, lichidatorul refuză să înregistreze o astfel de cerere. Nici debitorului nu i se poate recunoaşte un astfel de drept la acţiune. Debitorul nu poate uza nici de excepţia nulităţii contractului pentru a refuza executarea. În interpretarea strictă a textului legii anularea actului nu poate fi pretinsă nici de partenerul contractual al debitorului. După anularea actului, oricine are interes se poate prevala de acest efect. Ca urmare a anulării actului, valoarea se întoarce în averea debitorului iar pentru eventuala restituire a prestaţiei sale, partea care a contractat cu debitorul, dacă nu a fost complice la fraudă, va avea o creanţă pe care o va prezenta, la fel ca şi ceilalţi creditori, la dosarul procedurii deschise171. Ansamblul pe care îl formează textele art. 79 şi art. 80 (ansamblu dedus din art. precedente, art. 77 şi art. 78, precum şi din articolele consecutive art. 81-85) demonstrează că normele privind anularea unor acte ale debitorului încheiate în perioada suspectă nu trebuie să fie interpretate sub unica prezenţă a ideii de fraudă.172 Acest ansamblu este menit, mai curând, să reconstituie activul averii debitorului, pentru a reîntregi gajul general al creditorilor şi a schimba, în acest mod, peisajul dezolant al patrimoniului vidat, care se dezvăluie la deschiderea procedurii. Nulităţile din perioada suspectă reprezintă o excepţie de la regula conform căreia creanţele anterioare deschiderii procedurii rămân neschimbate. Ele au menirea să reîntregească averea debitorului pentru asigurarea succesului reorganizării şi pentru a maximiza plata creanţelor. O directivă comunitară a cerut statelor membre să vegheze pentru ca eficienţa contractelor de garanţie financiară şi a instrumentelor financiare în garanţia acestor contracte să fie excluse de la efectul normelor privind nulităţile perioadei suspecte.173

169 Considerăm nejustificată aplicarea aceleiaşi măsuri prevăzută de art. 44 faţă de un act ulterior deschiderii procedurii în decizia nr. 463/2001 pronunţată de secţia comercială şi de contencios administrativ a Curţii de apel Constanţa, publicată în Culegerea de practică judiciară 1999 - 2002 a Ministerului Justiţiei, pag. 276. Credem că în cazul în speţă erau incidente dispoziţiile art. 40. 170 Curtea de apel Cluj, s. com şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 395 din 12 martie 2002, BJ 2002, p. 450 şi dec. nr. 1856 din 26 noiembrie 2002, BJ 2002, p. 450, Ed. Lumina Lex, 2003; idem dec. nr. 4486 din 21 septembrie 2004, BJ 2004, p. 619, Ed. Lumina Lex, 2005; idem dec. nr. 74 din 25 ianuarie 2005, BJ 2005, Ed. Sfera 2006, p. 568. 171 Curtea de apel Cluj, secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 33/18 ian 2005, cu notă de I. Turcu, R.D.C. nr. 4/2005, pag. 152. 172 Bernard Soinne, Traité des procédures collectives. Commentaires de textes. Formules. 2e édition, Litec, Paris, 1995, page 1445. 173 Directiva nr. 2002/47/CE din 6 iunie 2002.

20

Art. 79 Acte frauduloase

Unui creditor izolat, neavând calitatea de a promova acţiunea nu i se poate recunoaşte nici dreptul de a cere efectuarea unei expertize cu acelaşi obiect. Nici debitorul, pe calea excepţiei de neexecutare pentru motivul anulabilităţii nu poate dobândi acest rezultat. În aceeaşi situaţie se află persoana care a contractat cu debitorul. Soluţiile se justifică prin caracterul relativ al nulităţii. După anulare, oricine se poate prevala de ineficienţa actului anulat.

Jurisprudenţă americană

CORPORAŢIA OBLIGAŢIUNILOR GUVERNAMENTALE ACLI v. RHOADES 653 F. Supp., 1388 (S.D.N.Y. 1987)

- extras - Judecătorul districtual LASKER

Acest caz priveşte validitatea transmisiunii dreptului de proprietate de la pârâtul Daniel Rhoades la sora sa Norma Rhoades care s-a efectuat cu o zi înainte de procesul în valoare de peste 1.500.000 dolari, care s-a intentat împotriva lui Daniel Rhoades de către Corporaţia Obligaţiunilor Guvernamentale ACLI (prescurtat „AGS”) în acţiunea Corporaţia Obligaţiunilor ACLI împotriva lui Rhoades, 81 Civ. 2555 (MEL) („acţiunea obligaţiunilor AGS”). După ascultarea depoziţiilor a şase martori şi examinarea unui număr de documente prezentate în cea de a treia zi a procesului fără juraţi, am concluzionat că transmiterea dreptului de proprietate s-a făcut în mod fraudulos şi că acţiunea AGS este întemeiată.

Conform art. 276 (e) din Legea debitorilor şi creditorilor din N.Y. o convenţie reală încheiată cu intenţia de a stingheri, întârzia sau frauda orice creditori actuali sau viitori, este frauduloasă.

Sarcina dovezii, de a stabili „adevărata intenţie", aparţine creditorului care se străduieşte să înlăture convenţia, şi trebuie s-o facă printr-o dovadă clară şi convingătoare. Intenţia reală frauduloasă, tocmai prin natura ei, este foarte rar susceptibilă, de a conduce la dovezi şi în mod normal rezultă din circumstanţele încheierii actului fraudulos.

Factorii din care intenţia frauduloasă poate fi dedusă includ : 1) o strânsă relaţie între părţile tranzacţiei; 2) secretul şi graba exagerată a întocmirii actului; 3) preţul insuficient şi 4) cunoaşterea pretenţiei creditorului şi a propriei incapacităţi de a-l plăti pe creditor.

În acest caz, am găsit şi am concluzionat că tranzacţia proprietăţii din districtul Putnam a fost încheiată de Daniel cu intenţia reală de a frauda AGS şi că Norma Rhoades a cunoscut intenţia fratelui său.

Acest caz a avut toate indiciile clasice ale unei intenţii frauduloase. Transmisiunile interfamiliale sunt analizate minuţios şi Daniel şi Norma nu sunt doar frate şi soră ci şi asociaţi la o firmă de avocatură de aproape 40 de ani. Ambii pârâţi au cunoscut decizia juriului împotriva lui Daniel Rhoades în momentul încheierii convenţiei. Într-adevăr, Norma Rhoades a declarat că i-a cerut fratelui ei să-i înapoieze împrumutul tocmai pentru că era furioasă „că un verdict fusese pronunţat în această problemă, un verdict

21

Art. 80 Acte cu titlu gratuit. Contracte dezechilibrate imoral care era plin de erori". În al doilea rând, tranzacţia s-a încheiat în secret, şi era contrară ordinului Curţii din 15 decembrie 1982, care pretindea că Daniel Rhoades să notifice consilierul juridic al AGS şi Curţii înainte de transmisiunea oricăror bunuri. Mai mult, este relevantă sincronizarea tranzacţiei care a avut loc la nouă zile după verdictul juriului împotriva d-lui Rhoades. În final, ceea ce mai trebuie arătat este insuficienţa preţului respectiv şi cunoaşterea de către Daniel Rhoades a imposibilităţii sale de a plăti creanţa AGS.

De fapt, dacă există alte circumstanţe care justifică constatarea intenţiei frauduloase, convenţia poate fi găsită frauduloasă chiar dacă s-a încheiat la un preţ real (vezi De Vest, 418 F. Supp. at 1279) sau dacă debitorul rămâne solvabil după încheierea tranzacţiei (vezi Elliot contra Elliot, 365 F. Supp. 450, 454 S.D.N.Y. 1973).

Pe scurt, am concluzionat că AGS stabilise printr-o probă clară şi convingătoare că intenţia comună a celor doi pârâţi în tranzacţionarea titlului lui Daniel Rhoades asupra proprietăţii din districtul Putnam către Norma Rhoades, a fost aceea de a frauda AGS şi că tranzacţia a fost frauduloasă conform art. 276 din Legea debitorilor şi creditorilor din N.Y. Norma Rhoades pretinde că, dacă convenţia este declarată frauduloasă, ea nu este nicidecum îndreptăţită la o garanţie echitabilă asupra proprietăţii. Chiar dacă d-ra Rhoades era îndreptăţită, în ciuda participării sale la fraudă, pentru o garanţie echitabilă a dreptului de proprietate, o concluzie care este pe departe de a fi evidentă, ea ar putea fi îndreptăţită doar la rambursarea cheltuielilor necesare pentru conservarea proprietăţii şi pentru plata impozitelor. Nu există nici o dovadă că cei 50.000 de dolari, plătiţi de Norma Rhoades ca impozit pentru proprietatea din districtul Putnam pentru perioada dintre anii 1983 până în 1987 exced valoarea reală a proprietăţii pentru 4 ani, nici că plata celorlalte datorii era esenţială pentru conservarea dreptului de proprietate.

Pentru aceste motive, am hotărât ca Norma Rhoades să nu aibă nici un drept la o garanţie echitabilă asupra proprietăţii din districtul Putnam. Ea reţine, desigur, cota sa parte de 40% din proprietate, în calitate de coproprietar. Art. 80. - (1) Administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul poate introduce la judecătorul-sindic acţiuni pentru anularea constituirilor ori a transferurilor de drepturi patrimoniale către terţi şi pentru restituirea de către aceştia a bunurilor transmise şi a valorii altor prestaţii executate, realizate de debitor prin următoarele acte:

a) acte de transfer cu titlu gratuit, efectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii; sunt exceptate sponsorizările în scop umanitar;

Comentariu

Excepţie făcând sponsorizările în scop umanitar, toate celelalte transferuri patrimoniale cu titlu gratuit, efectuate de debitor în cei trei ani anteriori datei deschiderii procedurii, pot face obiectul acţiunii pentru anulare şi recuperare introduse de administratorul judiciar/lichidator sau in situaţia prevăzută de art. 81, alin. (2) de comitetul creditorilor. Competenţa judecării acţiunii aparţine tot judecătorului-sindic, conform dispoziţiilor art. 79. Dacă se cere anularea unor acte juridice încheiate de debitor cu terţe persoane este necesară citarea acestora pentru a le fi opozabilă hotărârea judecătorului-sindic.174

174 Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 584 din 8 aprilie 2003, BJ 2003, p.397.

22

Art. 80 Acte cu titlu gratuit. Contracte dezechilibrate

Sunt vizate de textul art. 80 alin. (1) lit. a) toate actele cu titlu gratuit translative de proprietate mobiliară sau imobiliară.

Explicaţia acestei norme constă în incompatibilitatea actelor cu titlu gratuit, cu starea de insolvenţă. Nemo liberalis, nisi liberatus. Raţiunea normei legale este evidentă. Debitorul poate fi generos sau păgubos, numai cu condiţia executării impecabile a obligaţiilor proprii faţa de creditori. Este nefiresc să faci daruri atunci când nu-ţi poţi plăti datoriile faţă de alţii.175

În dreptul comercial există şi transferuri cu titlu aparent gratuit, dar în realitate interesate, cum sunt comodatul, mecenatul şi sponsorizarea. Spre deosebire de legislaţia franceză, textul art. 80 se referă la sponsorizări în general, exceptându-le doar pe cele cu scop umanitar.

Dispoziţiile art. 80 alin. (1) lit. a) sunt aplicabile tuturor donaţiilor inclusiv darurilor şi donaţiilor deghizate176 precum şi remiterilor de datorie177 sau renunţării la un drept178 fără contraprestaţie, tranzacţiilor judiciare dezechilibrate, constituirilor de dote şi cauţiunilor personale sau reale consimţite de debitor.179 Art. 80. - (1)

b) operaţiuni comerciale în care prestaţia debitorului depăşeşte vădit pe cea primită, efectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii;

Comentariu

În aceleaşi condiţii, administratorul sau lichidatorul pot introduce la judecătorul-sindic acţiuni pentru anularea unor operaţiuni comerciale în care prestaţia debitorului depăşeşte vădit pe cea primită, dacă operaţiunea a fost efectuată în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii.

Şi acestor acţiuni le sunt aplicabile dispoziţiile art. 81, alin. (2). Prin „operaţiuni comerciale" se înţeleg şi operaţiunile privind imobilele cuprinse într-

un fond de comerţ. Două raţiuni justifică anularea acestor contracte, care s-au încheiat aparent valabil,

conform cerinţelor de validitate prevăzute de Codul civil: - principiul ordonării legale a creditorilor şi a rangului creanţelor, care guvernează procedura reorganizării judiciare şi falimentului, este contrazis de existenţa şi executarea unor contracte dezechilibrate; - dezechilibrul vădit constituie un indiciu al relei credinţe a creditorului care, pentru a-şi crea o situaţie privilegiată, şi-a asigurat un avantaj exagerat180.

Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească operaţiunea pentru a se obţine anularea ei în baza dispoziţiilor art. 80, alin. (1), lit. b) sunt următoarele : 1) contractul să fie comutativ şi nu aleatoriu; 2) dezechilibrul vădit să fie în detrimentul debitorului;

175 Michel Jeantin, Paul le Cannu, Droit commercial, Entreprises en difficulté, 7e édition, Dalloz, Paris, 2007, page 414. 176 Req. 5 avril 1875, S.1876, I, 155; Com. 3 mai 1955, Bull. III, n.150; Com. 29 mai 1968, Bull. IV, n. 173; Com 14 fev. 1973, D. 1973, J.R. 85. 177 Trib. com. Nice, 5 mai 1961, Rev. trim. dr. com. 1961, 458; Com. 12 mars 1963, D. 1963, 500. 178 Trib. com. Seine, 6 fév. 1965, Rev. trim. dr. com. 1966, 1026 obs. Houin. 179 Pierre-Muchel le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, troisième édition, Dalloz, Paris, 2006/2007, page 1290. 180 Sunt anulabile actele de transfer patrimonial prin care unicul acţionar a prejudiciat atât pe debitor, cât şi pe debitorii concurenţi şi şi-a creat un avantaj material. (Curtea de apel Cluj, Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal, decizia 279/24 februarie 2004, BJ 2004, pag 615, Ed. Lumina Lex 2005)

23

Art. 80 Comerţ fraudulos 3) obligaţiile asumate de debitor în această operaţiune să fie vădit disproporţionate faţă de contraprestaţia celeilalte părţi.

În jurisprudenţa franceză, existenţa dezechilibrului prestaţiilor a fost constatată în cazul unei tranzacţii181, al vânzării unui imobil182, al vânzării unor cai de curse183, al unui aport la capitalul social184, al unui partaj185, al unui contract de locaţiune186 etc.

Contractul comutativ dezechilibrat reprezintă un caz particular de leziune.187 Dezechilibrul prestaţiilor trebuie să fie important şi nu derizoriu. Existenţa dezechilibrului pretins de lege constituie obiect al aprecierii suverane a judecătorului-sindic. Această apreciere se va raporta la fiecare contract considerat individual şi raportată la data acestuia, fără a se extinde ca apreciere globală a relaţiei de afaceri între părţi. Jurisprudenţă

(1) S.C. FLAVIANI PRODIMPEX S.R.L. Câmpia Turzii v. S.C. AGROINDUSTRIALA POIANA-TURDA S.A.

- extras -

Prin sentinţa civilă nr. 3107 din 20 iunie 2002 a Tribunalului Cluj, judecătorul-sindic desemnat în procedura judiciară de reorganizare a debitoarei S.C. AGROINDUSTRIALA POIANA TURDA S.A. a admis acţiunea administratorului judiciar S.C. EUROCONSULT S.R.L. Cluj-Napoca împotriva intimatei S.C. FLAVIANI PRODIMPEX S.R.L. Câmpia Turzii şi a dispus anularea contractului de vânzare-cumpărare nr. 575 din 4 mai 1999 dintre debitoare şi intimată.

De asemenea, s-a dispus restituirea în natură a bunurilor ce au făcut obiectul contractului anulat, iar părţile au fost repuse în starea anterioară prin restituirea prestaţiilor reciproce.

Dispoziţiile art. 45 din Legea nr. 64/1995 republicată sancţionează actele săvârşite de debitor în dauna drepturilor creditorilor săi. Legea enumeră la lit. a) - f) categoriile de acte care sunt prezumate a fi frauduloase întrucât aduc atingere drepturilor creditorilor.

În speţă, lezarea creditorilor s-a făcut prin subevaluarea activelor ce fac obiectul contractului de vânzare-cumpărare fapt ce rezultă din omisiunea reevaluării imobilizărilor corporale în baza H.G. nr. 26/1992 şi H.G. nr. 500/1994, aşa cum a constatat chiar şi Curtea de Conturi - Secţia de control financiar Cluj în actul de control încheiat la 31 august 2000.

La grupa I „clădiri”, înregistrările din contabilitate au subevaluat patrimoniul debitoarei cu cca. 4,3 miliarde lei, iar la construcţii speciale cu 2,1 miliarde lei ca urmare a utilizării unor coeficienţi de actualizare inferiori celor prevăzuţi în reglementările menţionate.

Independent de acest aspect, S.C. AGROINDUSTRIALA S.A. se afla în situaţia de a scoate la vânzare active din patrimoniul său şi, în aceste împrejurări, se presupune că încearcă să obţină un preţ cât mai mare. Activul denumit generic „Ferma nr. 5 Urca” cuprinde Brutărie Câmpia Turzii, Depozit, Hală Industrială Turda şi Tabăra Cioara Veche 181 Paris, 10 juillet 1984, D.S. 1984, I.R. 399. 182 Com. 17 déc.1974, Bull. IV, n. 328. 183 Com. 16 fév. 1981, Rev. Jurisp. com. 1982, 52 note Sionne. 184 Com.1 déc.1975, Bull. IV, n. 284. 185 Com. 25 juin 1979, Bull. IV, n. 213. 186 Trib. com. Marseille, 16 avril 1987, Rev. proc. coll, 1987, n. 3, p. 43, obs. Guyon. 187 Pierre-Muchel le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, troisième édition, Dalloz, Paris, 2006/2007, page 1292.

24

Art. 80 Transferuri preferenţiale evaluată la cel puţin 2,2 miliarde lei, se adjudecă la prima şi ultima licitaţie în favoarea pârâtei S.C. FLAVIANI S.R.L. pentru un preţ de 400 milioane lei, din care avans 120 milioane lei, iar restul în 36 rate lunare.

Din cele expuse rezultă evident o disproporţie vădită între preţul de adjudecare şi valoarea bunurilor, acceptată datorită relaţiilor de familie între debitor şi directorul general al vânzătoarei. (Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. admin., dec. nr.1851 din 26 nov. 2002, inedită)

(2) S.C. CENTRUL MEDICAL REMEDIUM S.R.L. Cluj-Napoca, v. S.C. CENTRUL MEDICAL ELITE SAN S.R.L. Cluj-Napoca ş.a.

- extras -

Conform dispoziţiilor art. 80, alin. (1), lit. b) administratorul sau lichidatorul, după

caz, poate introduce la tribunal acţiuni pentru anularea constituirilor sau transferului de drepturi patrimoniale către terţi şi pentru restituirea de către aceştia a bunurilor transmise şi a valorii altor prestaţii executate, realizate de debitor prin operaţiuni comerciale în care prestaţia debitorului depăşeşte vădit pe cea primită, efectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii iar conform prevederilor lit. c) din acelaşi alineat textul se aplică şi actelor încheiate, în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii, cu intenţia tuturor părţilor implicate în acestea de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditor sau de a le leza în orice altfel drepturile.

În speţă tranzacţia care se cere a fi anulată constă în vânzarea de către debitor a unui imobil către o altă societate comercială, în condiţiile în care cumpărătorul a luat un împrumut de la o terţă persoană iar garantarea restituirii împrumutului s-a efectuat, prin mecanismul cauţiunii reale, de către debitorul vânzător, consimţind înscrierea ipotecii asupra imobilului vândut.

Societatea comercială vânzătoare avea ca asociat şi administrator unic pe B.D.T. iar societatea comercială cumpărătoare avea ca asociat şi administrator pe acelaşi B.D.T.

Cronologia desfăşurării acestei operaţiuni a fost următoarea : Prin contractul autentic încheiat la 2 februarie 2001 M.C.M. a împrumutat S.C.

CENTRUL MEDICAL ELITE SAN S.R.L. suma de 1,6 miliarde lei pe care părţile au echivalat-o prin consimţământ la suma de 60.000 dolari SUA, termenul de restituire fiind 30 aprilie 2003. Pentru garantarea acestui împrumut, societatea comercială CENTRUL MEDICAL REMEDIUM S.R.L. Cluj-Napoca, debitorul din prezenta procedură a oferit drept cauţiune reală ipotecarea imobilului ce urma să fie vândut 4 zile mai târziu. Pe baza contractului s-a operat şi în cartea funciară înscrierea ipotecii.

Acest act de cauţiune reală, prin care CENTRUL MEDICAL REMEDIUM S.R.L. oferă ca garanţie un bun din patrimoniul său pentru a garanta executarea obligaţiei asumate de o altă societate comercială excede principiului specialităţii capacităţii juridice a garantului astfel cum rezultă din dispoziţiile art. 34 din Decretul nr.31/1954 conform cărora persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei, stabilit prin lege, actul de înfiinţare sau statut. Orice act juridic care nu este făcut în vederea realizării acestui scop este nul.

Conform dispoziţiilor art. 3 din Legea nr. 31/1990 obligaţiile societăţii comerciale sunt garantate cu patrimoniul social. Pentru a garanta cu acelaşi patrimoniu social, obligaţiile altei persoane faţă de terţi este necesar ca în obiectul de activitate al societăţii să fie menţionată expres activitatea de garantare a obligaţiilor altor persoane. În speţă, nu s-a făcut o astfel de dovadă şi actul de cauţiune reală a fost încheiat prin depăşirea

25

Art. 80 Transferuri preferenţiale capacităţii de folosinţă a garantului. Explicaţia încheierii acestui act de cauţiune reală poate fi identitatea de persoană între administratorul garantului şi administratorul garantatului.

În consecinţă, trebuie să se constate nulitatea actului juridic de garanţie reală imobiliară, cu consecinţa radierii ipotecii şi a restabilirii situaţiei de carte funciară anterioară datei de 2 februarie 2001.

Cu 4 zile după data contractului de împrumut şi garanţie, la 6 februarie 2001 s-a încheiat tot în formă autentică contractul prin care vânzătorul CENTRUL MEDICAL REMEDIUM S.R.L. transferă dreptul de proprietate asupra imobilului ipotecat la 2 februarie 2001 în favoarea cumpărătorului S.C. CENTRUL MEDICAL ELITE SAN S.R.L. la preţul de 1 miliard lei. Vânzarea s-a întabulat şi în cartea funciară.

Aceste două contracte au fost încheiate într-o perioadă care a precedat deschiderea procedurii falimentului faţă de vânzătorul imobilului.

Astfel, prin cererea înregistrată la 21 ianuarie 2001 în dosar nr. 973/2001 al Tribunalului Cluj creditorul CENTRUL DE CERCETĂRI ŞI ASISTENŢĂ MEDICALĂ Şimleul Silvaniei a solicitat deschiderea procedurii insolvenţei contra debitorului S.C. CENTRUL MEDICAL REMEDIUM S.R.L. Cluj-Napoca. Această cerere a fost comunicată şi debitorului reprezentat prin administratorul B.D.T.

Prin sentinţa civilă nr. 606 din 22 martie 2001, judecătorul-sindic a dispus deschiderea procedurii insolvenţei faţă de debitorul S.C. CENTRUL MEDICAL REMEDIUM S.R.L. Cluj-Napoca.

În intervalul dintre data înregistrării cererii de deschiderea procedurii şi data pronunţării sentinţei de deschidere a procedurii la 2 şi la 6 februarie 2001 s-au încheiat de către debitor cele două acte juridice, de garanţie şi de vânzare, menţionate mai sus.

Actul de vânzare s-a făcut cu încălcarea dispoziţiilor art. 45 alin. (1) lit. b) şi c) întrucât a avut ca finalitate sustragerea acestui bun de la urmărirea de către creditor şi totodată vânzarea s-a realizat la un preţ inferior celui corect, prestaţia debitorului depăşind valoric preţul plătit.

Astfel, potrivit preţului de cumpărare din 1997 şi a valorii de înregistrare în bilanţul aceluiaşi an imobilul valora echivalentul a circa 50.000 dolari SUA iar preţul vânzării a reprezentat echivalentul a circa 37.000 dolari SUA.

În consecinţă şi cererea pentru anularea acestui transfer patrimonial trebuia să fie admisă.

Este în schimb nefondată susţinerea din recurs în sensul că şi contractul de împrumut între cumpărător şi terţa persoană ar trebui să fie anulat.

Această susţinere nu poate fi acceptată deoarece pentru debitor, actul este inopozabil şi nu-i lezează interesele.

(Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 895 din 27 mai 2003, inedită). Art. 80. - (1)

c) acte încheiate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii, cu intenţia tuturor părţilor implicate în acestea de a sustrage bunuri de la urmărirea de către creditori sau de a le leza în orice alt fel drepturile;

Comentariu

Conform dispoziţiilor art. 80 alin. (1) lit. c), administratorul judiciar/lichidatorul ori comitetul creditorilor în situaţia prevăzută de art. 81 alin. (2), pot introduce la judecătorul-

26

Art. 80 Transferuri preferenţiale sindic acţiune pentru anularea oricărui act încheiat de debitor cu terţe persoane, cu intenţia tuturor părţilor implicate în acest act de a sustrage un bun urmăririi sau de a leza în orice alt fel drepturile creditorilor.

Condiţiile promovării acestei acţiuni sunt similare celor reglementate de art. 79 şi de art. 80, alin. (1), lit. a) şi b) de mai sus, cu unele particularităţi. Astfel, spre deosebire de situaţia reglementată de art. 79, în cazul actelor la care se referă dispoziţiile art. 80, alin. (1), lit. c) toate părţile actului, atât debitorul cât şi partenerii săi în acel act, au fost animaţi de intenţia de a-i leza pe creditori prin sustragerea unui bun din sfera celor urmăribile în temeiul gajului general al creditorilor. În cazul prevăzut de art. 79 nu este necesară dovada complicităţii terţei persoane la frauda debitorului, pe când în situaţia prevăzută de art. 70, alin. (1), lit. c) este necesară existenţa unui concert fraudulos. Art. 80. - (1) (d) acte de transfer de proprietate către un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare sau în folosul acestuia, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, dacă suma pe care creditorul ar putea să o obţină în caz de faliment al debitorului este mai mică decât valoarea actului de transfer; Comentariu

Trăsăturile specifice acestei acţiuni în anulare sunt : - actul juridic atacabil să fi realizat un transfer de proprietate; - acest act să fi fost încheiat în perioada celor 120 zile anterioare deschiderii procedurii; - transferul de proprietate să aibă ca justificare stingerea totală sau parţială a unei datorii a debitorului faţă de acel creditor, născută anterior perioadei celor 120 zile; - efectul transferului de proprietate să fie creşterea sumei pe care creditorul ar urma să o primească în cazul falimentului, în detrimentul celorlalţi creditori.

Textul s-a aplicat, în jurisprudenţa franceză, situaţiilor de dare în plată, când în locul sumei datorate debitorul a dat materiale sau mărfuri188 sau a predat un alt apartament decât cel contractat şi neexecutat, dar plătit integral189, sau a predat un automobil de ocazie în locul celui contractat190, iar în jurisprudenţa americană s-a aplicat şi plăţilor efectuate de debitor prin efecte de comerţ (bilete la ordin, cecuri).

În aceste situaţii transferul este cu titlu oneros, dar se realizează la o valoare superioară celei pe care creditorul ar fi primit-o în cazul falimentului, pentru a-l favoriza pe acel creditor, în detrimentul celorlalţi creditori. Jurisprudenţă

S.C. BABOŞ INTERNAŢIONAL HOLDING S.A. Zalău v. S.C. ZOOFRUCT S.A. Baciu

- extras - Examinând recursul, curtea de apel constată că este nefondat.

188 Com. 28 avril 1987, Rev. proc. coll. 1987, n. 83 note Guyon. 189 Cass. plén. 22 avril 1974, J.C.P. 1974, II, 17876, note Bénabent. 190 Com. 21 fév. 1967, Bull. III, n. 94.

27

Art. 80 Constituirea de garanţii. Plăţi anticipate

Deschiderea procedurii falimentului faţă de debitorul SC ZOOFRUCT S.A. Baciu s-a efectuat la 29 sept. 1999, iar contractele de vânzare către recurent s-au încheiat în cursul lunii august (2 contracte) dar şi în aceeaşi zi, la 29 sept. 1999, precum şi ulterior la 24 nov. 1999.

Dispoziţiile art. 61 din Legea nr. 64/1995 permit administratorului să ceară judecătorului-sindic anularea unor transferuri patrimoniale între debitor şi terţi şi restituirea de către aceştia din urmă a bunurilor transmise pentru acele transferuri patrimoniale care au fost realizate cu trei ani anteriori deschiderii procedurii, dacă în acele operaţiuni prestaţia debitorului depăşeşte vădit pe cea primită (art. 45, alin. (1) lit. b)) precum şi dacă prin tranzacţia încheiată cu 120 de zile anterior deschiderii procedurii, creditorul a primit de la debitor o valoare mai mare decât aceea pe care ar fi primit-o în cazul falimentului debitorului.

Pe de altă parte, conform art. 78 din aceeaşi lege, deschiderea procedurii falimentului ridică debitorului dreptul de a-şi administra bunurile din avere şi de a dispune de ele, dacă nu şi-a declarat, în conformitate cu art. 26, alin. (1), lit. f), intenţia de reorganizare.

Din înscrisurile depuse la dosar rezultă că, pentru convenţiile încheiate înainte de 29 sept. 1999, valoarea bunurilor dobândite de recurent era disproporţionat mai mare faţă de preţul convenit şi menţionat în contract iar contractele încheiate la 29 sept. 1999 şi ulterior acestei date cad sub incidenţa prevederilor art. 78 al Legii nr. 64/1995.

Susţinerea recurentului în sensul că judecătorul-sindic nu era competent să soluţioneze cererea lichidatorului este contrară dispoziţiilor Legii nr. 64/1995. Astfel conform prevederilor art. 6 din această lege, toate procedurile prevăzute de Legea nr. 64/1995, cu excepţia recursului prevăzut la art. 7, sunt de competenţa exclusivă a tribunalului în jurisdicţia căruia se află sediul debitorului, care figurează în Registrul comerţului, şi sunt exercitate de un judecător-sindic desemnat de preşedintele tribunalului. Aceeaşi concluzie rezultă din art. 10 lit. c) şi e) privind atribuţiile judecătorului-sindic şi din textul art. 46 conform căruia acţiunea pentru anularea unor transferuri poate fi introdusă de lichidator în termen de un an de la deschiderea procedurii.

Motivul de recurs conform căruia cererea trebuia să fie respinsă, deoarece la data efectuării vânzărilor procedura nu era deschisă, este de asemenea nefondat. Din textul art. 45 rezultă că transferurile supuse anulării trebuie să fie anterioare deschiderii procedurii iar textul art. 78 consacră nulitatea transferurilor efectuate de debitor după ce i-a fost ridicat dreptul de administrare, ca urmare a deschiderii procedurii falimentului.

Motivul de recurs conform căruia cererea lichidatorului trebuie să fie respinsă, deoarece preţul a fost stabilit prin licitaţie, este nefondat deoarece, în realitate, licitaţia nu a fost organizată în cadrul unei proceduri de executare silită ca o vânzare forţată, ci a fost o modalitate de disimulare a unei convenţii, materializată şi în contract, între administratorii debitorului şi unul dintre creditori, recurent în prezentul dosar.

Pe de altă parte textul art. 45 nu distinge între contracte încheiate ca urmare a unei licitaţii voluntare şi contracte încheiate fără organizarea selecţiei ofertelor printr-o aşa-zisă licitaţie.

Susţinerea în sensul că dispoziţiile art. 45, alin. (1), lit. c) nu sunt aplicabile în speţă, pentru că nu s-a făcut dovada relei credinţe, este irelevantă pentru că toate transferurile sunt anulabile în temeiul prevederilor art. 45, alin. (1), lit. b) şi d).

În consecinţă, recursul va fi respins ca nefondat în baza art. 312 Cod proc. civ. (Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 571 din 3 iulie 2001, inedită).

28

Art. 80 Intenţia de a ascunde insolvenţa. Operaţiuni cu persoane aflate în relaţii speciale Drept comparat

Conform § 547 al Bankruptcy Code, the trustee poate cere curţii federale să revoce orice transfer al proprietăţii debitorului, efectuat către sau pentru beneficiul unui debitor, pentru sau în contul unei datorii anterioare, în timp ce debitorul se afla în insolvenţă, în cele 90 de zile anterioare înregistrării cererii introductive, care l-ar face pe creditor să primească mai mult decât ar fi primit în bankruptcy. Jurisprudenţă americană

În re CANDOR DIAMOND CORPORATION United States Bankruptcy Court, S.D. New York, 1986 68 B.R. 588

- extras -

Candor (C), the bankrupt, făcea comerţ cu pietre preţioase. La 10 august 1981 s-a înregistrat împotriva lui o cerere de bankruptcy. The trustee ar fi putut să recupereze anumite plăţi efectuate de debitor în mod preferenţial către Navaro (N) ........................... (4) Conform § 547 (f) debitorul este prezumat a fi în insolvenţă în perioada preferenţială de 90 de zile ... În speţă, pentru a înlătura prezumţia, Navaro a invocat un raport, care nu este o expertiză de audit financiar şi care indica un mic excedent al activului faţă de pasivul averii debitorului ... Evaluând proba invocată de Navaro, o găsim insuficientă atât pentru a accepta cât şi pentru a respinge prezumţia. Raportul îşi pierde din greutate pentru că autorii nu sunt experţi financiari autorizaţi şi pentru că acoperă perioade de timp situate cu 5 - 8 luni înainte de fiecare transfer. Examinarea atentă a cifrelor conţinute în raport şi a modului în care au fost compilate, reduce şi mai mult credibilitatea raportului.

(5) Întrucât am determinat că transferurile relevante cu scop preferenţial au fost efectuate atunci când s-au plătit biletele şi că părţile au stipulat datele plăţilor prin cecuri şi bilete la ordin, nu mai există nici o problemă privind acest aspect (în timpul celor 90 de zile anterioare înregistrării cererii introductive) ...

(6) Pentru a stabili că transferul este preferenţial, este necesar ca the trustee să facă dovada că creditorul a primit mai mult decât în cazul în care transferul nu s-ar fi efectuat iar cazul judecându-se conform Capitolului 7 creditorul ar fi primit plata numai în limitele prevăzute de acel capitol ...

Practic, acest element preferenţial este în majoritatea cazurilor îndeplinit când un debitor transferă proprietate unui creditor chirografar, aşa cum este Navaro şi creditorul ar primi mai puţin de 100% într-o procedură de lichidare conform Capitolului 7 .

Părţile recunosc că averea debitorului nu este solvabilă şi Navaro nu poate primi tot ceea ce pretinde din această avere. În consecinţă, transferurile primite de Navaro au fost preferenţiale………... Raţionament 1. tranzacţiile privesc transferuri efectuate în intervalul de 90 de zile pentru că : • cele două cecuri sunt emise în interiorul perioadei (tranzacţia 2 şi 4); • data transferurilor (plăţilor) prin bilete este data scadenţei acestor bilete şi nu data la care au fost scontate de N la Bank Leumi, pentru că până la data plăţii efective a sumelor înscrise pe biletele la ordin N şi-a păstrat nestinsă creanţa. 2. transferul este „preferenţial" pentru că averea debitorului este insuficientă pentru a se plăti integral toate creanţele.

29

Art. 80 Constituirea de garanţii. Plăţi anticipate Art. 80. - (1)

e) constituirea ori perfectarea unei garanţii reale pentru o creanţă care era chirografară, în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii;

Comentariu

Dispoziţiile art. 80 alin. (1) lit. e) permit administratorului sau lichidatorului (şi în condiţiile art. 81 alin. (2), comitetului creditorilor) introducerea la judecătorul-sindic a acţiunii pentru anularea constituirii ori perfectării unei garanţii reale, pentru o creanţă care era chirografară, în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii.

Raţiunea textului este tot prezumţia de favorizare a unor creditori prin fraudarea drepturilor celorlalţi creditori, într-un interval de timp scurt înainte de deschiderea procedurii.

Textul se aplică garanţiilor reale mobiliare reglementate de Legea nr. 99/1999 şi ipotecilor convenţionale, precum şi ipotecilor execuţionale.

Scopul normei legale este acela de a se oferi posibilitatea lipsirii de efecte juridice a manevrei unui creditor chirografar care tinde să-şi amelioreze, în dauna celorlalţi creditori, condiţia juridică.

Textul este aplicabil în toate situaţiile în care este absentă concomitenţa naşterii creanţei cu constituirea garanţiei. Creanţa născută chirografară este ulterior naşterii sale înzestrată cu o garanţie reală.

Data constituirii garanţiei este data actului notarial. Nu se aplică textul reînnoirilor de garanţii privind aceeaşi creanţă. Art. 80. - (1)

f) plăţile anticipate ale datoriilor, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, dacă scadenţa lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară deschiderii procedurii;

Comentariu

Fiind insolvent, adică incapabil să-şi plătească datoriile exigibile, debitorul este şi incorect dacă le plăteşte pe cele nescadente, favorizând pe unii creditori, în prejudiciul celorlalţi. De aceea, conform art. 80 alin. (1) lit. f) pot fi anulate „plăţile anticipate ale datoriilor, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, dacă scadenţa lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară deschiderii procedurii”.

Prin textul comentat sunt vizate numai plăţile efectuate de debitor nu şi plăţile primite de acesta. Anularea actului produce efecte şi faţă de garantul fidejusor care se va considera retroactiv că nu a fost liberat prin plata făcută de debitor.

Norma legală comentată este aplicabilă şi creanţelor care nu erau încă născute la data la care au fost plătite,191 precum şi plăţilor efectuate prin mecanismul juridic al cesiunii de creanţă sau al delegaţiei de creanţă al novaţiunii sau al dării în plată.

În jurisprudenţa franceză s-a decis că scapă de sub incidenţa normei similare celei comentate plăţile prin efecte de comerţ (cambie, bilet la ordin, cec) dacă este certă existenţa creanţei trăgătorului faţă de tras. Excepţia operează şi în cazul plăţilor

191 Pierre-Muchel le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, troisième édition, Dalloz, Paris, 2006/2007, page 1287.

30

Art. 80 Intenţia de a ascunde insolvenţa. Operaţiuni cu persoane aflate în relaţii speciale efectuate prin card bancar, precum şi remiterilor în cont curent.192 Nulitatea nu operează nici în cazul compensărilor legale sau judiciare ale creanţelor, dar norma legală privind nulitatea este aplicabilă compensărilor convenţionale.

Art. 80. - (1)

g) actele de transfer sau asumarea de obligaţii efectuate de debitor într-o perioadă de 2 ani anteriori datei deschiderii procedurii, cu intenţia de a ascunde/întârzia starea de insolvenţă ori de a frauda o persoană fizică sau juridică faţă de care era la data efectuării transferului unor operaţiuni cu instrumente financiare derivate, inclusiv ducerea la îndeplinire a unui acord de compensare bilaterală (netting), realizate în baza unui contract financiar calificat, ori a devenit ulterior debitor, în sensul prezentei legi.

Comentariu

Contractul financiar calificat este definit la art. 3 pct. 31 drept orice contract având ca obiect operaţiuni cu instrumente financiare derivate realizate pe pieţele reglementate, pieţele asimilate sau pieţele la buna înţelegere, astfel cum sunt acestea reglementate.

Operaţiunea de compensare bilaterală (netting) este definită la art. 3, pct. 33 şi presupune realizarea, în legătură cu unul sau mai multe contracte financiare calificate, a uneia sau a mai multora dintre operaţiunile enumerate la lit. a) – d).

Acordurile de compensare bilaterală (acorduri de netting) sunt definite la art. 3 pct. 34 în variantele a) – c). Art. 80. - (2) Următoarele operaţiuni, încheiate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii cu persoanele aflate în raporturi juridice cu debitorul, vor putea, de asemenea, să fie anulate şi prestaţiile recuperate, dacă sunt în dauna creditorilor: a) cu un asociat comanditat sau cu un asociat deţinând cel puţin 20% din capitalul societăţii comerciale ori, după caz, din drepturile de vot în adunarea generală a asociaţilor, atunci când debitorul este respectiva societate în comandită, respectiv o societate agricolă, în nume colectiv sau cu răspundere limitată; b) cu un membru sau administrator, atunci când debitorul este un grup de interes economic; c) cu un acţionar deţinând cel puţin 20% din acţiunile debitorului ori, după caz, din drepturile de vot în adunarea generală a acţionarilor, atunci când debitorul este respectiva societate pe acţiuni; d) cu un administrator, director sau un membru al organelor de supraveghere a debitorului, societate cooperativă, societate pe acţiuni cu răspundere limitată sau, după caz, societate agricolă; e) cu orice altă persoană fizică ori juridică, deţinând o poziţie dominantă asupra debitorului sau a activităţii sale; f) cu un coindivizar asupra unui bun comun. Comentariu

Administratorul sau lichidatorul, după caz, pot cere judecătorului-sindic, anularea operaţiunilor debitorului, păgubitoare pentru creditori, încheiate în cei trei ani anteriori

192 Pierre-Muchel le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, troisième édition, Dalloz, Paris, 2006/2007, page 1287.

31

Art. 81 Termen de prescripţie deschiderii procedurii cu persoane aflate în relaţii speciale cu debitorul. Categoriile de persoane aflate în această situaţie sunt enumerate în alin. (2) al art. 80 la lit. a) – f)193

În situaţiile enumerate la lit. a) - d), se prezumă că operaţiunile păgubitoare intereselor creditorilor au fost posibile datorită abuzului persoanei interesate, care a profitat în acelaşi timp şi de poziţia deţinută în societate şi de informaţiile la care avea acces despre posibila declanşare a procedurii, pentru a obţine un folos injust pentru sine în prejudiciul creditorilor.

În toate cele cinci situaţii acţiunea în anulare va avea ca obiectiv recuperarea prestaţiilor, în folosul averii debitorului, pentru protejarea drepturilor creditorilor. Art. 81. - (1) Acţiunea pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna creditorilor, precum şi pentru anularea constituirilor sau transferurilor de drepturi patrimoniale, la care se referă art. 79 şi 80, poate fi introdusă de administratorul judiciar/lichidator în termen de un an de la data expirării termenului stabilit pentru întocmirea raportului prevăzut la art. 20 alin. (1) lit. b), dar nu mai târziu de 18 luni de la data deschiderii procedurii. (2) Comitetul creditorilor poate introduce la judecătorul-sindic o astfel de acţiune, dacă administratorul judiciar/lichidatorul nu o face. (3) Administratorul judiciar/lichidatorul va putea menţine contractele de credit şi va putea, cu acordul cocontractanţilor, să le modifice clauzele, astfel încât acestea să asigure echivalenţa viitoarelor prestaţii ale debitorului. Modificările vor fi supuse aprobării comitetului creditorilor, care va avea în vedere dacă acestea sunt atât în folosul averii debitorului, cât şi în cel al averii creditorilor. Comentariu

Conform dispoziţiilor art. 46, acţiunile în anulare reglementate de art. 60 şi art. 61 pot

fi introduse în termen de un an de la data expirării termenului stabilit pentru întocmirea raportului prevăzut de art. 20 alin1 lit.(b) dar nu mai târziu de 18 luni de la deschiderea procedurii.194

De asemenea, în situaţiile prevăzute de art. 80 alin. (1) şi (2), termenele de 3 ani, de un an şi de 120 de zile se calculează tot de la data deschiderii procedurii.

Acţiunile reglementate de art. 79 şi 80 pot avea ca obiect numai acte juridice ale debitorului încheiate anterior deschiderii procedurii. Dacă procedura nu a fost deschisă din cauza unei vădite omisiuni a judecătorului-sindic, această omisiune nu poate produce efecte în dauna intereselor şi drepturilor subiective ale participanţilor la procedură ocrotite prin normele legale.195 Conform prevederilor art. 81 (1) şi (2) acţiunea pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna creditorilor, precum şi pentru anularea constituirilor sau transferurilor de drepturi patrimoniale, la care se referă art. 79 şi art. 80, poate fi introdusă de administratorul judiciar în termen de un an de la data expirării termenului

193 Transferurile patrimoniale efectuate în temeiul hotărârii consiliului local al oraşului şi în temeiul hotărârii adunării generale a acţionarilor debitorului sunt anulabile conform art. 45 alin. (1) lit. b) şi în temeiul art. 45 alin. (2) lit. b) întrucât Consiliul Local a profitat de calitatea sa de unic acţionar pentru a vota o hotărâre care prejudiciază atât interesul debitorului cât şi interesele creditorilor concurenţi şi creează un avantaj material cert în favoarea Consiliului Local, constând în stingerea creanţei prin compensare la valori derizorii atribuite bunurilor transferate. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 279 din 24 februarie 2004 (inedită). 194 Curtea de apel Timişoara, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 508/R din 28 iulie 1999, R.D.C. nr. 3/2001, p. 150; Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 641 din 4 sept. 2001 (inedită). 195 Curtea de apel Cluj, s. com. de cont. adm., dec. nr. 1979 din 10 decembrie 2002, (inedită)

32

Art. 81 Termen de prescripţie stabilit pentru întocmirea raportului prevăzut la art. 20 (1) lit. b), dar nu mai târziu de 18 luni de la data deschiderii procedurii.

Comitetul creditorilor poate introduce o astfel de acţiune la judecătorul-sindic dacă administratorul nu valorifică acest drept. Problema care se pune în practică este de a se determina faţă de cine curge termenul de prescripţie, numai faţă de adm/lichidator, aşa cum pare să rezulte din textul menţionat sau, concomitent, termenul curge şi faţă de comitetul creditorilor.

Credem că rezolvarea corectă a dilemei derivă din natura nulităţii actului juridic. Atât din termenii textului legii: „anularea” şi nu constatarea nulităţii, cât şi din faptul că această sancţiune ocroteşte un interes privat, al debitorului sau al creditorilor, impune concluzia certă că nulitatea este relativă.

Spre deosebire de nulitatea absolută, care este imprescriptibilă, nulitatea relativă este supusă regimului juridic al prescripţiei extinctive cu durata de maximum 18 luni de la data deschiderii procedurii.

În concluzie, atât pentru administrator/lichidator, cât şi pentru comitetul creditorilor se aplică termenul de 18 luni, dar totodată acţiunea trebuie să fie promovată înainte de închiderea procedurii.

Concluzia este valabilă şi în situaţia reglementată la art. 84 şi art. 85 alin. (5).

1

Art. 82. Transferuri supuse anulării Art. 82. - Nu se va putea cere anularea unui transfer cu caracter patrimonial, făcut de către debitor în cursul desfăşurării normale a activităţii sale curente.

Sursa: B.P.M.

2

Sursa: B.P.M.

3

Sursa: B.P.M.

4

Sursa: B.P.M.

5

Sursa: B.P.M.

6

Sursa: B.P.M.

7

Sursa: B.P.M.

8

Art. 83. Efectele anulării Art. 84 Recuperarea de la subdobânditor Art. 83. - (1) Terţul dobânditor în cadrul unui transfer patrimonial, anulat conform art. 80, va trebui să restituie averii debitorului bunul transferat sau, dacă bunul nu mai există, valoarea acestuia de la data transferului efectuat de către debitor. (2) Terţul dobânditor, care a restituit averii debitorului bunul sau valoarea bunului ce-i fusese transferat de către debitor, va avea împotriva averii o creanţă de aceeaşi valoare, cu condiţia ca terţul să fi acceptat transferul cu bună-credinţă şi fără intenţia de a-i împiedica, întârzia ori înşela pe creditorii debitorului. În caz contrar, terţul dobânditor pierde creanţa sau bunul rezultat din repunerea în situaţia anterioară, în favoarea averii debitorului. Reaua-credinţă a terţului dobânditor trebuie dovedită. (3) Terţul dobânditor cu titlu gratuit de bună-credinţă va restitui bunurile în starea în care se găsesc, iar în lipsa acestora, va restitui diferenţa de valoare cu care s-a îmbogăţit. În caz de rea-credinţă, terţul va restitui, în toate cazurile, întreaga valoare, precum şi fructele percepute. Art. 84. - (1) Administratorul judiciar, lichidatorul sau comitetul creditorilor va putea introduce acţiune pentru a recupera de la subdobânditor bunul ori valoarea bunului transferat de către debitor, numai dacă subdobânditorul nu a plătit valoarea corespunzătoare a bunului şi cunoştea sau trebuia să cunoască faptul că transferul iniţial este susceptibil de a fi anulat. (2) În cazul în care subdobânditorul este soţ, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv al debitorului, se prezumă relativ că acesta a cunoscut împrejurarea prevăzută la alin. (1). Comentariu

Toate acţiunile în anulare reglementate de art. 80 se bazează pe aceleaşi premise : a) prejudiciul suferit de toţi creditorii sau de o categorie de creditori sau chiar de către un singur creditor, care constă fie în pierderea unei valori, fie în ruperea echilibrului dintre creditori în privinţa şanselor de care ar trebui să se bucure în temeiul legii; b) actul ce urmează a fi anulat a fost încheiat de debitor; c) actul a fost încheiat în perioada „suspectă" determinată de lege, care variază între 120 zile şi 3 ani, anterior deschiderii procedurii; d) acţiunea se poate exercita numai în 18 luni de la deschiderea procedurii, acest termen fiind opozabil şi comitetului creditorilor; e) acţiunea poate fi exercitată numai de către administratorul judiciar sau lichidator şi în condiţiile prevăzute de art. 81 de către comitetul creditorilor; f) în toate situaţiile, acţiunea se judecă de judecătorul-sindic.

Efectele acţiunii diferă în raport de situaţia concretă. Dacă s-a transferat un bun care mai există, bunul va fi restituit averii debitorului în natură. Dacă bunul nu mai există, pârâtul va restitui averii debitorului valoarea pe care o avea bunul la data transferului efectuat de către debitor.

Terţul dobânditor cu titlu gratuit, de bună credinţă, va restitui bunurile în starea în care se găsesc. În lipsa bunurilor, el va plăti numai cuantumul valoric cu care s-a îmbogăţit.

Dacă a fost de rea-credinţă, dobânditorul cu titlu gratuit va restitui, în toate cazurile, întreaga valoare primită, precum şi fructele percepute sau contravaloarea lor. În principiu, terţul dobânditor, beneficiar al transferului, care se vede deposedat de acel bun sau obligat să plătească averii contravaloarea bunului, devine creditor al averii şi al debitorului, alături de ceilalţi şi creanţa lui trebuie să fie acceptată, chiar dacă ar fi în întârziere faţă de termenul afectat declarării creanţelor. Condiţia de admisibilitate a creanţei sale este însă ca terţul să fi acceptat transferul cu bună credinţă şi fără intenţia

9

Art. 85 Prezumţia de fraudă de a împiedica, întârzia ori înşela pe creditorii debitorului. Este evident că nu va obţine această satisfacţie terţul dobânditor la care se referă art. 80 alin. (1) lit. c) (act încheiat cu intenţia tuturor părţilor implicate de a sustrage bunuri de la creditori sau de a le leza în orice alt fel drepturile).

Cu privire la creanţa terţului dobânditor s-a decis că va avea un cuantum egal cu valoarea bunului de la data transferului şi de aceea pretenţia de a fi reactualizată creanţa este nefondată.226

Conform dispoziţiilor art. 84 alin. (1), bunul sau valoarea pot fi recuperate nu numai de la terţul dobânditor, care a contractat direct cu debitorul, ci şi de la terţul subdobânditor, însă numai atunci când sunt întrunite cumulativ două condiţii : a) o condiţie obiectivă, ca terţul subdobânditor să nu fi plătit valoarea corespunzătoare a bunului (ci eventual o valoare derizorie); b) o condiţie subiectivă : terţul subdobânditor a ştiut, sau trebuia să ştie în momentul dobândirii, că transferul dintre debitor şi primul dobânditor este susceptibil de a fi anulat pe calea acţiunilor reglementate de art. 79 şi 80.

Textul alin. (2) al art. 84 instituie prezumţia de cunoaştere a împrejurării menţionată la alin. (1) în cazul în care subdobânditorul este soţ, rudă sau afin până la gradul al IV-lea inclusiv al debitorului. Art. 85. - (1) Cererea pentru anularea unui transfer cu caracter patrimonial se va nota, din oficiu, în registrele de publicitate aferente. (2) O persoană obţinând un titlu sau dobândind o garanţie ori un alt drept real asupra bunului respectiv după efectuarea unei astfel de notări va avea titlul sau dreptul său, condiţionat de dreptul de a fi recuperat bunul. (3) Dacă sunt îndeplinite condiţiile art. 79 şi 80, se instituie o prezumţie relativă de fraudă în dauna creditorilor. Prezumţia poate fi răsturnată de către debitor. Ea nu se extinde la terţul dobânditor sau subdobânditor. (4) Prezumţia de fraudă se păstrează şi în cazul în care, prin abuz de drepturi procesuale, debitorul a întârziat momentul deschiderii procedurii pentru a expira termenele la care se referă art. 79 şi 80. (5) Legitimarea procesuală activă în acţiunile în anulare reglementate de art. 79 şi 80 aparţine administratorului judiciar şi, respectiv, lichidatorului, iar în cazul prevăzut la art. 81 alin. (2), comitetului creditorilor. (6) Au calitate procesuală pasivă în acţiunile în anulare prevăzute la art. 79 şi 80 debitorul şi, după caz, cocontractantul său. Debitorul va fi citat în calitate de pârât prin administratorul special. Comentariu

Judecătorul-sindic poate dispune înscrierea în registrele de publicitate imobiliară (cărţi funciare) a menţiunii despre înregistrarea cererii de chemare în judecată pentru anularea unui transfer cu caracter patrimonial.

Efectul acestei menţiuni este cel prevăzut de alin. (2) al art. 85. Orice dobândire a unui drept real asupra acelui imobil precum şi orice sarcină sau

garanţie care ar greva imobilul ulterior înscrierii menţiunii vor fi considerate ca fiind înscrise sub condiţia rezolutorie a admiterii acţiunii pentru anularea transferului şi a recuperării bunului. (A se vedea şi comentariul la art. 79 privind prezumţia de fraudă). 226 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 944 din 3 iunie 2003 BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 391.

10

Art. 86 Contracte în curs de executare Art. 86. - (1) În vederea creşterii la maximum a valorii averii debitorului, administratorul judiciar/lichidatorul poate să menţină sau să denunţe orice contract, închirierile neexpirate sau alte contracte pe termen lung, atât timp cât aceste contracte nu vor fi fost executate în totalitate ori substanţial de către toate părţile implicate. Administratorul judiciar/lichidatorul trebuie să răspundă, în termen de 30 de zile, unei notificări a contractantului, prin care i se cere să opteze pentru menţinerea ori denunţarea contractului; în lipsa unui astfel de răspuns, administratorul judiciar/lichidatorul nu va mai putea cere executarea contractului, acesta fiind socotit denunţat. Comentariu Conceptul de contract în curs de executare. La data deschiderii procedurii, debitorul se află, în modul cel mai firesc, sub aspect economic, într-o reţea de raporturi contractuale în curs de executare.

Menţinerea acestor contracte poate fi utilă şi chiar vitală în cazul reorganizării, mai ales a contractelor cu furnizorii, cu beneficiarii şi cu băncile. O situaţie specială o prezintă contractele de muncă cu personalul salariat, pentru că soarta acestor contracte are un aspect social important.

Pe de altă parte, continuarea executării unor contracte poate agrava dezechilibrul financiar al debitorului, mai ales dacă se ţine seama de ordinea de prioritate reglementată de art.121 şi 123, conform căreia unele creanţe născute ulterior datei înregistrării cererii introductive sunt privilegiate în sensul că pot fi plătite înaintea unor creanţe anterioare.

Din cauza acestei diversităţi de situaţii, contractele în curs de executare nu continuă automat, o dată cu deschiderea procedurii insolvenţei, ci prin dispoziţiile art. 86 se oferă administratorului judiciar sau lichidatorului dreptul de opţiune între menţinerea sau denunţarea contractelor.227

Această terminologie neobişnuită („denunţare" în loc de „reziliere") nu este întâmplătoare, ci este rezultatul adoptării modelului american (Cap. 11 U.S.C. § 365)228 care a recurs la eufemismul „respingere" (denunţare) pentru a se eschiva de la satisfacerea condiţiilor rezilierii (sau rezoluţiunii, după caz). Dacă s-ar aplica regulile comune tuturor obligaţiilor izvorâte din contracte (art.1019 - 1021 Cod civil) rezoluţiunea sau rezilierea s-ar putea cere numai de către partea care şi-a îndeplinit ori este în măsură de a-şi îndeplini propria obligaţie (ceea ce nu este cazul debitorului) şi care reproşează celeilalte părţi că nu şi-a executat obligaţia corelativă. În schimb, cealaltă parte contractantă ar avea mari şanse să obţină o rezoluţiune ori reziliere contra unui debitor în incapacitate de plată, ceea ce ar zădărnici reorganizarea. De aceea, prin subterfugiul „denunţării” („respingerii"), se oferă administratorului o scuză legitimă de a rupe relaţia contractuală neconvenabilă, iar prin „menţinere” acelaşi administrator îşi impune propria voinţă de a continua executarea contractului.

Categorii de contracte vizate de art. 86 alin.(1). Administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul, poate să menţină sau să denunţe orice contract, închirierile neexpirate sau alte contracte pe termen lung, atâta timp cât aceste contracte nu vor fi fost executate în totalitate sau substanţial de către toate părţile implicate.

227 Excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 67 a fost respinsă de Curtea Constituţională prin decizia nr. 119 din 24 aprilie 2001 (M. Of. nr. 353 din 30 iunie 2001). 228 „Except as provided in section 765 and 766 of this title and in subsections (b), (c) and (d) of this section, The trustee, subject to the court's approval, may assume or reject any executory contract or unexpired lease of the debtor".

11

Art. 86 Contracte în curs de executare

Din termenii textului rezultă că opţiunea se referă la „orice contract", atât la contractele cu executare succesivă229 cât şi la unele contracte cu executare instantanee230.

Pe de altă parte, aplicarea textului este restrânsă la contractele care nu au fost „executate în totalitate ori substanţial", adică la o parte dintre contractele în curs de executare. Sunt excluse astfel contractele integral executate cât şi cele „substanţial" executate.

Se consideră executat integral de către vânzător contractul de vânzare-cumpărare a unui imobil cu rezerva dreptului de proprietate în favoarea vânzătorului până la plata integrală a preţului. Acest contract nu va fi supus opţiunii reglementate de alin. (1) al art. 86, conform dispoziţiilor alin. 4 al aceluiaşi articol.

Există două situaţii în care se poate realiza denunţarea contractului în curs de executare : a) din iniţiativa administratorului sau a lichidatorului (art. 86 alin. (1) fraza I-a); b) din iniţiativa celorlalte părţi contractante (art. 86 alin. (1) fraza a II-a).

Textul art. 86 alin. (1) şi (2) conţine norme de aplicaţie generală, în cazul tuturor contractelor în curs de executare. Alte norme, aplicabile unor contracte specifice, sunt cuprinse în alin. (3) - (6) ale art. 86 şi art. 87 - 93.

Unica persoană care este suverană să aprecieze dacă un contract este sau nu substanţial executat este, după caz, administratorul sau lichidatorul. Atât aprecierea lui în această privinţă cât şi opţiunea lui între asumarea sau respingerea contractului sunt supuse contestaţiei la judecătorul-sindic.

Criteriul acestei opţiuni este cel prevăzut de art. 86 alin.(1) : maximizarea valorii averii debitorului. Opţiunea va avea în vedere interesul pe care contractul îl prezintă pentru continuarea activităţii debitorului după reorganizare precum şi considerente de ordin financiar. Asumarea contractului şi continuarea executării implică executarea obligaţiilor ce revin debitorului iar denunţarea îl va expune pe debitor la plata unor daune-interese. Administratorul (sau lichidatorul) va trebui să-şi asume răspunderea de a prevedea care dintre soluţiile alternative va avea ca efect creşterea „la maximum" a averii debitorului.

În scopul de a eluda exclusivitatea dreptului de opţiune al administratorului (sau lichidatorului), partea contractantă ar putea fi tentată să insereze în contract o clauză de rezoluţiune sau reziliere de plin drept a contractului în cazul implicării celeilalte părţi într-o procedură de insolvenţă. O asemenea clauză este nulă231 şi nu produce efectul scontat pentru că este vădit contrară dispoziţiilor imperative de ordine publică ale art. 86. Această soluţie se impune şi pentru raţiuni de ordin economic. Încetarea, în acest mod, a contractelor ar compromite iremediabil orice şansă de reorganizare şi continuare a activităţii debitorului.

Titularul dreptului de opţiune. Deşi legea atribuie administratorului judiciar (sau lichidatorului) exclusivitatea opţiunii, ea nu fixează nici un termen pentru luarea acestei „măsuri". Sub aspect economic este foarte jenant pentru partenerii contractuali să rămână în incertitudine, un timp nedeterminat, cu privire la soarta contractului. De aceea, dacă administratorul (lichidatorul) nu a optat, după deschiderea procedurii, „atâta 229 În privinţa unui contract de deschidere de credit, Com. 14 février 1989, D.1991, somm. 11, obs. Derrida. 230 Nu constituie un contract în curs de executare o vânzare sub condiţie suspensivă, condiţie care s-a realizat înainte de deschiderea procedurii, chiar dacă actul autentic încă nu s-a redactat, nici preţul nu s-a plătit (Com. 18 nov.1980, D.1981,131) nici vânzarea prin care transferul dreptului de proprietate a operat înainte de deschiderea procedurii, chiar dacă obligaţiile principale ale beneficiarului transmisiunii nu s-au executat (Com. 9 avril 1991, Bull. IV, n. 127). 231 Com. 17 mars 1975, D.S. 1975, 553

12

Art. 86 Contracte în curs de executare timp cât aceste contracte nu vor fi fost executate în totalitate sau substanţial de către toate părţile implicate" partenerul contractual al debitorului va putea provoca opţiunea administratorului (sau lichidatorului) printr-o cerere de a alege între denunţarea sau menţinerea contractului.

Administratorul (sau lichidatorul) nu este obligat să răspundă, însă absenţa răspun-sului va reprezenta, prin efectul legii, o denunţare definitivă şi irevocabilă a contractului232.

Acest efect se produce automat după trecerea unui termen de 30 zile de la înregistrarea notificării partenerului contractual, dacă administratorul (sau lichidatorul) nu a răspuns în nici un fel acestei cereri.

Din textul art. 86 alin.(1) rezultă că asumarea (menţinerea) contractului este întotdeauna expresă, în timp ce denunţarea contractului poate fi exprimată fie printr-o manifestare de voinţă expresă, fie tacit, prin necomunicarea răspunsului la cererea celeilalte părţi contractante.

Drept comparat. În conformitate cu Bankruptcy Code (11 U.S.C. § 365) dreptul de opţiune aparţine debitorului în posesie (DIP) sau administratorului trustee (TIB) şi trebuie să fie exercitat în termen de 60 zile de la înregistrarea cererii introductive, sub controlul curţii federale, care trebuie să dezbată şi să aprobe opţiunea. Scopul şedinţei tribunalului este de a-i asocia pe partenerii contractuali la procedura de administrare a executării contractelor. Respingerea unui contract va atribui creditorului dreptul de daune-interese dar cuantumul lor va fi plafonat şi inferior celui pe care l-ar obţine creditorul în cazul rezilierii obişnuite. În cazul asumării unui contract, el se consideră ca şi cum ar fi fost încheiat după înregistrarea cererii introductive. Debitorul (DIP) sau administratorul (TIB) trebuie să asigure nu numai repararea integrală a prejudiciului suferit de creditor anterior cererii introductive ci şi garanţia bunei executări a obligaţiilor viitoare născute din acest contract conform U.C.C. § 2 - 609 (1) şi II. U.S.C. § 365 (b) (1) (c).

Această soluţie legislativă nu este scutită de critici. Perioada de 60 de zile pentru luarea deciziei şi apoi perioada care se scurge până la

aprobarea deciziei de către curtea federală este prea lungă pentru a lăsa în incertitudine soarta acestor contracte iar Bankruptcy Code nu prevede regimul juridic al drepturilor şi obligaţiilor părţilor contractante în acest interval de timp, care precede confirmarea curţii federale.

Cealaltă parte contractantă nu are nimic altceva de făcut decât să aştepte ca debitorul ori administratorul să-şi asume contractul, sau să transfere unei terţe persoane drepturile sale contractuale ori să „respingă" contractul. Legea nr. 85/2006 remediază această deficienţă oferind şi părţii contractante posibilitatea de a-l soma pe administrator/lichidator să aleagă între menţinerea sau denunţarea contractului, într-un termen de 30 de zile (art. 67 alin. (1)).

Legea franceză privind redresarea şi lichidarea judiciară (Legea nr. 85-98 din 25 ianuarie 1985, cu modificările ulterioare) reglementează în art. 37 dreptul exclusiv al administratorului de a opta între executarea contractului sau renunţarea la contract. Administratorul este considerat unicul titular al dreptului de opţiune pentru că el este mai bine informat şi mai obiectiv. Alegerea sa va oferi satisfacţie interesului general,

232 Absenţa răspunsului administratorului în termenul de o lună generează prezumţia de renunţare la continuarea contractului (Aix-en-Provence, 27 mai 1988, J.C.P. 1989, ed E, II,15431 note E. Putman). Prezumţia de renunţare a administratorului la continuarea contractului este o prezumţie irefragabilă (Com. 11 déc.1990, Bull. IV, n. 319).

13

Art. 86 Contracte în curs de executare făcându-l să prevaleze asupra intereselor egoiste ale creditorilor. El va înclina spre menţinerea şi executarea contractelor dacă are în vedere posibilitatea redresării. Misiunea lui devine extrem de dificilă atunci când şi cealaltă parte contractantă se află în procedură de redresare iar celălalt administrator are o opţiune diametral opusă. Exercitarea dreptului de opţiune al administratorului nu este restrânsă în timp, dar cealaltă parte contractantă îl poate soma să opteze, şi dacă administratorul nu răspunde timp de o lună, se prezumă că a renunţat la contract (art. 37 alin. (3)).

Sinteza jurisprudenţei franceze. Noţiunea de contract în curs de executare la data

deschiderii procedurii nefiind definită în legea din 25 ianuarie 1985 (art. 37), această misiune şi-a asumat-o jurisprudenţa. Contract în curs este un contract încheiat anterior deschiderii procedurii şi care, în acel moment, nu era expirat sau lipsit de efect ca urmare a rezoluţiunii convenţionale sau judiciare.233 Tendinţa generală a jurisprudenţei este de a renunţa, în această privinţă, la distincţia între contractele cu executare succesivă şi cele cu executare instantanee. Principiul continuităţii se aplică tuturor contractelor, indiferent de natura lor, dacă acestea nu sunt total executate. Astfel, contractele de credit nu sunt considerate ca fiind în curs de executare, în sensul dispoziţiilor art. 37, dacă fondurile au fost, în întregime, predate debitorului înainte de data deschiderii procedurii.234 În cazul unui contract de vânzare-cumpărare, cu rezerva proprietăţii, acesta este considerat în curs, pentru că nu erau realizate, la data deschiderii procedurii, nici transferul dreptului de proprietate nici plata preţului.235 Jurisprudenţa americană despre dificultatea calificării contractului ca fiind în curs de executare

BURGER KING CORP. v. ROVINE CORP. (In re Rovine Corp.) Bankruptcy Court, Western District of Tennessee 6 B.R. 661, 3 C.B.C.2d 114, 6 B.C.D. 1285 (1980)

- extras - WILLIAM B. LEFFLER, Chief Bankruptcy Judge.

I

Această cauză a fost adusă în faţa instanţei pe baza unei cereri de rejudecare sau amendare a hotărârii anterioare, înaintate de către reclamantul Burger King Corporation, în conformitate cu Regula 923 conţinută în „Rules of Bankruptcy Procedure” (Regulile de Procedură în Faliment).

La data de 2 mai 1980, pârâtul a înaintat o cerere în conformitate cu prevederile Capitolului 11 din Codul Falimentului. Încă de atunci, debitorul se afla în posesia proprietăţii sale şi a continuat să menţină funcţionabilă afacerea fără vreo intenţie din partea administratorului. La momentul intrării cererii, pârâtul era în franciză236 cu 233 Com. 17 fév. 1998, R.J.D.A nr. 6/98, p.535; Paris, 12 oct. 1990, Rev. proc. coll. 1992, p. 175, obs. J. Mestic, A. Laude; Com 11 avril 1995, Rev. proc. coll. 1995, p. 293, obs. J. Mestic, A. Laude; Com. 12 juin 1990, D. 1990, p.450, note F. Derrida. 234 Com. 2 mars 1993, D. 1993, p. 572, obs. Ph. Devesa. 235 Com. 20 oct. 1999, Bull IV 1999, p. 8054. Pentru soluţia opusă, v. art. 51 alin. 4 al Legii nr. 64/1995, atunci când obiectul vânzării este un bun imobil. 236 Prin contractul de franchise se transferă de către franchisor (cel care controlează reţeaua) către franchisee (distribuitor local) o afacere în format complet, inclusiv drepturi de proprietate intelectuală şi know-how, în schimbul contribuţiei financiare necesare pentru instalarea acesteia. Regimul juridic al francizei este determinat prin O.G. nr. 52/1997 (republicată în M.Of. nr.180 din 14 mai 1998)

14

Art. 86 Contracte în curs de executare reclamantul, Burger King Corporation. La data de 13 mai 1980, reclamantul a introdus o acţiune în instanţă cerând ca pârâtul să fie obligat să se pronunţe, fie în sensul acceptării, fie al respingerii contractului de franciză, fiind unul executoriu în înţelesul secţiunii § 365 (d) din Codul Falimentului. La 28 iulie 1980, reclamantul a înaintat o plângere în instanţă urmărind să obţină concursul acesteia pentru executarea silită a unei înţelegeri între părţi prin care se stipula non-concurenţa şi care era cuprins în contractul de franciză ce fusese respins de către pârât ca urmare a intervenţiei mai sus menţionate. În înţelegerea respectivă se stipula că odată cu expirarea contractului dintre părţi şi în următoarele 18 luni pârâtul nu va desfăşura o afacere similară celei a reclamantului, pe o distanţă de 5 mile în jurul acesteia.

La 4 august 1980 Curtea a făcut publică o „Opinie Memorandum" susţinând că : 1. Înţelegerea referitoare la non-concurenţă era executorie în natură; 2. Respectiva înţelegere fusese respinsă ca urmare a respingerii anterioare a contractului de franciză; 3. Efectul acestei respingeri era eliberarea pârâtului şi a afacerii sale de orice obligaţii impuse prin înţelegerea din contract.

Ca urmare Curtea a refuzat să dea curs cererii reclamantului. (vezi In re Rovine Corporation, Bkrtcy., 5 B.R. 402 (1980)). Reclamantul a înaintat o nouă cerere pe data de 12 august cerând Curţii amendarea hotărârii anterioare şi executarea silită temporară a înţelegerii dintre părţi.

II

Reclamantul susţine că respingerea unui contract executoriu neasumat în prealabil dă dreptul la pretenţii împotriva averii debitorului potrivit secţiunii § 502 (g) din Codul Falimentului. Cu toate acestea, reclamantul mai observă că definirea termenului de „pretenţii” dată în § 101 (4) din Cod exclude dreptul la reparare echitabilă pentru neexecutarea contractului, dacă neexecutarea în cauză nu dă dreptul, prin ea însăşi, la reparaţii băneşti. Reclamantul susţine că reparaţia ce i s-ar cuveni ar fi o hotărâre judecătorească împotriva pârâtului pentru că contractul de franciză nu prevede daune băneşti. în concluzie, nu se pune problema unui drept de plată ca element necesar în ceea ce Codul a definit ca „pretenţii”. Din aceste observaţii reclamantul trage concluzia că fusese în intenţia Congresului de a acorda părţii care nu e în stare de faliment posibilitatea de a impune celeilalte obligaţia de a nu o concura.

În continuare, reclamantul susţine că înţelegerea este pe deplin executorie devenind obligaţie în chiar momentul expirării contractului de franciză. Astfel se susţine că respectiva clauză de non-concurenţă este separabilă faţă de contractul în sine şi în consecinţă mai poate fi executată silit prin hotărâre judecătorească, chiar existând respingerea contractului în conformitate cu prevederile secţiunii § 365 din Cod.

În final, reclamantul propune un motiv alternativ celor evocate deja. În ciuda faptului că ceea ce îl determinase pe pârât să respingă definirea contractului drept unul executoriu fusese chiar cererea reclamantului, este acum rândul reclamantului de a contesta faptul că contractul luat în totalitate ar fi unul executoriu în sensul dat de legea falimentului. Ca bază pentru această interpretare alternativă aduce argumentul că respectivul contract este comparabil cu acordarea unei licenţe. În această situaţie, consecinţa ar fi declararea de către Curte ca îndeplinite a obligaţiilor materiale implicate de un astfel de contract din partea reclamantului care a oferit franciza pârâtului, moment în care el consideră a fi îndeplinit în întregime obligaţiile sale contractuale, cu excepţia unor anumite sarcini pe care le descrie ca administrative şi în consecinţă nemateriale.

15

Art. 86 Contracte în curs de executare

III Decizia Curţii de a repune în discuţie prezentul caz este o dovadă în plus a

numeroaselor probleme cu care se confruntă instanţele în încercarea lor de a defini în mod clar şi precis termenul de „contract executoriu” în sensul în care este folosit de legea falimentului. În decizia anterioară Curtea a pus în discuţie numai clauza de non-concurenţă şi problema dacă era sau nu o parte executorie a contractului de franciză. Problema naturii executorii a celorlalte clauze contractuale nu a fost studiată. La momentul de faţă, în urma unei cumpăniri şi în lumina susţinerii din partea reclamantului că obligaţiile contractuale ce-i reveneau fuseseră pe deplin executate, Curtea crede de cuviinţă a cerceta contractul de franciză în întregul său pentru a decide asupra naturii executorii a acestuia.

IV Chestiunile de bază ce necesită a fi cercetate sunt după cum urmează:

1. Fusese contractul de franciză unul executoriu în înţelesul secţiunii § 365 a Codului Falimentului şi în consecinţă i se aplică prevederea referitoare la posibilitatea respingerii contractului de către cealaltă parte ? 2. Daca contractul fusese unul executoriu în înţelesul anterior menţionat, respingerea lui de către pârât îl eliberează pe acesta şi afacerea lui de obligaţiile instituite prin clauza de non-concurenţă, sau se mai poate cere de către reclamant executarea respectivei clauze, chiar în situaţia respingerii contractului ce o conţine ?

V Probabil că o analiză exhaustivă a termenului de „contract executoriu” în sensul legii

falimentului se regăseşte în articolul în două părţi al profesorului Vern Countryman, publicat în 47 Minn. L. Rev. 436 (1973) şi 58 Minn. L. Rev. 479 (1974). Articolul tratează contractele executorii prevăzute de secţiunea § 70 (b) a Legii Falimentului, în reglementarea legală anterioară celei conţinute în § 65 din Codul Falimentului. Definiţia dată contractelor executorii de către profesorul Countryman şi însuşită de majoritatea instanţelor este după cum urmează :

„Un contract în privinţa căruia obligaţiile părţilor sunt într-o asemenea măsură în întârziere cu executarea încât eşecul vreuneia în a finaliza execuţia la un moment dat, îi oferă celeilalte baza pentru invocarea excepţiei de neexecutare a contractului [57 Minn. L. Rev. 460 (1973)]. Curtea consideră că argumentele profesorului Countryman referitoare la licenţele de brevete sunt aplicabile şi contractului în discuţie. Contractul respectiv nu fusese respectat (execuţia materială) în totalitate de către nici una dintre părţi; în consecinţă, Curtea consideră că se află în faţa unui contract executoriu în înţelesul secţiunii § 365 a Codului şi astfel supus opţiunii de asumare ori respingere din partea pârâtului. Art. 86 - (2) În cazul denunţării unui contract, o acţiune pentru despăgubiri poate fi introdusă de către contractant împotriva debitorului. Comentariu

Efectele opţiunii. Optând pentru „menţinerea" contractului, administratorul (sau lichidatorul) alege executarea contractului în integralitatea clauzelor sale237, a căror respectare este garantată prin lege. Partenerul contractual al debitorului poate face uz

237 Com. 22 juin 1982, Bull. IV, n. 239, 240.

16

Art. 86 Efectele denunţării contractului de excepţia de neexecutare a obligaţiei debitorului238 pentru a-şi exercita dreptul de retenţie sau alt drept similar, corespunzător prestaţiei pe care ar datora-o. Cealaltă parte contractantă, care face uz de dreptul de retenţie, nu poate vinde obiectul reţinut, dar nici administratorul (sau lichidatorul) nu poate obţine predarea bunului decât dacă plăteşte preţul239.

Administratorul (lichidatorul) trebuie să continue executarea contractului asumat până la termenul stipulat, fără a putea să invoce ulterior lipsa interesului averii debitorului de a finaliza contractul240.

Dacă administratorul (lichidatorul) şi-a asumat contractul, cealaltă parte contractantă trebuie să-şi execute obligaţiile fără a putea invoca neefectuarea plăţilor periodice, la scadenţă, din partea debitorului, pentru perioada anterioară deschiderii procedurii. Pentru asemenea plăţi restante pot fi formulate numai cereri împotriva averii debitorului (art. 86 alin. (7))241.

În cursul procedurii de reorganizare pe baza planului confirmat, furnizorii de servicii - electricitate, gaze, apă, servicii telefonice sau alte asemenea - nu au dreptul să schimbe, să refuze ori să întrerupă temporar furnizarea serviciilor către averea debitorului. În contraprestaţie, la cererea furnizorului, judecătorul-sindic poate dispune ca debitorul să consemneze o cauţiune bancară de până la 30% din costul serviciilor prestate şi neachitate (art.104).

Creanţele reprezentând prestaţiile furnizate averii debitorului după menţinerea contractului de către administrator (lichidator) nu beneficiază de un rang de favoare faţă de creanţele anterioare.

În schimb, după menţinerea contractului, cealaltă parte contractantă poate uza nu numai de excepţia de neexecutare ci şi de acţiunea în rezoluţiune bazată pe dispoziţiile art. 1021 Cod civil iar instanţa nu poate acorda termen de graţie, conform art. 44 C. com.

Deodată cu rezilierea (sau rezoluţiunea, după caz) cealaltă parte contractantă poate pretinde şi daune-interese, care vor fi înregistrate în pasivul averii debitorului. Pentru obţinerea reparării integrale a prejudiciului, partea contractantă se va putea prevala şi de clauza penală stipulată în contract.

În cazul denunţării unui contract de către administrator (lichidator) printr-o manifestare de voinţă expresă ori prin necomunicarea răspunsului, partea contractantă poate înregistra la acelaşi dosar o declarare de creanţă (art. 86 alin.(2)). Dacă în contract s-a prevăzut o clauză penală pentru despăgubirea forfetară cuvenită părţii prejudiciate prin respingerea contractului, creanţa este certă, lichidă şi exigibilă şi poate fi prezentată administratorului judiciar (sau lichidatorului). Art. 86 - (3) Pe parcursul perioadei de observaţie, cu acordul cocontractanţilor, administratorul judiciar va putea menţine contractele de credit sau va putea să le modifice clauzele, astfel încât acestea să asigure echivalenţa viitoarelor prestaţii. Modificările vor fi supuse aprobării comitetului creditorilor, care va verifica dacă ele sunt atât în folosul averii debitorului, cât şi în cel al averii creditorilor. Comentariu

238 Com. 5 juillet 1982, Bull. IV, n. 263. 239 Com. 5 juillet 1982, D.S. 1983, I.R. 9, Obs. Derrida 240 Com.19 oct. 1970, Bull. IV, n. 271. 241 Com. 22 janvier 1974, D.S. 1974, 514.

17

Art. 86 Contracte de credit. Rezerva proprietăţii. Contracte de muncă. Contracte de închiriere

Contracte bancare de credit. Sunt considerate ca fiind în curs de executare numai contractele de credit în care fondurile nu au fost integral remise debitorului înainte de deschiderea procedurii.242

Este posibil ca, anterior înregistrării cererii introductive, partea care a contractat cu debitorul să fi denunţat unilateral contractul, în condiţiile prevăzute de lege şi de convenţia părţilor. Astfel, dacă banca a reziliat unilateral contractul de deschidere de credit şi în cursul termenului de preaviz se înregistrează cererea de reorganizare sau lichidare judiciară, rezilierea îşi va produce efectele iar administratorul nu va putea să-şi asume contractul şi să ceară continuarea executării lui de către bancă243.

Textul al alin.(3) al art. 86, prevede că, numai cu acordul băncii creditoare, administratorul judiciar (sau lichidatorul) va putea menţine contractele de credit sau va putea modifica clauzele contractului de credit, astfel încât acestea să asigure echivalenţa viitoarelor prestaţii ale debitorului. În plus, după realizarea acordului între bancă şi administrator (lichidator) modificările vor fi supuse aprobării comitetului creditorilor, care va verifica dacă modificările sunt efectuate atât în interesul debitorului cât şi în interesul creditorilor.

242 Com. 13 avril 1999, Bull. civ. IV, no. 87; Grenoble, 6 mai 1998, Code des procédures collectives, Dalloz, 2000, p. 127 243 Trib. gde. inst. Lyon, 9 mars 1988, J.C.P. 89, II, 21243 note Gavalda.

18

Sursa: B.P.M.

19

Sursa: B.P.M.

20

Sursa: B.P.M.

21

Sursa: B.P.M.

22

Art. 86 Restanţe de plăţi Art. 86 - (4) Dacă vânzătorul unui bun imobil a reţinut titlul de proprietate până la plata integrală a preţului vânzării, vânzarea va fi considerată executată de către vânzător şi nu va fi supusă prevederilor alin. (1). (5) Un contract de muncă sau de închiriere, în calitate de locatar, va putea fi denunţat numai cu respectarea termenelor legale de preaviz. (6) Prin derogare de la prevederile Legii nr. 53/2003 - Codul muncii, cu modificările şi completările ulterioare, în procedura simplificată, precum şi în cazul intrării în faliment în procedura generală, desfacerea contractelor individuale de muncă ale personalului debitoarei se va face de urgenţă de către lichidator, fără a fi necesară parcurgerea procedurii de concediere colectivă. Lichidatorul va acorda personalului concediat doar preavizul de 15 zile lucrătoare. Comentariu

Ţinându-se seama de specificul reglementărilor cuprinse în Codul muncii şi în Codul civil, în alin. (5) al art. 86 se prevede că denunţarea de către administrator (lichidator) a unui contract de muncă sau a unui contract de închiriere a unui imobil în care debitorul a avut calitatea de locatar244 nu se va putea realiza decât cu respectarea termenelor legale de preaviz.

Termenele de preaviz contractuale depăşind pe cele legale nu vor fi respectate. În procedura simplificată şi în procedura de faliment consecutivă procedurii generale, nu vor fi observate procedurile de concediere colectivă prevăzute de Codul muncii. Lichidatorul va acorda numai un preaviz de 15 zile lucrătoare.245

Dacă rezilierea contractului de închiriere era pronunţată printr-o hotărâre judecătorească rămasă irevocabilă anterior deschiderii procedurii, administratorul (lichidatorul) nu are dreptul de a cere continuarea contractului. După deschiderea procedurii, proprietarul imobilului nu mai poate cere rezilierea contractului de închiriere pentru neplata chiriei de către debitor în perioada anterioară, deoarece contractului îi sunt aplicabile dispoziţiile alin.(1) al art. 86 („închirierile neexpirate").

În faza reorganizării se vor respecta şi prevederile planului privind locurile de muncă menţinute. Art. 86 - (7) Într-un contract prevăzând plăţi periodice din partea debitorului, menţinerea contractului nu îl va obliga pe administratorul judiciar/lichidator să facă plăţi restante pentru perioadele anterioare deschiderii procedurii. Pentru astfel de plăţi pot fi formulate cereri împotriva debitorului. Comentariu

Un contract în care s-a stipulat obligaţia debitorului de a efectua plăţi periodice poate fi menţinut de administrator/lichidator fără a-şi asuma obligaţia de a plăti toate restanţele anterioare procedurii ca o condiţie pentru menţinerea contractului. Datoriile debitorului aferente perioadei precedente deschiderii procedurii pot forma numai obiectul cererilor de înscriere a creanţelor în tabelul definitiv.

244 Situaţia contractului în care debitorul deţine calitatea de locator este reglementată de dispoziţiile art. 91. 245 A se vedea şi Directiva 2002/74/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 23 septembrie 2002 pentru modificarea Directivei 80/987/CEE a Consiliului privind apropierea legislaţiilor statelor membre referitoare la protecţia salariaţilor în cazul insolvenţei angajatorului.

23

Art. 87 Bunuri în tranzit Art. 88 Contracte de netting Art. 87. - Dacă un bun mobil, vândut debitorului şi neplătit de acesta, era în tranzit la data deschiderii procedurii şi bunul nu se află încă la dispoziţia debitorului şi nici alte părţi nu au dobândit drepturi asupra lui, atunci vânzătorul îşi poate lua înapoi bunul. În acest caz, toate cheltuielile vor fi suportate de către vânzător şi el va trebui să restituie debitorului orice avans din preţ. Dacă vânzătorul admite ca bunul să fie livrat, el va putea recupera preţul prin înscrierea creanţei sale în tabelul de creanţe. Dacă administratorul judiciar/lichidatorul cere ca bunul să fie livrat, el va trebui să ia măsuri să se plătească din averea debitorului întregul preţ datorat în baza contractului. Comentariu

Contracte privind bunuri în tranzit. Dispoziţiile art. 68 reglementează situaţia unor bunuri mobile pe care debitorul le-a cumpărat dar nu le-a plătit încă. În cazul în care bunurile se află la un transportator, în tranzit spre debitor, la data deschiderii procedurii, vânzătorul „îşi poate lua înapoi bunul" adică îl poate recupera de la transportator.

Vânzătorul nu poate uza de acest drept în trei situaţii : a) dacă transportatorul a pus bunul la dispoziţia debitorului; b) dacă debitorul a transferat altei persoane dreptul de proprietate asupra bunului sau l-a gajat; c) dacă administratorul (lichidatorul) cere ca bunul să fie livrat, asumându-şi contractul, conform dispoziţiilor art. 87 alin. (1).

Drept consecinţă a recuperării bunului, vânzătorul va restitui averii debitorului orice avans din preţ. Totodată vânzătorul va suporta cheltuielile de transport şi alte cheltuieli cu recuperarea bunului.

Vânzătorul poate renunţa la recuperarea bunului, permiţând livrarea către debitor. În acest caz creanţa vânzătorului pentru preţul bunului va fi înscrisă în tabelul de creanţe.

Dacă administratorul (lichidatorul) a cerut ca bunul să fie predat averii debitorului, preţul va trebui să fie plătit integral din averea debitorului, fără aplicarea procentului general de reducere. Art. 88. - Dacă debitorul este parte într-un contract cuprins într-un acord master de netting, prevăzând transferul anumitor mărfuri, titluri reprezentative ale mărfurilor sau active financiare cotate pe o piaţă reglementată de mărfuri, servicii şi instrumente financiare derivate, la o anumită dată sau într-o perioadă determinată de timp, şi scadenţa intervine sau perioada expiră după data deschiderii procedurii, se va efectua o operaţiune de compensare bilaterală a tuturor contractelor cuprinse în acordul master de netting respectiv, iar diferenţa rezultată va trebui să fie plătită averii debitorului, dacă aceasta este creditoare, şi va fi înscrisă în tabelul de creanţe, dacă este o obligaţie a averii debitorului. Comentariu

Mărfuri şi valori cotate la bursă. Caracterul speculativ al vânzărilor de mărfuri sau de valori mobiliare în bursă determină incertitudinea câştigului sau a pierderii. Conform art. 88, dacă debitorul este parte într-un contract cuprins într-un acord master de netting, prevăzând transferul anumitor mărfuri, titluri reprezentative ale mărfurilor sau active financiare cotate pe o piaţă reglementată de mărfuri, servicii şi instrumente financiare derivate, la o anumită dată sau într-o perioadă determinată de timp, şi scadenţa intervine sau perioada expiră după data deschiderii procedurii, se va efectua o operaţiune de compensare bilaterală a tuturor contractelor cuprinse în acordul

24

Art. 89 Debitor comisionar master de netting respectiv, iar diferenţa rezultată va trebui să fie plătită averii debitorului, dacă aceasta este creditoare şi va fi înscrisă în tabelul de creanţe, dacă este obligaţia averii debitorului.

Prin operaţiunea de compensare bilaterală (netting), se înţelege realizarea, cu unul sau mai multe contracte financiare calificate, a uneia sau mai multor operaţiuni dintre cele enumerate în art. 3, pct. 33. Contract financiar calificat este, conform punctului 31 al art. 3, orice contract având ca obiect operaţiuni cu instrumente financiare derivate pe pieţele reglementate, pieţele asimilate sau pieţele la buna înţelegere, astfel cum sunt acestea reglementate.

Acordul de compensare bilaterală (acord de netting) este definit în art. 3 pct. 34 şi 35.

În esenţă, atunci când debitorul participă la un acord master de netting, pe o piaţă reglementată, cu un contract având scadenţa după deschiderea procedurii, mai întâi se vor compensa bilateral toate contractele cuprinse în acord şi abia după această compensare se va putea determina dacă se înregistrează o creanţă contra averii debitorului sau debitorul are calitatea de creditor şi creanţa trebuie încasată pentru averea debitorului.

Art. 89. - Dacă un comisionar, care deţine titluri pentru bunuri ce urmează a fi primite ori pentru marfă, devine subiectul unei cereri introductive, comitentul va fi îndreptăţit să îşi ia înapoi titlurile ori marfa sau să ceară ca valoarea lor să fie plătită de comisionar. Comentariu

Conform definiţiei legale (art. 405 C.com.) „comisionul are de obiect tratarea de afaceri comerciale de către comisionar în socoteala comitentului". Spre deosebire de mandatar, comisionarul „tratează" afacerile în numele său propriu246 şi este „direct obligat către persoana cu care a contractat, ca şi cum afacerea ar fi fost a sa proprie" (art. 406 alin. (1))247. De aceea, în raportul dintre comisionar şi comitent, drepturile dobândite de comisionar trec direct asupra comitentului, dar în raportul dintre comisionar şi persoana cu care a „tratat" afacerea drepturile ca şi obligaţiile aparţin comisionarului. Aşadar, în virtutea contractului de comision dreptul de proprietate asupra bunurilor care au fost contractate şi dobândite în nume propriu de comisionar trece asupra comitentului, fiind considerat ca transmis direct de la terţ la comitent. De aceea creditorii comisionarului nu pot urmări silit, în caz de faliment, bunurile care au fost dobândite de comisionar „în socoteala comitentului".

Dacă a avansat cheltuielile pentru dobândirea bunurilor de către comisionar, dispoziţiile art. 89 oferă comitentului opţiunea între a-şi „lua" marfa şi a-şi prezenta creanţa.

Comisionarul poate avea însărcinarea de a vinde „titlurile" sau marfa comitentului sau poate avea ca mandat să cumpere valori mobiliare248 ori mărfuri „în socoteala comitentului". 246 Cas. 12 dec. 1925, R.S.D.C., 1925, p.409 247 Cas. III, 9 iulie 1930, Dr., 1931, p. 19. 248 „O bancă nu poate pretinde că a făcut o operaţiune de vânzare de acţiuni atunci când primind un ordin de cumpărare de la un client, l-a încunoştiinţat că a executat ordinul cumpărând acţiunile pe preţul fixat. Procurarea unor asemenea acţiuni constituie o adevărată operaţiune de comision". Cas. III, dec. nr. 636 bis din 2 iunie 1921, P.R. 1922, I, p. 100 cu notă Emil Ottulescu.

25

Art. 90 Bunuri aparţinând altor persoane

În cazul în care comisionarul devine subiect al unei proceduri reglementate de Legea nr. 85/2006, comitentul îşi poate „lua înapoi" titlurile sau marfa care îi aparţine, uzând de acţiunea în „revendicare" mobiliară specială reglementată de art. 89. Cererea de restituire este îndreptată contra averii debitorului şi se depune la administrator (sau lichidator). Dacă nu optează pentru această recuperare în natură, comitentul poate cere ca valoarea corespunzătoare, astfel cum a fost determinată prin contractul de comision249 să-i fie plătită de comisionar, ceea ce se realizează practic prin prezentarea creanţei comitentului alături de creanţele celorlalţi creditori ai comisionarului. Art. 90. - (1) Dacă un debitor deţine marfă în calitate de consignatar sau orice alt bun care aparţine altuia la data înregistrării cererii introductive, a expirării termenului pentru contestarea cererii creditorilor de către debitor ori a respingerii contestaţiei debitorului împotriva acestei cereri, proprietarul va avea dreptul să îşi recupereze bunul, în afară de cazul în care debitorul are un drept de garanţie valabil asupra bunului. (2) Dacă la una dintre datele menţionate la alin. (1) marfa nu se află în posesia debitorului şi el nu o poate recupera de la deţinătorul actual, proprietarul va fi îndreptăţit să aibă creanţa înregistrată în tabelul de creanţe, cu valoarea pe care marfa o avea la acea dată. Dacă debitorul se află în posesia mărfii la acea dată, dar a pierdut ulterior posesia, proprietarul poate cere ca întreaga valoare a mărfii să fie înscrisă în tabelul de creanţe. Comentariu

Debitor consignatar. Prima ipoteză reglementată de alin. (1) al art. 90 este situaţia în care debitorul, subiect al unei cereri introductive, deţine marfă în calitate de consignatar.

Contractul de consignaţie, reglementat de Legea nr. 178/1934 (modificată prin Legea nr. 34/1936) este „convenţia prin care una din părţi, numită consignant, încredinţează celeilalte părţi, numită consignatar, mărfuri sau obiecte mobile spre a le vinde pe socoteala consignantului" (art.1).

Contractul de consignaţie este derivat din contractul de comision, tot astfel cum contractul de comision este derivat din mandatul comercial. Consignantul predă consignatarului bunurile mobile spre a fi vândute, în numele propriu al consignatarului, dar pe seama consignantului, la un preţ stabilit anticipat. Consignatarul este obligat să remită proprietarului bunului preţul obţinut sau să-i restituie bunul nevândut.

Atunci când consignatarul devine subiect al unei cereri introductive reglementată de Legea nr. 85/2006, proprietarul bunului sau al mărfii va avea dreptul să-şi recupereze bunul pe calea acţiunii în „revendicare" (restituire), uzând de procedura ordonanţei preşedinţiale, conform dispoziţiilor art. 4 alin. (1) al Legii pentru reglementarea contractului de consignaţie. Cererea de ordonanţă preşedinţială se poate soluţiona cu sau fără citarea părţilor, după cum contractul de consignaţie este constatat prin înscris sub semnătură privată ori prin înscris autentic (art. 4 alin. (3)). Această procedură contencioasă poate fi evitată dacă administratorul (lichidatorul) satisface cererea de restituire formulată de proprietar. Spre deosebire de raportul contractual de consignaţie, în cazul contractului de vânzare cu rezerva proprietăţii, bunul nu poate fi preluat de vânzător pe calea ordonanţei preşedinţiale250.

249 Cas. III, dec. 750 din 7 iulie, 1928, R.S.D.C., 1929, p. 155. 250 Tribunalul Ilfov, secţia I com., sentinţa nr. 156 din 31 ianuarie 1935, Pandectele Române, 1936, III, p. 64-65.

26

Art. 90 Bunuri aparţinând altor persoane

Alte situaţii. Cea de a doua ipoteză a textului art. 90, alin. (1) se referă la toate situaţiile în care bunuri proprietatea altor persoane se află în detenţia debitorului, cu orice titlu, la data deschiderii procedurii.

Asemenea situaţii pot fi consecinţa unei mari diversităţi de contracte între proprietarul bunului şi debitor: vânzare cu rezerva dreptului de proprietate251, depozit252, închiriere, leasing253 (O.G. nr. 51/1997 republicată în M. Of. nr. 9 din 12 ianuarie 2000, cu modificările ulterioare, Legea nr. 571/2003 şi Legea nr. 533/2004), gaj cu deposedare, comodat, expoziţie, recondiţionare etc. În toate aceste situaţii, conform prevederilor contractului, proprietarul are dreptul să-şi recupereze bunul de la debitor.

Un exemplu de dată recentă îl oferă Legea nr. 289 din 24 iunie 2004 (M. Of. nr. 611 din 6 iulie 2004) privind regimul juridic al contractelor de credit pentru consum destinate consumatorilor, persoane fizice. Conform dispoziţiilor art. 10, în cazul contractelor de credit pentru achiziţia de bunuri, dacă consumatorul nu şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale, creditorul poate apela la căile legale “în vederea returnării bunurilor”. Înainte de aceasta, creditorul are obligaţia să solicite acordul scris al consumatorului privind returnarea bunului. Bunurile vor fi ridicate de vânzător, cu obligaţia de a restitui creditorului contravaloarea acestor bunuri. Deşi textul legii nu menţionează explicit acest aspect, din articolul citat rezultă implicit că vânzătorul şi-a rezervat dreptul de proprietate asupra bunului cumpărat pe credit.

Acţiune specială de revendicare. Ca şi în ipoteza reglementată de art. 89, situaţiile reglementate de art. 90 se caracterizează prin aceea că averea debitorului prezintă falsa aparenţă că ar cuprinde şi aceste bunuri, deşi în realitate ele sunt proprietatea altor persoane. Este firesc ca proprietarul să-şi salveze bunul recuperându-l, pentru a nu fi obiect al procedurii de insolvenţă.

Acţiunea pentru restituirea bunului nu este o acţiune în revendicare clasică de drept civil254 ci o acţiune în „revendicare" specială, de drept comercial, bazată pe un raport juridic preexistent între proprietar şi debitor255, deci pe un drept de creanţă, în timp ce acţiunea în revendicare de drept civil exclude orice raport preexistent de obligaţiuni şi pune în discuţie numai dreptul de proprietate al reclamantului256. 251 „Legea din 2 august 1929 (Legea asupra vânzării pe credit a maşinilor industriale, agricole şi autovehiculelor) a validat regularitatea tuturor vânzărilor de mobile cu rezerva proprietăţii prin art.30, hotărând că dispoziţiunea penală din art. 28 se aplică la orice vânzare de lucruri mobile la care vânzătorul şi-a rezervat proprietatea, chiar dacă lucrurile mobile nu ar fi cele prevăzute de această lege şi chiar dacă vânzarea nu a fost făcută în condiţiunile ei, ceea ce implică neapărat recunoaşterea existenţei tuturor vânzărilor de mobile făcute cu rezerva proprietăţii". Tribunalul Ilfov, s. I-a com., sent. 395 din 6 martie 1935, R.D.C., 1935, p. 458. În acelaşi sens Curtea de apel Cluj, dec. nr. 332/1937, a extins aplicarea textului la remorcile de automobil şi la aparate Roentgen (Pandectele Române, 1939, partea a IV-a, p. 11.). 252 „Creditorul depozitar este în drept a revendica marfa aflată în depozitul unei persoane căzute în faliment, însă pentru aceasta trebuie să facă cererea înainte de încheierea operaţiunilor falimentului. Odată aceste operaţiuni încheiate, el vine la masă ca şi ceilalţi creditori". Cas. II, decizia nr. 108 din 12 sept. 1890, B.D. 1890, p. 1039. „Marfa refuzată de destinatar rămâne în mâinile acestuia, până la noi dispoziţiuni din partea proprietarului ei, sub titlu de depozit. Deci, în caz de faliment, ea nu se poate compta la activ, urmând a fi restituită în natură sau în caz de lipsă valoarea ei integrală". Curtea de apel Bucureşti, III, 21 aprilie 1890, Dr. 1890, p. 377. „Cât timp activul unui falit nu a fost vândut, cei de al treilea care au obiecte mobile în casa falitului şi dovedesc că sunt ale lor, pot cere şi lua în natură obiectele lor". Cas. III, decizia nr. 257 din 12 oct. 1898, B.D. 1898, p. 1216 253 Com. 5 déc.1989, Gaz. Pal.1990, I, 160; Dijon, 25 janv.1990, Gaz. Pal. 1990, 2, 461; Com.15 oct.1991, Bull. IV, n. 291; Com. 29 mai 1991, Bull. IV, n.156 254 „Din moment ce legea falimentelor instituie o procedură specială de revendicare, destinată pe de o parte să evite o îndelungată judecare pe calea dreptului comun, iar pe de altă parte să asigure masa creditorilor în contra fraudei prin afirmarea dreptului lor de contestaţie, o atare procedură specială exclude ope legis posibilitatea revendicării pe calea dreptului comun". Trib. Ilfov, secţia notarială, sent. 544 din 1 august 1930, Stelian Ionescu şi Laurenţiu Preutescu, Codul comercial român adnotat, Bucureşti, 1933, p. 663(2) 255 Benedict Bernstein, Vânzarea cu rezerva proprietăţii, scurtă privire asupra ultimelor date ale doctrinei şi jurisprudenţei, în Pandectele Române, 1939, partea a IV-a, p. 7. 256 Cas. III, 5 martie 1935, P.R., 1936, III, 14

27

Art. 90 Bunuri aparţinând altor persoane

În cazul vânzării cu rezerva proprietăţii vânzătorul confruntat cu insolvenţa cumpărătorului are posibilitatea revendicării contra administratorului/lichidatorului care deţine bunul cu titlu precar. Dacă bunul este necesar pentru reuşita planului de reorganizare, administratorul poate oferi plata preţului pentru a paraliza revendicarea. În situaţia în care contractul de vânzare conţine o clauză de reziliere de drept în cazul insolvenţei cumpărătorului, vânzarea se va considera desfiinţată de drept şi bunul va putea fi revendicat.

Bunurile „revendicate" trebuie să fie individual determinate şi cert identificabile în averea debitorului. De aceea, sumele de bani şi bunurile fungibile care se confundă cu altele de acelaşi fel aflate în averea debitorului nu pot fi revendicate257.

Fraza finală a alin. (1) reglementează situaţia în care administratorul (sau lichidatorul) poate refuza cererea proprietarului de restituire a bunului. „Cazul în care debitorul are un drept de garanţie valabil asupra bunului" se referă la bunul pe care debitorul îl deţine pe baza unui contract de gaj comercial, pentru garantarea executării unei creanţe pe care o are debitorul faţă de proprietar. Printr-o interpretare extensivă, textul se aplică nu numai dreptului de garanţie ci şi dreptului de retenţie pe care îl poate invoca depozitarul pentru plata taxelor de depozitare şi manipulare, transportatorul pentru plata tarifului, prestatorul de servicii pentru costul recondiţionării bunului, cumpărătorul pentru restituirea sumelor plătite în contul preţului etc.

Dacă la data deschiderii procedurii marfa sau bunul care aparţine altuia se aflau în detenţia debitorului însă ulterior, la data înregistrării cererii de restituire a proprietarului ele nu mai sunt deţinute de debitor, proprietarul poate cere ca întreaga valoare a mărfii astfel cum este ea menţionată în contract să fie inclusă în tabelul de creanţe.

Dacă la data deschiderii procedurii marfa sau bunul nu se mai afla în detenţia debitorului şi totodată debitorul nu mai avea posibilitatea să o recupereze de la deţinătorul actual, creanţa proprietarului va fi inclusă în tabel la valoarea pe care marfa o avea la acea dată (a deschiderii procedurii).

Jurisprudenţa a stabilit că clauza de rezervă a proprietăţii nu poate fi opusă unui terţ subachizitor de bună-credinţă, care a dobândit bunul ignorând clauza.258 Drept comparat (I). Rezerva proprietăţii. Legea franceză privind redresarea şi lichidarea judiciară (Legea nr. 85-98 din 25 ianuarie 1985) reglementează în art. 115-122 drepturile vânzătorului de bunuri mobile şi revendicările. În termenul prevăzut de art. 115 pot fi revendicate, dacă există în natură, în totalitate sau în parte : mărfurile a căror vânzare a fost anterior rezoluţionată sau pe cale judiciară sau pe cale convenţională (art.117 alin.(1)); mărfurile expediate debitorului cât timp nu s-a efectuat încă predarea (art.118); mărfurile încă neexpediate către debitor ori nepredate unui terţ pentru acesta (art.119); efectele de comerţ, dacă se mai află în portofoliul debitorului (art. 120); mărfurile încredinţate debitorului fie cu titlu de depozit, fie spre a fi vândute pe seama proprietarului (art. 121 alin.(1)); mărfurile vândute cu clauză de rezervă a proprietăţii (art.121 alin 2). Ultima situaţie fiind cea mai frecventă, o vom prezenta, pe scurt, în continuare. Legea franceză din 12 mai 1980 a autorizat revendicarea mărfurilor vândute pe credit atunci când o clauză a contractului condiţionează transferul dreptului de proprietate de plata integrală a preţului, contrar dispoziţiilor art. 1583 C.civ.fr. (art.1295 alin.(1) C.civ. român) : „vinderea este perfectă între părţi şi proprietatea este de drept strămutată la 257 Judecătorul-sindic al Tribunalului Tulcea, 10 sept. 1909, C.J. 1910, p. 70. 258 Judecătoria mixtă Braşov, cartea de judecată nr. 1171 din 4 decembrie 1934, Pandectele Române, partea a II-a, 1936, p. 55-56. În fapt, maşina de cusut Singer cumpărată cu rezerva dreptului de proprietate până la plata integrală a preţului a fost împrumutată de cumpărători ginerelui lor, pe un timp limitat, dar acesta, în loc să o restituie, a vândut-o firmei “Commercial” din Braşov, care la rândul ei a vândut-o altei persoane.

28

Art. 90 Bunuri aparţinând altor persoane cumpărător, în privinţa vânzătorului, îndată ce părţile s-au învoit asupra lucrului şi asupra preţului, deşi lucrul încă nu se va fi predat şi preţul încă nu se va fi numărat". Validitatea clauzei de rezervă a dreptului de proprietate a fost confirmată şi prin dispoziţiile alineatului (2) al art.121 al Legii din 28 ianuarie 1985 privind redresarea şi lichidarea judiciară a întreprinderilor : „De asemenea pot fi revendicate mărfurile, dacă se regăsesc în natură, vândute cu o clauză care condiţionează transferul proprietăţii de plata integrală a preţului, dacă această clauză a fost convenită de părţi într-un înscris, cel mai târziu în momentul livrării259. Cu toate acestea, nu este admisă revendicarea dacă preţul este plătit imediat sau cel mai târziu la sfârşitul perioadei de observaţie iniţială, conform termenului fixat de judecătorul comisar, administratorul fiind ţinut să garanteze plata preţului".

Cel mai important efect pe care îl produce această clauză contractuală asupra procedurii reglementate de Legea nr. 85/2006 este aceea că vânzătorul nu mai este ţinut să-şi declare creanţa şi apoi să aştepte, alături de ceilalţi creditori, o plată întârziată şi nesigură ci poate revendica imediat marfa livrată debitorului. Vânzătorul pe credit evită astfel principalele inconveniente ale procedurii.

Vânzarea cu clauză de rezervă a proprietăţii trebuie să fie stipulată într-un înscris întocmit cel mai târziu în momentul livrării, iar clauza să fie acceptată de cumpărătorul-debitor în mod expres sau tacit.260

Oportunitatea acestei clauze, în contextul procedurii insolvenţei, este cel puţin discutabilă.

În primul rând, ea rupe echilibrul între creditorii furnizori de mărfuri şi creditorii prestatori de servicii, pentru că numai primii pot uza de această clauză.

În al doilea rând, ea poate compromite reluarea activităţii debitorului, prin retragerea stocului de marfă chiar în faza iniţială a procedurii.

În al treilea rând, consacrând un drept predeterminat al unui creditor asupra unei părţi a activului averii debitorului, diminuează utilitatea caracterului colectiv al procedurii pentru că s-ar putea să nu mai rămână nimic de vândut şi de distribuit între creditori după ce vor fi exercitate toate drepturile de revendicare şi toate garanţiile reale.

În ce priveşte bunurile imobile, vândute debitorului cu clauza de rezervă a proprietăţii, contractul nu este exceptat prin art. 90 („orice alt bun care aparţine altuia"). Drept consecinţă, şi pentru bunurile imobile sunt aplicabile dispoziţiile art. 90.

Drept comparat (II). Condiţiile de validitate a clauzei de rezervă a proprietăţii prevăzute de alin. (2) al art. 121 al Legii franceze din 25 ianuarie 1985 sunt de două feluri: a) condiţii prealabile referitoare la clauză şi b) condiţii cerute pentru exercitarea acţiunii în revendicare. Condiţiile prealabile, referitoare la clauză, sunt următoarele : 1) Clauza să aibă ca obiect mărfuri şi nu bunuri imobile sau bunuri mobile incorporale.

Mărfurile pot fi bunuri de consum sau pot fi echipamente profesionale, utilaje, materiale (Com.13 mars 1985, Bull. IV, n. 99). 2) Clauza să fie stipulată într-un înscris, cel mai târziu în momentul livrării. Înscrisul nu este, în mod necesar, o convenţie separată şi specială (Troyes, 30 nov. 1981; Rouen 4 fév. 1982, Gaz. Pal. 1982, I, 88). Clauza poate figura şi într-un acord-

259 Cu privire la acceptarea tacită a clauzei, V. Cour d.appel de Versailes, 13 e ch., 28 oct. 2004, Recueil Dalloz, 2005, No. 1, p.79 260 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 61 din 4 feb. 1998, BJ 1998, p. 249

29

Art. 90 Bunuri aparţinând altor persoane cadru sau orice alt document : telex, aviz de expediere, factură, condiţii generale de vân-zare etc. (Paris, 19 avril 1983, D.S.1984, I.R.I.,161). Jurisprudenţa a pretins să existe un asemenea înscris pentru fiecare vânzare (Com. 25 janvier 1986, J.C.P. 1986, I, 15380), fiind irelevantă împrejurarea că ea s-a practicat în relaţiile anterioare dintre părţi (Com. 5 nov. 1985, Bull. IV, n. 259).

Cerinţa ca înscrisul să existe cel mai târziu în momentul livrării este îndeplinită dacă clauza figurează pe un bon de livrare semnat de cumpărător (Com.11 juillet 1983, Bull. IV, n. 215). 3) Clauza trebuie să fie acceptată de cumpărător, fie expres fie tacit (Trib. com. Paris, 10 mars 1986, Rev. jur. com. 1986, 256).

Clauza se înscrie de către vânzător şi de aceea nu este necesară o acceptare scrisă expresă a cumpărătorului (Com. 19 fév. 1985, Bull. IV, n. 68).

Clauza este opozabilă celorlalţi creditori participanţi la procedura de redresare sau lichidare judiciară, dacă a fost inserată într-un înscris predat de vânzător debitorului cumpărător, care a acceptat-o prin executarea contractului în cunoştinţă de cauză (Com. 11 mai 1984, Gaz. Pal.1985, I, 55), fără să formuleze vreo rezervă (Trib. com. Lyon, 25 mai 1987, Rev. proc. coll. 1987, n. 4, p. 68), chiar dacă clauza a fost formulată într-o limbă străină faţă de limba cumpărătorului (Paris, 28 janvier 1986, D. 1988, somm. 9).

Clauza trebuie să fie aparentă şi nu ascunsă într-un noian de menţiuni sau scrisă cu caractere microscopice (Paris 19 juin 1983, Gaz. Pal. 1985, I, 57; Orleans, 16 sept. 1986, Juris-Data n. 42379; Com. 29 mars 1989, Rev. dr. bancaire 1990, 51).

Condiţiile cerute în momentul exercitării revendicării sunt următoarele:

1) Să nu fi trecut mai mult de trei luni de la data iniţierii procedurii de redresare sau lichidare judiciară. 2) Mărfurile trebuie să se regăsească în natură în depozitele debitorului cumpărător la data deschiderii procedurii (Com. 9 janvier 1990, Bull. IV, p. 6).

În verificarea acestei cerinţe, jurisprudenţa a fost confruntată cu situaţii foarte diferite, mai ales atunci când marfa a suferit transformări naturale (de ex. puii de găină au devenit găini - Rennes 12 sept.1984, D. 1986, I.R.169) sau industriale (fibrele au fost ţesute - Trib.com. Castres 18 janv. 1982, Rev. jurisp. com. I982, 215) ori a fost încorporată (petrolul vândut cu această clauză a fost amestecat cu alt petrol vândut anterior - Com. 3 juin 1986, Bull. IV, n. 222, p.184). Astfel, s-a decis că există încă în natură : lemnul care a fost uscat şi debitat în vederea utilizării ca materie primă pentru fabricarea mobilierului (Com. 17 mai 1988, Bull. IV, p. 115); cerealele depozitate într-un siloz care, cu toată natura lor de bunuri fungibile, nu au suferit nici o schimbare (Paris, 2 octobre 1987, Rev.Banque 1987, 1208); ventilo-convectorii montaţi într-o instalaţie de încălzire dar demontabili printr-o simplă deşurubare (Paris 2 décembre 1986, B.R.D.A. 1987/5 p. 3); pieile încă netransformate în încălţăminte (Agen 4 janvier 1984, Rev. jur. com. 1984, 327); bateriile de acumulatori integrate într-un ansamblu funcţional, care pot fi uşor demontate (Com. 29 janvier 1991, R.J.D.A. 5/91 no. 436).

Pentru a putea fi revendicată, marfa nu trebuie să fie încorporată într-un ansamblu, astfel încât prin detaşarea mărfii întregul ansamblu să se deprecieze (Com. 6 janvier 1987, J.C.P. 1987, IV, 85; 9 juin 1987, D. 1988, somm. 9). Pot fi însă revendicate pneurile, chiar montate pe automobile (Com.18 juillet 1989, J.C.P.1989, I, 19098) precum şi carnea rezultată din tăierea animalelor vândute abatorului (Versailles, 7 juin 1990, Gaz. Pal.1992, somm. 9/10 déc.).

30

Art. 90 Bunuri aparţinând altor persoane

Dovada identităţii bunului aflat în averea debitorului cu bunul vândut şi revendicat este în sarcina vânzătorului (Com.18 mai 1968, Bull. IV, n.112;Com.9 avril 1991, Bull. IV, n.130; Com.20 mai 1986, Gaz. Pal. 1986, 2, 607). Dacă marfa a fost revândută de cumpărătorul iniţial, vânzătorul iniţial nu poate revendica bunul de la subdobânditorul de bună-credinţă (Com.19 mai 1987, Bull. IV, n. 120, Com. 15 fev. 2000, RTD Com 2003, p.517, Com. 15 mars. 2005, La semaine juridique, No. 18-19/2005, p.869).

În situaţia în care bunul a pierit, dreptul de proprietate al vânzătorului se raportează asupra despăgubirii pe care o datorează societatea de asigurări (Com. 1er oct. 1985, Bull. IV, n. 222). 3) Debitorul să nu fi plătit preţul mărfii la scadenţă, anterior deschiderii procedurii.

Drept comparat (III). Efectele clauzei de rezervă a proprietăţii mărfii vândute în dreptul francez. Clauza prezintă un avantaj net pentru vânzător, în competiţie cu ceilalţi creditori participanţi la procedura declanşată contra debitorului comun. Numai în măsura în care valoarea mărfii nu ar acoperi datoria cumpărătorului faţă de vânzător, acesta ar urma să-şi declare creanţa reziduală.

Totuşi vânzătorul poate intra în concurenţă cu alţi creditori, cum sunt: a) creditorul care beneficiază de un drept de retenţie (de exemplu auto service-ul care a reparat automobilul vândut); b) proprietarul care a închiriat depozitul în care se află marfa şi care invocă privilegiul său asupra mărfii pentru plata chiriei (Civ. I, 12 mai 1969, D. 1970, 43); c) creditorul ipotecar, în situaţia încorporării definitive a bunului vândut în imobilul ipotecat proprietatea cumpărătorului (Com. 6 janv. 1987, D. 1987, 242); d) subdobânditorul care a plătit marfa, cumpărând-o cu bună credinţă şi preluând-o de la debitor (Com. 3 mars 1987, Rev. proc. coll. 1987, n. 2, p. 77); e) creditorul a cărui creanţă este garantată prin gaj (de exemplu acela care a acordat un credit cumpărătorului, cu gaj asupra mărfii (Paris, 2 oct. 1987, Banque 1987, 1209).

Cererea vânzătorului pentru predarea bunului în natură se adresează administratorului sau, după caz, lichidatorului. Revendicantul este, în mod obişnuit, vânzătorul bunului dar, în anumite situaţii, poate fi şi o altă persoană. De exemplu, dacă creanţa vânzătorului pentru preţ a fost mobilizată prin emiterea unui bilet la ordin, beneficiarul poate revendica bunul pentru că a dobândit şi garanţia odată cu creanţa.

Administratorul restituie bunul sau refuză restituirea şi în ambele ipoteze măsura poate fi atacată de debitor sau de oricare dintre creditori, conform dispoziţiilor art. 25, cu contestaţie, în termen de 10 zile de la data la care măsura a fost luată şi comunicată. Judecătorul-sindic va soluţiona contestaţia, în termen de 30 de zile de la înregistrarea ei, în camera de consiliu. Contestatorul şi administratorul sau, după caz, lichidatorul vor fi citaţi numai dacă judecătorul-sindic va considera necesar. Sentinţa judecătorului-sindic se comunică contestatorului şi administratorului (lichidatorului) şi este definitivă şi executorie, având doar calea de atac a recursului (art.12).

Deşi textul art. 71 nu conţine o reglementare în acest sens, credem că administratorul (lichidatorul) poate opta pentru păstrarea bunului, dacă plăteşte integral preţul (Com. 23 oct. 1985, Revue trimestrielle de droit commercial,1987, p.107).

Din raţiuni practice, bunul restituit trebuie să fie evaluat în prealabil. Jurisprudenţa franceză a concluzionat că atunci când bunul a fost restituit

revendicatorului vânzător şi valoarea bunului, în momentul restituirii, excede soldul debitor (preţul rămas neplătit), vânzătorul revendicant trebuie să restituie suma excedentară (Com. 5 mars 1996, J.C.P. 1996, I, 3960, no. 11, dos. M.C.).

31

Art. 90 Bunuri aparţinând altor persoane

Drept comparat (IV). Evoluţii recente în jurisprudenţa franceză261. Cu privire la procedura revendicării, Curtea de Casaţie franceză, secţia I-a civilă, printr-o decizie din 16 mai 2000 a reafirmat necesitatea respectării stricte a dispoziţiilor art. 851 al Decretului din 27 decembrie 1985 referitoare la procedura amiabilă constând în scrisoarea recomandată prealabilă trimisă lichidatorului, ca un demers obligatoriu precedând revendicarea adresată judecătorului-comisar. Secţia comercială a aceleiaşi instanţe, printr-o decizie din 2 octombrie 2001 a precizat că procedura preliminară este obligatorie atât la revendicarea lucrului în natură, cât şi la revendicarea preţului.

Lichidatorul poate să achieseze sau să refuze. Lucrurile se complică atunci când lichidatorul răspunde revendicantului că este de acord asupra existenţei rezervei proprietăţii, dar nu găseşte nici o urmă a mărfii în stocuri. Interpretarea corectă a răspunsului este absenţa achiesării.

În principiu, dacă lichidatorul a achiesat, revendicarea este definitiv admisă, dar poate fi contestată de reprezentantul creditorilor, ca şi de debitor.

În cazul refuzului lichidatorului de a achiesa la cererea de revendicare prealabilă, următoarea problemă care se examinează este respectarea termenelor. Astfel, pentru bunurile închiriate, prelucrate sau depozitate, termenul de revendicare este de 3 luni de la rezilierea contractului sau de la data prevăzută pentru restituire. Curtea de Apel Douai, printr-o decizie din 29 iunie 2000, a decis cu privire la un contract de închiriere a unui vehicul, că acest contract a încetat automat în ziua pronunţării sentinţei de intrare în procedura falimentului şi deci termenul de revendicare curge de la această dată. În materie de vânzare de imobile cu rezerva proprietăţii, Curtea de Casaţie, printr-o decizie din 3 aprilie 2001 a prevăzut curgerea termenului de la data ultimei scadenţe pentru plata preţului, posterioară hotărârii de intrare în faliment. În materie mobiliară, termenul de revendicare curge de la publicarea hotărârii de deschidere a procedurii.

S-a remarcat că termenul de revendicare de 3 luni se aplică numai contractelor cu executare succesivă. Vânzările nu sunt incluse în această categorie, deci ele nu sunt supuse rezilierii, ci rezoluţiunii.

Revendicarea bunului în natură ridică mai multe probleme. Cu privire la autorul revendicării, evident că este proprietarul. Cu toate acestea, o decizie a Secţiei comerciale din anul 2000 a recunoscut acest drept şi depozitarului care a revendicat bunul predat unui sub-depozitar. Doctrina a remarcat că, în speţă, nu se poate vorbi despre revendicare, ci numai de acţiune în restituire, şi prin urmare, termenul de 3 luni nu este aplicabil. Extrapolând, trebuie să se recunoască oricărui detentor precar dreptul de a “revendica”, pe seama proprietarului.

O altă problemă este aceea a existenţei clauzei de rezervă a proprietăţii. O situaţie frecventă este aceea a conflictului între condiţiile generale: în condiţiile generale de vânzare este prevăzută clauza, în condiţiile generale de cumpărare, este exclusă clauza. Secţia comercială a Curţii de Casaţie franceze, printr-o decizie din 11 iulie 1995 a decis că atunci când nu există un acord asupra clauzei, această clauză nu există.

O a treia problemă este identificarea bunului, atunci când este fungibil.

261 Pentru dezvoltări, Françoise Pérochon, Les revendications: les dernières évolutions jurisprudentielles et leur philosophie, în Revue des procédures collectives civiles et commerciales, no. 2/2002, p. 123, 147, Christophe Léguevaques, L’égalité des créanciers dans les procédures collectives: flux et reflux, Gaz Pal. 27-29 janv. 2002, Alain Lienhard, Clause de réserve de propriété: le paiement n’empêche pas la revendication par le vendeur du prix de revente: D. 2002, Act.jurispr., p. 573; Françoise Pérochon, Les revendications: les dernières évolutions jurisprudentielles: Petites affiches, 13 fevr. 2002, no. 32, p. 4; Stephane Piedelièvre, Un commissionnaire de transport ne peut valablement exercer son droit de rétention sur des marchandises confiées après le jugement d’ouverture pour obtenir le paiement de créances antérieures: JCP E 2002, no. 8-9, 370; Georges Teboul, Les nullités facultatives de la période suspecte: décisions récentes: Gaz. Pal. 23-27 dec. 2001, p. 7.

32

Art. 90 Bunuri aparţinând altor persoane

Acţiunea în revendicare clasică a pretins identificarea certă a lucrului. Acţiunea adresată judecătorului-comisar nu pretinde identificarea, ci numai asemănarea cu lucrul vândut. Soluţiile instanţelor sunt divergente cu privire la noţiunea de bun fungibil.

De exemplu, Curtea de Apel Lyon, printr-o decizie din 5 noiembrie 1989 a emis teza conform căreia medicamentele, prezentând proprietăţi terapeutice, sunt fungibile între ele, astfel că întregul stoc farmaceutic este fungibil. Teza opusă se regăseşte într-o decizie a Curţii de Apel Paris, din 12 mai 2000. Pentru ca bunurile să fie cu adevărat fungibile între ele (interschimbabile) trebuie să nu poată fi individualizate. Medicamentele nu se află în această situaţie pentru că pot fi individualizate prin serie de fabricaţie, şi alte elemente de identificare. Concluzie similară a fost emisă în legătură cu aparatele electrocasnice. Concluzia este contestată de doctrină, care consideră că bunuri identificabile nu înseamnă că ele nu sunt interschimbabile. De exemplu, bancnotele sunt fungibile prin excelenţă, şi totuşi sunt identificabile pentru că au o serie. Fungibilitatea bancnotelor este impusă de stat. Noţiunea de fungibilitate este legată de consumptibilitatea la prima întrebuinţare. Curtea de Casaţie franceză a admis în 1997 posibilitatea revendicării unei sume de bani, ca şi a altor lucruri fungibile, cu condiţia ca ele să poată fi identificate, adică să nu fie confundate cu alte bunuri ale debitorului. Alte două decizii mai recente, din mai 2000 şi ianuarie 2001 au concluzionat că odată intrate în cont şi devenite monedă scripturală, sumele de bani nu mai pot fi revendicate pe temeiul dreptului de proprietate şi partea interesată are numai o creanţă.

În materie de revendicare a medicamentelor, deciziile Curţii de Casaţie franceze nu pun accentul pe calitatea de proprietar a revendicantului, fiind suficient ca lucrurile să fie similare şi nu neapărat cert identificate. Aşa se explică revendicarea şi în situaţia de rotire a stocurilor, bunurile prezente nemaifiind cele livrate de revendicant.

O problemă distinctă o reprezintă consecinţa revendicării şi a restituirii bunului în natură, pentru a se şti dacă restituirea înseamnă rezoluţiunea vânzării. Într-o decizie din 23 ianuarie 2001, Curtea de Casaţie franceză s-a pronunţat cu privire la vânzarea cu rezerva proprietăţii a unui autovehicul, cu finanţare parţială din partea unei instituţii de credit, subrogate în drepturile vânzătoului, care exercita revendicarea. Decizia Curţii de Casaţie a exprimat clar ideea că revendicarea nu este acţiune în rezoluţiune, ci această revendicare are ca scop realizarea garanţiei reale pe care o reprezintă rezerva proprietăţii. Aşadar, creditorul care a finanţat cumpărarea nu trebuie să restituie sumele încasate de vânzător, cu excepţia cazului în care valoarea bunului pe care l-a reprimit excede valoarea reziduală a creanţei împrumutătorului.

O altă problemă o reprezintă revendicarea creanţei preţului de revânzare. Atunci când bunul revendicat a fost revândut, revendicarea poartă asupra creanţei preţului de revânzare. Condiţia de admisibilitate este ca această creanţă să existe încă la data deschiderii procedurii, adică să nu fi fost integral stinsă prin plată. Secţia comercială a Curţii de Casaţie, printr-o decizie din 15 februarie 2000, a stabilit că această acţiune pentru revendicarea creanţei decurge din acţiunea pentru revendicarea bunului fără a se confunda cu aceasta. Dacă preţul revânzării a fost plătit de sub-dobânditor înainte de deschiderea procedurii, acţiunea în revendicare nu există. Dacă preţul s-a plătit după deschiderea procedurii, sub-dobânditorul este eliberat iar vânzătorul îşi înscrie creanţa în tabloul creditorilor. În situaţia în care preţul a fost plătit debitorului după exercitarea acţiunii în revendicare a preţului de revânzare, debitorul trebuie să predea preţul lichidatorului.

O ultimă problemă o ridică responsabilitatea vânzării de către lichidator a bunului ce constituie obiectul unei clauze de rezervă a proprietăţii. O decizie a secţiei comerciale a Curţii de Casaţie franceze din 4 ianuarie 2000 a stabilit că lichidatorul trebuie să ia

33

Art. 90 Bunuri aparţinând altor persoane măsurile de conservare de natură să permită o eventuală restituire. În doctrină s-a emis opinia în sensul că administratorul are dreptul să dispună vânzarea bunului dar lichidatorul nu are acest drept. Doctrina a opinat în sensul că şi lichidatorul are dreptul recunoscut administratorului, dar cu obligaţia de a plăti imediat preţul obţinut către revendicant.

Cu privire la acceptarea tacită a clauzei de rezervă a proprietăţii, problema s-a ridicat în situaţia în care cumpărătorul a semnat un document conţinând clauza în litere minuscule şi astfel semnătura nu putea fi considerată ca acceptare reală şi certă. În situaţia în care au loc vânzări repetate, pentru a fi opozabilă clauza, ea trebuie să fie menţionată pe fiecare act de vânzare sau în contractul cadru, care să se refere explicit la ansamblul operaţiunilor care urmează. Profesorul Bernanrd Soinne a definit sugestiv cele două tendinţe în dreptul francez actual: exagerarea caracterului specific şi autonom al procedurii insolvenţei pe de o parte, şi protecţia întreprinderilor viabile prin necesara dispariţia a celor în dificultate, pe de altă parte.

Aceste două tendinţe se regăsesc şi în rezolvarea problemei clauzei de rezervă a proprietăţii.

“În sport se spune că esenţialul este să participi, în procedura insolvenţei, dimpotrivă, esenţialul este să nu participi.” (Bernard Soinne)

Astăzi este anormal ca drepturile revendicantului să prejudicieze drepturile celorlalţi creditori. O astfel de clauză este inexistentă pentru creditorii prestatori de servicii. Este ilogic ca cheltuielile de conservare a bunului, suportate de ansamblul creditorilor, să nu fie puse în sarcina exclusivă a creditorului revendicant.

Este, de asemenea, anormal, să nu poată fi întrebuinţate bunurile vizate de clauză, mai înainte ca această clauză să fi fost invocată. Respectarea unei asemenea exigenţe ar face ca orice întreprindere faţă de care s-a deschis procedura să-şi înceteze de facto activitatea.

Recunoaşterea clauzei permite creditorilor revendicanţi recuperarea integrală a creanţei în detrimentul celorlalţi creditori.

Se constată o tendinţă de exagerare în accepţiunea fungibilităţii, ceea ce permite să se recupereze orice, sub pretextul că pare a fi bunul vândut cu această clauză.

Recenta reformă franceză a dreptului garanţiilor. Ordonanţa Guvernului Francez din 23 martie 2006 a generat o veritabilă reformă a dreptului garanţiilor. Ea constă în creaţia unei noi cărţi a IV-a în Codul Civil Francez, intitulată Garanţii. (Cartea a IV-a anterioară devenind Cartea a V-a). Noua carte a IV-a conţine 205 articole. În titlul II, Garanţii reale, Capitolul IV reglementează Proprietatea reţinută cu titlul de garanţie, cu alte cuvinte clauza rezervei proprietăţii. Textul conţine formula generală conform căreia proprietatea unui bun poate fi reţinută în garanţie. În conformitate cu noul articol 2373, bunul poate fi şi un imobil, după cum poate fi şi un bun fungibil262.

Jurisprudenţă

În dreptul nostru, Legea din 2 august 1929 asupra vânzării pe credit a maşinilor industriale, agricole şi autovehiculelor a consacrat validitatea tuturor vânzărilor de bunuri mobile cu rezerva proprietăţii, prin dispoziţiile art. 30. 262 Pentru dezvoltări, Philippe Simler La réforme du droit des sûretés, La semaine juridique, No 13/2006, p. 597., Philippe Simler, , Philippe Delebecque, Droit des sûretés, La semaine juridique, No 15/2006, p. 728, Philippe Simler, Avant-propos, La semaine juridique, No 20/2006, Supplement, p. 3.

34

Art. 91 Imobil închiriat

TRIBUNALUL CALIACRA Sentinţa nr. 459 din 10 noiembrie 1930

Preşedinte şi redactor: R. Frumuşanu.

EXECUTARE SILITĂ. CONTESTAŢIE. IMOBIL PRIN DESTINAŢIE. MAŞINI INDUSTRIALE. VÂNZARE CU REZERVA PROPRIETĂŢII.

CREDITOR IPOTECAR. ÎNTINDEREA IPOTECII ASUPRA IMOBILELOR PRIN DESTINAŢIE

1. Maşinile industriale aşezate într-o moară, pe postamente de ciment, sunt imobile prin destinaţie, întrucât, prin eventualitatea dislocării şi înlocuirii lor, nu sunt ataşate în perpetuitate de sol. 2. Detentorul cu titlu precar nu poate imobiliza un lucru mobil pe un fond proprietatea sa, iar vânzătorul lucrului mobil, căruia nu i s-a plătit preţul, are privilegiul vânzătorului asupra lucrului vândut. 3. Fapta debitorului de a înlocui maşinile vechi cu altele noi, care nu erau proprietatea sa, pentru a face ca o moară să funcţioneze mai bine, nu poate fi opozabilă creditorului ipotecar, dacă nu i s-a notificat de către vânzătorul maşinilor privilegiul său.

(Pandectele Române, partea a II-a, 1931, pag. 140-144, cu notă de Alexandru Văllimărescu).

Art. 91. - Faptul că un proprietar al unui imobil închiriat este debitor în prezenta procedură nu va desfiinţa contractul de închiriere, în afară de cazul în care chiria nu este inferioară chiriei practicate pe piaţă. Cu toate acestea, administratorul judiciar/lichidatorul poate să refuze să asigure prestarea oricăror servicii datorate de proprietar chiriaşului pe timpul închirierii. În acest caz, chiriaşul poate evacua clădirea şi poate să ceară înregistrarea creanţei sale în tabel sau poate deţine în continuare imobilul, scăzând din chiria pe care o plăteşte costul serviciilor datorate de proprietar. Dacă chiriaşul alege să continue a deţine imobilul, nu va fi îndreptăţit la înscrierea creanţei în tabel, ci va avea numai dreptul de a scădea din chiria pe care o plăteşte costul serviciilor datorate de proprietar. Comentariu

Contractul de închiriere încheiat între debitor, în calitate de proprietar al unei clădiri şi chiriaşul care ocupă clădirea nu este reziliat automat ca efect al deschiderii procedurii reglementate de Legea nr. 85/2006.

Excepţie face situaţia în care contractul de închiriere conţine o clauză expresă de reziliere pentru acest motiv.

Dezechilibrul financiar care a provocat declanşarea procedurii ar putea antrena şi imposibilitatea executării în continuare, de către debitor, a obligaţiilor de prestare a unor servicii accesorii, cum ar fi furnizarea de energie termică, de salubritate, de întreţinere a unor instalaţii, pază etc. al căror cost este înglobat în cuantumul chiriei. În acest caz, chiriaşul are opţiunea între rezilierea contractului de închiriere urmată de evacuarea clădirii şi continuarea contractului. Dacă alege prima alternativă, chiriaşul poate formula o acţiune în daune-interese pentru repararea prejudiciului suferit. Dacă optează pentru menţinerea contractului (de închiriere), chiriaşul este îndreptăţit să reţină din chirie costul serviciilor datorate de proprietar, dar nu poate pretinde alte despăgubiri.

35

Art. 92 Contracte intuitu personae Art. 93 Debitor acţionar/asociat/membru Art. 92. - Administratorul judiciar/lichidatorul poate să denunţe un contract prin care debitorul s-a obligat să efectueze anumite servicii specializate sau cu caracter strict personal, în afară de cazul în care creditorul acceptă efectuarea prestaţiei de către o persoană desemnată de administratorul judiciar/lichidator. Comentariu

Deschiderea procedurii reglementate de Legea nr. 85/2006 îl poate găsi pe debitor în cursul executării unui contract de prestare a unor servicii specializate sau cu caracter strict personal, pe care cealaltă parte l-a încheiat în considerarea persoanei debitorului-prestator de servicii : contract de mandat263, de comision264, de concesiune a unei licenţe de exploatare265, de franchising (vezi speţa Burger King Corp. v. Rovine Corp. în comentariul art. 86) de concesiune a exclusivităţii266 etc.

Administratorul (sau lichidatorul) are opţiunea între însuşirea sau respingerea unui asemenea contract, care nu este reziliat de drept.

Alegerea va fi relevantă numai în situaţia reorganizării, pentru că obiectivul prioritar va fi, în acest caz, menţinerea raporturilor contractuale care asigură continuarea activităţii. Persoana care va continua executarea contractului va fi desemnată de administrator, de comun acord cu creditorul beneficiar al serviciilor. Art. 93. - (1) Dacă un asociat dintr-o societate agricolă, societate în nume colectiv, societate în comandită ori cu răspundere limitată sau acţionarul unei societăţi pe acţiuni este debitor într-o procedură prevăzută de prezenta lege şi dacă implicarea debitorului într-o astfel de procedură nu atrage dizolvarea acelei societăţi, administratorul/lichidatorul poate cere lichidarea drepturilor debitorului în acea societate, potrivit ultimei situaţii financiare aprobate, sau poate propune ca debitorul să fie păstrat ca asociat, dacă ceilalţi asociaţi sunt de acord. (2) Prevederile alin. (1) se aplică, în mod corespunzător, în cazul membrilor societăţilor cooperative şi ai grupurilor de interes economic. Comentariu

Textul art. 93, alin. (1) se completează cu alin. (2) în ce priveşte persoanele juridice vizate. Aceste prevederi se aplică în mod corespunzător membrilor societăţilor cooperative şi ai GIE.

În situaţia în care debitorul, comerciant persoană fizică sau societate comercială, este asociat sau acţionar al unei alte societăţi comerciale însă implicarea lui în procedura de reorganizare sau de lichidare judiciară nu constituie o cauză legală sau statutară de dizolvare a societăţii comerciale.

Cazurile în care dizolvarea este consecinţa legală a falimentului unuia dintre asociaţi sunt reglementate de art. 229 al Legii nr. 31/1990: a) societăţile în nume colectiv şi cu răspundere limitată se dizolvă prin falimentul unuia dintre asociaţi când, datorită acestei cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur, sau prin falimentul unicului asociat. În ultima ipoteză se aplică şi dispoziţiile art. 236 al Legii nr. 31/1990;

263 Com. 20 février 1973, D.S. 1973, I.R., 109. 264 Amiens, 21 mars 1891, D. 1892, 2, 305. 265 Paris 7 mars 1974, Gaz. Pal.1974, 1, 390. 266 Com. 11 déc. 1990, D. 1991, 440.

36

Art. 94 Propunerea planului b) societatea în comandită simplă sau în comandită pe acţiuni, dacă este un singur comanditat se dizolvă prin falimentul singurului comanditat; c) societatea în comandită simplă cu un singur comanditar se dizolvă prin falimentul comanditarului.

În toate celelalte cazuri, când, „falimentul" asociatului nu produce dizolvarea societăţii, administratorul (lichidatorul) are opţiunea între a cere lichidarea drepturilor debitorului în acea societate, pe baza ultimei situaţii financiare aprobate şi a propune ca debitorul să fie păstrat ca asociat, dacă ceilalţi asociaţi sunt de acord.

Opţiunea pentru lichidarea drepturilor se impune în cazul în care debitorul este subiect al procedurii falimentului. De asemenea, în cazul reorganizării, opţiunea pentru lichidarea drepturilor va fi oportună dacă ar avea drept consecinţă refinanţarea continuării activităţii. Propunerea administratorului (sau lichidatorului) ca debitorul să fie păstrat ca asociat este supusă acordului celorlalţi asociaţi. SECŢIUNEA a 5-a Planul Art. 94. - (1) Următoarele categorii de persoane vor putea propune un plan de reorganizare în condiţiile de mai jos: a) debitorul, cu aprobarea adunării generale a acţionarilor/asociaţilor, în termen de 30 de zile de la afişarea tabelului definitiv de creanţe, cu condiţia formulării, potrivit art. 28, a intenţiei de reorganizare, dacă procedura a fost declanşată de acesta, şi potrivit art. 33 alin. (6), în cazul în care procedura a fost deschisă ca urmare a cererii unuia sau a mai multor creditori; b) administratorul judiciar, de la data desemnării sale şi până la împlinirea unui termen de 30 de zile de la data afişării tabelului definitiv de creanţe, cu condiţia să îşi fi manifestat această intenţie până la votarea raportului prevăzut la art. 59 alin. (2); c) unul sau mai mulţi creditori care şi-au anunţat această intenţie până la votarea raportului prevăzut la art. 59 alin. (2), deţinând împreună cel puţin 20% din valoarea totală a creanţelor cuprinse în tabelul definitiv de creanţe, în termen de 30 de zile de la data afişării tabelului definitiv de creanţe. (2) La cererea oricărei părţi interesate, judecătorul-sindic poate scurta, pentru motive temeinice, perioadele prevăzute la alin. (1). …………………………………………………………………………………………………………………

(5) Nerespectarea termenelor prevăzute la alin. (1) conduce la decăderea părţilor respective din dreptul de a depune un plan de reorganizare şi, ca urmare, la trecerea, din dispoziţia judecătorului-sindic, la faliment. Comentariu Propunerea planului de reorganizare267. O procedură „acordeon”. În textul iniţial al Legii nr. 64/1995 (publicată în M. Of. 130 din 29 iunie 1995) procedura planului avea următoarele şase etape : a) propunerea planului (art. 55); b) admiterea planului de către judecătorul-sindic (art. 62 alin. (1)); c) publicitatea planului (art. 62 alin.(2)); d) votarea planului (art. 63); e) confirmarea planului de către tribunal (art. 64); 267 Cristina Dică, Planul de redresare a companiilor în dificultate, Phoenix, nr. 7/2004, p. 6. Nicoleta Ţăndăreanu, Votarea şi confirmarea planului de reorganizare judiciară, Phoenix, nr. 7/2004, p.10.

37

Art. 94 Propunerea planului f) executarea planului (art. 65 - 71);

Ca urmare a modificării aduse Legii nr. 64/1995 prin Legea nr. 99/1999 şi a republicării (în M. Of. nr. 608 din 13 decembrie 1999) procedura planului a fost restrânsă la cinci etape: a) propunerea planului (art. 59); b) publicitatea planului (art. 66 alin. (2)); c) votarea planului (art. 67); d) confirmarea planului de către judecătorul-sindic (art. 68); e) executarea planului (art. 69-76).

Aşadar, a fost suprimată admiterea planului de către judecătorul-sindic, fiind înlocuită cu confirmarea planului de către acelaşi organ, drept consecinţă a transferului general de atribuţii de la tribunal către judecătorul-sindic, conform dispoziţiilor art. 6 al Legii nr. 64/1995. În consecinţă, dacă s-a propus un plan, chiar greşit sau incomplet, el nu putea fi respins de judecătorul-sindic mai înainte de a parcurge etapele publicării şi votării. Abia ulterior, în etapa confirmării, judecătorul-sindic era abilitat să verifice atât rezultatul votului cât şi fezabilitatea planului şi constatând că planul, deşi votat de creditori, nu este complet sau nu este realizabil, avea dreptul să hotărască infirmarea lui.268 Excepţie făcea planul propus de o persoană fără calitate, care putea fi respins fără a mai fi publicat. Deşi art. 68 din textul republicat nu a mai prevăzut şi condiţia ca planul să fie realizabil, nu poate fi acceptată concluzia că ar putea fi confirmat şi un plan fantezist, fără şanse de realizare chiar dacă a fost acceptat de creditori269.

Consecutiv reformei legislative realizate prin O.G. nr. 38/2002 (publicată în M. Of. nr. 95 din 2 februarie 2002) noua procedură a planului de reorganizare s-a extins, ca un acordeon, la şase etape : a) propunerea (art. 59); b) admiterea sau respingerea de către judecătorul-sindic (art.62); c) publicitatea propunerii planului (art. 66); d) votarea planului în adunarea creditorilor (art. 67); e) confirmarea planului de către judecătorul-sindic (art. 68); f) executarea planului (art. 69, 70, 72, 73, 75).

Totodată, prin O.G. nr. 38/2002 s-au ameliorat substanţial reglementările privind propunerea şi conţinutul planului, durata maximă de executare, categoriile de creditori şi sistemul de vot.270

În situaţia în care a fost omisă etapa admiterii planului de către judecătorul-sindic, iar votul în adunarea creditorilor s-a desfăşurat pe ansamblul adunării şi nu separat pe fiecare categorie, în sensul că nici unul dintre creditori nu şi-a menţionat cuantumul creanţei şi categoria din care face parte, nu este posibilă determinarea rezultatului votului, şi nu se poate constata dacă planul a fost sau nu votat271.

268 Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 159 din 28 martie 2000, BJ 2000, II, p. 177 269 Curtea de apel Cluj,s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 129 din 28 ianuarie 2003, BJ 2003, Lumina Lex 2004, p. 428. 270 Bibliografie: Arin Octav Stănescu, Ghidul practicianului în insolvenţă, Seminarul pentru practicienii în insolvenţă, Oradea 2003; Florin Moţiu, Aplicaţie practică privind reorganizarea judiciară, Simpozionul “Probleme actuale ale legislaţiei insolvenţei”, Braşov, septembrie 2003; Simona Maria Miloş, Planul de reorganizare. Propunere. Adoptare. Confirmare. Aspecte critice, Simpozionul “Probleme actuale ale legislaţiei insolvenţei”, Braşov, septembrie 2003; Speranţa Munteanu, Reorganizarea debitorului, studiu de caz, Simpozionul “Probleme actuale ale legislaţiei insolvenţei”, Braşov, septembrie 2003. 271 Curtea de apel Cluj, s. com şi de cont. adm., dec. nr. 1452 din 16 septembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 423.

38

Art. 94 Propunerea planului

Succesiunea etapelor fiind de ordine publică, judecătorul-sindic nu poate să respingă planul de reorganizare propus de debitor fără citarea acestuia şi înainte ca tabelul creanţelor să fi fost definitivat272.

Noua procedură, instituită prin Legea nr. 85/2006, reglementează aceleaşi şase etape: a) propunerea (art. 94 – art. 97); b) admiterea sau respingerea propunerii de către judecătorul-sindic (art. 98);

c) publicitatea planului admis (art. 99); d) votarea planului în adunarea creditorilor (art. 100); e) confirmarea planului de către judecătorul-sindic (art. 101);

f) executarea planului (art. 102 – art. 106).

Principalele repere ale noii proceduri a planului. O primă inovaţie constă în necesitatea ca propunerea planului debitorului să aibă prealabila aprobare a adunării acţionarilor/asociaţilor (art. 94 alin. 1 lit. a). O altă inovaţie este dreptul de a propune un plan recunoscut unuia sau mai multor creditori care deţin împreună cel puţin 20% din valoarea totală a creanţelor.

S-au diversificat modalităţile planului, pe lângă planul de restructurare şi continuare a activităţii şi planul de lichidare a unor bunuri din averea debitorului, fiind admisă şi a treia variantă constând în combinaţia primelor două.

Planul va cuprinde, obligatoriu, programul de plată a creanţelor. Durata executării planului a fost mărită de la doi la trei ani, socotiţi de la data confirmării.

După ce au trecut 18 luni de la confirmare, perioada va putea fi extinsă cu cel mult un an, dacă sunt de acord cel puţin 2/3 din numărul creditorilor ale căror creanţe au rămas neplătite la acea dată. Lichidarea parţială sau totală a activului debitorului în vederea executării planului se va efectua conform art. 116 - art. 120, care reglementează lichidarea averii debitorului în procedura falimentului.

Pentru emiterea de titluri de valoare în vederea predării lor în locul plăţii creanţelor este necesar acordul creditorilor. Această posibilitate este interzisă în cazul creanţelor bugetare.

Planul poate desemna ca o categorie separată, creanţele chirografare aparţinând creditorilor care, în sensul art. 49, sunt vitali pentru activitatea debitorului şi nu pot fi înlocuiţi.

Etapele procedurii planului au rămas aceleaşi: propunerea, publicarea şi notificarea, admiterea de judecătorul-sindic, votarea de către adunarea creditorilor şi confirmarea de către judecătorul-sindic.

Categoriile de creditori care votează separat planul sunt: a) creditorii cu creanţe garantate;

b) creditorii bugetari; c) creditorii chirografari stabiliţi conform art. 96 alin. (1); d) ceilalţi creditori chirografari.

Confirmarea planului votat se va acorda numai dacă se constată întrunirea cumulativă a trei condiţii:

A. cel puţin jumătate plus una din categoriile de creanţe menţionate la art. 100 alin. (3), acceptă sau sunt socotite că acceptă planul, cu condiţia ca minimum una dintre categoriile defavorizate să accepte planul.

272 Curtea de apel Cluj, s. com şi de cont. adm., dec. nr. 1836 din 22 octombrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 427.

39

Art. 94 Propunerea planului

B. dacă sunt doar două categorii, planul se consideră acceptat în cazul în care categoria cu valoarea cea mai mare a creanţelor a acceptat planul;

C. fiecare categorie de creanţe care a respins planul va fi supusă unui tratament corect şi echitabil prin plan.

Există tratament corect şi echitabil există atunci când sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:

a) niciuna dintre categoriile care resping planul şi nici o creanţă care respinge planul nu primesc mai puţin decât ar fi primit în cazul falimentului; b) nici o categorie sau nici o creanţă aparţinând unei categorii nu primeşte mai mult decât valoarea totală a creanţei sale;

c) în cazul în care o categorie defavorizată respinge planul, nici o categorie de creanţe cu rang inferior categoriei defavorizate neacceptate, astfel cum rezultă din ierarhia prevăzută la art. 100, alin. (3), nu primeşte mai mult decât ar primi în cazul falimentului.

Pe parcursul executării planului de reorganizare, conform art. 103, alin. (2) debitorul va fi condus de administratorul special, supravegheat de administratorul judiciar.

Conform art. 104, judecătorul-sindic poate dispune, la cererea furnizorului, obligarea debitorului să depună o cauţiune la o bancă, în cuantum de maxim 30% din costul serviciilor prestate şi neplătite anterior deschiderii procedurii.

Dispoziţiile art. 105 reglementează situaţia trecerii în faliment în cazul eşecului planului, la cererea administratorului judiciar, a comitetului creditorilor sau a oricărui creditor.

Un element de noutate îl constituie aprobarea de către comitetul creditorilor şi apoi de către adunarea creditorilor a rapoartelor trimestriale prezentate de debitor prin administratorul special, sau, după caz, prin administratorul judiciar (art. 106). În acest mod, creditorii controlează stricta respectare a planului de către debitor şi pot să propună în timp util măsuri de încadrare în plan sau de trecere la faliment.

Drept comparat. Conform legii franceze privind redresarea şi lichidarea judiciară a întreprinderilor, planul de redresare sau de lichidare este propus de administrator (art. 18) în procedura obişnuită şi de debitor sau de administrator în procedura simplificată (art. 145). În cea de a doua ipoteză, dacă debitorul este o societate comercială, planul de reorganizare poate emana şi de la asociatul majoritar (Com. 22 mai 1990, D. 1990, 415, note Derrida).

În procedura bankruptcy, debitorul în posesie (D.I.P.) trebuie să elaboreze şi să prezinte un plan de reorganizare în 120 de zile de la înregistrarea cererii introductive, dar termenul poate fi prelungit, la cererea lui justificată. Dacă debitorul nu a prezentat un plan, în acest termen, oricare creditor sau comitetul creditorilor va putea propune un plan. Art. 94 - (3) Planul va putea să prevadă fie restructurarea şi continuarea activităţii debitorului, fie lichidarea unor bunuri din averea acestuia, fie o combinaţie a celor două variante de reorganizare. Comentariu

Aşadar, noul concept de „reorganizare” include patru variante: 1) restructurarea si continuarea activităţii debitorului; 2) lichidarea unor bunuri din averea debitorului şi continuarea activităţii;

40

Art. 94 Variantele planului. Persoanele care pot propune un plan 3) lichidarea tuturor bunurilor din averea debitorului şi dizolvarea urmată de radiere; 4) transmiterea tuturor bunurilor averii debitorului către una sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituite anterior ori ulterior confirmării planului.

O primă remarcă asupra textului art. 94 alin. (1) este aceea conform căreia se poate propune numai un plan de reorganizare, dar potrivit alin. (3) al aceluiaşi articol, planul de reorganizare poate să conţină fie restructurarea şi continuarea activităţii debitorului, fie alternativa lichidării unor bunuri din averea debitorului, fie o combinaţie a celor două forme. Mai mult decât atât, art. 95 alin. (6) lit. E) impune ca o „măsură adecvată“ pentru executarea planului de reorganizare „lichidarea tuturor” bunurilor averii debitorului. Aşadar, reorganizarea prin lichidare totală. Metoda este preluată din Legea nr.64/1995. Art. 94 - (4) Nu vor putea propune un plan de reorganizare debitorul care, într-un interval de 5 ani anteriori formulării cererilor introductive, a mai fost subiect al procedurii instituite în baza prezentei legi şi nici debitorul care a fost condamnat definitiv pentru falsificare sau pentru infracţiuni prevăzute în Legea nr. 21/1996 sau ai cărui administratori, directori şi/sau asociaţi au fost condamnaţi definitiv pentru: bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, abuz de încredere, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, infracţiuni de fals ori infracţiuni prevăzute în Legea nr. 21/1996, în ultimii 5 ani anteriori deschiderii procedurii. Comentariu Persoanele care pot propune un plan. Textul primului alineat al art. 94 prevede că planul de reorganizare poate fi propus de una sau mai multe dintre următoarele persoane : a) debitorul, cu aprobarea adunării generale a asociaţilor (sau acţionarilor), în 30 de zile de la afişarea tabelului definitiv de creanţe, cu condiţia formulării, potrivit art.28, a intenţiei de reorganizare, dacă procedura a fost declanşată la cererea debitorului şi potrivit art.33 alin. (6) în cazul în care procedura a fost deschisă ca urmare a cererii unuia sau mai multor creditori (dacă şi-a prezentat intenţia de reorganizare în condiţiile prevăzute de art. 28, respectiv art. 33); b) administratorul judiciar de la data desemnării sale şi până la împlinirea unui termen de 30 de zile de la data afişării tabelului definitiv de creanţe, cu condiţia să-şi fi manifestat această intenţie până la votarea raportului prevăzut la art.59 alin.(2); c) unul sau mai mulţi creditori, care şi-au anunţat intenţia până la votarea raportului prevăzut la art.59 alin.(2) şi care deţin împreună cel puţin 20 procente din valoarea totală a creanţelor cuprinse în tabelul definitiv de creanţe, în termen de 30 de zile de la data afişării tabelului definitiv de creanţe.

Conform art. 94 alin. (4) nu vor putea propune un plan de reorganizare debitorul care, într-un interval de cinci ani anterior formulării cererilor introductive, a mai fost subiect al procedurii instituite în baza prezentei legi şi nici debitorul care a fost condamnat definitiv pentru: bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, abuz de încredere, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, infracţiuni de fals ori infracţiuni prevăzute în Legea concurenţei nr. 21/1996 cu modificările ulterioare.

Pentru motive temeinice, la cererea oricărei părţi interesate, conform dispoziţiilor art. 94 alin.(2) judecătorul-sindic poate scurta perioadele prevăzute la alineatele de mai sus. Textul nu precizează cu cât timp pot fi prelungite sau scurtate. În consecinţă durata reducerii termenelor pentru propunerea planului de reorganizare este un atribut suveran

41

Art. 95 Cuprinsul planului al judecătorului-sindic, care are deplina libertate de apreciere în această privinţă, ţinând seama de situaţia concretă a fiecărui dosar.273

Sub incidenţa dispoziţiilor Legii nr. 64/1995, anterior modificării acesteia prin O.G. nr. 38/2002 s-a decis că cererea verbală a debitorului pentru prelungirea termenului de depunere a propunerii planului, cerere formulată după expirarea termenului de 30 de zile de la deschiderea procedurii, înăuntrul căruia trebuia să se propună planul, conform dispoziţiilor art. 91 alin. (4) nu mai poate fi admisă de judecătorul-sindic.274

Noul text al alin. (5) din art. 94 prevede că nerespectarea termenelor pentru propunerea planului are drept consecinţă decăderea din dreptul de a propune un plan de reorganizare şi, ca urmare, trecerea, din dispoziţia judecătorului-sindic, la faliment.275 Art. 95. - (1) Planul de reorganizare va indica perspectivele de redresare în raport cu posibilităţile şi specificul activităţii debitorului, cu mijloacele financiare disponibile şi cu cererea pieţei faţă de oferta debitorului, şi va cuprinde măsuri concordante cu ordinea publică, inclusiv în ceea ce priveşte modalitatea de selecţie, desemnare şi înlocuire a administratorilor şi a directorilor. (2) Planul de reorganizare va cuprinde în mod obligatoriu programul de plată a creanţelor. Comentariu

Conform dispoziţiilor art. 95, giganticul articol cu peste 1000 de cuvinte, planul de reorganizare va indica perspectivele de redresare şi măsurile concordante. În mod obligatoriu el va cuprinde programul de plată a creanţelor şi modalităţile de lichidare totală sau parţială a pasivului.

Prin program de plată a creanţelor se înţelege, conform pct. 22 al art. 3 tabelul de creanţe având cuprinsul descris în acest articol. Art. 95. - (3) Executarea planului de reorganizare nu va putea depăşi 3 ani, socotiţi de la data confirmării. (4) La recomandarea administratorului judiciar, după trecerea unui termen de cel mult 18 luni de la confirmarea planului, această perioadă va putea fi extinsă cu cel mult încă o perioadă de un an, dacă propunerea este votată de cel puţin două treimi din creditorii aflaţi în sold la acea dată. Comentariu

Durata de executare a planului este de maximum 3 ani şi poate fi prelungită cu cel mult un an, în condiţiile prevăzute la alin (4). Art. 95. - (5) Planul de reorganizare va menţiona: a) categoriile de creanţe care nu sunt defavorizate, în sensul legii; b) tratamentul categoriilor de creanţe defavorizate; c) dacă şi în ce măsură debitorul, membrii grupului de interes economic, asociaţii din societăţile în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi din societăţile în comandită vor fi descărcaţi de răspundere;

273 Curtea de apel Cluj, s. com şi de cont. adm., dec. nr. 345 din 5 martie 2002, BJ 2002, Lumina Lex, 2003, p. 455. 274 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 899 din 16 octombrie 2001, BJ 2001, p.436 275 Curtea de apel Timişoara, s. com. şi de cont. adm.., dec. nr. 1194 din 14 noiembrie 2002, RDC nr. 5/2004, p. 219.

42

Art. 95 Cuprinsul planului d) ce despăgubiri urmează a fi oferite titularilor tuturor categoriilor de creanţe, în comparaţie cu valoarea estimativă ce ar putea fi primită prin distribuire în caz de faliment; valoarea estimativă se va calcula la data propunerii planului. Comentariu

O prevedere obligatorie a planului este tratamentul creanţelor şi în special menţionarea creanţelor defavorizate, astfel cum sunt definite la pct. 21 al art. 3. Art. 95. - (6) Planul va specifica măsurile adecvate pentru punerea sa în aplicare, cum ar fi: A. păstrarea, în întregime sau în parte, de către debitor, a conducerii activităţii sale, inclusiv dreptul de dispoziţie asupra bunurilor din averea sa, cu supravegherea activităţii sale de către administratorul judiciar desemnat în condiţiile legii; B. obţinerea de resurse financiare pentru susţinerea realizării planului şi sursele de provenienţă a acestora; C. transmiterea tuturor sau a unora dintre bunurile averii debitorului către una ori mai multe persoane fizice sau juridice, constituite anterior ori ulterior confirmării planului; D. fuziunea debitorului, în condiţiile legii; E. lichidarea tuturor sau a unora dintre bunurile averii debitorului, separat ori în bloc, libere de orice sarcini, sau distribuirea acestora către creditorii debitorului, în contul creanţelor pe care aceştia le au faţă de averea debitorului; F. lichidarea parţială sau totală a activului debitorului în vederea executării planului se face potrivit art. 116-120; G. modificarea sau stingerea garanţiilor reale, cu acordarea obligatorie, în beneficiul creditorului garantat, a unei garanţii sau protecţii echivalente, în condiţiile prevăzute la art. 39 alin. (2) lit. c); H. prelungirea datei scadenţei, precum şi modificarea ratei dobânzii, a penalităţii sau a oricărei alte clauze din cuprinsul contractului ori a celorlalte izvoare ale obligaţiilor sale; I. modificarea actului constitutiv al debitorului, în condiţiile legii; J. emiterea de titluri de valoare de către debitor sau oricare dintre persoanele menţionate la lit. C şi D, în condiţiile prevăzute de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi de Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare. Pentru înscrierea în plan a unei emisiuni de titluri de valoare este necesar acordul expres, în scris, al creditorului care urmează să primească titlurile de valoare emise, acord ce se va da înainte de admiterea planului de către judecătorul-sindic, în conformitate cu prevederile art. 98 alin. (3). Prin excepţie de la prevederile art. 205 alin. (2) din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare, operaţiunile cuprinse la prezenta literă sunt considerate operaţiuni exceptate în sensul art. 205 alin. (1) din legea menţionată mai sus; K. prin derogare de la prevederile lit. J, planul de reorganizare nu poate prevedea conversia creanţelor bugetare în titluri de valoare; L. inserarea în actul constitutiv al debitorului - persoană juridică - sau al persoanelor menţionate la lit. C şi D a unor prevederi: a) de prohibire a emiterii de acţiuni fără drept de vot; b) de determinare, în cazul diferitelor categorii de acţiuni ordinare, a unei distribuţii corespunzătoare a votului între acestei categorii; c) în cazul categoriilor de acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar faţă de alte categorii de acţiuni, de reglementare satisfăcătoare a numirii administratorilor reprezentând categoriile de acţiuni respective în ipoteza neonorării obligaţiei de plată a dividendelor. Comentariu

43

Art. 95 Cuprinsul planului

Alin. (6) enumeră, cu titlu exemplificativ, măsurile adecvate pentru aplicarea planului. Printr-o selecţie arbitrară, considerăm esenţiale următoarele măsuri:

- resursele financiare pentru susţinerea realizării planului; - măsuri de reorganizare a persoanei juridice (fuziune, absorbţie, transmiterea

bunurilor, etc.); - lichidarea tuturor sau a unora dintre bunurile averii debitorului şi utilizarea totală

sau parţială a pasivului; - reeşalonarea datoriilor; - majorarea capitalului social, etc. Sub aspectul structurii planului, se recomandă următoarele: 1. informaţii generale (acţionariat, management, domeniu de activitate) 2. activul (prezentare, investiţii necesare. creanţe) 3. evaluarea patrimoniului (estimarea imobilizărilor corporale în condiţiile continuării

activităţii şi în condiţiile sistării activităţii) 4. surse de finanţare (aport al acţionarilor, credite, vânzare de active) 5. pasivul (creanţe faţă de debitor şi programul de plată a datoriilor) 6. fluxurile de numerar previzionate; contul de profit şi pierderi Printre măsurile adecvate prevăzute de art. 95 se regăseşte şi „lichidarea parţială

sau totală a activului debitorului”, în condiţiile prevăzute la art. 116 -120 care privesc lichidarea falimentară.

Ce fel de reorganizare izbutită poate fi aceea care se finalizează prin radierea debitorului? Explicaţia plauzibilă este aceea conform căreia planul poate avea două variante:

a) plan de redresare b) plan de lichidare

Textul analizat se raportează exclusiv la cea de-a doua variantă.

Art. 95. - (7) Prin derogare de la prevederile Legii nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi ale Legii nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare, planul propus de creditori poate prevedea modificarea, fără acordul statutar al membrilor sau asociaţilor/acţionarilor debitorului, a actului constitutiv, dacă se îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii: a) planul propus de debitor oferă o recuperare mai redusă a creanţelor debitorului; b) în caz de faliment, membrilor sau asociaţilor/acţionarilor debitorului nu li s-ar cuveni nimic din distribuire; c) membrii sau asociaţii/acţionarii debitorului refuză să participe la planul propus de creditori. Comentariu

În condiţiile prevăzute la alin. (7) al art. 95, prin derogare de la dispoziţiile Legilor nr. 31/1990 şi nr. 297/2004, la propunerea creditorilor planul poate să prevadă modificarea actului constitutiv. Art. 95. - (8) Înregistrarea menţiunii în registrul comerţului va fi solicitată de administratorul judiciar pe cheltuiala debitorului, pe baza hotărârii de confirmare a planului de reorganizare, care se va publica în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. Comentariu

44

Art. 96. Categorie specială cu creanţe. Egalitatea de tratament Art. 97. Nemodificarea creanţelor Art. 98. Publicitatea. Admiterea planului

După confirmarea planului, modificările actului constitutiv vor fi înregistrate ca menţiuni în Registrul Comerţului la cererea administratorului judiciar. Art. 96. - (1) În vederea administrării eficiente a procedurii, planul poate desemna o categorie separată de creanţe, compusă numai din acele creanţe chirografare care, în sensul art. 49 alin. (1), aparţin furnizorilor fără de care activitatea debitorului nu se poate desfăşura şi care nu pot fi înlocuiţi. Lista acestor creanţe trebuie confirmată de administratorul judiciar. Comentariu

Planul poate desemna ca o categorie distinctă creanţele chirografare care, în înţelesul dispoziţiilor art. 49, alin (1) aparţin furnizorilor indispensabili pentru desfăşurarea activităţii debitorului şi de neînlocuit. În cazul intrării în faliment după eşecul planului, aceste creanţe vor fi considerate ca rezultând din continuarea activităţii debitorului după deschiderea procedurii şi vor avea rangul de prioritate conform pct. 3 al art. 123. Art. 96. - (2) Planul va stabili acelaşi tratament pentru fiecare creanţă din cadrul unei categorii distincte, cu excepţia cazului în care deţinătorul unei creanţe din categoria respectivă consimte un tratament mai puţin favorabil pentru creanţa sa.

Art. 97. - Nu se consideră modificare a creanţei sau a condiţiilor de realizare a acesteia situaţia în care planul propus prevede revenirea la condiţiile de realizare a creanţei anterioare survenirii evenimentelor care au condus la modificarea condiţiilor respective, cum ar fi neplata uneia sau a mai multor rate scadente ale unui împrumut, la termenele şi în condiţiile stipulate în contract, care conduce la accelerarea plăţii întregului rest al împrumutului. Comentariu

Conform alin. (2) al art. 96 planul va respecta egalitatea de tratament pentru toate creanţele din aceeaşi categorie distinctă. Excepţie de la această regulă se poate face numai în cazul în care creditorul consimte un tratament mai puţin favorabil pentru creanţa sa. Nu este considerată ca o modificare a creanţei sau a condiţiilor de realizare a acesteia situaţia în care planul propus prevede revenirea la condiţiile de realizare a creanţei anterioare survenirii evenimentelor care au condus la modificarea condiţiilor respective, cum ar fi neplata uneia sau a mai multor rate scadente ale unui împrumut, la termenele şi în condiţiile stipulate în contract, care ar conduce la accelerarea plăţii întregului rest al împrumutului (art. 97).

Analiza textului art. 97 conduce la concluzia că este aplicabil contractelor bancare de credit. Clauzele uzuale din aceste contracte sunt mobilizatoare pentru plata cu punctualitate a tranşelor de rambursare la scadenţele stabilite. În acest scop, se stipulează sancţionarea nerespectării scadenţelor cu exigibilitatea imediată a restituirii întregului debit restant.

În cazul planului de reorganizare, prin măsurile adecvate planificate, aceste sancţiuni pot fi înlăturate, revenindu-se la scadenţele contractuale anterioare stării de insolvenţă. Art. 98. - (1) Câte o copie de pe planul propus va fi depusă la grefa tribunalului şi la oficiul registrului comerţului sau, după caz, la registrul societăţilor agricole şi va fi

45

Art. 98. Publicitatea. Admiterea planului comunicată debitorului, prin administratorul special, administratorului judiciar şi comitetului creditorilor. Comentariu

Conform dispoziţiilor art. 98 alin. (1) câte o copie a planului propus se va depune la grefa tribunalului şi la registrul comerţului/registrul societăţilor agricole şi alte copii vor fi comunicate debitorului, administratorului judiciar, administratorului special şi comitetului creditorilor.

Textul alin. (1) al art. 98 nu precizează cui îi revine obligaţia de a efectua aceste comunicări. Întrucât administratorul se numără printre cei care vor beneficia de comunicare, concluzia firească este că procedura comunicării va fi îndeplinită de către grefierul care îl asistă pe judecătorul-sindic. Câte o copie de pe planul propus va fi depusă la grefa tribunalului şi la oficiul registrului comerţului sau, după caz, la registrul societăţilor agricole. Art. 98. - (2) Judecătorul-sindic va convoca o şedinţă, în termen de 20 de zile de la înregistrarea planului la tribunal, la care vor fi citaţi cei care au propus planul şi persoanele menţionate la alin. (1) şi în care planul va fi admis sau respins de judecătorul-sindic, după audierea persoanelor citate. (3) Judecătorul-sindic va putea admite un plan propus de părţile legal îndreptăţite, care conţine toate informaţiile prevăzute de prezenta lege. Judecătorul-sindic poate să ceară unui practician în insolvenţă să îşi exprime o opinie privind posibilitatea de realizare a planului, înainte de admiterea lui. (4) Dacă au fost exprimate mai multe intenţii de depunere a unor planuri de reorganizare, judecătorul-sindic va fixa un termen maxim până la care acestea pot fi depuse, cu respectarea dispoziţiilor art. 74 alin. (2), astfel încât votarea planurilor admise să se facă în aceeaşi şedinţă a adunării generale a creditorilor. Comentariu

După îndeplinirea procedurii de comunicare a planului propus, judecătorul-sindic va convoca, în termen de 20 de zile de la înregistrarea planului la tribunal, o şedinţă consacrată admiterii sau respingerii planului.

Textul alin. (2) al art. 98 prevede că termenul de 20 de zile se calculează de la data înregistrării planului la tribunal, în timp ce procedura de comunicare prevăzută de art. 98 alin. (1) nu este legată de un termen calculat de la aceeaşi dată. În această neconcordanţă rezidă pericolul ca destinatarii comunicării să nu primească copia planului în timp util, anterior şedinţei.

La şedinţă sunt convocaţi prin citaţie atât cei care au propus planul cât şi toate persoanele menţionate la alin. (1) al art. 98.

După audierea persoanelor citate, prezente efectiv sau absente, dar cu concluzii depuse la dosar, judecătorul-sindic se va pronunţa în sensul admiterii sau respingerii planului. Textul art. 98 alin. (3) nu prevede dacă hotărârea judecătorului-sindic va fi o încheiere sau o sentinţă, tot aşa cum nici art. 11 şi 12 nu aduc precizări în această privinţă, ceea ce poate reprezenta sursa unei jurisprudenţe neuniforme, neadecvată statului de drept.

Conform dispoziţiilor alin. (3) al art. 98 un plan va fi admis de judecătorul-sindic numai dacă îndeplineşte trei condiţii esenţiale :

a) este propus de o persoană legal îndreptăţită conform dispoziţiilor art.94;

46

b) cuprinde toate informaţiile cerute prin dispoziţiile art. 95 - 96; c) denotă şanse obiective de realizare. Cu privire la acest aspect judecătorul-

sindic poate să ceară părerea unui practician în insolvenţă. Evident că nu poate fi confirmat un plan fantezist, fără şanse de realizare276.

Dacă s-au exprimat mai multe intenţii de depunere a unor planuri de reorganizare, judecătorul-sindic va fixa un termen maxim până la care acestea trebuie să fie depuse, cu respectarea dispoziţiilor art. 74 alin. (2), astfel încât toate planurile admise să fie discutate şi votate în aceeaşi şedinţă a adunării creditorilor.

276 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm.., dec. nr. 129 din 28 ianuarie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 428.

47

Sursa: B.P.M.

48

Sursa: B.P.M.

49

Art. 99. Publicarea Art. 100 Votarea planului Art. 99. - (1) După admiterea planului, judecătorul-sindic va dispune administratorului judiciar convocarea adunării generale a creditorilor şi a debitorului într-un termen cuprins între 20 şi 25 de zile, dar nu mai înainte de afişarea tabelului definitiv de creanţe. (2) Judecătorul-sindic va dispune administratorului judiciar, în termen de 5 zile de la admitere, publicarea unui anunţ referitor la propunerea planului în Buletinul procedurilor de insolvenţă, cu indicarea celui care l-a propus, a datei când se va vota cu privire la plan şi a faptului că este admisibilă votarea prin corespondenţă, precum şi a datei de confirmare a planului, care nu va depăşi 15 zile de la data exprimării votului asupra planului. (3) Acţionarii şi creditorii cu titluri de valoare la purtător vor trebui să depună originalele la administrator cu cel puţin 5 zile înainte de data fixată pentru exprimarea votului, sub sancţiunea decăderii din dreptul de a vota. (4) Din momentul publicării, toate părţile interesate vor fi socotite că au cunoştinţă de plan şi de data de exprimare a votului. În toate cazurile, debitorul va asigura posibilitatea consultării planului la sediul său, pe cheltuiala solicitantului. Comentariu

Conform art. 99 alin. (1), după admiterea planului, judecătorul-sindic va dispune administratorului judiciar convocarea adunării creditorilor precum şi a debitorului, într-un termen cuprins între 20 şi 25 de zile, dar nu mai înainte afişarea tabelului definitiv de creanţe.

Judecătorul-sindic va dispune aceluiaşi administrator judiciar publicarea unui anunţ privind propunerea planului în Buletinul procedurilor de insolvenţă277, cu indicarea informaţiilor menţionate la alin. (2) al art. 99: autorul planului, data votului şi admisibilitatea votului prin corespondenţă, data confirmării planului. Vor fi avertizaţi acţionarii şi creditorii cu titluri la purtător să depună originalele la administratorul judiciar cu cel puţin 5 zile înainte de data votului, sub sancţiunea decăderii din dreptul de a vota.

Apariţia publicaţiei în Buletinul procedurilor de insolvenţă generează prezumţia că toate părţile interesate au cunoştinţă despre plan şi data adunării creditorilor.

Conform frazei finale din alin. (4) al art. 99, debitorul este obligat să asigure posibilitatea ca orice persoană interesată să consulte la sediul său copia planului pe care l-a propus sau pe care l-a primit. Partea finală a frazei care menţionează că această consultare va avea loc „pe cheltuiala solicitantului”, copiată mecanic după textul corespunzător din Legea nr. 64/1995, este derutantă. Art. 100. - (1) La începutul şedinţei de vot, administratorul judiciar va informa creditorii prezenţi despre voturile valabile primite în scris. (2) Fiecare creanţă beneficiază de un drept de vot, pe care titularul acesteia îl exercită în categoria de creanţe din care face parte creanţa respectivă. (3) Următoarele creanţe constituie categorii distincte de creanţe, care votează separat: a) creditorii cu creanţe garantate; b) creditorii bugetari; c) creditorii chirografari stabiliţi conform art. 96 alin. (1); d) ceilalţi creditori chirografari. (4) Un plan va fi socotit acceptat de o categorie de creanţe dacă în categoria respectivă planul este acceptat de o majoritate absolută din valoarea creanţelor din acea categorie. (5) Categoriile care, direct sau indirect, controlează, sunt controlate sau se află sub control comun cu debitorul, în sensul legislaţiei pieţei de capital, pot participa la şedinţă, 277 A se vedea comentariul la art. 7

50

Art. 100 Votarea planului dar pot vota cu privire la plan doar în cazul în care acesta le acordă mai puţin decât ar primi în cazul falimentului. Comentariu

Convocarea creditorilor urmează a fi efectuată cu respectarea dispoziţiilor art. 7, în lipsa altor precizări. În acelaşi mod vor fi convocaţi administratorul şi debitorul.278

Conform dispoziţiilor art. 100 alin. (1), la începutul şedinţei de vot, administratorul judiciar va informa creditorii prezenţi despre voturile valabile primite în scris. Calificarea voturilor primite prin corespondenţă ca fiind valabile se va efectua cu respectarea dispoziţiilor alin. (4) al art.14.

Pentru fiecare creanţă, dreptul de vot este exercitat de titularul acesteia în cadrul categoriei de creanţe din care face parte creanţa respectivă.

În privinţa categoriilor de creanţe, evoluţia legislativă în domeniu s-a orientat tot după metoda „acordeon”.

Astfel, Legea nr. 64/1995, în versiunea iniţială, publicată în M. Of. nr. 130 din 29 iunie 1995, consacră existenţa a cinci categorii de creditori, care vor vota separat conform art. 63 alin. (4) : a) fiecare creditor a cărui creanţă garantată depăşeşte 10% din valoarea tuturor creanţelor împotriva averii debitorului; b) oricare alţi creditori având creanţe garantate; c) creditorii cu priorităţi menţionate la art. 107 pct. 2 şi 4 (sumele datorate de către debitor unor terţi pentru hrană şi întreţinere pentru şase luni înainte de începerea procedurii şi creanţe izvorâte din contracte de muncă, pe o perioadă de cel mult şase luni înainte de începerea procedurii); d) creditorii chirografari; e) dacă sunt îndreptăţiţi să voteze conform alin. (1) : - acţionarii sau asociaţii debitorului; - fiecare categorie de creditori cu creanţe subordonate, în conformitate cu prevederile art. 108 (creanţe izvorând din credite acordate unei societăţi comerciale de către un acţionar sau un asociat, membru al acesteia; creanţe izvorând din acte cu titlu gratuit).

Reforma legislativă operată prin Legea nr. 99/1999 (Legea nr. 64/1995 republicată în M. Of. nr. 608 din 13 decembrie 1999) a redus la numai trei categoriile de creditori care vor vota separat, conform art.67 alin. (4) :

a) creditorii având garanţii reale; b) creditorii menţionaţi la art. 108 pct. 3 şi 6 (creanţele izvorâte din raporturi de

muncă, pe cel mult şase luni anterioare deschiderii procedurii; creanţele reprezentând sumele datorate de către debitor unor terţi în baza unor obligaţii de întreţinere, alocaţii pentru minori sau de plată a unor sume periodice destinate asigurării mijloacelor de existenţă);

c) creditorii chirografari. Inovaţia realizată prin O.G. nr. 38/2002 a avut drept rezultat sporirea numărului

categoriilor distincte de creanţe care votează separat, în prezent legea consacrând şase categorii obligatorii, plus o categorie facultativă, plus două categorii condiţionate.

278 “În speţă, judecătorul-sindic, deşi era obligat să supună votului creditorilor planul de reorganizare judiciară prin continuarea activităţii debitoarei, nu a mai convocat adunarea creditorilor în acest scop şi, ca atare, în mod nelegal a dispus încetarea procedurii de reorganizare judiciară şi începerea de îndată a procedurii falimentului”. Curtea de Apel Timişoara, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1215/R din 20 noiembrie 2002, RDC nr. 5/2004, p. 218.

51

Art. 100 Votarea planului

Conform alin. (5) al art. 99, cele şase categorii obligatorii sunt următoarele : a) fiecare creanţă garantată care depăşeşte 10% din valoarea tuturor creanţelor

împotriva averii debitorului; b) toate celelalte creanţe garantate; c) creanţele menţionate la art. 122 pct. 3 (creanţele izvorâte din raporturi de

muncă, pe cel mult şase luni anterioare deschiderii procedurii); expresia „creanţele izvorâte din raporturi de muncă" este generică şi nu poate fi interpretată restrictiv doar cu privire la salarii pentru că ea cuprinde, de exemplu, şi restituirea sumelor reţinute de plătitor din salarii, cu titlu de garanţii materiale279;

d) creanţele menţionate la art. 122 pct. 4 (creanţele bugetare); e) creanţele menţionate la art. 122 pct. 6 (creanţele reprezentând sumele

datorate de către debitor unor terţi în baza unor obligaţii de întreţinere, alocaţii pentru minori sau de plată a unor sume periodice destinate asigurării mijloacelor de existenţă);

f) creanţele creditorilor chirografari. Conform dispoziţiilor art. 93 alin. (1), în vederea administrării eficiente a procedurii,

planul poate desemna o categorie separată de creanţe, compusă numai din creanţe chirografare având o valoare redusă, valoare pe care judecătorul-sindic o consideră adecvată. Aşa cum rezultă şi din alin. (5) al art. 99 această categorie de creanţe se constituie facultativ, dar odată constituită va vota separat planul ca şi celelalte categorii.

Vor participa la vot, în cazul în care sunt îndreptăţiţi să voteze conform dispoziţiilor art. 99 alin. (2), care au fost comentate mai sus :

a) titularii fiecărei categorii de creanţe subordonate, în conformitate cu prevederile art. 122 pct. 10;

b) acţionarii sau asociaţii, pentru drepturile reziduale derivând din calitatea lor (art. 122 pct. 11).

Conform dispoziţiilor Legii nr.85/2006, categoriile de creanţe care votează distinct sunt :

a) creditorii cu creanţe garantate; b) creditorii bugetari;

c) creditorii chirografari stabiliţi conform art. 96 alin. (1); d) ceilalţi creditori chirografari.

Ca urmare a votului desfăşurat separat pe fiecare categorie de creanţe, un plan se consideră acceptat prin vot de către o categorie de creanţe, dacă în aceea categorie, planul a fost acceptat de o categorie de creanţe dacă în categoria respectivă planul este acceptat de o majoritate absolută din valoarea creanţelor din acea categorie280.

Acele categorii de creanţe care, direct sau indirect, controlează sau sunt controlate ori se află sub controlul comun împreună cu debitorul, în sensul legislaţiei pieţei de capital, pot participa la şedinţe, dar pot vota cu privire la plan doar în cazul în care acesta le acordă mai puţin decât ar primi în cazul falimentului281.

279 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1550 din 22 oct. 2002 (inedită). 280 „Recurentul, în calitate de creditor chirografar, trebuie să se supună votului majorităţii creditorilor din această categorie, creditori care au acceptat planul de reorganizare în care creanţele negarantate au fost înscrise fără dobânzi şi penalităţi. “ Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 160 din 13 martie 2001 şi dec. nr. 812 din 2 octombrie 2001, BJ 2001, Lumina Lex, 2002, p. 438, 440. 281 „Recurentul, în calitate de creditor chirografar, trebuie să se supună votului majorităţii creditorilor din această categorie, creditori care au acceptat planul de reorganizare în care creanţele negarantate au fost înscrise fără dobânzi şi penalităţi. “ Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 160 din 13 martie 2001 şi dec. nr. 812 din 2 octombrie 2001, BJ 2001, Lumina Lex, 2002, p. 438, 440. Pentru dezvoltări privind votarea şi confirmarea planului de reorganizare judiciară, Nicoleta Ţăndăreanu, Studiu de caz, revistea Phoenix, nr. 7/2004, p. 10

1

Art. 101. Confirmarea planului Art. 101. - (1) La data stabilită, un plan va fi confirmat de către judecătorul-sindic, dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiţii: A. cel puţin jumătate plus una dintre categoriile de creanţe menţionate în programul de plăţi, dintre cele menţionate la art. 100 alin. (3), acceptă sau sunt socotite că acceptă planul, cu condiţia ca minimum una dintre categoriile defavorizate să accepte planul; B. în cazul în care sunt doar două categorii, planul se consideră acceptat în cazul în care categoria cu valoarea totală cea mai mare a creanţelor a acceptat planul; C. fiecare categorie defavorizată de creanţe care a respins planul va fi supusă unui tratament corect şi echitabil prin plan. (2) Tratament corect şi echitabil există atunci când sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: a) nici una dintre categoriile care resping planul şi nici o creanţă care respinge planul nu primesc mai puţin decât ar fi primit în cazul falimentului; b) nici o categorie sau nici o creanţă aparţinând unei categorii nu primeşte mai mult decât valoarea totală a creanţei sale; c) în cazul în care o categorie defavorizată respinge planul, nici o categorie de creanţe cu rang inferior categoriei defavorizate neacceptate, astfel cum rezultă din ierarhia prevăzută la art. 100 alin. (3), nu primeşte mai mult decât ar primi în cazul falimentului. Comentariu

Judecătorul-sindic va confirma planul dacă sunt întrunite condiţiile prevăzute de art. 101:

A. cel puţin jumătate plus una dintre categoriile de creanţe menţionate în programul de plăţi, dintre cele menţionate la art.100 alin.(3), acceptă sau sunt socotite că acceptă planul, cu condiţia ca minimum una dintre categoriile defavorizate să accepte planul;

B. în cazul în care sunt doar două categorii, planul se consideră acceptat dacă acea categorie care deţine valoarea totală cea mai mare a creanţelor l-a acceptat;

C. fiecare categorie defavorizată de creanţe care a respins planul, va fi supusă unui tratament corect şi echitabil;

Există tratament corect şi echitabil atunci când sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:

a) nici una dintre categoriile care resping planul şi nici o creanţă care respinge planul nu primeşte mai puţin decât ar fi primit în cazul falimentului;

b) nici o categorie sau nici o creanţă aparţinând unei categorii nu primeşte mai mult decât valoarea totală a creanţei sale;

c) în cazul în care o categorie defavorizată respinge planul, nici un membru, asociat, acţionar sau categorie de creanţe cu rang inferior categoriei defavorizate neacceptate, astfel cum rezultă din ordinea de prioritate prevăzută la art. 100 alin.(3), nu primeşte nimic.

Poate beneficia de confirmare un singur plan de reorganizare. Art. 101. - (3) Doar un singur plan de reorganizare va fi confirmat. (4) Confirmarea unui plan de reorganizare împiedică propunerea, admiterea, votarea sau confirmarea oricărui alt plan. Comentariu

După ce un plan de reorganizare a fost confirmat nu mai este legal permisă, conform alin. (4) al art. 101 propunerea, admiterea, votarea sau confirmarea oricărui alt plan.

2

Art. 101. Confirmarea planului

Ca efect al confirmării planului, în situaţia în care prin plan unele creanţe au fost diminuate faţă de debitor, creditorii aflaţi în această situaţie conservă creanţele lor pentru întreaga valoare împotriva codebitorilor şi fidejusorilor debitorului, neparticipanţi la procedură, chiar dacă creditorii au votat pentru acceptarea planului (art. 102 alin. (2)281).

Dacă nu este confirmat nici un plan, deşi termenul a expirat, judecătorul-sindic dispune începerea de îndată a procedurii falimentului, conform art. 102 alin. (3), în condiţiile prevăzute de art. 107 şi următoarele. Cheltuielile cu remuneraţiile persoanelor angajate în condiţiile reglementate la art.10, art. 19 alin. (2), art. 23, 24 şi art.98 alin. (3) precum şi celelalte cheltuieli administrative se vor achita la momentul prevăzut în plan. Acelaşi plan va menţiona şi sursa plăţilor. În toate situaţiile plăţile se efectuează trimestrial, pe bază de acte legale (art.102 alin.(4) şi (5)).

Drept comparat. Confirmarea planului în procedura bankruptcy. Cele mai importante cerinţe ale Codului pentru confirmarea unui plan pot fi împărţite în două categorii : 1) cele care se raportează cu prioritate la acceptarea planului de către creditori şi 2) celelalte condiţii. În cea de a doua categorie se cuprind două condiţii de bază pe care trebuie să le îndeplinească planul : a) să satisfacă optim interesul fiecărui creditor (Best interests of the Creditors); b) să fie realizabil (Feasible).

Prima condiţie pretinde ca planul să prevadă că fiecare creditor considerat individual să primească cel puţin cât ar primi într-o procedură de lichidare pe baza Capitolului 7.

Cea de a doua pretinde ca afacerea să supravieţuiască şi să prospere cel puţin până când vor fi efectuate plăţile conform planului.

Jurisprudenţă americană

În re MERRIMACK VALLEY OIL CO. 32 Bankr. 485 (Bankr. D. Mass. 1983)

GABRIEL, Bankruptcy Judge

Faptele. Cei cinci debitori sunt : Thomas F. Fay, Jr., Oil Saler, Inc („Fay Oil"), Merrimack Walley Oil Co., Inc. („Merrimack"), The Fay Group, Inc. („Fay Group") şi Thomas F. Fay, Jr. împreună cu Mary B. Fay, soţi („The Fays"). Cele cinci societăţi comerciale au înregistrat cereri de aplicare a prevederilor Capitolului 11 la 18 noiembrie 1981 iar soţii Fay au înregistrat cererea în 30 decembrie 1981.

Fay Oil, societatea principală are ca obiect de activitate comerţul cu ridicata de combustibili lichizi pentru centrale termice de uz menajer şi industrial în North Andover, Massachusetts. Marrimack este o sucursală a societăţii Fay Oil care desface cu amănuntul combustibil de uz menajer în North Andover. Cealaltă sucursală a aceleiaşi societăţi, Fay Group, are ca obiect de activitate comerţul cu cai de curse, creşterea şi înscrierea la curse a cailor crescuţi conform standardelor. Soţii Fay locuiesc în Windham, New Hampshire. Planul debitorilor, înregistrat la 15 octombrie 1982 prevede să se plătească creditorilor chirografari o cotă de 35% în decurs de trei ani şi creditorului Belcher încă 5% în plus faţă de ceilalţi creditori. Cheltuielile administrative (157.000 dolari) urmează să fie plătite împreună cu cele cinci procente către creditorii chirografari (159.700 dolari) şi cu o parte (20.875 dolari) din

281 A se vedea comentariul la art. 130

3

Art. 101. Confirmarea planului taxele aferente procedurii. În următorii doi ani debitorii trebuie să efectueze plăţi de câte 339.400 dolari la fiecare dată calendaristică corespunzătoare zilei în care planul a fost confirmat.

Cea de a treia plată planificată de 136.350 dolari (5% supliment) pentru Belcher se prevede să fie efectuată împreună cu tranşa a patra de 475.750 dolari la cea de a treia aniversare a zilei confirmării planului. Totalul plăţilor prevăzute de plan se cifrează la 1.492.125 dolari presupunând că toate cererile creditorilor sunt pe deplin satisfăcute ...

Cerinţa ca planul să satisfacă optim interesul creditorilor O condiţie pentru confirmarea planului este ca creditorii să primească, pe baza

planului, la fel de mult cât ar fi primit în urma lichidării conform Capitolului 7. Cerinţa ca planul să fie realizabil

U.S.C. Secţiunea 1129 (a)(11) obligă Curtea să verifice dacă planul oferă o şansă rezonabilă de succes şi nu este doar o schemă fantezistă. Pentru a stabili dacă planul poate trece testul de fezabilitate, Curtea trebuie să ia în considerare : (1) dacă structura capitalului este adecvată; (2) dacă afacerea este profitabilă; (3) condiţiile economice şi (4) competenţa conducerii.

Când un debitor propune fundamentarea planului pe alte resurse decât câştigurile disponibile, sunt concludente pentru fezabilitatea planului înregistrările sale financiar-contabile în perioada în care a fost supus procedurii Capitolului 11. Proiectele referitoare la veniturile viitoare trebuie să fie bazate pe dovezi concrete de progres financiar şi nu doar preziceri speculative, ipotetice şi nerealiste.

Debitorii nu au putut demonstra un flux financiar pozitiv în perioada în care se aflau sub incidenţa Capitolului 11.

Dimpotrivă, în absenţa oricărui progres în situaţia financiară a debitorilor în perioada reorganizării este imposibil de stabilit că debitorii vor fi capabili să execute planul lor cu veniturile curente.

Succesul acestui plan, ca alternativă la lichidare, este imprevizibil, pentru că cuantumul fiecărei plăţi scadente este necunoscut. Nici unul dintre proiectele părţilor nu au estimat corect scadenţele. Debitorii nu au prevăzut nici o scadenţă, dar din depoziţia contabilului lor rezultă o plată de câte 200.000 dolari la fiecare rată. Proiectul lui Belcher era greşit, pentru că prevedea cheltuieli dublate pentru transport. Deci cuantumul plăţilor scadente este necunoscut. Curtea poate avea în vedere numai pierderea debitorilor în timpul cât s-au aflat sub incidenţa prevederilor Capitolului 11, estimate la 100.000 dolari, ceea ce atrage concluzia că plăţile scadente ar putea atinge cu uşurinţă suma de 300.000 dolari. Este cert că partea din averea debitorilor susceptibilă de a fi lichidată nu atinge acest cuantum.

Ca răspuns la afirmaţia că averea poate fi lichidată pentru a fi executat planul, trebuie să notăm că toate bunurile sunt destinate ca garanţie şi nu există nici o asigurare că vor putea fi plătiţi şi creditorii chirografari.

Exceptând construcţiile cu destinaţia de reşedinţă, înstrăinarea cailor de curse şi a mijloacelor de transport ar avea în mod cert un efect negativ asupra rezultatelor activităţii şi va îngrădi operaţiunile şi beneficiile viitoare. Mai mult decât atât, probele susţin concluzia că bunurile prevăzute a fi lichidate nu sunt uşor vandabile. Dl. Fay a încercat să vândă camioanele companiei petroliere, care au o valoare situată undeva între 259.000 dolari şi 279.000 dolari timp de peste un an, fără succes. În plus există dovezi că valoarea cailor a scăzut şi scade continuu, datorită

4

Art. 102, 103. Reorganizarea îmbătrânirii. Deci nu este rezonabil ca planul debitorilor să se bazeze atât de mult pe lichidarea acestor bunuri.

În concluzie, opinia Curţii este că planul debitorilor, în actuala sa formă, îi expune pe creditori unui risc considerabil. Proiectele nu sunt fiabile şi nu constituie o bază de fezabilitate. Alternativa lichidării nu garantează creditorilor ceea ce au promis debitorii.

Curtea îşi exprimă temerea că debitorii vor necesita încă o reorganizare ulterioară, dacă planul va fi confirmat. De aceea concluzia mea este că planul nu îndeplineşte cerinţele pentru confirmare conform Secţiunii 1129 (a)(11) din Capitolul 11 al U.S.C. şi cererea debitorilor de a fi confirmat planul se respinge. Art. 102. - (1) Când sentinţa care confirmă un plan intră în vigoare, activitatea debitorului este reorganizată în mod corespunzător; creanţele şi drepturile creditorilor şi ale celorlalte părţi interesate sunt modificate astfel cum este prevăzut în plan. În cazul intrării în faliment ca urmare a eşuării planului sau a unei executări silite, planul confirmat va fi socotit ca o hotărâre definitivă şi irevocabilă împotriva debitorului. Pentru executarea silită a acestor creanţe, calitatea de titlu executoriu o va avea sentinţa de confirmare a planului. (2) Creditorii conservă acţiunile lor, pentru întreaga valoare a creanţelor, împotriva codebitorilor şi a fidejusorilor debitorului, chiar dacă au votat pentru acceptarea planului. (3) Dacă nici un plan nu este confirmat şi termenul pentru propunerea unui plan, în condiţiile art. 94, a expirat, judecătorul-sindic va dispune începerea de îndată a procedurii falimentului, în condiţiile art. 107 şi următoarele. (4) Remuneraţiile persoanelor angajate în temeiul art. 10, art. 19 alin. (2), art. 23, 24 şi al art. 98 alin. (3) şi alte cheltuieli administrative vor fi achitate la momentul prevăzut, după caz, de lege, cu excepţia cazurilor în care părţile interesate ar accepta, în scris, alte termene de plată. Planul trebuie să precizeze în programul de plăţi cum va fi asigurată această plată. (5) Plata va putea fi făcută trimestrial, pe bază de acte legale. Comentariu

Creanţele şi drepturile creditorilor vor fi definitiv modificate prin prevederile planului, iar în cazul intrării în faliment după eşecul planului, sentinţa de confirmare a planului va constitui titlul executoriu.

Planul nu are nici o influenţă asupra raporturilor dintre creditori şi codebitori sau fidejusorii debitorului. Creanţele iniţiale nu vor suferi modificări ca urmare a planului în ce priveşte drepturile creditorilor de a-şi valorifica creanţele contra codebitorilor şi a garanţilor fidejusori282.

Eşuarea procedurii planului în faza de confirmare sau de propunere va avea drept consecinţă trecerea imediată în procedura falimentului.

Remuneraţiile persoanelor angajate în condiţiile prevăzute la alin. (4) se vor plăti conform prevederilor planului, iar plăţile vor fi efectuale trimestrial.

SECŢIUNEA a 6-a Reorganizarea Art. 103. - (1) În urma confirmării unui plan de reorganizare, debitorul îşi va conduce activitatea sub supravegherea administratorului judiciar şi în conformitate cu planul confirmat, până când judecătorul-sindic va dispune, motivat, fie încheierea procedurii

282 A se vedea comentariul art. 130

5

Art. 103. Reorganizarea Art. 104. Cauţiunea Art. 105. Intrarea în faliment insolvenţei şi luarea tuturor măsurilor pentru reinserţia debitorului în activitatea comercială, fie încetarea reorganizării şi trecerea la faliment, în condiţiile art. 107 şi următoarele. (2) Pe parcursul reorganizării, debitorul va fi condus de administratorul special, sub supravegherea administratorului judiciar. Acţionarii, asociaţii şi membrii cu răspundere limitată nu au dreptul de a interveni în conducerea activităţii ori în administrarea averii debitorului, cu excepţia şi în limita cazurilor expres şi limitativ prevăzute de lege şi în planul de reorganizare. (3) Debitorul va fi obligat să îndeplinească, fără întârziere, schimbările de structură prevăzute în plan. Art. 104. - Prin excepţie de la dispoziţiile art. 38, judecătorul-sindic poate, la cererea furnizorului, să dispună ca debitorul să depună o cauţiune la o bancă, drept condiţie pentru îndatorirea furnizorului de a-i presta serviciile sale în timpul desfăşurării procedurii prevăzute în prezenta secţiune. O astfel de cauţiune nu va putea depăşi 30% din costul serviciilor prestate debitorului şi neachitate ulterior deschiderii procedurii. Comentariu

În perioada consecutivă confirmării planului de reorganizare, dreptul de administrare a averii debitorului se exercită de către administratorul special , supravegheat de administratorul judiciar, până la realizarea deplină a planului sau până la data când judecătorul-sindic, va dispune motivat încetarea reorganizării şi trecerea la faliment, în condiţiile art. 107 şi următoarele (alin.(1) al art. 103). Acţionarii şi asociaţii cu răspundere limitată, respectiv membrii, nu au dreptul de a interveni în conducerea activităţii ori în administrarea averii debitorului societate comercială, cu excepţia şi în limita cazurilor expres şi limitativ prevăzute în lege şi în planul de reorganizare (alin. (2) al art. 103).

Debitorul este obligat să execute fără întârziere schimbările de structură prevăzute în plan (alin. (3) al art. 103).

În perioada executării planului de reorganizare furnizorii de utilităţi (electricitate, gaze naturale, apă, servicii telefonice sau alte asemenea), nu au dreptul să schimbe, să refuze ori să întrerupă temporar un astfel de serviciu către averea debitorului. În scopul protejării furnizorilor, la cererea acestora, judecătorul-sindic poate dispune ca debitorul să consemneze la o bancă o cauţiune care nu va depăşi 30% din costul serviciilor prestate debitorului şi neachitate faţă de acel furnizor (art. 104). Art. 105. - (1) Dacă debitorul nu se conformează planului sau desfăşurarea activităţii aduce pierderi averii sale, administratorul judiciar, comitetul creditorilor sau oricare dintre creditori, precum şi administratorul special pot solicita oricând judecătorului-sindic să aprobe intrarea în faliment, în condiţiile art. 107 şi următoarele. (2) Înregistrarea cererii menţionate la alin. (1) nu suspendă continuarea activităţii debitorului până când judecătorul-sindic nu hotărăşte asupra ei, prin încheiere. Comentariu

În cazul neconformării debitorului faţă de prevederile planului sau în cazul înregistrării unor pierderi, comitetul creditorilor, administratorul judiciar şi chiar un singur creditor, pot solicita judecătorului-sindic să dispună trecerea în faliment în condiţiile art. 107. Neconformarea debitorului faţă de prevederile planului, cu consecinţa trecerii la

6

Art. 106. Rapoarte Art. 107. Intrarea în faliment procedura falimentului, poate rezulta din fapte relevante care constau în : nereuşita încercării de reluare a producţiei, neplata datoriilor la termenele prevăzute în plan, neplata salariilor şi a chiriei, etc.283

Înregistrarea cererii nu suspendă continuarea activităţii debitorului, până când judecătorul-sindic se pronunţă prin încheiere (alin. (1) şi (2) al art. 105).

Dacă judecătorul-sindic aprobă cererea de intrare în faliment, modificările aduse creanţelor prin planul de reorganizare rămân definitive (art.110)284.

Împrejurarea că propunerea începerii procedurii de faliment s-a făcut la scurt timp după confirmarea planului de reorganizare, nu poate constitui un motiv întemeiat de respingere a cererii, din moment ce o atare concluzie este comună administratorului judiciar şi administratorului debitorului şi este fundamentată pe constatarea imposibilităţii executării planului.285 Art. 106. - (1) Debitorul, prin administratorul special, sau, după caz, administratorul judiciar va trebui să prezinte trimestrial rapoarte comitetului creditorilor asupra situaţiei financiare a averii debitorului. Ulterior aprobării de către comitetul creditorilor, rapoartele vor fi înregistrate la grefa tribunalului, iar debitorul sau, după caz, administratorul judiciar va notifica aceasta tuturor creditorilor, în vederea consultării rapoartelor. (2) De asemenea, administratorul judiciar va prezenta şi situaţia cheltuielilor efectuate pentru bunul mers al activităţii, în vederea recuperării acestora, potrivit art. 102 alin. (4), care va fi avizată de comitetul creditorilor. (3) În termen de 5 zile de la şedinţa comitetului creditorilor menţionată la alin. (1), comitetul creditorilor va putea convoca adunarea generală a creditorilor pentru a prezenta măsurile luate de debitor şi/sau de administratorul judiciar, precum şi efectele acestora şi să propună motivat şi alte măsuri. Comentariu

În perioada executării planului de reorganizare debitorul, prin administratorul special sau, după caz, administratorul judiciar au obligaţia de a prezenta, trimestrial, rapoarte comitetului creditorilor privind situaţia financiară a averii debitorului şi o informare privind cheltuielile efectuate conform art. 106 alin. (2). Aceste rapoarte vor fi avizate de comitetul creditorilor. În termen de 5 zile de la şedinţa comitetului creditorilor care a avizat situaţia cheltuielilor acelaşi comitet va convoca adunarea creditorilor pentru a prezenta măsurile luate de debitor şi/sau de administratorul judiciar, precum şi efectele acestora. Comitetul creditorilor va putea să propună şi alte măsuri, expunând şi motivele acestora. SECŢIUNEA a 7-a Falimentul Art. 107. - (1) Judecătorul-sindic va decide, prin sentinţă sau, după caz, prin încheiere, în condiţiile art. 32, intrarea în faliment în următoarele cazuri: A. a) debitorul şi-a declarat intenţia de a intra în procedura simplificată; b) debitorul nu şi-a declarat intenţia de reorganizare sau, la cererea creditorului de deschidere a procedurii, a contestat că ar fi în stare de insolvenţă, iar contestaţia a fost respinsă de judecătorul-sindic;

283 Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm, dec. nr. 642 din 15 aprilie 2003, BJ 2003, Lumina Lex 2004, p. 435. 284 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1274 din 17 sept. 2002 (inedită). 285 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 445 din 19 martie 2002 (inedită).

7

Art. 107. Intrarea în faliment c) nici unul dintre celelalte subiecte de drept îndreptăţite nu a propus un plan de reorganizare, în condiţiile prevăzute la art. 94, sau nici unul dintre planurile propuse nu a fost acceptat şi confirmat; B. debitorul şi-a declarat intenţia de reorganizare, dar nu a propus un plan de reorganizare ori planul propus de acesta nu a fost acceptat şi confirmat; C. obligaţiile de plată şi celelalte sarcini asumate nu sunt îndeplinite în condiţiile stipulate prin planul confirmat sau desfăşurarea activităţii debitorului în decursul reorganizării sale aduce pierderi averii sale; D. a fost aprobat raportul administratorului judiciar prin care se propune, după caz, intrarea debitorului în faliment, potrivit art. 54 alin. (5) sau art. 60 alin. (3). Comentariu

Premisele intrării în faliment. Premisele intrării în faliment sunt reglementate în textele art. 54 alin. (5), art. 59 alin. (2) şi (5), art. 60 alin. (3). În toate cele trei situaţii, raportul administratorului judiciar este aprobat de adunarea creditorilor, iar judecătorul-sindic decide intrarea în faliment a debitorului.

Personalitatea juridică a debitorului, societate comercială în cursul procedurii falimentului. Un practician în insolvenţă, de profesie inginer, a publicat, în nr. 3/2003 al revistei de insolvenţă „PHOENIX" (p.12), opinia sa, conform căreia, textul Legii nr. 64/1995, după modificarea adusă prin O.G. nr. 38/2002, ar permite judecătorului-sindic ca, odată cu intrarea în faliment, să dispună, din oficiu, nu numai dizolvarea societăţii comerciale, debitor în procedură, ci totodată şi radierea din registrul comerţului, conform art. 260 alin. (3) din Legea nr. 31/1990. Prevederile art. 130 alin. (2) conform cărora radierea se va dispune la închiderea procedurii, după caz, nu împiedică judecătorul-sindic să radieze societatea, după caz, şi mai devreme.

Această opinie este greşită, pentru că încalcă flagrant şi brutal norme legale de ordine publică. Concluzia este valabilă şi în procedura reglementată de Legea nr.85/2006.

Dispoziţiile, cu valoare de principiu (în vigoare la acea dată), din Legea nr. 31/1990, privind dizolvarea, lichidarea şi radierea societăţilor comerciale au fost preluate şi de normele cu acelaşi obiect din Legea nr. 85/2006.

Radierea este epilogul lichidării şi nicidecum debutul ei. Astfel, conform prevederilor art. 227 alin. (1) lit. f) societatea se dizolvă şi prin

faliment iar conform dispoziţiilor art. 232 alin. (3) în cazul prevăzut la art. 227 alin. (1) lit. f), dizolvarea se pronunţă de tribunalul investit cu procedura falimentului.

Textul art. 260 alin. (2): „După terminarea lichidării, lichidatorii trebuie să ceară radierea societăţii din registrul comerţului”, este categoric, la fel ca şi cel al art. 233 alin. (4) „Societatea îşi păstrează personalitatea juridică pentru operaţiunile lichidării, până la terminarea acesteia.”

Aşadar, după dizolvare, capacitatea civilă a societăţii comerciale se restrânge la operaţiunile lichidării.

Această capacitate se exercită prin lichidatori, după cum rezultă din prevederile art. 252 al Legii nr. 31/1990 (modificată prin Legea nr. 441/2006).

Din cele expuse mai sus rezultă următoarele concluzii: 1) Din momentul „intrării în faliment” şi până în momentul închiderii procedurii, societatea comercială, debitor în procedura insolvenţei, îşi păstrează capacitatea civilă, dar această capacitate este restrânsă la operaţiunile lichidării.

8

Art. 107. Contractele intrării în faliment 2) În aceeaşi perioadă, exerciţiul capacităţii civile restrânse a societăţii comerciale este partajat între lichidatorul judiciar şi administratorul special al debitorului. Tot ceea ce priveşte administrarea revine lichidatorului judiciar (inclusiv ţinerea contabilităţii, întocmirea facturilor fiscale, plata impozitelor şi altor creanţe bugetare, întocmirea bilanţului şi a documentelor de raportare fiscală curente etc.). Debitorul, prin administratorul special, va exercita dreptul de a asista la unele acte procedurale de a contesta sau de a obiecţiona actele şi măsurile procedurale, conform legii.286 3) Dizolvarea societăţii comerciale, pronunţată de judecătorul-sindic deodată cu intrarea în faliment va fi urmată, de regulă, la închiderea procedurii falimentului, de radierea din registrul comerţului, care va pune punctul final existenţei societăţii comerciale ca persoană juridică.

Situaţiile care determină aplicarea procedurii falimentului. Conform dispoziţiilor art.107 alin. (1) judecătorul-sindic va decide, prin încheiere sau sentinţă, după caz, în condiţiile art.32, intrarea în faliment în cazurile enumerate mai jos : A. a) debitorul şi-a declarat intenţia de a intra în procedura simplificată; b) debitorul nu şi-a declarat intenţia de reorganizare sau, la cererea creditorului de deschidere a procedurii, a contestat că ar fi în stare de insolvenţă, iar contestaţia a fost respinsă de judecătorul sindic;

c) nici unul dintre celelalte subiecte îndreptăţite nu a propus un plan de reorganizare, în condiţiile prevăzute de art. 94, sau nici unul dintre planurile propuse nu a fost acceptat şi confirmat; B. debitorul şi-a declarat intenţia de reorganizare, dar nu a propus un plan de reorganizare ori planul propus de acesta nu a fost acceptat şi confirmat; C. obligaţiile de plată şi celelalte sarcini asumate nu sunt îndeplinite, în condiţiile stipulate prin planul confirmat, sau desfăşurarea activităţii debitorului în decursul reorganizării sale aduce pierderi averii sale; D. a fost aprobat raportul administratorului judiciar prin care se propune, după caz, intrarea în faliment a debitorului, potrivit art. 54 alin. (5) sau art. 60 alin. (3). Art. 107. - (2) Prin hotărârea prin care se decide intrarea în faliment, judecătorul-sindic va pronunţa dizolvarea societăţii debitoare şi va dispune: a) ridicarea dreptului de administrare al debitorului; b) în cazul procedurii generale, desemnarea unui lichidator provizoriu, precum şi stabilirea atribuţiilor şi a remuneraţiei acestuia, în conformitate cu criteriile aprobate prin hotărâre a Guvernului; c) în cazul procedurii simplificate, confirmarea, în calitate de lichidator al administratorului judiciar, desemnat conform art. 19 alin. (2) sau art. 34, după caz; d) termenul maxim de la intrarea în faliment în cadrul procedurii generale, de predare a gestiunii averii de la debitor/administratorul judiciar către lichidator, împreună cu lista actelor şi operaţiunilor efectuate după deschiderea procedurii menţionate la art. 46 alin. (2); e) întocmirea de către administratorul judiciar şi predarea către lichidator, în termen de maximum 10 zile de la intrarea în faliment, în cadrul procedurii generale, a unei liste cuprinzând numele şi adresele creditorilor şi toate creanţele acestora la data intrării în faliment, cu indicarea celor născute după deschiderea procedurii; f) notificarea intrării în faliment. (3) În cazul intrării în faliment, încheierea sau, după caz, sentinţa va indica şi termenele prevăzute la art. 108 alin. (2) sau, după caz, la art. 109 alin. (2).

286 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 627 din 15 aprilie 2003 BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 447.

9

Art. 107 Profituri şi pierderi (4) După intrarea în faliment în procedura generală, dispoziţiile art. 62-76 vor fi aplicate, dacă este necesar, în mod corespunzător, în ceea ce priveşte creanţele născute între data deschiderii procedurii şi data intrării în faliment, precum şi procedura de admitere a acestora. Comentariu

Din textul art. 107 alin. (2) - (4) rezultă următoarele efecte şi măsuri consecutive ale intrării în faliment : - dizolvarea de drept a persoanei juridice debitoare, efect care se produce chiar dacă nu este pronunţată dizolvarea în hotărârea judecătorului-sindic, deoarece omisiunea de constatare nu împiedică realizarea efectului impus de lege; - ridicarea dreptului de administrare al debitorului, efect care se produce diferenţiat în funcţie de forma procedurii în care intervine; dacă prin cererea introductivă debitorul şi-a manifestat intenţia de a fi supus procedurii simplificate, încheierea judecătorului-sindic va dispune intrarea direct în faliment şi ridicarea dreptului se va produce automat conform art. 47 alin. (4); dacă debitorul nu şi-a manifestat intenţia de reorganizare, dreptul de administrare va fi ridicat automat; în situaţia cererii introductive aparţinând creditorului, dreptul de administrare al debitorului este ridicat, de asemenea, automat, ca urmare a intrării directe în faliment. - desemnarea unui lichidator provizoriu, în cazul procedurii generale, stabilirea atribuţiilor şi remuneraţiei acestuia, în conformitate cu criterii aprobate prin hotărârea Guvernului; - în procedura simplificată, confirmarea ca lichidator a administratorului judiciar; - stabilirea termenului maxim pentru predarea gestiunii averii de la debitor/ administratorul judiciar către lichidator, împreună cu lista actelor şi operaţiunilor efectuate după deschiderea procedurii, menţionate la art. 46 alin. (2); - întocmirea de către administratorul judiciar şi predarea către lichidator, în termen de maximum 10 zile de la intrarea în faliment, în cadrul procedurii generale, a unei liste cuprinse numele şi adresele creditorilor şi toate creanţele acestora la data intrării în faliment, cu indicarea celor născute după deschiderea procedurii; - notificarea intrării în faliment conform art. 108; - termenele prevăzute la art.108 alin. (2) sau, după caz, art.109 alin. (2);

Referitor la lista prevăzută de litera e) din alin. (2), creanţele existente la data intrării în faliment sunt cele născute anterior deschiderii procedurii generale şi neachitate integral pe parcursul acestei proceduri. Unele au fost achitate parţial în perioada de observaţie de către debitor şi în listă vor fi incluse doar părţile rămase neachitate; alte creanţe puteau fi achitate parţial în procedura de reorganizare şi în listă se vor menţiona numai părţile rămase neplătite.

Referitor la persoana căreia îi revine obligaţia de redactare a listei, din analiza textului rezultă că obligaţia incumbă fie debitorului, dacă în perioada de observaţie nu i-a fost ridicat dreptul de administrare, fie administratorului judiciar în ipoteza contrară. Tot debitorului îi revine obligaţia dacă intrarea în faliment s-a făcut după eşecul reorganizării.

În ce priveşte notificarea, sunt posibile două ipoteze: 1) intrarea în faliment în procedura generală şi 2) intrarea în faliment în procedura simplificată. În prima ipoteză, conform alin. (4) al art. 107 se vor aplica dispoziţiile art. 62-76, executarea notificării revenind lichidatorului.

10

Art. 108 Notificări

Art. 107. - (5) Debitorii intraţi în procedura falimentului îşi acoperă pierderile anuale, stabilite prin declaraţia de impozit pe profit, din profiturile impozabile obţinute în toată perioada, până la închiderea procedurii falimentului. Comentariu

Procedura falimentului are ca particularitate şi modalitatea de contabilizare a pierderilor şi a profitului. În declaraţia de impozit pe profit întocmită şi depusă anual sunt consemnate pierderile anuale, dar compensarea acestor pierderi nu operează doar raportat la profitul anual ci la profitul întregii perioade de timp în care se desfăşoară procedura falimentului, până la închiderea acestei proceduri. Art. 108. - (1) În cazul intrării în faliment în procedura generală, lichidatorul va trimite o notificare tuturor creditorilor menţionaţi în lista depusă de debitor/administratorul judiciar, menţionată la art. 107 alin. (2) lit. e), debitorului şi oficiului registrului comerţului sau, după caz, registrului societăţilor agricole unde debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea menţiunii. Dispoziţiile alin. (2) şi (3) ale art. 61 se aplică în mod corespunzător. (2) Notificarea va cuprinde: a) termenul limită pentru înregistrarea cererii de admitere a creanţelor menţionate la alin. (3), în vederea întocmirii tabelului suplimentar, care va fi de maximum 45 de zile de la data intrării în faliment, precum şi cerinţele pentru ca o creanţă înregistrată să fie considerată valabilă; b) termenul de verificare a creanţelor menţionate la alin. (3), de întocmire, afişare şi comunicare a tabelului suplimentar al acestora, care nu va depăşi 30 de zile de la expirarea termenului prevăzut la lit. a); c) termenul de depunere la tribunal a contestaţiilor, care va fi de cel puţin 10 zile înainte de data stabilită prin încheierea de intrare în faliment, pentru definitivarea tabelului definitiv consolidat; d) termenul de întocmire a tabelului definitiv consolidat, care nu va depăşi 30 de zile de la expirarea termenului prevăzut la lit. b). (3) Vor fi supuse verificării toate creanţele asupra averii debitorului, inclusiv cele bugetare, născute după data deschiderii procedurii sau, după caz, al căror cuantum a fost modificat faţă de tabelul definitiv de creanţe sau faţă de programul de plată din planul de reorganizare, ca urmare a plăţilor făcute după deschiderea procedurii. (4) Creanţele admise în tabelul definitiv de creanţe, în condiţiile art. 74 alin. (2), nu vor mai fi supuse verificării; titularii acestor creanţe vor putea să formuleze contestaţii cu privire la creanţele şi drepturile de preferinţă trecute de lichidator în tabelul suplimentar prevăzut la alin. (2) lit. b). (5) Tabelul definitiv consolidat va cuprinde totalitatea creanţelor admise împotriva averii debitorului, existente la data intrării în faliment, cu respectarea dispoziţiilor art. 110. (6) Titularilor de creanţe născute după deschiderea procedurii, care nu depun cererea de admitere a creanţelor în termenul prevăzut la alin. (2) lit. a), li se aplică, în mod corespunzător, prevederile art. 76. Comentariu

Art. 108 şi art. 109 reglementează în mod diferenţiat notificările trimise de lichidator în cazul intrării în faliment. În timp ce art. 108 reglementează notificarea în cazul intrării în faliment prin procedura generală, art.109 conţine reguli privind notificarea în cazul intrării în faliment prin procedura simplificată.

11

Art. 109 Notificări

Notificarea prevăzută de art. 108, în cazul intrării în faliment prin procedura generală. Lichidatorul trimite notificarea atât creditorilor menţionaţi în lista depusă de debitor sau de administratorul judiciar, menţionată la art.107 alin. (2) lit. e) cât şi debitorului, oficiului registrului comerţului sau, după caz, registrului în care este înmatriculat debitorul persoană juridică, pentru efectuarea menţiunii în aceste registre. Pentru creditorii cu sediul sau domiciliul în străinătate, notificarea va fi trimisă reprezentanţilor din ţară.

Cu toate persoanele menţionate mai sus notificarea se va realiza în conformitate cu dispoziţiile codului de procedură civilă. Totodată notificarea va fi publicată, pe cheltuiala averii debitorului, într-un ziar de largă circulaţie şi în Buletinul procedurilor de insolvenţă.

Notificarea prevăzută de art.108 va avea cuprinsul indicat în alin. (2) al acestui articol: a) termenul limită pentru înregistrarea cererilor de admitere a creanţelor născute după data deschiderii procedurii precum şi a creanţelor al căror cuantum s-a modificat faţă de tabelul definitiv de creanţe sau de programul de plată din planul de reorganizare, ca urmare a plăţilor făcute după deschiderea procedurii. Aceste cereri vor fi incluse în tabelul suplimentar, dacă vor îndeplini cerinţele menţionate în notificare. Termenul pentru înregistrarea cererilor nu va depăşi 45 de zile de la data intrării în faliment; b) termenul de verificare a creanţelor menţionate la alin. (3), în care trebuie să se încadreze şi întocmirea, afişarea şi comunicarea tabelului suplimentar. Acest termen nu va depăşi 30 de zile de la expirarea termenului prevăzut mai sus la lit. a). Creanţele la care se referă textul sunt cele născute după data deschiderii procedurii generale şi până la începerea procedurii falimentului, creanţe ce vor fi înregistrate în tabelul suplimentar, creanţele născute înainte de deschiderea procedurii generale dar modificate ca urmare a plăţilor făcute după deschiderea procedurii; termenul va fi de decădere, nesusceptibil de suspendare, întrerupere sau repunere în termen; c) termenul pentru depunerea la tribunal a contestaţiilor la tabelul suplimentar. Acest termen se va împlini cu cel puţin 10 zile înainte de data calendaristică stabilită, conform celor prezentate mai jos, pentru definitivarea tabelului consolidat al creanţelor; d) termenul de întocmire a tabelului definitiv consolidat. Acest termen nu va depăşi 30 de zile de la expirarea termenului prevăzut la lit. b) de mai sus. Art. 109. - (1) În cazul intrării în faliment prin procedura simplificată, lichidatorul va trimite o notificare privind intrarea în procedura falimentului şi, în cazul debitorului persoană juridică, ridicarea dreptului de administrare şi dizolvarea acestuia, tuturor creditorilor notificaţi conform art. 61, debitorului şi oficiului registrului comerţului sau, după caz, registrului societăţilor agricole ori registrului asociaţiilor şi fundaţiilor în care debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea menţiunii. În cazul în care este justificată majorarea, în sensul art. 62 alin. (2), a termenelor de afişare a tabelului preliminar de creanţe, prevăzut la art. 62 alin. (1) lit. c), şi de definitivare a tabelului de creanţe, prevăzut la art. 62 alin. (1) lit. d), noile termene astfel fixate vor fi notificate creditorilor. (2) În cazul în care, până la aprobarea propunerii administratorului judiciar prevăzute la art. 54 alin. (4), debitorul aflat în faliment prin procedură simplificată şi-a continuat activitatea, lichidatorul va notifica, în termen de 5 zile de la data intrării în faliment, creditorii deţinând creanţe asupra debitorului, având prioritate conform dispoziţiilor art. 123 pct. 2, născute în perioada de observaţie, solicitându-le să înscrie, în termen de 10 zile de la primirea notificării, cereri de creanţă însoţite de documente justificative. Notificarea va cuprinde şi termenele de afişare a tabelului preliminar de creanţe, prevăzut la art. 62 alin. (1) lit. c), şi de definitivare a tabelului de creanţe, prevăzut la art. 62 alin. (1) lit. d), aşa cum au fost cuprinse şi în notificarea prevăzută la art. 61 alin. (1) sau la alin. (1) al

12

Art. 109 Notificări prezentului articol, după caz. Dispoziţiile alin. (2) şi (3) ale art. 61 se aplică în mod corespunzător. (3) Vor fi supuse verificării toate creanţele asupra averii debitorului, inclusiv cele bugetare, născute după data deschiderii procedurii. (4) Titularilor de creanţe născute după deschiderea procedurii, care nu depun cererea de admitere a creanţelor în termenul prevăzut la alin. (2), li se aplică, în mod corespunzător, prevederile art. 76. Comentariu

Notificarea intrării în faliment prin procedura simplificată, presupune două ipoteze:

1) intrarea în faliment ca urmare a aprobării raportului administratorului judiciar conform art. 54 şi

2) intrarea în faliment în alte situaţii.

1) Notificarea va fi trimisă de lichidator tuturor creditorilor care au fost notificaţi conform art. 61, precum şi debitorului şi oficiului registrului unde este debitorul înmatriculat.

Ca urmare a aprobării raportului administratorului judiciar, mandatul acestuia încetează şi lichidatorul notifică creditorilor intrarea în faliment chiar dacă aceşti creditori erau notificaţi conform art. 61 la deschiderea procedurii generale.

Regimul juridic al acestor creanţe diferă după cum ele s-au născut înainte de deschiderea procedurii generale, dar cuantumul lor a fost modificat înainte de intrarea în faliment şi creanţele născute după deschiderea procedurii generale, în perioada de observaţie. Creanţele născute anterior deschiderii procedurii ar putea fi stinse parţial şi după o nouă verificare vor fi înscrise în tabelul suplimentar de creanţe, cu partea rămasă neplătită.

Creanţele născute după deschiderea procedurii generale şi până la intrarea în procedura falimentului vor fi supuse dispoziţiilor art. 109 alin. (2), care conţine două ipoteze: 1) intrarea în faliment prin procedura simplificată şi 2) intrarea în faliment în procedura generală. În ambele situaţii rezultatul economic este practic acelaşi. Pentru creanţele născute ulterior deschiderii procedurii generale termenul de înscriere este de 10 zile de la primirea notificării conform art. 108 alin. (2) lit. a). În celelalte cazuri de intrare în faliment în procedura simplificată, notificarea se va efectua conform art. 61-76, inclusiv în privinţa creanţelor bugetare.

Notificarea va conţine dispoziţia privind intrarea în procedura falimentului şi ridicarea dreptului de administrare precum şi dizolvarea debitorului persoană juridică.

2) În situaţia în care, debitorul şi-a continuat activitatea până la aprobarea propunerii

administratorului judiciar privind intrarea în faliment, lichidatorul va notifica, în termenul prevăzut de art.109 alin. (2), creditorii deţinând creanţe asupra debitorului, izvorâte din raporturi juridice de muncă, născute în perioada de observaţie. Notificarea adresată acestor creditori va conţine şi solicitarea conform căreia cererile creditorilor să fie depuse în termen de 10 zile de la primirea notificării şi să fie însoţite de documente justificative.

Toate notificările vor conţine termenele de afişare a tabelului preliminar de creanţe, prevăzut la art.162 alin. (1) lit. c) şi de definitivare a tabelului de creanţe, prevăzute de art. 62 alin. (1) lit. d), aşa cum au fost cuprinse şi în notificarea prevăzută la art. 61 alin.

13

Art. 110 Distribuiri Art. 111 Garanţiile (1) sau art.109 alin. (1), după caz. Vor fi şi în această situaţie aplicabile dispoziţiile art. 61 privind procedura de notificare.

Toate creanţele asupra averii debitorului, născute după data deschiderii procedurii, inclusiv cele bugetare vor fi supuse verificării.

De asemenea, vor fi verificate creanţele al căror cuantum a fost modificat faţă de tabelul definitiv de creanţe sau faţă de programul de plată din planul de reorganizare, ca urmare a plăţilor făcute după deschiderea procedurii.

Creditorii care nu se conformează termenului pentru depunerea cererii vor suferi consecinţele prevăzute de art. 76.

Tabelul definitiv consolidat va avea conţinutul prevăzut de art. 3 pct. 19. Creanţele înscrise în tabelul definitiv consolidat prevăzut la art. 74 alin. (1) nu vor

mai fi supuse verificării iar titularii acestora vor avea calea contestaţiei cu privire la celelalte creanţe din tabelul suplimentar.

Art. 110. - În cazul intrării în faliment după confirmarea unui plan de reorganizare, titularii creanţelor participă la distribuiri cu valoarea acestora, astfel cum au fost prezentate în planul confirmat, mai puţin cota încasată în cursul reorganizării. Comentariu

Categoriile de creanţe la care se referă art. 110 sunt creanţele pentru care nu s-a plătit nimic în procedura de reorganizare, deşi erau incluse în programul plăţilor din plan şi creanţele pentru care s-au făcut plăţi parţiale. Primele vor fi înscrise integral, iar cele din a doua categorie numai cu partea rămasă neachitată. În acest mod se menţine situaţia creanţelor din planul de reorganizare. Art. 111. - Garanţiile reale şi personale constituite pentru îndeplinirea obligaţiilor asumate prin planul de reorganizare rămân valabile în favoarea creditorilor pentru plata sumelor datorate acestora potrivit planului de reorganizare. Comentariu

Regimul juridic al creanţelor prevăzute la art.110 îşi menţine stabilitatea şi în privinţa garanţiilor. Garanţiile reale sunt singurele care prezintă interes în procedură şi menţiunea din textul art.111 cu privire la garanţiile personale are numai semnificaţia de a preciza că stabilitatea nu distinge între felul garanţiilor. Desigur că garanţiile personale vor fi valorificate în afara procedurii faţă de garanţii fidejusori sau faţă de cei care au consimţit alte garanţii personale. În derularea procedurii insolvenţei reglementat de Legea 85/2006 prezintă interes exclusiv garanţiile reale. Aceste garanţii se păstrează integral, chiar dacă creanţele în vederea cărora au fost consimţite garanţiile au fost parţial stinse în perioada de observaţie. Dispoziţiile art.111 se referă restrictiv numai la acele garanţii reale care au fost asumate pentru plata sumelor cuprinse în planul de reorganizare. Art. 112. - (1) Creditorii nu sunt obligaţi să restituie sumele încasate în cursul reorganizării.

14

Art. 112 Actele efectuate în perioada reorganizării (2) Actele cu titlu gratuit, efectuate între data confirmării planului de reorganizare şi intrarea în faliment, sunt nule. (3) Celelalte acte efectuate în intervalul prevăzut la alin. (2), exceptându-le pe cele făcute cu respectarea dispoziţiilor art. 49 alin. (1) şi (2) şi pe cele permise de planul de reorganizare, sunt prezumate ca fiind în frauda creditorilor şi vor fi anulate, cu excepţia cazului în care cocontractantul dovedeşte buna sa credinţă la momentul încheierii actului. Comentariu

În cazul intrării în faliment după confirmarea unui plan de reorganizare, titularii creanţelor participă la distribuiri cu valoarea acestora, înscrisă în planul confirmat, diminuată cu sumele încasate în cursul reorganizării.

Aceste sume nu sunt supuse restituirii (art.110, 112 alin. (1)). Actele cu titlu gratuit aparţinând debitorului şi efectuate între data confirmării planului

de reorganizare şi data intrării în faliment sunt sancţionate cu nulitatea. Celelalte acte se prezumă că au fost efectuate în frauda creditorilor.

Sunt exceptate de la incidenţa prezumţiei actele efectuate în acelaşi interval prevăzut la alin. (2), între data confirmării planului de reorganizare şi data intrării în faliment:

a) actele efectuate cu respectarea dispoziţiilor art. 49 alin. (1) şi (2); b) actele permise de planul de reorganizare şi c) actele cu privire la care cocontractantul face dovada bunei sale credinţe la data

încheierii actului. Actele din prima categorie sunt cele încheiate în perioada de observaţie şi la rândul

lor se pot împărţi în două categorii: cele prevăzute la alin. (1) al art. 49 constând în desfăşurarea activităţilor curente şi plăţi către creditorii cunoscuţi, ambele încadrându-se în condiţiile obişnuite de exercitare a activităţii curente, sub supravegherea administratorului judiciar.

Actele din cea de-a doua categorie sunt cele prevăzute de alin. (2) al art. 49. Aceste acte, operaţiuni şi plăţi depăşind condiţiile obişnuite de desfăşurare a activităţii curente au putut fi autorizate de administratorul judiciar cu aprobarea comitetului creditorilor. Cu privire la actele menţionate mai sus la litera c) se impune o remarcă.

Soră cu prezumţia de la art. 85, această obligaţie legală de a dovedi propria bună credinţă răstoarnă cu capul în jos prezumţia de bună credinţă. Se adevereşte încă odată justeţea observaţiilor prezentate anterior: procedura insolvenţei este construită din paradoxuri şi înţesată cu sfidări ale principiilor dreptului. §.1. Măsuri premergătoare lichidării Art. 113. - (1) Vor fi puse sub sigilii: magazinele, magaziile, depozitele, birourile, corespondenţa comercială, arhiva, dispozitivele de stocare şi prelucrare a informaţiei, contractele, mărfurile şi orice alte bunuri mobile aparţinând averii debitorului. (2) În situaţia prevăzută la art. 55, inventarul bunurilor debitorului se va face după obţinerea relaţiilor scrise privind situaţia bunurilor debitorului. Dacă în urma demersurilor efectuate conform prevederilor art. 56-58, administratorul judiciar nu identifică nici un bun, inventarul se încheie pe baza comunicărilor scrise transmise de autorităţile relevante. (3) Nu vor fi puse sub sigilii: a) obiectele care vor trebui valorificate de urgenţă pentru a se evita deteriorarea lor materială sau pierderea din valoare; b) registrele de contabilitate;

15

Art. 113 Sigiliile c) cambiile şi alte titluri de valoare scadente sau care urmează a fi scadente în scurt timp, precum şi acţiunile ori alte titluri de participaţie ale debitorului, care vor fi luate de lichidator pentru a fi încasate sau pentru a efectua activităţile de conservare cerute; d) numerarul pe care lichidatorul îl va depune în bancă în contul averii debitorului. (4) Când debitorul are bunuri şi în alte judeţe, judecătorul-sindic va trimite notificări tribunalelor din acele judeţe, în vederea sigilării de urgenţă a bunurilor. (5) Documentele întocmite de alte tribunale, certificând că sigiliile au fost aplicate, vor fi trimise judecătorului-sindic. (6) În timpul acţiunii de sigilare, lichidatorul va lua măsurile necesare pentru conservarea bunurilor. Comentariu

Conform dispoziţiilor art. 113 - 115, aceste măsuri constau în : - sigilarea bunurilor din averea debitorului, cu excepţiile prevăzute de art. 113 alin. (3), precum şi luarea măsurilor necesare pentru conservarea acestor bunuri. Textul alin. (2) al art. 113 se referă la demersurile efectuate de administratorul judiciar conform prevederilor art. 56-58, diligenţe prevăzute în secţiunea a 2-a a capitolului III şi având ca obiect al reglementării efectele deschiderii procedurii. Prin referirea la administratorul judiciar incidenţa textului alin. (2) al art. 113 se restrânge, deşi în faza lichidării în care se află debitorul în momentul aplicării prevederilor art. 113 pe lângă demersurile pe care le-a efectuat în faza precedentă administratorul judiciar sau în procedura simplificată lichidatorul desemnat, conform prevederilor art. 55, se vor efectua demersuri în continuare şi de către lichidatorul care pune sigiliul. Trimiterea la dispoziţiile art. 56-58 sugerează continuitatea misiunii celor doi practicieni desemnaţi în procedură, mai cu seamă pentru că în majoritatea cazurilor este desemnat ca lichidator cel care până atunci a fost administrator judiciar. Reconstituirea, în măsura posibilului a documentelor prevăzute la art. 28, se referă la bunurile debitorului care nu au fost prezentate de debitor. Dacă nu se identifică nici un bun al debitorului, dar se obţin informaţii ca urmare a demersurilor efectuate în conformitate cu art. 56 - art. 58, inventarul se va efectua pe baza acelor informaţii scrise transmise de autorităţile relevante; - luarea în posesie a acestor bunuri, de către lichidator în calitate de depozitar judiciar; - întocmirea inventarului acestor bunuri cu indicarea valorii aproximative sau a valorii stabilite prin expertiză; inventarul va fi semnat de lichidator, de debitor şi de expert, dacă este cazul.

Pe măsura inventarierii, vor fi aplicate sigilii, cu excepţiile prevăzute de art. 113 alin. (3): a) bunurile care necesită a fi valorificate de urgenţă pentru a se evita deteriorarea lor materială sau pierderea din valoare; b) registrele de contabilitate; c) cambiile şi alte tipuri de valoare scadente sau care urmează a fi scadente în scurt timp, precum şi acţiunile ori alte tipuri de participaţie ale debitorului, care vor fi luate de lichidator pentru a fi încasate sau pentru a efectua activităţile de conservare cerute; d) numerarul pe care lichidatorul îl va depune în bancă în contul averii debitorului.

Considerăm că din textul art. 113 alin. (3) lit. a) „obiectele care vor trebui valorificate de urgenţă, spre a se evita deteriorarea lor materială sau pierderea din valoare” se poate desprinde concluzia că încă din această fază a inventarierii este permisă vânzarea acestor bunuri de către lichidator, fără a se mai aştepta afişarea tabelului definitiv consolidat al creanţelor.

16

Art. 114,115 Inventarul

Concomitent cu sigilarea se vor lua şi măsurile pentru conservarea bunurilor. Documentele vor fi predate judecătorului-sindic.

Pentru bunurile debitorului aflate în alte judeţe, textul art.113 alin.(4) prevede că judecătorul-sindic va trimite notificări tribunalului din acele judeţe, în vederea sigilării de urgenţă a bunurilor, după care tribunalele vor remite judecătorului-sindic inventarele şi actul de certificare a sigiliilor.

În practică se aplică mai rar asemenea prevederi legale deoarece textul art.113 alin. (4), (5) este lacunar. Nu se prevede cine şi după ce procedură aplică sigiliile şi efectuează inventarul, trimiterea la o eventuală procedură de comisie rogatorie (art.169 Cod procedură civilă) fiind absentă.

Datorită acestor lacune de reglementare în cele mai multe cazuri lichidatorul se deplasează în celelalte judeţe şi procedează conform art. 113.

Inventarul poate dura mai multe zile sau se poate încheia şi într-o singură zi. În această din urmă variantă nu se mai aplică sigilii. Art. 114. - (1) Dacă averea debitorului poate fi inventariată complet într-o singură zi, lichidatorul va putea proceda imediat la inventariere, fără a aplica sigiliile. În toate celelalte cazuri se va proceda la inventariere în cel mai scurt timp posibil. Debitorul va trebui să fie de faţă şi să asiste la inventar, dacă judecătorul-sindic dispune astfel. Dacă debitorul nu se va prezenta, el nu va putea contesta datele din inventar. (2) Lichidatorul, pe măsura desfăşurării inventarierii, ia în posesie bunurile, devenind depozitarul lor judiciar. Comentariu

Art. 114 prevede că debitorul va trebui să fie prezent şi să asiste la inventar numai dacă judecătorul-sindic dispune în acest sens. Totuşi, dacă debitorul nu se va prezenta, contrar dispoziţiei judecătorului-sindic, el nu va putea contesta datele din inventar.

Pe măsura inventarierii, lichidatorul ia în posesie bunurile, devenind depozitarul lor judiciar.

Inventarul va descrie bunurile debitorului şi va indica valoarea lor aproximativă la acea dată. Art. 115. - (1) Inventarul va trebui să descrie toate bunurile identificate ale debitorului şi să indice valoarea lor aproximativă la data inventarului. Cu aprobarea comitetului creditorilor, lichidatorul va angaja un expert evaluator, pe cheltuiala averii debitorului, pentru evaluarea bunurilor atât separat, cât şi ca unul sau mai multe ansambluri în stare de funcţionare, dacă este cazul. (2) Actul de inventar va fi semnat de lichidatorul judiciar, de debitor, prin administratorul special, iar dacă acesta nu participă la inventariere, numai de către lichidatorul judiciar. Comentariu

Evaluarea se va face şi prin expert evaluator, pe cheltuiala averii debitorului, dar numai cu aprobarea comitetului creditorilor.

În ambele alternative, evaluarea se va efectua atât individual cât şi ca unul sau mai multe ansambluri în stare de funcţionare, după caz.

17

Art. 116 Lichidarea

Inventarul va fi semnat de lichidator, de debitor, prin administratorul special sau numai de lichidator în situaţia în care debitorul nu participă.

Remarcăm coincidenţa textelor cuprinse în art. 115 alin. (1) şi în art. 116, alin. (3), cu singura diferenţă că în alin. (3) al art. 116 se prezintă două posibilităţi, iar în art. 115 o singură posibilitate de angajare a evaluatorului. §.2. Efectuarea lichidării Art. 116. - (1) Lichidarea bunurilor din averea debitorului va fi efectuată de lichidator sub controlul judecătorului-sindic. Pentru maximizarea valorii averii debitorului, lichidatorul va face toate demersurile de expunere pe piaţă, într-o formă adecvată, a acestora, cheltuielile de publicitate fiind suportate din averea debitorului. (2) Lichidarea va începe îndată după finalizarea de către lichidator a inventarierii bunurilor din averea debitorului. Bunurile vor putea fi vândute în bloc - ca un ansamblu în stare de funcţionare - sau individual. Metoda de vânzare a bunurilor, respectiv licitaţie publică, negociere directă sau o combinaţie a celor două, va fi aprobată de adunarea generală a creditorilor, pe baza propunerii lichidatorului şi a recomandării comitetului creditorilor. Lichidatorul va prezenta şi regulamentul de vânzare corespunzător. (3) Lichidatorul va angaja, în numele debitorului, un evaluator, persoană fizică sau juridică, ori va utiliza, cu acordul comitetului creditorilor, un evaluator propriu, pentru a evalua bunurile din averea debitorului, în conformitate cu standardele internaţionale de evaluare. (4) În funcţie de circumstanţele cauzei şi pe cât posibil, bunurile din averea debitorului vor fi evaluate atât individual, cât şi în bloc; prin bloc, ca ansamblu funcţional, se înţelege o parte sau toate bunurile debitorului, necesare pentru desfăşurarea unei afaceri, pentru care un cumpărător oferă un preţ nedefalcat pe bunurile componente. Comentariu

Sub controlul judecătorului-sindic, lichidarea bunurilor din averea debitorului va fi începută de lichidator de îndată finalizarea inventarului bunurilor din averea debitorului; bunurile perisabile, prevăzute la art. 113 alin. (3) lit. a), vor putea fi vândute imediat după inventariere.

Lichidarea se va efectua ţinându-se seama de următoarele reguli de bază : a) lichidarea se efectuează de către lichidator, sub controlul judecătorului sindic, în conformitate cu regulamentul de vânzare corespunzător aprobat de adunarea creditorilor, pe baza propunerii lichidatorului şi a recomandării comitetului creditorilor; b) în scopul obţinerii unui preţ maxim, lichidatorul va efectua publicitatea şi expunerea optimă pe piaţă; c) bunurile se vor vinde cât mai avantajos şi cât mai curând, dar la timpul cel mai potrivit şi la preţul maxim; d) bunurile vor putea fi vândute în bloc - ca un ansamblu în stare de funcţionare - sau individual; e) metoda de vânzare a bunurilor, licitaţie publică, negociere directă sau o combinaţie a celor două, va fi aprobată de adunarea creditorilor, pe baza propunerii lichidatorului şi a recomandării comitetului creditorilor287. Vânzarea prin negociere directă

287 Pentru dezvoltări, Ana-Irina Şarcane, Radu Bufan, Analiza comparativă a vânzării prin negociere directă şi a vânzării prin licitaţie în procedurile Legii nr. 64/1995, revista Phoenix, nr. 5/2003, p. 24; Nicolae Cazacu, Licitaţiile publice – instrument la îndemâna lichidatorului, revista Phoenix, nr. 5/2003, p. 7.

18

Art. 117 Vânzare în bloc prezintă atât avantaje cât şi dezavantaje comparativ cu vânzarea prin licitaţie publică. Principalele avantaje ale vânzării directe sunt celeritatea, păstrarea controlului asupra limitei inferioare a preţului, controlul încasării preţului etc. Licitaţia este utilă în situaţia în care cererea pieţei excede oferta; f) în vederea vânzării, evaluarea bunurilor, necesară pentru stabilirea preţului de vânzare directă ori a preţului de strigare se va efectua de un expert, persoană fizică sau persoană juridică. Evaluatorul va putea fi angajat, în numele debitorului sau va putea fi evaluatorul propriu al lichidatorului, dacă se obţine acordul comitetului creditorilor în acest sens. Evaluarea va fi efectuată conform standardelor internaţionale de evaluare. Art. 117. - (1) În cazul propunerii de vânzare în bloc, lichidatorul va prezenta comitetului creditorilor un raport în care vor fi indicate, descrise şi evaluate bunurile ce urmează a fi vândute împreună, precizându-se şi sarcinile de care, eventual, sunt grevate, însoţit de propuneri vizând modalităţile de vânzare. O copie de pe raport va fi depusă la grefa tribunalului, unde va putea fi studiată de orice altă parte interesată. (2) Raportul prevăzut la alin. (1) va cuprinde propuneri privind modalitatea de vânzare în bloc, după cum urmează: a) vânzare prin negociere directă către un cumpărător deja identificat, cu precizarea condiţiilor minime ale contractului, cum ar fi preţul şi modalitatea de plată; b) vânzare prin negociere directă, fără cumpărător identificat, cu precizarea preţului minim propus. În acest caz, lichidatorul poate negocia preţul concret al vânzării bunurilor, iar dacă preţul minim nu se poate obţine, adunarea generală a creditorilor se va întruni din nou pentru a decide dacă preţul minim iniţial scade sau urmează să se treacă la vânzarea individuală a bunurilor; c) vânzarea la licitaţie. (3) Lichidatorul va convoca adunarea generală a creditorilor în termen de maximum 20 de zile de la data şedinţei comitetului creditorilor, înştiinţându-i pe creditori despre posibilitatea studierii raportului şi a procesului-verbal al şedinţei comitetului creditorilor privind raportul. (4) Dacă adunarea generală a creditorilor aprobă raportul, judecătorul-sindic va da dispoziţie lichidatorului, prin încheiere, să efectueze actele şi operaţiunile de lichidare, în condiţiile propuse în raport. (5) Prevederile alin. (1)-(4) se aplică în mod corespunzător şi pentru autorizarea vânzării în bloc a creanţelor deţinute de debitor împotriva unor terţe persoane. Comentariu

Dispoziţiile art. 116, 117 privind vânzarea în bloc a bunurilor debitorului288 - ca un ansamblu funcţional - se referă la situaţia în care o parte dintre bunurile debitorului sau toate aceste bunuri se dovedesc a fi necesare pentru desfăşurarea unei afaceri iar cumpărătorul obţine un preţ nedefalcat pe bunurile componente.

Lichidatorul va prezenta comitetului creditorilor un raport care va cuprinde propunerile pentru modalitatea de vânzare în bloc. Raportul va menţiona bunurile, descrise şi evaluate, ce urmează a fi vândute împreună precizându-se şi sarcinile de care, eventual, sunt grevate, însoţit de propuneri vizând modalităţile de vânzare. O copie a raportului va fi depusă la grefa tribunalului pentru a fi studiată de orice persoană interesată.

Raportul va propune ca modalităţi :

288 Gheorghe Albu, Valorificarea bunurilor unei societăţi falite prin vânzarea în bloc, revista Phoenix nr. 1/2002, p. 10.

19

Art. 118 Vânzarea directă a imobilelor Art. 119 Vânzarea valorilor mobiliare

a) vânzare prin negociere directă către un cumpărător deja identificat, cu precizarea condiţiilor minime ale contractului, cum ar fi preţul şi modalitatea de plată ;

b) vânzare prin negociere directă, fără cumpărător identificat cu precizarea preţului minim propus. În acest caz lichidatorul poate negocia preţul concret al vânzării bunurilor, iar dacă preţul minim nu se poate obţine, adunarea creditorilor se va întruni din nou, pentru a decide dacă preţul minim iniţial scade sau urmează să se treacă la vânzarea individuală a bunurilor ;

c) vânzare prin licitaţie, în condiţiile prevăzute de Codul de procedură civilă, cu modificările şi completările ulterioare.

Adunarea creditorilor, convocată de judecătorul-sindic, în termen de maximum 20 de zile de la data şedinţei comitetului creditorilor, după studierea raportului şi a procesului verbal al şedinţei comitetului creditorilor privind raportul, va putea aproba raportul şi în acest caz judecătorul-sindic, prin încheiere va dispune efectuarea actelor şi operaţiunilor de lichidare conform raportului.

Prevederile de mai sus referitoare la vânzarea în bloc a bunurilor se aplică, în mod corespunzător şi vânzării în bloc a creanţelor debitorului faţă de terţele persoane (art. 117 alin. (5)).

Observaţie. În textele alineatelor (3), (4) din art. 117, ca şi în alin. (3), (4) ale art. 118 se utilizează denumirea „adunarea generală a creditorilor” evident printr-o eroare strecurată pe parcursul prelucrării proiectului, denumirea corectă fiind „adunarea creditorilor”, după cum rezultă din definiţiile cuprinse în art. 3, pct. 8, art. 13-16 şi altele. Art. 118. - (1) Imobilele vor putea fi vândute direct, în urma propunerii lichidatorului, aprobată de adunarea generală a creditorilor. (2) Propunerea lichidatorului va trebui să identifice imobilul, prin situaţia de pe teren şi prin datele din registrele de publicitate imobiliară, să arate sarcinile de care este grevat şi să indice pasul de supraofertare şi data până la care, în caz de aprobare a vânzării, sunt acceptate supraoferte. (3) Lichidatorul va convoca adunarea generală a creditorilor, în termen de maximum 20 de zile de la data propunerii, notificând propunerea administratorului special, creditorilor cu garanţii reale asupra bunului, titularilor unor drepturi de retenţie de orice fel şi comitetului creditorilor, supunând votului adunării generale a creditorilor propunerea de vânzare. (4) Ulterior aprobării de către adunarea generală a creditorilor, vânzarea va putea fi făcută, sub sancţiunea nulităţii, numai după 30 de zile de la data ultimei publicări făcute de lichidator în ziar a anunţului privind condiţiile de supraofertare. Art. 119. - Valorile mobiliare vor fi vândute în condiţiile Legii nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare. Comentariu

Conform dispoziţiilor art. 118 din Legea nr. 85/2006, propunerea lichidatorului pentru vânzarea directă a imobilelor, va fi aprobată de adunarea creditorilor, la propunerea lichidatorului. Propunerea va trebui să identifice imobilul prin datele de pe teren şi cele din registrele de publicitate imobiliară şi să menţioneze sarcinile care grevează imobilul. De asemenea, va fi menţionat pasul de supraofertare şi termenul in care vor fi acceptate supraofertele.

În cuprinsul propunerii, astfel cum rezultă din textul alineatului (2) al art. 118, cumpărătorul nu este identificat, ceea ce conduce la concluzia că nici hotărârea adunării

20

Art. 119 Vânzarea valorilor mobiliare creditorilor pronunţată asupra propunerii lichidatorului nu trebuie să identifice cumpărătorul.289

Propunerea de mai sus va fi notificată debitorului, prin administratorul special, creditorilor care au garanţii reale sau drepturi de retenţie de orice fel asupra imobilului, precum şi comitetului creditorilor. Propunerea va fi supusă votului adunării creditorilor convocată la un termen de maximum 20 de zile de la data propunerii lichidatorului.

Propunerea de vânzare va fi supusă de lichidator votului adunării creditorilor. Sub sancţiunea nulităţii, vânzarea nu va putea fi efectuată în modalitatea directă

înainte de împlinirea unui termen de 30 de zile de la data ultimei publicări în ziar (art. 118 alin. (4)).

Raţiunea este provocarea unei supraoferte, în scopul realizării principiului maximizării produsului lichidării averii debitorului, care nu este consacrat explicit dar poate fi degajat din interpretarea textului art. 2 şi al altor articole ale acestei legi. În consecinţă, în ipoteza în care în cele 30 de zile de la data ultimei publicaţii în ziar se anunţă o supraofertă relevantă, negocierea directă trebuie să fie considerată ca fiind depăşită şi se poate constata existenţa premiselor de reuşită a unui concurs de oferte, în prezenţa a cel puţin doi competitori. Situaţia creată conferă certitudinea că bunul prezintă atracţie pentru cei interesaţi şi se poate obţine un preţ mai ridicat decât cel rezultat din negocierea directă, în concordanţă cu scopul întregii proceduri.290.

Drept comparat. Conform Legii franceze din 25 ianuarie 1985 (art. 154), judecătorul-comisar este suveran în alegerea modalităţii vânzării (licitaţie sau contract), fără să existe o ierarhie între cele două alternative. Opţiunea este determinată numai de caracteristicile ofertelor primite.

„Judecătorul-comisar se va orienta în favoarea celei care pare să permită transmiterea în cele mai bune condiţiuni, care nu se rezumă la cel mai bun preţ ci se apreciază şi după garanţiile oferite şi urgenţa operaţiunilor.”291

Valorile mobiliare sunt instrumente financiare negociabile292, transmisibile prin tradiţiune sau prin înscriere în cont, care conferă drepturi egale pe categorie, dând deţinătorilor dreptul la o fracţiune din capitalul social al emitentului, sau un drept de creanţă general asupra patrimoniului emitentului şi sunt susceptibile de tranzacţionare pe o piaţă reglementată. Valori mobiliare pot fi acţiunile, obligaţiunile, precum şi instrumentele financiare derivate sau orice alte titluri de credit încadrate de Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare în această categorie.

Valorile mobiliare aflate în averea debitorului pot fi vândute de lichidator numai printr-o societate de valori mobiliare, conform prevederilor Legii nr. 297/2004. Art. 120. - (1) Lichidatorul va încheia contracte de vânzare-cumpărare; sumele realizate din vânzări vor fi depuse în contul prevăzut la art. 4 alin. (2) şi recipisele vor fi predate judecătorului-sindic. (2) Dacă vânzarea activelor se va face prin licitaţie publică, procesul-verbal de adjudecare semnat de lichidatorul judiciar constituie titlu de proprietate şi va fi înscris, în cazul imobilelor, în registrele de publicitate imobiliară. Comentariu 289 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1812 din 21 octombrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 411. 290 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 188 din 17 februarie 2004 (inedită). 291 Paris 22 fév. 1990, Gaz. Pal. 1991, 1, 314 292 Eugenia Florescu, op. cit.

21

Art. 120 Contracte de vânzare-cumpărare Art. 121 Distribuirea

În cazul vânzărilor de bunuri imobile şi mobile, în bloc sau individual, lichidatorul va încheia contracte de vânzare-cumpărare, în numele debitorului.

Sumele încasate ca preţ, vor fi depuse în contul de consemnare deschis la o bancă, în conformitate cu dispoziţiile art. 4 alin. (2). Recipisele vor fi predate judecătorului-sindic. În cazul licitaţiei publice, procesul-verbal va fi titlul de proprietate apt de întabulare.

Consemnarea în cont bancar a veniturilor. Lichidatorul încasează preţul bunurilor vândute precum şi creanţele debitorului împotriva unor terţe persoane, şi veniturile obţinute din exploatarea comercială a clădirilor şi a celorlalte bunuri din averea debitorului şi consemnează sumele în acelaşi cont bancar, prevăzute de art. 4 alin. (2), urmând să fie supuse distribuirii concomitent cu sumele rezultate ca urmare a vânzării acelor bunuri. §.3. Distribuirea sumelor realizate în urma lichidării Art. 121. - (1) Fondurile obţinute din vânzarea bunurilor din averea debitorului, grevate, în favoarea creditorului, de ipoteci, gajuri sau alte garanţii reale mobiliare ori drepturi de retenţie de orice fel, vor fi distribuite în următoarea ordine: 1. taxe, timbre şi orice alte cheltuieli aferente vânzării bunurilor respective, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea şi administrarea acestor bunuri, precum şi plata remuneraţiilor persoanelor angajate în condiţiile art. 10, art. 19 alin. (2), art. 23 şi 24; 2. creanţele creditorilor garantaţi, cuprinzând tot capitalul, dobânzile, majorările şi penalităţile de orice fel, precum şi cheltuielile. (2) În cazul în care sumele realizate din vânzarea acestor bunuri ar fi insuficiente pentru plata în întregime a respectivelor creanţe garantate, creditorii vor avea, pentru diferenţă, creanţe chirografare care vor veni în concurs cu cele cuprinse în categoria corespunzătoare, potrivit naturii lor, prevăzute la art. 123, şi vor fi supuse dispoziţiilor art. 41. Dacă după plata sumelor prevăzute la alin. (1) rezultă o diferenţă în plus, aceasta va fi depusă, prin grija lichidatorului, în contul averii debitorului. (3) Un creditor cu creanţă garantată este îndreptăţit să participe la orice distribuire de sumă făcută înaintea vânzării bunului supus garanţiei lui. Sumele primite din acest fel de distribuiri vor fi scăzute din cele pe care creditorul ar fi îndreptăţit să le primească ulterior din preţul obţinut prin vânzarea bunului supus garanţiei sale, dacă aceasta este necesară pentru a împiedica un astfel de creditor să primească mai mult decât ar fi primit dacă bunul supus garanţiei sale ar fi fost vândut anterior distribuirii. Comentariu.

Creanţe garantate cu garanţii reale. Gajul reglementat de Codul comercial. Specific. Gajul comercial este o garanţie reală mobiliară pentru executarea unor obligaţii comerciale.293

Reglementarea legală a gajului comercial a fost cuprinsă, anterior datei de 27 august 1999, în dispoziţiile art. 478 - 487 C.com., care s-au completat, conform prevederilor art. 1 C.com., cu normele Codului civil privind amanetul (art. 1685 - 1696).

293 „Contractul prin care debitorul remite creditorului său un lucru mobil spre siguranţa datoriei, este un contract de gaj, care îşi împrumută caracterul de civil sau comercial de la creanţa care o garantează." Curtea de Apel Bucureşti IV, dec. 92 din 17 oct. 1923, P.R. 1925, II, p. 126, cu notă de Stelian Ionescu.

22

Art. 121 Distribuirea

Legea nr. 99/1999 (M. Of. nr.236 din 27 mai 1999) a abrogat art. 478-489 C.com. şi art. 710, 713 C.proc.civ. privind publicitatea amanetului. Contractele de gaj comercial încheiate anterior datei de 27 august 1999 sunt supuse condiţiilor de fond, de formă şi de publicitate reglementate de textele legale în vigoare la data încheierii lor.

Garanţia reală mobiliară reglementată de Legea nr. 99/1999, modificată prin Legea nr. 161/2003. Specific. Garanţia reală mobiliară reglementată de Legea nr. 99/1999, Titlul VI se caracterizează, în principal, prin294: - generalizarea gajului fără deposedare şi fără indisponibilizare; - posibilitatea garantării unor obligaţii viitoare cu bunuri viitoare;

- subrogaţia reală a bunurilor afectate garanţiei; - simplificarea şi flexibilitatea procedurii de constituire şi de valorificare; - crearea unei arhive electronice de gajuri la nivel naţional. Gajurile comerciale constituite anterior datei de 27 august 1999 rămân supuse

dispoziţiilor legale în vigoare la data constituirii lor (art.102 al Titlului VI din legea nr.99/1999) numai în ce priveşte validitatea constituirii. Procedura de publicitate, ordinea de preferinţă şi executarea garanţiilor reale reglementate de Legea nr. 99/1999 sunt de aplicare imediată (după 27 august 1999) şi acestor gajuri constituite anterior

Obiect. Obiectul garanţiei (art. 6-8) îl pot constitui toate bunurile mobile, corporale sau incorporale (art. 6 alin. (1)).

Conform dispoziţiilor alin. 2 al art. 6, sunt susceptibile de constituire ca garanţii şi bunurile mobile corporale accesorii unui bun imobil dar care pot fi înlăturate sau extrase din acesta, cu excepţia clădirilor şi a materialelor de construcţii, chiar dacă părţile au denumit contractele respective „ipotecă”. Prin clădiri, în sensul textului art. 6 alin.2 se înţelege înălţarea unei structuri, deschiderea unei mine sau începerea unei lucrări executate la suprafaţă sau în subteran. Sunt materiale de construcţii acele materiale care se încorporează într-o clădire astfel încât pot fi desprinse numai prin producerea unor daune cu o valoare mai mare decât materialele obţinute prin înlăturare.

Pot fi constituite ca garanţii, conform dispoziţiilor alin. 4 al aceluiaşi articol, bunurile imobile descrise de art. 467 şi 468 : animalele ce proprietarul fondului dă arendaşului pentru cultură, cât timp li se păstrează destinaţia lor şi obiectele ce proprietarul unui fond a pus pe el pentru serviciul şi exploatarea acestui fond; animalele afectate la cultură; instrumentele arătoare, seminţele date arendaşilor sau dijmaşilor; porumbii din porumbărie; iepurii de casă; stupii cu roi; peştele din iaz; teascurile, căldările, alambicurile, căzile şi vasele; instrumentele necesare pentru exploatarea fierăriilor, fabricilor de hârtie şi altor uzine; paiele şi gunoaiele; toate celelalte bunuri mobile ce proprietarul a aşezat către fond în perpetuu (în sensul dispoziţiilor art. 469, 470 C. civ.).

De asemenea, sunt susceptibile de afectare ca garanţie bunurile enumerate în art. 6 alin. 5: a) stocul de bunuri fungibile şi nefungibile; b) soldurile creditoare ale conturilor de depozit, depunerile de economii ori depozitele la termen deschise de instituţii bancare sau financiare; c) certificate de depozit, consemnare şi alte similare; d) acţiunile societăţilor pe acţiuni şi părţile sociale din capitalul societăţilor cu răspundere limitată (deşi acestea din urmă nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile –

294 Pentru dezvoltări privind garantarea obligaţiilor, Adriana Pena, Garantarea obligaţiilor, Culegere de practică judiciară, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2006; Cristina Cucu, Marilena Gavriş, Contractele comerciale. Practică judiciară, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006; Cătălin Bădoiu, Cristian Haraga, Obligaţiile comerciale, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006

23

Art. 121 Distribuirea art. 11 alin. 2 al Legii nr. 31/1990 - şi nu pot fi urmărite silit, pe durata societăţii de creditorii asociatului - art. 66 al Legii nr. 31/1990); e) drepturile de exploatare a resurselor naturale şi de operare de servicii publice, în condiţiile prevăzute de lege; f) drepturile rezultând din invenţii, mărci de fabrică şi alte drepturi de proprietate intelectuală, industrială sau comercială; g) drepturile de creanţă garantate; h) instrumentele negociabile; i) universalitatea bunurilor mobile ale debitorului, care poate îngloba inventarul bunurilor circulante şi bunurilor viitoare; j) pădurea, recolta agricolă, mineralele şi hidrocarburile ce urmează a fi extrase sau care au fost extrase; k) poliţele de asigurare; l) dreptul obţinut din închirierea sau arendarea unor bunuri imobiliare; m) echipamentele, instalaţiile, maşinile agricole sau alte asemenea; n) orice drept, exclusiv sau nu, de a tranzacţiona cu bunuri mobile sau de a asigura servicii, care poate fi cedat de titular, indiferent dacă cedarea este supusă unor restricţii sau dacă necesită consimţământul constitutorului sau autorizarea altei persoane; o) bunurile mobile închiriate sau care fac obiectul unei operaţiuni de leasing, pe o durată mai mare de un an; p) orice alte asemenea bunuri (de exemplu, un fond de comerţ - art. 10, alin. 3).

Împreună cu bunurile, se constituie în gaj şi produsele obţinute prin valorificarea acestor bunuri (art.7 şi 12).

Nu sunt aplicabile normele Legii nr. 99/1999 privind regimul juridic al garanţiilor reale mobiliare, conform dispoziţiilor art. 8 :

a) cesiunii drepturilor succesorale şi cesiunii drepturilor de proprietate intelectuală şi industrială;

b) privilegiilor şi dreptului de retenţie, cu excepţia gradului lor de prioritate faţă de o garanţie reală, potrivit dispoziţiilor prevăzute la cap. III şi IV.

Caractere. Caracterele specifice ale garanţiei reglementate de Legea nr. 99/1999 sunt prevăzute de art. 9 şi 10:

1) este un drept real, care are ca finalitate garantarea îndeplinirii oricărei obligaţii (art. 9, alin. 1);

2) se poate constitui cu sau fără deposedarea celui care constituie garanţia de bunul afectat garanţiei (art. 9, alin. 3);

3) conferă creditorului garantat dreptul de a urmări bunul în natură în mâinile oricărei persoane s-ar afla şi de a-şi satisface creanţa cu bunul afectat garanţiei înaintea oricărui creditor chirografar şi înaintea altor creditori ale căror garanţii reale sau drepturi asupra bunului gajat au un grad de prioritate inferior, potrivit dispoziţiilor cuprinse în cap. III (art. 9, alin. 2);

4) poate garanta orice tip de obligaţie de a da, a face sau a nu face, prezentă sau viitoare, sub condiţie divizibilă, sau determinabilă (art.10, alin. (1));

5) acoperă în toată întinderea sa obligaţia garantată, inclusiv: dobânzile acumulate şi neplătite privind obligaţia principală, cheltuielile suportate de creditor cu luarea în posesie şi vânzarea bunului gajat, după neîndeplinirea obligaţiei de către debitor; cheltuielile rezonabile, costul asigurării şi plata oricăror alte taxe suportate de creditorul posesor al bunului pentru obţinerea şi menţinerea posesiei bunului şi pentru păstrarea acestuia în bune condiţii (art. 10, alin. 2).

24

Art. 121 Distribuirea

Constituire. Constituirea garanţiei reale mobiliare este posibilă numai prin contract încheiat în formă autentică sau materializat prin înscris sub semnătură privată, semnat de debitor. Prin înscris sub semnătură privată se înţelege orice mod de comunicare care păstrează înregistrată informaţia pe care o conţine şi care poate fi reprodusă într-o formă tangibilă şi nu poate fi schimbată unilateral (art.13, alin. (1), art.14). Garanţia asupra valorilor mobiliare (acţiuni, obligaţiuni) se va constitui prin indisponibilizarea acestora conform regulilor pieţei pe care sunt tranzacţionate sau în baza convenţiei părţilor în ceea ce priveşte valorile mobiliare necotate pe o piaţă autorizată.

Garanţia asupra valorilor mobiliare se poate realiza şi prin andosare, potrivit regulilor care le reglementează.

Este obligatorie menţiunea, în contract, privind suma maximă a obligaţiei garantate (art.10, alin. (2), art.15).

Contractul trebuie să conţină descrierea bunului. Acest bun poate fi descris prin gen, obiect cu obiect sau prin formula generică „toate bunurile prezente şi viitoare” ori „toate bunurile mobile”. Dacă se constituie asupra soldului creditor al unui cont bancar, contul trebuie să fie individualizat (art.16, alin. (1)).

Contractul poate să conţină clauza conform căreia creditorul are dreptul de a culege, în contul creanţei, fructele şi/sau produsele bunului, precizându-se condiţiile şi proporţia în care se va reduce obligaţia garantată.

De asemenea, contractul poate să prevadă garantarea efectuării plăţii în avans (în înţelesul explicat prin art.16, alin. (3)).

Contractul este titlu executoriu, fără investire cu formulă executorie (art.17 al Titlului VI din Legea nr. 99/1999 şi art.56 alin. 2 al Legii bancare nr. 58/1998).

Dacă obiectul contractului este un bun viitor, el produce efecte în momentul în care debitorul obţine proprietatea asupra bunului descris în contract (art.17, alin. (1)).

Contrar principiului specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanelor juridice reglementat de art. 34 al Decretului nr. 31/1954, dispoziţiile art. 19 din Titlul VI al Legii nr. 99/1999 prevăd că orice persoană fizică sau juridică, română sau străină, poate fi parte, în orice calitate, în contractul de garanţie a unei obligaţii, pentru orice fel de tranzacţie, fără distincţie între garantarea obligaţiilor proprii şi garantarea obligaţiilor altor persoane.

Dacă prin contract se garantează îndeplinirea unor obligaţii viitoare, o astfel de garanţie produce efecte în momentul în care creditorul transferă fondurile care dau naştere datoriei (de exemplu, în cazul creditului bancar).

Bunurile reprezentate printr-un titlu, cum sunt recipisele-warant (Legea nr.153 din 5 aprilie 1937) sau conosamentele (art. 565 C. com.) pot fi afectate numai ca garanţie asupra titlului care le reprezintă, cu respectarea normelor legale speciale care le reglementează.

Efecte. Dacă debitorul nu îşi execută obligaţia, creditorul are dreptul de a intra în posesie sau de a reţine bunul şi dreptul de a-l vinde pentru a obţine plata obligaţiei garantate.

De asemenea, contractul conferă creditorului, conform dispoziţiilor art. 11, alin. (2): a) dreptul de a inspecta bunul, astfel încât să nu deranjeze activitatea debitorului; b) dreptul de a considera el însuşi că obligaţia garantată a devenit exigibilă şi de a

trece la urmărirea silită, în cazul în care constată lipsa unei întreţineri corespunzătoare a bunului sau alte fapte de natură să îngreuneze sau să facă imposibilă urmărirea silită, astfel cum sunt determinate aceste „alte fapte” prin clauzele contractului. Această prevedere legală reprezintă o sursă potenţială de abuzuri ale creditorului şi de aceea

25

Art. 121 Distribuirea fraza finală a textului încearcă să tempereze fenomenul : acest drept poate fi exercitat de creditor „numai dacă are temeiuri comercial rezonabile de a crede că bunul a fost sau este pe cale de a fi pus în pericol sau există posibilitatea ca plata să fie pe cale de a fi împiedicată.”

Debitorul păstrează, pe toată durata contractului, dreptul de a administra bunul şi dreptul de a dispune în orice mod de acest bun ca şi de produsele acestuia, inclusiv prin închiriere, constituirea altei garanţii sau vânzare. De asemenea, independent de voinţa debitorului, bunul poate fi pus sub sechestru în favoarea unui alt creditor „în temeiul procedurii de executare judecătorească” (art. 21, alin. (2)).

Actele de dispoziţie ale debitorului asupra bunului sunt valabile, chiar dacă dobânditorul bunului a luat cunoştinţă de clauza contractului prin care se interzice transferul proprietăţii bunului sau care declară transferul ca fiind echivalent cu neîndeplinirea obligaţiei garantate (art. 21, alin. (3)).

În situaţia în care debitorul constituie o a doua garanţie asupra aceluiaşi bun, clauzele primului contract care ar impune obligaţii de plată anticipată şi imediată la cerere, parţială sau totală, a obligaţiei garantate sau ar reclama orice altfel de plată sau datorie a debitorului sunt nule de drept. Excepţie face cazul în care creditorul are motive obiective să creadă că bunul a fost sau este pe cale de a fi pus în pericol ori că perspectiva plăţii a fost sau este pe cale de a fi împiedicată (art. 22, alin. (1)).

Este, de asemenea, nulă, orice clauză a contractului care interzice cesiunea creanţei garantate sau o condiţionează numai de acordul debitorului ori o consideră ca neîndeplinire a obligaţiei debitorului (art. 22, alin. (2)).

În situaţia vânzării de către debitor a bunului, pe durata contractului, dacă debitorul nu-şi îndeplineşte obligaţia garantată, creditorul are posibilitatea de a-şi exercita dreptul asupra bunului aflat în posesia unei terţe persoane sau asupra produselor rezultate ori asupra ambelor (art. 23, alin. (2)).

Bunul va continua să fie considerat ca atare, chiar dacă a devenit accesoriu al unui bun imobil conform art. 6 alin. 2. Acelaşi efect se produce şi în cazul produselor bunului (art. 24, alin. (2)).

Orice bun care înlocuieşte, în patrimoniul debitorului, bunul afectat garanţiei precum şi bunul în care a trecut valoarea bunului se presupune, până la dovada contrarie, a fi produs al bunului.

Dacă bunul se găseşte în posesia creditorului sau a unităţii care îl reprezintă, aceştia au drepturile şi obligaţiile prevăzute de Codul civil privind depozitul voluntar (art.39). Creditorul va percepe fructele sau dobânzile bunului, în contul debitorului. Acestea vor fi imputate mai întâi asupra cheltuielilor normale de conservare a bunului, apoi asupra dobânzilor aferente obligaţiei garantate şi, în final, asupra cuantumului obligaţiei garantate.

Creditorul sau reprezentantul său, care posedă bunul, este obligat să-l restituie proprietarului în momentul în care obligaţia garantată a fost executată şi răspunde pentru orice pagubă datorată pierderii, deteriorării, întârzierii nejustificate în restituirea bunului sau refuzului nejustificat de acceptare a plăţii obligaţiei garantate (art. 40).

Atunci când bunul rămâne în posesia debitorului, el va fi răspunzător pentru înstrăinarea bunului, distrugerea sau degradarea datorate neglijenţei ori deprecierea bunului datorată lipsei de diligenţă, dacă s-au cauzat daune creditorului (art. 41).

Pe lângă drepturile şi obligaţiile stabilite prin contract, posesorul bunului mai este obligat, conform dispoziţiilor art. 42 şi :

a) să întreţină şi să folosească bunul ca un bun proprietar;

26

Art. 121 Distribuirea

b) să ţină, dacă este cazul, o evidenţă contabilă clară a bunului şi după caz, a produselor acestuia, conform prevederilor legale.

În timpul duratei contractului, garanţia pe care o conţine este transmisibilă prin cesiune, chiar şi printr-un înscris sub semnătură privată (art. 43).

Încetare. Efectele contractului încetează odată cu îndeplinirea obligaţiei garantate, în afară de cazul în care părţile au convenit ca garanţia să acopere şi obligaţii viitoare, precum şi în alte cazuri prevăzute de lege (art. 27 alin. (1)).

Efectele acestui contract mai pot înceta şi prin : a) actul liberator al creditorului; b) hotărârea judecătorească; Ca urmare a încetării contractului, creditorul este obligat să notifice Arhivei

Electronice de Garanţii Reale Mobiliare stingerea garanţiei reale, într-un termen de 40 de zile (art. 27 alin. (3)).

După îndeplinirea obligaţiei garantate, la cererea debitorului, creditorul este obligat să restituie imediat posesia bunului gajat (art. 27 alin. (4)).

Nerespectarea oricăreia dintre cele două obligaţii poate atrage răspunderea creditorului, faţă de debitor, conform prevederilor alin. 5 al art. 27.

Publicitate. Garanţia constituită conform prevederilor Legii nr. 99/1999 are faţă de terţi, inclusiv faţă de stat, atât efect de opozabilitate cât şi un grad de prioritate care se stabileşte conform dispoziţiilor art. 32-38, din momentul în care garanţia a fost făcută publică prin metodele prevăzute de această lege, în capitolul II al Titlului VI295.

Condiţia de publicitate este îndeplinită din momentul înscrierii avizului de garanţie reală la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare (arhivă).

Simpla înscriere nu conferă validitate unei garanţii reale nule (art.29 alin.(2)). Înscrierea generează prezumţia cunoaşterii garanţiei de către creditorii pentru care

se înscrie ulterior o garanţie reală asupra aceluiaşi bun, nefiind admisibilă proba necunoaşterii (art. 29 alin. (3)).

Prin derogare de la prevederile art. 29, publicitatea garanţiei constituite asupra unor bunuri mobile corporale pentru garantarea unor obligaţii a căror valoare nu depăşeşte echivalentul în lei al sumei de 300 euro se poate realiza şi prin una dintre cele două alternative: a) luarea în posesie a bunului; b) înscrierea unui aviz de garanţie la arhivă.

De asemenea, prin excepţie de la regula prevăzută de art. 29, în cazul garanţiei asupra unor sume în bani, valori mobiliare sau titluri reprezentând bunuri, inclusiv certificate de depozit şi conosamente negociabile, cecuri şi bilete la ordin, publicitatea se poate realiza numai prin posesia instrumentului sau prin andosarea (girul) acestuia, dacă transferul acelui instrument necesită posesia sau andosarea.

În cazul valorilor mobiliare dematerializate, care se transferă prin simpla înregistrare, publicitatea se face numai prin înregistrare în registrele care deservesc piaţa valorilor mobiliare pe care sunt vândute.

Garanţia asupra vapoarelor sau avioanelor îşi realizează publicitatea prin înscrierea în registrul în care se află înscris titlul de proprietate asupra bunului.

Posesia pe care şi-o asumă creditorul sau reprezentantul său trebuie să fie publică, în sensul de a putea fi uşor cunoscută de terţele persoane şi de a nu se crea aparenţa că aparţine, în continuare, tot debitorului.

Prioritatea garanţiilor. Conform dispoziţiilor art. 28, gradul de prioritate al garanţiei se stabileşte de la momentul în care a fost înscrisă la arhivă. 295 Credem că trebuie considerată ca o eroare materială formularea părţii finale a textului art.28 : „prin una din metodele prevăzute la acest articol”, formularea corectă fiind: „una din metodele prevăzute la acest capitol”.

27

Art. 121 Distribuirea

Art. 33 reglementează trei excepţii de la regula ordinii de prioritate prevăzută de art. 28:

a) garanţia în favoarea vânzătorului bunului sau în favoarea finanţatorului cumpărării bunului (de exemplu, banca creditoare) are prioritate asupra unei garanţii reale anterioare sau asupra altei sarcini dacă, înainte de intrarea debitorului în posesia bunului, s-a înscris avizul de garanţie reală la arhivă iar vânzătorul sau finanţatorul cumpărării îl înştiinţează pe creditorul garantat anterior atât despre vânzare cât şi despre înscrierea garanţiei;

b) garanţia asupra recoltei sau asupra produselor ce se vor obţine din valorificarea acesteia, constituită de debitor în scopul de a obţine finanţarea producţiei sau în cursul unei perioade de maxim 6 luni înainte de recoltare (de exemplu, în scopul garantării unui credit bancar) are prioritate asupra oricărei alte garanţii sau sarcini, din momentul înscrierii la arhivă;

c) garanţia constituită asupra unor păsări, animale domestice sau peşte ori constituite pe produsele acestora, în scopul procurării fondurilor (de exemplu, prin credit bancar) care să permită debitorului achiziţionarea de nutreţuri, medicamente sau hormoni, necesare pentru furajarea sau tratarea păsărilor, animalelor sau peştilor, are prioritate asupra oricăror altor garanţii pe acelaşi bun, cu excepţia garanţiei constituite în favoarea vânzătorului de nutreţuri, medicamente sau hormoni.

În cazul bunurilor din care rezultă produse, dacă descrierea bunului nu acoperă şi tipul de produse rezultat, gradul de prioritate stabilit prin înscrierea la arhivă se întinde asupra tuturor produselor, dacă în termen de 15 zile de la obţinerea acestora creditorul modifică formularul de aviz astfel încât să le includă. Modificarea formularului nu este cerută atunci când produsele constau în sume de bani, cecuri sau conturi de depozit la o bancă ori la o altă instituţie similară (art. 34).

În cazul garanţiei asupra bunului mobil ataşat unui teren, avizul va trebui să menţioneze descrierea, adresa şi coordonatele de publicitate imobiliară privind terenul. Ipoteca asupra terenului, care se întinde şi asupra amelioraţiunilor ulterioare, conform dispoziţiilor art.1777 C.civ., va asigura prioritate faţă de creditorii care au constituit garanţia asupra acestor amelioraţiuni numai dacă ipoteca asupra amelioraţiunilor a fost înscrisă şi la arhivă, nu numai în registrul de publicitate imobiliară (art. 35 alin. (2)). Rezultatul este aparent paradoxal: arhiva de garanţii mobiliare înscrie o ipotecă, garanţie imobiliară, pentru că ea este calificată ca garanţie mobiliară, având ca obiect un bun mobil ataşat unui teren.

Creditorul fără garanţii reale, beneficiar al unui privilegiu legal, inclusiv statul sau unităţile teritorial administrative ca titulari ai privilegiului taxelor, are prioritate asupra gajului înscris la arhivă numai în momentul în care privilegiul se înscrie la arhivă (art.36 alin. (1) şi art. 98)296.

Prin excepţie, privilegiul depozitarului, pentru cheltuielile cu depozitarea bunului are prioritate faţă de garanţia reală asupra aceluiaşi bun, din momentul înscrierii privilegiului la arhivă (art. 36 alin. (2)).

Creditorul care a obţinut, prin hotărâre judecătorească, dreptul de executare silită asupra unui bun mobil, are prioritate faţă de creditorii cu drept de garanţie asupra acelui bun, numai din momentul în care acesta şi-a înscris avizul la arhivă (art. 370).

Dacă preţul de achiziţie al bunului nu depăşeşte echivalentul în lei al sumei de 1000 euro, garanţia asupra bunului cumpărat în cadrul unei vânzări publice nu este opozabilă cumpărătorului, chiar dacă garanţia este înscrisă, iar cumpărătorul are cunoştinţă de 296 În acelaşi sens dispoziţiile art. 1725 alin. 2 C. civ. Pentru dezvoltări, Emil Poenaru, Garanţiile reale mobiliare, Editura All Beck, Bucureşti, 2004 ; Adina Laura Pandele, Conosamentul, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006

28

Art. 121 Distribuirea existenţa acesteia (art. 38 alin. (1)). Dimpotrivă, dacă preţul de achiziţie al bunului depăşeşte echivalentul în lei al sumei de 1000 euro, orice garanţie reală înscrisă anterior la arhivă va fi opozabilă cumpărătorului (art. 38 alin. (2)).

Conform dispoziţiilor art. 44, înscrierea unui aviz de garanţie reală este valabilă timp de 5 ani şi poate fi reînnoită, înainte de expirare, pentru o nouă perioadă, de 5 ani sau mai scurtă. Dacă nu este reînnoită, arhiva poate şterge orice înscriere.

Executare. Dacă debitorul nu îşi îndeplineşte obligaţia garantată, creditorul are alegerea între a iniţia procedura de executare reglementată de Codul de procedură civilă (art. 372-580) şi a executa garanţia reală conform dispoziţiilor cuprinse în capitolul V al titlului VI din Legea nr. 99/1999. Conform art. 63 din acest capitol, creditorul are dreptul să ia în posesie, în mod paşnic, bunul sau produsele rezultate din valorificarea acestuia, precum şi titlurile şi înscrisurile care constată dreptul de proprietate al debitorului asupra bunului, fără autorizaţie ori notificare prealabilă şi fără a plăti taxe sau vreun tarif. Luarea paşnică în posesie a bunului presupune evitarea tulburării ordinii publice şi a uzului de forţă fizică ori de alt mijloc de intimidare. Creditorului nu-i este permis să fie însoţit de un funcţionar public sau poliţienesc. Nerespectarea acestor norme legale se sancţionează conform prevederilor art. 87.

Pentru a face posibilă luarea în posesie a bunului în mod paşnic, contractul de garanţie trebuie să conţină formula prevăzută de alin. (4) al art. 63.

Persoana care posedă bunul trebuie să-l predea, la cerere, creditorului a cărui creanţă a ajuns la scadenţă şi a cărei garanţie are un grad de prioritate mai mare, ceea ce presupune o informare completă a posesorului asupra datelor înscrise în arhivă şi o apreciere proprie asupra ordinii de prioritate (art. 64).

Creditorul poate vinde bunul gajat chiar în cazul în care bunul se află în posesia debitorului. În această situaţie, cumpărătorul se substituie în dreptul creditorului de a intra paşnic în posesia bunului (art. 65).

După preluarea paşnică a bunului de către creditor şi înainte de vânzarea bunului, debitorul poate stinge prin plată datoria, inclusiv cheltuielile făcute pentru luarea în posesie iar creditorul este obligat să restituie bunul.

Dacă preluarea paşnică în posesie nu este posibilă, creditorul poate intra în posesia bunului gajat prin executorul judecătoresc, executorul bancar sau cu sprijinul oricărui alt organ de executare.

Organele de poliţie sunt obligate să acorde sprijinul solicitat de aceste organe de executare.

Conform dispoziţiilor art. 68, în termen de 48 de ore de la solicitarea creditorului, organul de executare va intra în posesia bunului şi îl va preda imediat creditorului. Dacă este necesară folosirea forţei, organul de executare este obligat să revină, în aceeaşi zi, însoţit de poliţie, pentru a lua posesia bunului.

Cheltuielile şi riscurile transportului şi depozitării bunului sunt suportate de creditor (art. 68 alin. (2)).

Modalitatea vânzării bunului poate fi convenită prin contractul de garanţie. În absenţa unor clauze cu privire la aceasta, vânzarea se face de către creditor „într-o manieră comercială rezonabilă", care să asigure obţinerea celui mai bun preţ, cu respectarea regulilor comerciale adecvate : vânzarea directă către un terţ, vânzarea prin licitaţie făcută publică în ziar, vânzarea pe pieţe publice etc. Nerespectarea normelor privind vânzarea bunului se sancţionează conform dispoziţiilor art. 88.

Cumpărătorul dobândeşte bunul liber de orice garanţie reală existentă sau de sarcini (art. 70 alin. (1))

29

Art. 121 Distribuirea

Dacă bunul este adjudecat creditorului, bunul se dobândeşte liber de sarcini, cu excepţia celor înregistrate anterior înscrierii garanţiei sale (art. 73).

Dovada dreptului de prioritate al cumpărătorului terţă persoană sau al creditorului adjudecatar se face cu titlurile sau înscrisurile care constată dreptul de proprietate al debitorului asupra bunului şi contractul de garanţie, împreună cu menţiunea stingerii garanţiei la arhivă. În cazul vânzării directe, titlul va fi contractul de vânzare - cumpărare.

Sub sancţiunea nulităţii şi a răspunderii pentru pagubele cauzate, înainte de vânzare, creditorul trebuie să notifice vânzarea către următoarele persoane: debitor, ceilalţi creditori având garanţie acelaşi bun şi proprietarul bunului (dacă este altă persoană decât debitorul).

În cuprinsul notificării, pe care aceste persoane trebuie să o primească cu cel puţin 5 zile libere înainte de vânzare, se va indica locul, ora, ziua şi condiţiile vânzării.

Bunurile perisabile pot fi valorificate şi fără notificare. În afara cazului în care părţile au convenit altfel, creditorul nu îşi poate adjudeca

bunul, în procedura vânzării pe care a iniţiat-o, fără ca în prealabil să fi dat posibilitatea terţelor persoane de a participa la vânzare.

Dacă preţul încasat de creditor nu acoperă în întregime datoria debitorului, acesta rămâne obligat pentru diferenţă iar creditorul devine chirografar pentru restul creanţei.

După primirea notificării prevăzute de art. 71, în termen de 5 zile libere, debitorul, un alt creditor cu garanţie asupra aceluiaşi bun sau proprietarul bunului pot înregistra, la instanţa competentă, opoziţie la vânzarea bunului.

Sub aspect material, competenţa aparţine tribunalului sau curţii de apel, în raport de valoarea bunului, după distincţiile prevăzute de art. 2 şi art. 3 C.pr.civ. iar sub aspect teritorial considerăm că va fi competentă instanţa locului vânzării (art. 400 alin. (2) C.pr.civ.) pentru că opoziţia are natura unei contestaţii la executare silită.

Instanţa va soluţiona opoziţia în termen de 3 zile libere. Acest termen scurt nu permite, cu rare excepţii, citarea părţilor.

Sentinţa este atacabilă numai cu recurs, în termen de 3 zile libere de la comunicare. Recursul nu suspendă executarea hotărârii, dar sunt aplicabile dispoziţiile alin. (2) al art. 300 C.pr.civ.

Dacă debitorul a plătit datoria conform prevederilor art.66, instanţa poate hotărî încetarea executării şi restituirea bunului către debitor, la cererea acestuia.

Dacă instanţa constată că vânzarea ar urma să se facă cu încălcarea dispoziţiilor art. 69 alin. 2 şi 3, va stabili prin hotărâre condiţiile şi regulile corespunzătoare exigenţelor legale şi va încuviinţa vânzarea (art. 75 alin. (3)).

Părţile contractului pot conveni ca vânzarea bunului să aibă loc fără luarea bunului în posesia creditorului iar debitorul să deţină bunul în calitate de locatar (art. 77).

După vânzarea bunului, creditorul va distribui preţul conform dispoziţiilor art. 78, în următoarea ordine:

a) plata cheltuielilor pentru menţinerea, conservarea, luarea în posesie şi vânzarea bunului;

b) plata dobânzilor şi a creanţei garantate care are primul rang de prioritate, chiar dacă aceasta nu este exigibilă.

Suma rămasă după plata către creditorul cu rangul de prioritate cel mai înalt va fi distribuită celorlalţi creditori, în ordinea de prioritate a fiecăruia, stabilită conform prevederilor cap. III, chiar dacă creanţele acestora nu sunt exigibile, astfel încât numai după plata integrală a drepturilor unui creditor să se procedeze la plata către următorul creditor. Surplusul se predă debitorului sau se depune într-un cont bancar.

30

Art. 121 Distribuirea

Este nulă orice convenţie între creditor şi debitor prin care s-ar stabili o altă destinaţie a sumelor (art. 78 alin. (4)).

În cazul în care bunul este un sold creditor al unui cont bancar, executarea se face prin blocarea acestuia, conform prevederilor art. 80 -82.

Creditorul va notifica băncii intenţia de a urmări sumele din cont anexând copia contractului de garanţie. Banca va verifica transcrierea garanţiei la arhivă, gradul de prioritate al acesteia şi conformitatea semnăturii debitorului de pe contract cu specimenul de semnătură de pe contractul de cont bancar, după care va accepta numai creditarea contului, fără a mai onora debitarea lui şi va plăti creanţa creditorului garantat din soldul contului.

Dacă un alt creditor este prioritar în rang, banca va plăti mai întâi acestuia, chiar dacă creanţa lui nu este exigibilă. Banca este obligată să-l înştiinţeze pe debitorul titular al contului blocat, în termen de 24 de ore, despre fiecare operaţiune asupra contului şi va debloca imediat contul, după plata sumei cuvenite creditorului.

Atunci când garanţia s-a constituit asupra unor titluri reprezentative, inclusiv recipise warant, creditorul poate vinde bunurile şi poate distribui preţul conform art. 78, uzând şi de acţiunile cambiale contra giranţilor.

Dacă s-a garantat cu un drept de creanţă, creditorul garantat poate opta între: a) luarea paşnică în posesie a înscrisului care constată dreptul de creanţă; b) cesiunea drepturilor de creanţă, până la concurenţa creanţei garantate.

Cesionarul va notifica cesiunea debitorului cedat, prin una dintre modalităţile prevăzute de art. 85.

Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare. Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare297 (arhiva) este un sistem informatic de evidenţă a priorităţii garanţiilor reale mobiliare, structurată pe persoane şi pe bunuri (art.45 alin.2). Guvernul, prin Autoritatea de Supraveghere, concesionează prin licitaţie publică dreptul de exploatare al arhivei către orice persoane fizice sau juridice care întrunesc cerinţele stabilite prin regulament şi care alcătuiesc corpul operatorilor.298 Persoanele fizice care efectuează direct înregistrările în arhivă sunt denumite agenţi autorizaţi.

Autoritatea de Supraveghere este o instituţie guvernamentală care supraveghează corpul operatorilor şi agenţii autorizaţi, pentru a asigura respectarea prevederilor Legii nr. 99/1999 privind înregistrarea garanţiilor reale mobiliare. Principalele sale atribuţii sunt următoarele :

- inspectează modul de funcţionare a arhivei (art. 47 alin. (2)); - poate retrage autorizaţia dată unui operator sau agent autorizat; - investighează orice plângere privind nerespectarea dispoziţiilor legale privind

funcţionarea arhivei (art. 48 alin. (1) şi (2)); - ridică înregistrările arhivei, preia controlul şi efectuează verificarea financiar-

contabilă a serviciului în cauză atunci când constată încălcări grave şi repetate ale legii (art. 48 alin. (3));

- asigură desfăşurarea corectă a concurenţei între operatori; - aprobă lista firmelor de control financiar-contabil (art. 52);

297 Regulamentul pentru organizarea şi funcţionarea Arhivei Electronice de Garanţii Reale Mobiliare a fost adoptat prin H.G. nr.802 din 30 sept. 1999 (M. Of. nr. 499 din 15 oct. 1999) 298 Măsurile pentru autorizarea operatorilor şi efectuarea înscrierilor în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare au fost adoptate prin O.G. nr. 89 din 29 aug. 2000 (M. Of. nr.423 din 1 sept. 2000); Instrucţiunile privind criteriile de autorizare a operatorilor au fost aprobate prin ordinul nr. 1235/C din 14 iunie 2001 al Ministrului Justiţiei (M.Of. nr. 332 din 21 iunie 2001); Instrucţiunile privind modul de încasare şi de plată a taxelor au fost aprobate prin Ordinul ministrului de stat, ministrul justiţiei şi al ministrului finanţelor nr. 2506/C/1324 (M.Of. nr. 502 din 12 octombrie 2000).

31

Art. 121 Distribuirea

- hotărăşte dacă fondurile prevăzute pentru funcţionarea bazei de date sunt suficiente şi dispune măsuri corespunzătoare pentru lărgirea concurenţei, în cazul în care constată că încasările au avut drept rezultat câştiguri excesive pentru corpul operatorilor.

Arhiva se organizează ca o bază de date unică, uşor accesibilă, în care avizele de garanţii reale sunt înscrise fără a se exercita controlul de legalitate sau de altă natură asupra acestora. Conform dispoziţiilor alin. (2) al art. 49, înscrierea avizelor este o obligaţie, iar personalul arhivei nu are dreptul să controleze corectitudinea informaţiilor introduse în arhivă. Diferitele baze de date ale arhivei vor fi conectate într-o reţea unică.

Avizele vor fi indexate alfabetic iar înscrisurile vor putea fi căutate după numele debitorului şi după numărul de serie, în cazul autovehiculelor. Termenul „debitor” este definit de art. 4 lit. a). Arhiva va fi publică şi va putea fi consultată pe durata orarului de funcţionare. Consultaţiile vor fi gratuite (în cazul accesului nemijlocit), nelimitate şi necondiţionate.

Informaţiile pot fi copiate. Accesul de la distanţă va fi realizat prin telefon, Internet şi alte metode prevăzute de regulament, chiar în afara orarului de funcţionare.

Introducerea datelor în arhivă, pe formulare speciale, este condiţionată de plata unor tarife.

În cel mult 24 de ore de la înscrierea avizului de garanţie reală, fiecare creditor este obligat să trimită o copie de pe aceasta debitorului. Conţinutul avizului este prevăzut de art. 59. alin. (1).

Creditorii sunt obligaţi să ceară operatorului să se facă menţiune despre stingerea garanţiei în arhivă, în termen de cel mult 40 de zile de la data stingerii obligaţiei garantate, sub sancţiunea răspunderii pentru daune (art. 61). Alte modalităţi de garantare

Afectarea ca garanţie a soldului creditor al unui cont bancar (escrow account) Soldul creditor al unui cont bancar constituie un drept de creanţă al titularului contului faţă de bancă. Această creanţă, al cărei cuantum variază în permanenţă, sub influenţa creditărilor şi a debitărilor, poate fi destinat ca garanţie faţă de bancă pentru obligaţiile titularului contului (art. 6, alin. (5), lit. b) din Titlul VI al Legii nr. 99/1999).

Depozitul bancar constituit ca garanţie. Părţile unui contract de furnizare, cu livrări eşalonate pot stipula o clauză de garanţie conform căreia sumele plătite cu titlu de avans de cumpărător vor fi păstrate într-un cont de depozit bancar, cu titlu de garanţie a executării obligaţiilor vânzătorului, până când părţile vor da ordin băncii ca aceste sume să fie vărsate vânzătorului. În caz de litigiu, de regulă este prevăzut un arbitraj (art. 6, alin. (5), lit. b) din Titlul VI al Legii nr. 99/1999).

Transferul proprietăţii unor bunuri în favoarea creditorului cu titlu de garanţie a creditului. În unele ţări (Germania, Elveţia, Luxemburg, Indonezia ş.a.) creditul bancar acordat pentru achiziţionarea de echipamente industriale sau imobile poate fi garantat prin transferul către bancă a dreptului de proprietate asupra bunurilor astfel achiziţio-nate. Acestei clauze de garanţie îi este adăugată o clauză de răscumpărare de către debitor, de la banca creditoare, a acestor bunuri. Riscul operaţiunii, pentru clientul băncii, se limitează la eventualul faliment al băncii, deoarece într-o asemenea situaţie bunurile vor fi incluse în averea supusă procedurii lichidării judiciare.

Trustul. De origine anglo-americană, trustul este procedeul juridic prin care o persoană (settlor) încredinţează un bun altei persoane (trustee) cu sarcina de a-i da întrebuinţarea prevăzută în actul de constituire a trustului.

32

Art. 121 Distribuirea

Trustul poate fi utilizat şi pentru garantarea executării unor obligaţii, cum ar fi, de exemplu: - plasamente de obligaţiuni, în care trustee se obligă să garanteze executarea obligaţiilor emitentului, în scopul protejării drepturilor creditorilor obligatari; - finanţarea şi utilizarea unui terminal petrolier sau de gaz, în care trustee se obligă să garanteze respectarea obligaţiilor utilizatorilor faţă de băncile finanţatoare; - „voting trust", prin care un acţionar transferă către trustee, pentru o durată determinată dreptul de vot aferent acţiunilor, păstrându-şi celelalte drepturi care decurg din calitatea de acţionar. Acest procedeu este aplicabil şi la noi, ca urmare a privatizării societăţilor cu capital de stat (Legea nr. 55/1995), marea masă a acţionarilor manifestând pasivitate în exercitarea de vot în adunările generale. Ipotecile maritime şi fluviale sau cele asupra aeronavelor. Aceste garanţii impropriu denumite ipoteci, pentru că se aplică asupra unor bunuri mobile, au ca obiect nave construite sau în curs de construire. Ele se constituie printr-un contract obligatoriu constatat printr-un înscris şi înregistrat într-un registru special. În esenţă ele sunt gajuri fără deposedare (art. 30 alin. (1) lit. d) din Titlul VI al Legii nr. 99/1999).

Ipoteca reglementată de codul Civil. Aspecte generale. Ipoteca este o garanţie reală imobiliară fără deposedare. (A se vedea şi comentariul la art. 67-71)

Codul civil, în art. 1746, o defineşte ca fiind un drept real asupra imobilelor afectate pentru garantarea plăţii unei obligaţii.

Atunci când obligaţia îşi are izvorul direct într-o normă legală, ipoteca se naşte printr-o dispoziţie a legii (art 1749 alin. (1) C.civ.). Alteori ipoteca se constituie prin convenţie (art.1749 alin. (2) C.civ.)

În cazul ambelor categorii de ipoteci, legale şi convenţionale, caracterele ipotecii sunt următoarele :

1. Este un drept real accesoriu, conferind titularului atât prerogativa de a urmări bunul în mâna oricui s-ar afla, cât şi prerogativa de a-şi realiza dreptul principal, de creanţă cu preferinţă faţă de alţi creditori care ar urmări acelaşi lucru. Din caracterul accesoriu decurge consecinţa că soarta sa depinde atât de aceea a obligaţiei principale pe care o garantează cât şi de soarta dreptului real pe care îl grevează.

2. Este o garanţie reală imobiliară (art.1751 C.civ.) aplicabilă numai dreptului de proprietate asupra imobilelor aflate în circuitul civil, împreună cu accesoriile lor (imobile prin destinaţie) precum şi dreptului de uzufruct asupra unor imobile.

3. Se constituie numai în cazurile şi cu formele prevăzute de lege (art.1747 C.civ.). 4. Este specializată în sensul individualizării imobilului (art. 1774 C.civ.) şi a creanţei

garantate (art. 776 C.civ.). 5. Este indivizibilă (art.1746 alin. (2) C.civ.) în sensul că subzistă asupra întregului

imobil şi după ce o parte din datorie s-a stins precum şi după ce imobilul a fost partajat între foştii coproprietari. Cel ce va conserva dreptul exclusiv de proprietate va suporta şi ipoteca.

Specialitatea ipotecii. Condiţia specialităţii (art. 1176, alin. (1) Cod civil) este esenţială, chiar şi atunci când fondurile acordate prin contractul de credit nu au fost deblocate şi deci obligaţia de rambursare nu s-a născut. Şi în aceste condiţii rangul ipotecii este determinat de data contractului de ipotecă299.

Principiul specializării ipotecii protejează deopotrivă interesul debitorului, cel al creditorului şi interesul unor terţe persoane. Debitorul este protejat contra propriei

299 C. Nacu, profesor la Universitatea din Bucureşti, Dreptul civil rumân, vol. III, Ed. I.V. Socescu, 1903, p. 730-733

33

Art. 121 Distribuirea vulnerabilităţi pentru că nu va putea constitui ipotecă decât specializată cu privire la bun şi cu privire la cuantumul creditului, fiind astfel motivat să păstreze o justă proporţie între împrumutul dorit şi garanţia care i se cere. Garanţia creditorului pe care o asigură specialitatea ipotecii câştigă în certitudine, ceea ce pierde în întindere, lichidarea unor bunuri specializate fiind mai facilă. Terţele persoane vor fi mai avantajate cunoscând existenţa ipotecii şi mărimea datoriei pe care o garantează în perspectiva contractării cu debitorul. Ei vor aprecia creditul pe care ăl pot acorda debitorului ţinând cont de creanţa garantată prin ipotecă300.

Nedeterminarea cuantumului datoriei i-ar inhiba pe terţi – ipotetici contractanţi cu debitorul şi ar paraliza posibilitatea debitorului de a contracta şi alte datorii pe care să le poată onora cu valoarea aceluiaşi imobil301. Chestiunea dacă specializarea este suficient de precisă rămâne la suverana apreciere a judecătorului de fond, în situaţia în care este contestată. Doctrina a exprimat opinia conform căreia în sistemul nostru legislativ, conform căruia determinarea creanţei este rezultatul consimţământului părţilor, lipsa unor indicaţii poate fi completată evitându-se sancţiunea nulităţii302. Pentru creanţe care sunt numai determinabile, de exemplu o deschidere de credit, o evaluare a cuantumului este necesară în unicul scop de a permite înscrierea în cartea funciară. Aceasta permite constituantului să beneficieze de protecţia specialităţii dar serveşte şi creditorului pentru garantarea stabilităţii sumei. Nu este justificată pretenţia unor practicieni ca specializarea ipotecii să fir împinsă până la garantarea exclusivă a unei singure creanţe. Principiul specialităţii nu trebuie să fie convertit în principiul unicităţii.

Constituirea ipotecii convenţionale303. Titularul actual al dreptului de proprietate sau de uzufruct poate consimţi la constituirea ipotecii numai dacă posedă capacitate de exerciţiu deplină (art.1769 C.civ.). Ocrotitorul legal (părinte sau tutore) nu poate constitui o ipotecă asupra imobilului minorului pentru a garanta o obligaţie al cărei debitor nu este însuşi minorul (art.129 alin. (1) C.fam.) iar pentru a garanta în acest mod obligaţia minorului este necesară aprobarea prealabilă a autorităţii tutelare (art.129, alin. (2) C. fam.).

Ipoteca nu poate fi constituită decât asupra dreptului real aflat în patrimoniul celui ce consimte, nu şi asupra unor drepturi pe care el le va dobândi în viitor (art.1775 C. civ.). Controversa privind ipotecarea imobilelor constituite ca aport la capitalul societăţii comerciale. Într-un articol publicat recent304, s-a exprimat opinia conform căreia se impune distincţia între bunurile aflate în patrimoniul societăţii comerciale şi bunurile care fac parte din capitalul social al acesteia prin aducerea acestora ca aport în natură, a căror destinaţie este aceea de garanţie pentru creditorii societăţii. Având în vedere afectaţiunea specială a acestor bunuri, se susţine în opinia autoarei articolului, ele nu pot face obiectul unui drept de ipotecă pentru că în acest mod s-ar conferi creditorului ipotecar un rang superior faţă de ceilalţi creditori ai societăţii. Ca urmare a adoptării acestei opinii, unele bănci comerciale includ în modelele de contract de ipotecă 300 Dimitrie Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român, tomul X, Ed. Socec& Co, Bucureşti, 1911, p. 596-599 301 Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, Drept civil român, Studiu de doctrină şi de jurisprudenţă, vol. II. Ed. Socec, 1943, p. 511 302 Matei B. Cantacuzino, Curs de drept civil, ediţia a doua, Ed. Ramuri Craiova, p. 589 303 Cu privire la încheierea contractului de ipotecă între absenţi, Ioana Bosînceanu, Încheierea contractelor la distanţă, Revista de drept bancar şi financiar, nr. 1/2006, p. 19; Marieta Avram, Probleme teoretice şi practice referitoare la autentificarea actelor de ipotecă, Revista de drept bancar şi financiar, nr. 1/2006, p. 23 304 Alexandra Ţapu, Posibilitatea instituirii unui drept de ipotecă asupra imobilelor aflate în capitatul social al societăţilor comerciale, Revista de drept bancar şi financiar, nr. 1/2006, p. 33. A se vedea şi comentariul la art. 67-71.

34

Art. 121 Distribuirea declaraţia pe propria răspundere că bunurile nu fac parte din capitalul social al societăţii comerciale, iar unii notari publici solicită să fir prezentată hotărârea adunării generale extraordinare a acţionarilor de reduce a capitalului social sau alternativa conform căreia aceeaşi adunare extraordinară a hotărât ca preţul obţinut în urma vânzării imobilului să fir substituit imobilului în capitalul social. Punctul culminant al argumentării îl constituie opinia în sensul că executarea silită prin vânzare fiind asimilată înstrăinării, instanţele de judecată nu se pot substitui voinţei asociaţilor în vederea efectuării reducerii capitalului social. Dacă executarea silită se va efectua fără formalităţile privind adunarea generală, băncile creditoare care au pornit executările silite se expun unor riscuri majore din partea creditorilor chirografari care ar putea introduce contestare la executare sau chiar şi alte acţiuni care pot duce la imposibilitatea de recuperare pe această cale a creanţelor bancare.

Opinia exprimată în acest articol este fundamental eronată şi primejdios de dăunătoare circuitului juridic şi activităţii societăţii comerciale. Cu toate că recunoaşte calitatea de reprezentare abstractă a capitalului social, autoarea articolului consideră capitalul social ca pe o expresie fizică, imuabilă şi intangibilă pentru simplul motiv că el ar constitui gajul general al creditorilor. Operând distincţia între bunurile aduse ca aport la constituirea capitalul social şi bunurile aflate în patrimoniul societăţii, pentru a susţine concluzia că primele sunt inalienabile şi nu pot fi nici grevate cu ipoteci, autoarea se află într-o gravă eroare.

În doctrina de prestigiu, s-a menţionat că bunurile aduse ca aport intră în patrimoniul societăţii, alături de bunurile dobândite ulterior constituirii305. Esenţialul este că societatea are obligaţia să conserve intact capitalul social numai în expresie valorică nu şi în expresie fizică. Patrimoniul este esenţial dinamic în timp ce capitalul este, numai în expresie valorică, constant. Bunurile aduse ca aport la capitalul social devin bunuri din activul patrimoniului şi pot fi nu numai grevate ci şi înstrăinate. Desigur că Legea societăţilor comerciale prevede condiţii protectoare atât pentru grevarea cât şi pentru înstrăinarea bunurilor importante, fără a distinge între cele care au fost constituite ca aport la capitalul social şi cele dobândite cu alt titlu. În acest sens, sunt disp. art. 111, lit. f) privind gajarea, închirierea sau desfiinţarea uneia sau a mai multor unităţi ale societăţii şi disp. art. 146 din aceeaşi lege referitoare la dobândirea, înstrăinarea, închirierea, schimbul sau constituirea ca garanţii a unor bunuri dacă valoarea lor depăşeşte jumătate din valoarea contabilă a activelor societăţii. Numai aceste prevederi sunt de natură să genereze precauţii şi formalităţi prealabile, nicidecum apartenenţa la formarea sau majorarea capitalului social.

În concluzie, este legală constituirea ca aport la capitalul social a unui imobil ipotecat în favoarea unei bănci precum şi ipotecarea unui imobil constituit ca aport la capitalul social. Prin aport, dreptul de proprietate asupra imobilului se transmite în patrimoniul societăţii comerciale. Schimbarea titularului dreptului se operează exclusiv în foaia B a cărţii funciare fără a influenţa conţinutul foii C în acre s-a înregistrat ipoteca. Creditorul ipotecar îşi conservă dreptul de a urmări silit imobilul, inclusiv după ce a intrat în patrimoniul societăţii comerciale. Dreptul de urmărire constituie instrumentul juridic care permite creditorilor să conserve afectarea de garanţie a valorii bunului ipotecat.

Efectele caracterului accesoriu. Din caracterul accesoriu al ipotecii decurge şi

consecinţa că atunci când dreptul real al celui ce consimte la constituirea ei este afectat

305 Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ediţia 5, Editura All Beck, Bucureşti 2004, p. 203

35

Art. 121 Distribuirea de o condiţie suspensivă ori rezolutorie, aceeaşi condiţie va afecta şi ipoteca (art.1770 C.civ.).

Din cerinţa prevăzută de art. 1769 C. civ. decurge şi consecinţa că numai titularul dreptului real asupra imobilului poate consimţi la constituirea acesteia. Manifestarea de voinţă a altei persoane, fără calitate de titular al dreptului sau de mandatar al acestuia nu produce efect constitutiv şi loveşte de nulitate actul de constituire a ipotecii. Astfel, s-a considerat că absenţa totală a consimţământului titularului dreptului de proprietate asupra imobilului la semnarea actului autentic de constituire a ipotecii provoacă nulitatea absolută a actului şi această nulitate nu mai poate fi asanată prin confirmare ulterioară306.

Constituirea ipotecii prin act autentic este o condiţie de validitate sancţionată cu nulitatea absolută (art.1772 C.civ.), chiar dacă obligaţia garantată este constatată numai printr-un înscris sub semnătură privată. Această situaţie se întâlneşte frecvent în practică în cazul contractelor bancare de credit307.

Tot cu nulitatea absolută a actului de constituire este sancţionată şi omisiunea individualizării imobilului ipotecat şi a creanţei garantate (titular, sursă şi cuantum)308.

Distinct de formele constituirii ipotecii, sunt reglementate formele publicităţii acesteia, menite să asigure opozabilitatea şi rangul ipotecii (art.1778 şi următoarele C.civ.).

Pentru a fi opozabilă terţelor persoane, ipoteca trebuie să fie înscrisă în registrul special sau, după caz, în foaia de sarcini a cărţii funciare în care este întabulat imobilul ipotecat. Prin înscriere se determină totodată şi rangul de preferinţă al ipotecii (art. 1778 C. civ.). Ipotecile înscrise în aceeaşi zi vor avea rang egal (art.1779 C. civ.). În regim de car-te funciară, înscrierea ipotecii are efect constitutiv, la fel ca şi înscrierea celorlalte drepturi reale (art. 17 al Legii nr. 115 din 27 aprilie 1938). Este opozabilă înscrierea faţă de toţi ceilalţi dobânditori de drepturi asupra imobilului, inclusiv faţă de creditorii de rang inferior309.

Creditorul ipotecar cu rang prioritar va primi, din preţul vânzării, ceea ce îi datorează debitorul şi numai dacă mai rămâne ceva din acest preţ va primi şi creditorul ipotecar cu rang imediat următor.

Rangul ipotecii este menţionat pe actul constitutiv, împreună cu data înscrierii (art.1782 C.civ.) sub sancţiunea nulităţii înscrierii.

Dreptul de ipotecă înscris se perimă după 15 ani. Înainte de expirarea acestui termen este necesară reînnoirea înscrierii (art. 1786 alin. (1) C.civ.) cu menţionarea rangului iniţial. În caz contrar, se consideră ca o înscriere subsecventă, cu rang din ziua reînscrierii (art.1787 C.civ.).

Inscripţia poate fi radiată, după stingerea creanţei prin plată integrală sau poate fi restrânsă ca urmare a plăţii parţiale.

Radierea sau reducerea pot fi consecinţa acordului dintre creditor şi debitor sau pot fi dispuse de instanţă (art.1788 C.civ.).

Creditorii cu creanţe privilegiate prin drept de retenţie. Absenţa unei definiţii legale a dreptului de retenţie a prilejuit numeroase proiecte legislative (1), contribuţii doctrinare (2) şi soluţii jurisprudenţiale (3). (A se vedea şi comentariul la art. 67-71)

(1) Proiectul de Cod civil român din 1940 definea dreptul de retenţie astfel: 306 Tribunalul Cluj, sent. civ. nr. 2272 din 19 aprilie 1995 (inedită) 307 Tribunalul Hunedoara, dec. civ. nr. 1438 din 21 sept. 1995 (inedită); C.S.J., s. com., dec. nr. 78 din 14 ian. 1999, BJ 1999, p.444; C.S.J., s. com. dec. nr. 1747 din 5 mai 1998, R.D.C. nr. 1/2000, p. 123. 308 C.S.J., s. com., dec. nr. 2955 din 21 sept. 1999, BJ 1999, p. 421. 309 Tribunalul Hunedoara, sent. civ. nr. 727 din 11 oct. 1995. (inedită)

36

Art. 121 Distribuirea

„Debitorul poate reţine ceea ce datoreşte, când creanţa ce are împotriva creditorului său este exigibilă, cât timp acesta din urmă nu-şi execută obligaţia sa :

1) dacă obligaţiunile izvorăsc din acelaşi raport de drept; 2) dacă obligaţiunea debitorului are drept obiect predare unui lucru iar creanţa sa

împotriva creditorului, înapoierea cheltuielilor ce a făcut pentru acel lucru sau despăgubirea pentru paguba ce lucrul i-a pricinuit.”

Codul comercial român din 1938 (neaplicat) a recunoscut dreptul de retenţie cu următoarele condiţii: creanţa să fie comercială pentru ambele părţi iar aceste părţi să fie comercianţi.

Proiectul de Cod civil român din 1971 în art. 511 a conţinut următoarea reglementare a dreptului de retenţie: „Dacă obligaţia are ca obiect predarea unui bun, iar debitorul are împotriva creditorului predării o creanţă exigibilă având ca obiect fie înapoierea cheltuielilor pe care le-a făcut pentru acel bun, fie despăgubirea pentru paguba pe care bunul i-a pricinuit-o, debitorul predării îl poate reţine cât timp creditorul nu îşi execută obligaţia.”

Cel mai recent proiect de Cod civil român, publicat în anul 2004 prevedea în art. 1898: „Cel care este dator să remită sau să restituie un bun poate să-l reţină atâta timp cât creditorul nu-l despăgubeşte pentru cheltuielile necesare şi utile pe care le-a făcu pentru acel bun, ori pentru prejudiciile pe care bunul i le-a cauzat.”

(2) Doctrina şi-a asumat sarcina de a determina limitele extinderii dreptului de retenţie dincolo de situaţiile prevăzute de texte legislative, utilizând criteriul echităţii. S-a ajuns astfel la concluzia conform căreia dreptul de retenţie aparţine oricărui creditor care deţine un bun aparţinând debitorului său, atâta timp cât creanţa sa nu a fost stinsă. Oponenţii acestei opinii invocă atât caracterul imperativ al dispoziţiilor art. 1718 şi 1720 Cod civil cât şi posibila tendinţă abuzivă a debitorului de a-şi salva bunurile de la urmărirea silită a creditorilor prin predarea lor către creditori fictivi310.

Într-o altă opinie dreptul de retenţie este conceput restrictiv, limitându-se la domeniul contractual. Deţinerea bunului este consecinţa unui raport juridic născut din acordul voinţelor, dacă creanţa şi bunul se află în conexiune juridică, chiar şi atunci când creanţa nu s-a născut în legătură directă cu lucrul311.

O a treia opinie, care se sprijină tot pe criteriul echităţii, acordă legitimitate dreptului de retenţie, atât în situaţia conexiunii juridice, cât şi în situaţia conexiunii fizice (materiale).

(3) Jurisprudenţa instanţelor române s-a sprijinit uneori pe teza conexiunii fizice312, alteori pe conexiunea juridică313.

Conform primei teze dreptul de retenţie este un drept real de garanţie imperfect, în virtutea căruia cel ce deţine lucrul altuia, cu obligaţia de a-l restitui, are dreptul să refuze restituirea până când proprietarul bunului îi va plăti cheltuielile efectuate cu conservarea, întreţinerea bunului sau cu îmbunătăţirile aduse acestuia314.

310 Paul Vasilescu, Privire asupra naturii juridice a dreptului de retenţie, Studia Universitatis Babeş-Bolyai, nr.2/1993, pag. 83; Aladar Sebeni, Scurte consideraţii asupra dreptului de retenţie, Pandectele române, nr.1/2003, supliment, pag.166; Liviu Pop, Teoria generală a obligaţiilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000, pag. 453. 311 Jacques Mestre, Emmanuel Putman, Marc Pilliau, Traité de droit civil. Droit commun des sûretés réelles, sous la direction de Jacques Ghestin, L.G.D.J., Paris 1996, pag. 63. 312 ICCJ, s.civ., dec. nr. 5275 din 22 decembrie 2004; CSJ, s.com., dec. nr. 2640 din 16 mai 2003; CSJ, s. civ., dec. nr.484 din 11 februarie 2003; Curtea de apel Iaşi, s. civ., dec. nr. 683 din 28 martie 2000, dec. nr. 468 din 3 martie 2000; CSJ, s. civ., dec. nr. 2018 din 2 noiembrie 1992, reproduse în Adriana Pena, Garantarea obligaţiilor, culegere de practică judiciară, Editura C.H. Beck, Bucureşti , 2006. 313 CSJ, s. com., dec. nr. 1902 din 27 martie 2003, dec. nr. 1770 din 21 martie 2003 şi dec. nr. 1130 din 21 februarie 2003, Adriana Pena, op. cit. 314 Curtea de apel Braşov, s. civ., dec. nr. 282/ R din 9 martie 2001, CABBJ 2001, pag. 21.

37

Art. 121 Distribuirea

Existând o conexiune materială între creanţă şi bunul litigios, deţinătorul bunului are un drept de retenţie, ca garanţie a plăţii creanţei315 şi totodată ca mijloc de constrângere a debitorului în vederea executării obligaţiei316.

Conform celei de-a doua teze conexiunea juridică pe care se bazează dreptul de retenţie este o formă de exprimare a excepţiei de neexecutare317.

Consacrarea legislativă şi extinderea jurisprudenţială. Codul civil român reglementează dreptul de retenţie în următoarele situaţii: - dreptul vânzătorului asupra bunului vândut până la plata preţului318 (art. 1322, 1323 Cod civil); - dreptul depozitarului asupra bunurilor depozitate până la plata cheltuielilor cu conservarea acelor bunuri (art. 1618, 1619 Cod civil); - dreptul locatarului asupra bunului închiriat până la plata despăgubirilor datorate de proprietar (art. 1442, 1444 Cod civil); - dreptul mandatarului asupra lucrurilor pe care le-a primit în executarea mandatului, pentru restituirea cheltuielilor cu îndeplinirea mandatului (art. 1549, 1551 Cod civil); - dreptul comoştenitorului supus raportului de a reţine imobilul la care se referă raportul până la restituirea cheltuielilor făcute cu ameliorarea imobilului (art. 771 Cod civil).

Jurisprudenţa a extins dreptul de retenţie la alte cazuri în care există conexiune între datorie şi lucru, cum ar fi, de exemplu, gestiunea de afaceri, posesia de bună-credinţă şi altele.

Condiţiile existenţei dreptului de retenţie. Conexiunea fizică (materială) sau juridică. Dincolo de divergenţele doctrinare şi de diversitatea jurisprudenţei, concluzia care se poate degaja este necesitatea conexiunii între creanţă şi lucru, pentru a se afirma dreptul de retenţie. Această conexiune a fost concepută mai restrictiv sau într-un sens mai larg. Conexiunii materiale (fizice) existente în situaţia în care creanţa s-a născut în legătură directă cu lucrul i se adaugă astăzi conexiunea juridică, explicabilă prin sorgintea comună a creanţei şi a deţinerii lucrului, în această din urmă ipoteză conexiunea fiind generată de acordul voinţelor.

Conexiunea obiectivă (materială, fizică) se creează, de cele mai multe ori, prin

efectuarea unor cheltuieli de conservare, de ameliorare sau de transformare a lucrului. Uneori conexiunea este consecinţa prejudiciului cauzat de lucru. Metaforic, această relaţie se poate prezenta ca lucrul însuşi fiind debitorul creanţei. Izvorul conexiunii poate fi, astfel, un fapt cu sau fără legătură contractuală preexistentă între debitor şi creditor.

Conexiunea fizică a fost recunoscută de jurisprudenţă în situaţiile în care s-au efectuat cheltuieli de conservare sau de ameliorare a lucrului.

Astfel, s-a admis existenţa dreptului: 1) În situaţia de urgenţă care a impus efectuarea lucrărilor de conservare a lucrului:

„Caracterul de urgenţă şi necesitatea stringentă a efectuării lucrărilor…justifică astfel efectuarea acestor reparaţii fără acordul locatorului şi fără autorizarea instanţei. Conservarea imobilului şi sporul de valoare creat, urmare a acestor lucrări, determină,

315 CSJ, s. civ., dec. nr. 484 din 11 februarie 2003, Adriana Pena, op. cit., pag. 65. 316 Curtea de apel Iaşi, s.civ., dec. nr. 1991 din 3 noiembrie 2000, Adriana Pena, op. cit., pag 69. 317 Dreptul de retenţie conform art.1444 Cod civ. este un mijloc de garantare o obligaţiei şi o excepţie de neexecutare a hotărârii de evacuare până la plată. Curtea de apel Cluj, s. civ., dec. nr. 571 din 9 martie 2000, CACBJ, 2000, p. 154 318 Emil Poenaru, Garanţiile reale mobiliare, Editura All Beck, 2004, pag. 138.

38

Art. 121 Distribuirea conform art. 1444 Cod civil, instituirea, în favoarea chiriaşului, a unui drept de retenţie până la achitarea integrală de către locator a contravalorii lucrărilor executate”319.

2) În situaţia în care s-au efectuat lucrări de ameliorare a lucrului: a) „Locatorul care a tolerat efectuarea investiţiilor şi exploatarea obiectului locaţiei,

beneficiind totodată de o cotă parte din venituri, şi-a manifestat astfel acordul tacit la efectuare investiţiilor. În consecinţă, nu sunt aplicabile prevederile art. 494 alin. (2) Cod civil privind obligare la ridicarea construcţiilor efectuate. Dimpotrivă, dreptul la acţiune al locatarului pentru recuperarea contravalorii lucrărilor de îmbunătăţire a spaţiului comercial închiriat apare ca legitim, acesta beneficiind, în condiţiile art. 1444 Cod civil, de acordarea dreptului de retenţie asupra spaţiului, până la plata efectivă a acestora.”320

b) „Întrucât amenajările efectuate asupra spaţiului comercial închiriat s-au realizat cu acordul proprietarului locator, dovedit prin chiar scopul locaţiunii, locatarul este îndreptăţit la restituirea acestora, beneficiind în condiţiile prevăzute de art. 1444 Cod civil de acordarea dreptului de retenţie asupra spaţiului până la plata efectivă a acestora.”321

c) „În cazul în care, la imobilul preluat în mod abuziv şi restituit în natură fostului proprietar, persoana deţinătoare a efectuat lucrări noi şi îmbunătăţiri, aceasta este îndreptăţită la despăgubiri, în temeiul îmbogăţirii fără justă cauză. De asemenea, existând o conexiune materială între creanţa astfel datorată şi imobilul litigios, persoana deţinătoare este îndreptăţită la acordarea unui drept de retenţie, ca o garanţie a executării despăgubirilor.”322

d) „Dreptul de retenţie este recunoscut creditorului a cărui creanţă certă, lichidă şi exigibilă s-a născut în legătură cu bun mobil ori imobil supus restituirii, indiferent de valoarea creanţei şi a bunului, şi constă în posibilitatea titularului creanţei de a refuza restituirea bunului până când creditorul proprietar al bunului va plăti sumele pe care le-a cheltuit cu conservarea, întreţinerea ori îmbunătăţirea acelui bun.”323

e) „Executarea îmbunătăţirilor fiind dovedită şi acceptată tacit de locator…dreptul de retenţie reprezintă un mijloc de protecţie a creditorilor şi un instrument pentru obligarea debitorul să-şi execute rapid obligaţia.”324

3) În situaţia accesiunii imobiliare artificiale: „Deşi prin art. 494 Cod civil se prevede numai că proprietarul care revendică un imobil pe care s-au făcut plantaţii sau construcţii de o a treia persoană, cu materialul ei şi cu bună-credinţă, este dator a plăti acelei persoane preţul materialului şi al muncii sau o sumă egală cu creşterea valorii imobilului revendicat, fără a se prevedea totodată dreptul de retenţie a imobilului, şi cu toate că acest drept de reţinere a imobilului nu este prevăzut în nici un text de lege în mod special, totuşi el trebuie să fie acordat ori de câte ori posesorul care a făcut construcţiile sau plantaţiile va fi condamnat de a restitui imobilul pe care a făcut acele îmbunătăţiri, căci un asemenea drept rezultă dintr-o justă interpretare a dispoziţiei cuprinse în art.1021 Cod civil.”325 În sens contrar, CA Bucureşti, secţia a III-a, dec. nr. 263 din 22 decembrie 1883: „Creanţa constructorului nu este garantată prin retenţia lucrului clădit, deoarece dreptul de a reţine lucrul până când debitorul îşi va îndeplini obligaţia sa este o excepţie de la regula comună şi, prin urmare, de cea mai strictă interpretare. Dacă s-ar admite teoria contrarie, am permite

319 CSJ, s. com. dec. nr. 2640 din 16 mai 2003, Adriana Pena ,op. cit, pag 48 320 CSJ, s. com., dec. nr. 1902 din 27 martie 2003, Adriana Pena, op. cit.,pag. 52 321 CSJ, s. com., dec. nr. 1770 din 21 martie 2003, AdrianaPena, op.cit., pag. 57 322 CSJ, s.civ., dec. nr. 484 din 11 februarie 2003, Adriana Pena, op.cit., pag. 65 323 Curtea de apel Iaşi, s. civ., dec. nr. 683 din 28 martie 2000, Adriana Pena, op. cit., pag. 72 324 Curtea de apel Suceava, s. civ., dec. nr. 324 din 11 februarie 2000, Adriana Pena, op. cit., pag. 78 325 Curtea de apel Iaşi, secţia I, dec. nr. 74 din 18 iunie 1885, A. Hamangiu, N. Georgean, Codul civil adnotat, vol. 1, pag. 605

39

Art. 121 Distribuirea constructorului să se despăgubească singur de creanţa ce o are, pe o cale excepţională şi arbitrarie, fără intervenţia justiţiei.”326

Dimpotrivă, dreptul de retenţie nu a fost recunoscut de jurisprudenţă în următoarele situaţii:

a) Inexistenţa unei creanţe certe „Cererea reconvenţională pentru constatarea existenţei dreptului de retenţie asupra

imobilului, pentru îmbunătăţirile aduse bunului, fără ca pârâta recurentă să pretindă ca reclamantul să fie obligat să-i plătească valoarea acestor îmbunătăţiri este inadmisibilă. Recurenta nu are o creanţă certă în legătură cu imobilul care face obiectul procesului, deoarece nu există un înscris recunoscut de reclamantă care să ateste existenţa creanţei, sau hotărâre judecătorească prin care intimatul să fi fost obligat la plata despăgubirilor pentru îmbunătăţirile aduse bunului.”327

b) Proprietarul lucrului nu poate invoca dreptul de retenţie „Pentru a fi admisă cererea prin care se solicită instituirea dreptului de retenţie, trebuie ca retentorul să fie, pe de o parte, deţinător al unui bun care nu-i aparţine, iar pe de altă parte, creditor al persoanei având calitatea de titular al dreptului de proprietate privind bunul deţinut. Cererea formulată de proprietarul bunului este inadmisibilă.”328

c) Titularul creanţei nu este identic cu deţinătorul bunului sau lucrului „Recurentei nu i se poate recunoaşte un drept de retenţie având ca obiect

contravaloarea îmbunătăţirilor aduse apartamentului deoarece aceste aspecte îl privesc pe pârâtul cocontractant şi nu pe reclamantă, căreia recurenta nu-i poate opune un drept de creanţă cert lichid şi exigibil.”329

d) Dreptul de creanţă nu s-a născut încă „Nesolicitându-se evacuarea, iar chiriaşii continuând să locuiască în imobil, în

persoana acestora nu s-a născut încă dreptul la despăgubiri pentru sumele cheltuite cu conservarea, întreţinerea sau îmbunătăţirea acelui bun.”330

Conexiunea juridică, temei al dreptului de retenţie, există în situaţiile în care atât

creanţa cât şi deţinerea bunului sunt generate sau de acelaşi raport juridic născut din convenţie (de exemplu, deţinerea înscrisurilor clientului de către notar până la plata onorarului) sau dintr-un fapt juridic licit ori izvorăsc din raporturi juridice diferite, succesive dar similare. Un exemplu îl oferă reparaţiile succesive la acelaşi autovehicul dacă, după prima reparaţie, autovehiculul a fost restituit, fără a se plăti preţul integral, dar ulterior acelaşi autovehicul reintră în atelier, reparatorul se poate prevala de dreptul de retenţie numai pentru al doilea contract. Cu excepţia unor situaţii specifice, dreptul de retenţie se stinge după fiecare restituire a lucrului către proprietar şi acest drept nu mai renaşte331. Dacă, însă, toate reparaţiile succesive au fost efectuate în baza aceluiaşi contract de abonament, este posibilă recunoaşterea dreptului de retenţie după cea de a doua reparaţie şi pentru datoria neplătită legată de prima reparaţie.

Jurisprudenţa franceză a reţinut că există conexiune332: - între lucrurile remise mandatarului şi plata cuvenită acestuia;

326 Adriana Pena, op. cit., pag. 81-84 327 ICCJ, s. civ., dec. nr. 5275 din 23 septembrie 2004, Adriana Pena, op. cit., pag. 47-48 328 Curtea de apel Iaşi, s.civ., dec. nr. 1381 din 21 iunie 2000, Adriana Pena , op. cit., pag.70 329 Curtea de apel Iaşi, s. civ., dec. nr. 125 din 21 ianuarie 2000, Adriana Pena , op. cit., pag. 77 330 Curtea de apel Braşov, s. civ., dec nr. 282/R din 9 martie 2001, Adriana Pena, op. cit., pag. 68 331Barthélémy Mercadal, Mémento pratique Francis Lefebvre, Droit des affaires 1993-1994 contrats, biens et droits de l′ entreprise, no. 4977. 332 Barthélémy Mercadal, op. cit., no. 4981.

40

Art. 121 Distribuirea - între restituirea preţului şi restituirea lucrului, în cazul anulării vânzării; - între cheltuielile de conservare a bunurilor mobile sechestrate şi acele bunuri care au fost remise unui administrator sechestru; - între reţinerea registrelor contabile şi plata cuvenită administratorului unei societăţi comerciale; - între lucrul reţinut şi cel asupra căruia s-au efectuat manoperele neplătite. Aceeaşi jurisprudenţă a mai recunoscut dreptul de retenţie în favoarea unor profesionişti cum sunt: avocatul, portărelul, notarul, agentul de schimb, antreprenorul, arhitectul, atelierul de reparaţii auto, etc.333

Tot jurisprudenţa franceză a constatat absenţa conexiunii în următoarele situaţii: - între restituirea mobilierului depozitat şi creanţa de chirie pentru depozit334; - între proteza dentară şi manopera dentistului335.

Situaţii controversate de conexiune. Actul juridic nul. Actul rezoluţionat. Convenţia de retenţie. Dreptul de retenţie, ca garanţie a restituirii prestaţiilor executate pe temeiul unui act juridic nul, este obiect de controversă. Într-o opinie, se consideră că s-ar eluda sancţiunea legală a nulităţii dacă s-ar permite împiedicarea repunerii în situaţia anterioară prin invocarea dreptului de retenţie336. Într-o altă opinie337 concordantă cu jurisprudenţa unor instanţe338, constatarea nulităţii actului juridic nu afectează dreptul de retenţie, deoarece acest drept se bazează pe conexitatea fizică (obiectivă, materială) între lucru şi creanţă. În plus, dreptul de retenţie va asigura reciprocitatea şi simultaneitatea restituirii prestaţiilor efectuate în baza actului juridic nul, ceea ce concordă cu scopul legii care instituie sancţiunea nulităţii. Cu atât mai justificată este recunoaşterea dreptului de retenţie în cazul restituirii prestaţiilor efectuate anterior rezoluţiuni contractelor sinalagmatice. Un exemplu în acest sens îl constituie dispoziţiile art. 1442 şi 1444 Cod civil referitoare la rezilierea contractului de locaţiune şi a contractului de arendă.

Convenţia de recunoaştere a dreptului de retenţie în absenţa conexiunii fizice sau juridice este, de asemenea, controversată. Existenţa acestui drept a fost recunoscută numai ca un drept de creanţă şi nu ca un drept real. Consecinţa practică este relevantă în cazul pierderii detenţiei lucrului fără voia detentorului. Acesta nu va avea acţiune reală pentru redobândire, ci doar o acţiune personală contra proprietarului.

Alte condiţii ale naşterii dreptului de retenţie. Buna-credinţă. Lucrul. Creanţa. Cerinţa bunei-credinţe a creditorului retentor presupune că el nu a intrat în posesia

lucrului prin mijloace ilicite, nici nu a generat sau majorat creanţa prin abuz. Dreptul de retenţie poate fi invocat numai în cazul unei detenţii licite. În situaţia

contrară, fapta constituie infracţiunea de abuz de încredere. Lucrul trebuie să fie materializat (corporal, tangibil) şi să se afle „în comerţ” (în

circuitul civil), pentru a fi susceptibil de retenţie. Sunt exceptate, în consecinţă, bunurile proprietate publică. Jurisprudenţa franceză a reţinut că sunt susceptibile de reţinere: dosare, partituri muzicale, certificate de înmatriculare pentru autovehicule, aeronave. Nu sunt susceptibile de retenţie bunurile mobile incorporale, de exemplu fondul de comerţ.

333 Lamy Droit Economique, no. 7020-7021. 334 Georges Ripert, René Roblot, Traité de droit commercial, 13-éd, LGDJ, t.2, 1992, no. 2593. 335 Lamy Droit Economique, no. 7021. 336 Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 1982/1985, RRD nr. 8/1986, pag.62; idem, dec. nr. 998/1987, RRD nr. 3/1998, pag. 63. 337 Paul Vasilescu, op.cit., pag. 83. 338 Trib jud. Sibiu, s. civ., dec. nr. 846/1970, RRD nr.1/1972, pag. 111-112; Trib. Reg. Cluj, s. civ., dec. nr. 991/1960, Legalitatea populară, nr. 12/1960, pag. 112-113; Trib. Jud. Suceava, s. civ., dec. nr. 1500/1987, RRD nr. 3/1988, pag 72.

41

Art. 121 Distribuirea

Creanţa poate exista faţă de proprietarul lucrului (în cazul conexiunii fizice) sau faţă de o altă persoană (în cazul conexiunii juridice). Pentru cea de a doua ipoteză sunt aplicabile dispoziţiile art.1619 Cod civil. Deponentul poate fi proprietarul lucrului sau o terţă persoană. Această creanţă trebuie să fie certă, lichidă şi exigibilă (art. 379 C. pr. civ.) şi să se fi născut anterior, concomitent sau ulterior intrării creditorului în stăpânirea materială a lucrului. Drept comparat. Reglementarea creditului ipotecar pentru investiţii imobiliare în legislaţia franceză. În scopul acordării autorizaţiei băncilor depozitare de a consimţi credite ipotecare pe termen lung, în Franţa s-a constituit, în anul 1969, o piaţă ipotecară pentru negocierea biletelor la ordin reprezentând credite pe termen lung, garantate prin ipotecă sau privilegiu imobiliar. Ulterior, s-a adoptat Legea nr. 69-1263 din 31 decembrie 1969, pentru mobilizarea creditelor ipotecare pe termen lung destinate construcţiei, cumpărării sau reabilitării locuinţelor339. Numai anumite instituţii de credit sunt admise să activeze pe această piaţă şi numai anumite tipuri de credite sunt mobilizabile: cele acordate pentru cumpărarea, construirea sau reabilitarea unei locuinţe, pe o durată de 10, 15 sau 20 de ani, în funcţie de tipul locuinţei. Procedura de mobilizare a fost reglementată prin art.16 al Legii din 31 decembrie 1969 care a fost modificată prin Legea din 11 iulie 1985. Instituţia de credit care a acordat credite ipotecare emite bilete la ordinul organismului mobilizator, punându-i la dispoziţie contractele de credit şi eventual, dacă este cazul îi girează biletele la ordin semnate de împrumutaţi în favoarea lor. Punerea la dispoziţie a contractelor de credit nu se realizează sub aspect fizic, prin transferul material, ci ele sunt păstrate de instituţia de credit, care depune într-un dosar separat, sub numele organismului mobilizator, o listă nominală a creanţelor ipotecare. Totodată, punerea la dispoziţie nu operează transferul creanţei ipotecare ci numai gajul acesteia. La scadenţa biletului la ordin de mobilizare, organismul mobilizator poate cere predarea fizică a contractelor şi biletelor la ordin primare, dobândind astfel, fără alte formalităţi, creanţele ipotecare. În situaţia în care, înainte de predarea fizică a contractelor, instituţia de credit a încasat creanţa de la împrumutat, ea va substitui un alt contract celui executat, având aceeaşi valoare, prin subrogaţiune reală. Principalele modificări aduse prin Legea din 11 iulie 1985 sunt următoarele: Creditul Funciar al Franţei poate proceda el însuşi la emiterea biletelor la ordin pentru mobilizarea creanţelor sale ipotecare pe termen lung, pentru a se refinanţa în acest mod pe piaţa ipotecară; societăţile comerciale sau grupurile de interes economic, special abilitate prin ordinul ministrului economiei, pot emite obligaţiuni pe baza biletelor la ordin deţinute; Casa de refinanţare ipotecară, societate financiară constituită în 1995, a primit garanţia statului. Un rol important în reglementarea creditului ipotecar pentru investiţii imobiliare îl deţine şi Legea din 13 iulie 1979 pentru protecţia împrumutaţilor. Domeniul de aplicare al acestei legi se restrânge la credite acordate pentru achiziţionarea sau reabilitarea 339 Pentru dezvoltări : Jacques Terray, La titrisation des crédits, Editions Joly, Paris, 1990, p. 3, 72; Pascal Ancel, Manuel de droit du crédit, Litec, Paris, 1992, p. 86, 162; Jean-Louis Rives-Lange, Monique Contamine-Raynaud, Droit bancaire, 6e édition, Dalloz, Paris, 1995, p.663; Christian Garalda, Jean Stoufflet, Droit bancaire. Institutions - Comptes - Opérations - Services, troisième édition, Litec, Paris, 1997, p. 263; Thierry Bonneau, Droit bancaire, Montchrestien, Paris, 1994, p. 410; Jacques Ferronnière, Emmanuel de Chillaz, Les opérations de banque, 6e édition, Dalloz, Paris, 1980, p. 638; Michel de Juglart et Benjamin Ippolito, Traité de droit commercial, tome 7, Banques et Bourses, 3e édition par Lucien M. Martin, Montchrestien, Paris, 1991, p. 326 ; Michel Jeantin, Paul Le Cannu, Thierry Granier, Droit commercial. Instruments de paiement et de crédit. Titrisation. 7e édition, Dalloz 2005, page 341 ; Jean-Claude Woog, Marie-Chriatine Sari, Stéphane Woog, Stratégie contencieuses du créancier, 2e edition, Dalloz, 2006, page 100 ; Richard Routier, Obligations et responsabilités du banquier, Dalloz, 2005, page 355

42

Art. 121 Distribuirea locuinţelor sau pentru cumpărarea terenurilor destinate edificării locuinţelor. Legea conţine reglementări cu privire la: publicitatea referitoare la aceste credite (identitatea împrumutătorului, natura şi obiectul împrumutului, valoarea şi costul total al creditului etc.); oferta de credit (conţinutul, durata de validitate, acceptarea); interdicţia deblocării oricăror fonduri anterior acceptării; condiţiile rezolutorii care însoţesc obligatoriu împrumutul; rambursarea anticipată; insolvenţa debitorului etc. Organismele de plasament colectiv în valori mobiliare (O.P.C.V.M.), care cuprind atât societăţile de investiţii cu capital variabil (S.I.C.A.V.) cât şi fondurile comune de plasament în calitatea lor de organisme mobilizatoare de creanţe ipotecare sunt obligate să publice periodic informaţiile financiare privind rezultatele propriei activităţi. De exemplu, Fondul comun de plasament Hérvet Oblirevenus, care face parte din Groupe Hérvet, având ca societate de administrare Hérvet Géstion şi ca depozitar Banque Hérvet, a publicat la 29 septembrie 2000 buletinul trimestrial care conţine următoarele informaţii: activitatea fondului între 1 iulie şi 29 septembrie 2000; evoluţia fondului între 31 decembrie 1995 şi 29 septembrie 2000; veniturile distribuite în aceeaşi perioadă; componenţa simplificată a portofoliului cumpărător şi a portofoliului vânzător; expunerea la riscul fluctuaţiei dobânzii; expunerea la riscul fluctuaţiei valorilor mobiliare; expunerea la riscul de schimb valutar; performanţele fondului (valoarea lichidativă la 29 septembrie 2000 şi variaţia între 1 ianuarie şi 29 septembrie 2000).

Reforma legislativa franceză privind garanţiile. Mereu modelul francez. Reforma garanţiilor şi influenţa reformei asupra regimului juridic al insolvenţei. Consideraţii introductive. Garanţiile obligaţiilor reprezintă liantul necesar între patrimoniul creditorului, care conţine creanţa şi patrimoniul debitorului, care conţine obligaţia corelativă, pentru asigurarea executării obligaţiei,340 contra riscului insolvabilităţii şi insolvenţei debitorului.341 Executarea silită a garanţiei, pentru realizarea dreptului creditorului, nu încalcă dreptul de proprietate al debitorului, ci este calea legală de urmat în vederea asigurării executării obligaţiei corelative acestui drept, stabilită potrivit legii, în acord cu dispoziţiile constituţionale.342 Obligaţia de natură patrimonială stabilită în sarcina debitorului este o consecinţă a angajării răspunderii juridice contractuale sau delictuale a acestuia, iar la procedura executării silite se recurge numai în situaţia în care debitorul obligaţiei nu execută de bună voie prestaţia la care este obligat.343

Dată fiind importanţa esenţială a garanţiilor pentru securitatea creanţelor civile şi comerciale, ameliorarea continuă a regimului juridic al acestor garanţii, care se răsfrânge asupra celor trei domenii importante: dreptul obligaţiilor, dreptul consumului şi dreptul insolvenţei apare ca o necesitate firească şi mereu actuală.

Coordonatele genezei.344 Ordonanţa Guvernului francez din 22 martie 2006, publicată în Jurnalul Oficial din 24 martie 2006 a fost rezultatul unui îndelungat efort creativ. În perspectiva bicentenarului Codului civil francez, la iniţiativa Asociaţiei Henri Capitant, prin preşedintele acesteia prof. Michel Grimaldi, Ministrul francez al Justiţiei, prin scrisoarea din 24 septembrie 2003, a încredinţat unui grup de lucru misiunea de a 340 Victor Dan Zlătescu, Garanţiile creditorului, editura Academiei, Bucureşti 1970, pag. 12 341 Constantin Stătescu, Corneliu Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ediţia a VIII-a, All Beck, Bucureşti 2002, pag. 435; Liviu Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile. Volumul I. Regimul juridic general, Editura C.H. Beck, Bucureşti 2006, pag. 337 342 Curtea Constituţională Decizia nr. 474 din 22 sept 2005, M. Of. nr. 990 din 8 noiembrie 2005 343 Curtea Constituţională, Decizia nr. 246 din 10 mai 2005, M. Of. nr. 236 din 20 iulie 2005 344 După Philippe Simler, La réforme du droit des sûretés, JCP/La semaine juridique – Edition générale, no. 13, 29 mars 2006; Avant-propos, JCP/Supplément au no. 20, mai 2006

43

Art. 121 Distribuirea propune „adaptările necesare Codului civil pentru a cuprinde un corp de principii conducătoare ale dreptului garanţiilor şi de a reflecta asupra soluţiilor inovatoare în cazul în care dreptul garanţiilor nu pare să corespundă nevoilor actuale.”

Misiunea a fost încurajată şi de Preşedintele Republicii Franceze prin cuvântarea rostită la 11 martie 2004 cu ocazia aniversării bicentenarului Codului civil la Sorbona.

Anteproiectul şi expunerea de motive au fost remise la 31 martie 2005 Ministrului Justiţiei care a ales calea legiferării prin ordonanţă.

Întocmai ca în România, prerogativa legiferării, în domeniile fundamentale, aparţine Parlamentului şi nu Guvernului, dar tot ca şi în România, Parlamentul francez avea ordinea de zi plină cu urgenţe superioare şi dezbaterea parlamentară putea să producă surprize. Aşteptarea risca să fie îndelungată şi rezultatul incert.345 Obţinerea de către Guvern a autorizaţiei Parlamentului de a legifera pe cale de ordonanţă a reprezentat o dovadă de eficienţă şi rapiditate, deşi cererea a fost numai parţial încuviinţată prin Legea 2005-842 din 26 iulie 2005. Limitele autorizării cuprinse în art. 24 al Legii din 26 iulie 2005 au fost următoarele:

1) introducerea în Codul comercial a dispoziţiilor care să permită gajul stocurilor întreprinderilor şi modificarea dispoziţiilor Codului civil pentru a simplifica constituirea garanţiilor reale mobiliare şi efectele acestora, lărgirea domeniului lor şi autorizarea gajului fără deposedare;

2) modificarea dispoziţiilor Codului civil pentru ameliorarea funcţionării antichrezei346 autorizând pe creditor să închirieze imobilul de care s-a deposedat debitorul cu titlu de garanţie şi pentru dezvoltarea creditului ipotecar, în special în profitul persoanelor particulare, permiţând creditul ipotecar reutilizabil şi împrumutul viager ipotecar, simplificând radierea ipotecii şi reducându-i costul;

3) inserarea în Codul civil a dispoziţiilor relative la clauza de rezervă a proprietăţii; 4) crearea unei baze legale garanţiei autonome care îl obligă pe garant, cu excepţia

fraudei vădite, să plătească imediat ce-i este solicitat ori în conformitate cu modalităţile convenite în prealabil, precum şi scrisorii de intenţie prin care o terţă persoană comunică creditorului intenţia de a-l susţine pe debitor în executarea obligaţiei acestuia, ca şi dreptului de retenţie care permite creditorului ce deţine un bun pe care trebuie să-l remită, să refuze predarea cât timp nu a primit întregul preţ.

Abilitarea Guvernului de către Parlament a omis instituţii importante cum sunt cesiunea fiduciară cu titlu de garanţie, gajul instrumentelor financiare ş.a.

Principalele înnoiri sunt rescrierea completă a dreptului garanţiilor mobiliare şi creaţia unor noi ipoteci: ipoteca reutilizabilă şi împrumutul viager ipotecar.

Pe plan formal, inovaţia fără precedent constă în creaţia unei noi Cărţi a IV-a „Garanţii” cuprinzând 205 articole (2284-2488) care se substituie fostei Cărţi a IV-a, devenită Cartea a V-a. Structura Cărţii a IV-a cuprinde dispoziţii generale urmate de două titluri consacrate garanţiilor personale şi garanţiilor reale.

Dispoziţiile generale (art. 2284-2287). Primele două articole (2284, 2285) reproduc textele articolelor abrogate (2092, 2093) consacrate dreptului de gaj general al creditorului, identice cu cele din art. 1718-1719 Cod civil român. Următorul articol (2286) este consacrat dreptului de retenţie, atât în materie mobiliară cât şi în materie imobiliară, o importantă inovaţie. Absenţa, până în prezent, a unei asemenea norme legale se

345 Philippe Simler, op. cit. 346 Antichreza a fost reglementată în art. 1697-1703 Cod civil român, textele fiind abrogate prin Legea contra cametei din 1931

44

Art. 121 Distribuirea explică prin faptul că dreptul de retenţie era prea firesc şi evident, dovadă fiind şi faptul recunoaşterii acestui drept de către jurisprudenţă.347

Articolul 2286 enumeră situaţiile în care se regăseşte acest drept, criteriul recunoaşterii, neexprimat dar dedus fiind din conexitatea juridică şi materială. Dreptul se pierde prin desesizarea voluntară de bunul corporal sau incorporal. Desesizarea involuntară conferă un drept de revendicare. Calificarea sa juridică, dedusă din natura sa, nu este nici aceea de garanţie reală, nici aceea de drept real. Este o stare de fapt căreia legea îi conferă efecte juridice similare garanţiei.348

Ultimul articol (2287) prevede că dispoziţiile cuprinse în Cartea a IV-a nu se opun aplicării normelor legale referitoare la deschiderea procedurilor colective şi a celor de supraîndatorare.

Garanţiile personale349. Garanţiile personale sunt enunţate în primul alineat al art. 2287: cauţiunea, garanţia autonomă şi scrisoarea de intenţie.

Cauţiunea este reglementată de textele art. 2288-2320, iar cauţiunea reală îşi are sediul principal al materiei în art. 2334, conform căruia „creditorul nu are acţiune decât asupra bunului afectat prin garanţie.” Precizarea prezintă importanţă şi pentru jurisprudenţa noastră, care, în repetate rânduri, a înclinat balanţa pentru a oferi girul său clauzelor din contractele bancare de constituire a garanţiilor rambursării creditelor.350 Conform acestor clauze, garantul fidejusor era ţinut concomitent, personal şi real. Noul text precizează că nici unul dintre soţi nu poate, fără consimţământul celuilalt, să afecteze un bun comun ca garanţie oferită unei terţe persoane.

Exemplul francez este demn de a fi urmat şi de legislaţia noastră. Textul legal actual, alin. (2) al art. 35 din Codul familiei se limitează la terenuri şi construcţii, deşi ar fi indicat să se extindă la toate bunurile comune în ceea ce priveşte cauţiunea reală.

Garanţiile mobiliare corporale. 1) Principalele opţiuni. Reforma din 23 mai 2006 capătă accente majore în domeniul garanţiilor mobiliare corporale, ale căror caractere sunt total înnoite, atât în ceea ce priveşte terminologia, cât şi în ce priveşte condiţiile formării şi efectele. Pe scurt, reforma s-a produs în trei domenii: (i) terminologia, (ii) renunţarea la caracterul real, (iii) diversificarea.

(i) Noua terminologie distinge între gaj (având ca obiect bunuri corporale), „nantissement”, cel ce priveşte bunuri incorporale, privilegiile mobiliare şi proprietatea reţinută ca garanţie.

Gajul nu poate fi aplicat asupra bunurilor imobile, iar ipoteca nu se poate constitui asupra unui bun mobil, chiar dacă garanţiile mobiliare au un regim juridic apropiat de garanţiile imobiliare.

(ii) Renunţarea la caracterul real al gajului Noul text al art. 2333 din Codul civil francez defineşte gajul ca o convenţie prin care

constituentul acordă unui creditor dreptul de a fi plătit cu preferinţă faţă de alţi creditori asupra unui bun mobil sau asupra unui ansamblu de bunuri mobile corporale, prezente ori viitoare. Principale inovaţie a reformei este renunţarea la caracterul real al gajului, care devine, de regulă, fără deposedare (de exemplu, gajul asupra stocurilor de materii

347 I. Turcu, Participarea creditorilor cu creanţe garantate prin dreptul de retenţie la procedura insolvenţei, RDC nr. 7-8/2006, pag. 9 348 Philippe Simler, Dispositions générales du Livre IV Nouveau du Code civil, JCP/Supplément au no. 20, mai 2006, page 5 349 Philippe Simler, Philippe Delebecque, Droit des sûretés, La semaine juridique, no. 15/2006, page 728; Dimitri Houtcieff, Les sûretés personnelles, JCP, Supplément au no. 20/2006, page 7 350 CSJ s. com., dec. nr. 1198/7 mai 1997 şi dec. nr. 4520/23 octombrie 2001, BJ 1990-2003, Editura All Beck 2004, pag. 201, 202

45

Art. 121 Distribuirea prime sau de produse finite). Deposedarea încetează de a mai fi o condiţie de validitate şi rămâne doar o condiţie de opozabilitate.

(iii) Menţinerea diversităţii garanţiilor reale Reforma a avut drept rezultat coexistenţa gajurilor cu şi fără deposedare. Primul

oferă şi posibilitatea invocării dreptului de retenţie, aspect important în cazul unei proceduri prin insolvenţă.

Totodată, s-a menţinut coexistenţa gajului cu proprietatea păstrată ca garanţie. 2) Gajurile cu deposedare Codul civil reglementează două varietăţi de gaj cu deposedare, cel de drept comun

şi gajul automobil. Gajul cu deposedare de drept comun renunţă la caracterul real. El se constituie

printr-un înscris (sub semnătură privată sau autentic) asupra unei mari diversităţi de bunuri mobile, prezente sau viitoare, fungibile sau individual determinate, inclusiv asupra soldului contului bancar.

Constituentul gajului trebuie să fie proprietarul bunului gaj, dar nu este necesar să fie principalul debitor, fiind admise şi cauţiunea reală a altei persoane, care nu îşi asumă altă obligaţie decât acea de a consimţi gajul asupra acelui bun corporal. De aceea, s-a remarcat de către Curtea de casaţie franceză că în realitate cauţiunea reală nu este cauţiune.

Creanţele garantate prin gaj pot fi actuale sau viitoare, dar determinabile. Gajul fără deposedare devine opozabil terţilor prin publicitate. Gajul cu deposedare poate fi realizat în mâinile creditorului sau în cele ale unei terţe

persoane convenite, inclusiv în antrepozite. Gajul cu deposedare îl pune pe constituent în prezenţa a două riscuri: a) înainte de scadenţă, riscul ca creditorul să nu acorde bunului măsurile de

securitate şi de conservare corespunzătoare; b) la realizarea gajului, riscul ca creditorul să obţină mai mult decât i s-a datorat. Drepturile creditorului, înainte de scadenţa datoriei se limitează la posesia bunului,

cu obligaţia de a-l conserva şi a-l restitui după ce a încasat plata creanţei. Dacă bunurile sunt fungibile, creditorul dobândeşte chiar dreptul de proprietate asupra acestuia, urmând să restituie bunuri echivalente în aceeaşi cantitate. În contraprestaţie, constituentul va rambursa creditorului cheltuielile conservării bunului.

Creditorul are dreptul să perceapă fructele bunului gajat, scăzându-le din dobânda cuvenită sau din capital, după caz. Realizarea gajului se produce în situaţia neplăţii datoriei de către constituent. Gajul este indivizibil, iar bunul se restituie numai după ce întreaga creanţă s-a stins (capital, dobânzi, cheltuieli). Creditorul este plătit cu preferinţă faţă de alţi creditori din preţul obţinut prin valorificare gajului. În acest scop, creditorul va cere justiţiei să ordone vânzarea, conform procedurilor de executare silită, dar poate cere şi să-i fie atribuit bunul. Excedentul valoric va fi predat debitorului. Clauza, de natura pactului comisoriu privind transmiterea proprietăţii bunului poate fi înscrisă în contractul de gaj la semnarea lui sau poate fi inclusă ulterior. Evaluarea bunului la data transferului dreptului de proprietate se va face prin expertiză ordonată de instanţă sau efectuată amiabil de părţi.

Creditorul mai posedă şi un drept de retenţie asupra bunului, până la plata creanţei sale, reconfortând poziţia creditorului. El poate obţine plata creanţei înainte de a restitui lucrul gajat.

Gajurile speciale cu deposedare sunt reglementate de legile speciale privind garantarea împrumuturilor acordate de instituţiile de credit, dar gajul automobil este

46

Art. 121 Distribuirea introdus în Codul civil la art. 2352. Deposedarea este o ficţiune pentru că în realitate creditorul deţine numai chitanţa, care îi conferă totuşi un drept de „retenţie” cu privire la automobil.

3) Gajul fără deposedare de drept comun de inspiraţie americană (Security Interest) are neajunsul de a nu conferi un drept de retenţie, fiind astfel mai puţin eficient decât cel cu deposedare în cazul deschiderii noii proceduri colective. Aşa se face că gajul fără deposedare asupra stocurilor, introdus în Codul comercial francez apare în mod paradoxal ca fiind mai puţin activ decât gajul fără deposedare din Codul civil francez.

Un paragraf special este rezervat în Codul civil francez gajului fără deposedare. El are acelaşi câmp de acţiune ca şi gajul cu deposedare, fiind aplicabil atât asupra stocurilor de mărfuri cât şi asupra creanţelor, inclusiv asupra creanţelor viitoare.

Opozabilitatea sa se realizează prin publicitatea înscrierii într-un registru special până la stingerea deplină a creanţei garantate şi a accesoriilor acesteia. Este posibilă înscrierea succesivă a mai multor gajuri asupra aceluiaşi lucru, ordinea de preferinţă fiind şi ordinea de prioritate în timp a înregistrărilor. În concurenţă cu creditorul care şi-a constituit gajul cu deposedare, fără a-l înregistra, legal sau formal, are prioritate cel care şi-a înregistrat gajul, fără a-l deposeda. Rămâne însă învingător dreptul de retenţie, pe care pe care-l poate exercita creditorul cu gaj cu deposedare. Este posibilă constituirea gajului fără deposedare şi asupra bunurilor fungibile, care vor fi înlocuite cu alte bunuri de acelaşi gen.

Gajul pe stocurile de marfă este aplicabil creanţelor aparţinând instituţiilor de credit faţă de profesionişti (datorii cu scop profesional). Sunt excluse acele stocuri cu privire la care s-a rezervat dreptul de proprietate. Constituirea gajului se constată printr-un înscris sub semnătură privată, având conţinutul prevăzut de art. 527 din Codul comercial francez. Opozabilitatea gajului asupra stocurilor se realizează prin înscriere într-un registru care conferă şi ordinea de prioritate. Gajurile constituite în perioada suspectă pot fi nule sau anulate.

Efectele garanţiei se identifică cu obligaţiile debitorului. El trebuie să păstreze calitativ şi cantitativ stocurile şi să le asigure contra riscurilor de distrugere. Creditorul poate verifica oricând aceste aspecte. Dacă stocul se diminuează valoric cu 20% creditorul îl poate pune în întârziere pe debitor, pentru ca acesta să procedeze fie la reconstituirea integrităţii stocurilor fie de rambursarea proporţională a creditului. Dacă debitorul nu se conformează, creditorul poate cere rambursarea totală a datoriei, care se consideră că este în întregime exigibilă. Dacă, indiferent din ce cauză, debitorul efectuează rambursarea anticipată totală, el nu mai datorează dobânzile până la scadenţa contractuală. În cazul refuzului creditorului de a primi plata anticipată, debitorul se poate elibera consemnând suma.

Realizarea gajului este reglementată de art. 2346 şi 2347 din Codul civil francez. Creditorul îşi poate exercita dreptul de preferinţă asupra preţului cu care vinde bunul sau poate cere să-i fie atribuite stocurile, după ce vor fi evaluate.

Este considerată ca inexistentă clauza conform căreia creditorul devine proprietarul bunurilor prin simplul efect al neplăţii datoriei la scadenţă.

Creditorul poate intra în concurs cu alte persoane: vânzătorul care şi-a rezervat dreptul de proprietate fără a asigura publicitatea şi totuşi va avea preferinţă faţă de creditorul cu gaj fără deposedare. Creditorul cu gaj fără deposedare anterior va fi preferat celui posterior, chiar dacă acesta din urmă dispune de un drept de retenţie.

47

Art. 121 Distribuirea Garanţiile mobiliare incorporale.351 Creanţele constituite ca garanţie. Ordonanţa din 23 martie a introdus în Codul civil francez art. 2355-2366 conţinând dispoziţii referitoare la gajul bunurilor mobile incorporale. Aceste bunuri pot fi efectuate ca garanţie individual sau într-un ansamblu şi pot fi prezente sau viitoare. Afectarea bunurilor incorporale este denumită „nantissement” pentru a se distinge de „gaj” care se referă la bunurile corporale. Această garanţie poate fi constituită sau convenţional sau judiciar. Garanţia constituită convenţional poate avea ca obiect sau creanţe sau alte bunuri incorporale. Pe cale judiciară, cauţiunea cu rol de garanţie mobiliară asupra unor bunuri incorporale se poate constitui în cazurile prevăzute în Codul de procedură civilă referitoare la procedurile de executare silită.

Creanţele pot fi obiect al garanţiei mobiliare. Astfel, creanţele incorporate într-un efect de comerţ (titlu de credit) cum sunt cambia şi biletul de ordine pot fi constituite ca garanţii prin gir pignorativ (în garanţie).

a) Creanţele susceptibile de a fi constituite ca garanţie şi obligaţiile care pot fi astfel garantate. Toate creanţele stipulate în expresie monetară, civile sau comerciale, contractuale sau extra-contractuale pot fi constituite ca garanţii. Sunt excluse creanţele legal indisponibile şi cele supuse unei indisponibilizări contractuale neprohibite legal. Garanţia poate fi constituită pentru un timp determinat, după cum poate fi constituită pentru o fracţiune din creanţă, deoarece nu este indivizibilă. Prin garanţie sunt acoperite şi accesoriile creanţei.

Garanţia se aplică oricărei varietăţi de creanţe, fără discriminare între creditor şi debitor.

Garanţia poate reuni mai multe creanţe, cu condiţia să fie identificate. Pot constitui garanţii creanţele viitoare pe care nu le defineşte Codul civil francez, ci

le defineşte Codul monetar francez ca fiind creanţe al căror cuantum şi exigibilitate nu sunt încă determinate.

b) Condiţiile de formă. Forma scrisă este cerută pentru validitate, iar notificarea debitorului pentru opozabilitate. Înscrisul poate fi autentic sau sub semnătură privată. Creanţele constituite ca garanţie trebuie să fie precizate în înscris. În cazul creanţelor viitoare, înscrisul trebuie să permită identificarea prin menţiunile privind pe debitor, locul plăţii, cuantumul creanţelor şi dacă este cazul, scadenţa acestora.

c) Efecte de opozabilitate. Noul text al art. 2361 din Codul civil francez prevede că acordarea garanţiei constând într-o creanţă, actuală sau viitoare, devine opozabilă terţelor persoane de la data actului, chiar în absenţa unor înregistrări, fără a distinge între garanţia comercială şi garanţia civilă, dar orice persoană interesată poate dovedi contrariul datei menţionate în interesul constatator. În cazul creanţelor viitoare, dreptul la garanţie se naşte o dată cu creanţa.

Opozabilitatea faţă de terţi a datei constituirii garanţiei este relevantă în situaţia deschiderii procedurii colective contra debitorului.

Art. 2361 din Codul civil francez prevede formalitatea formalităţii de notificare cu debitorul cesionării creanţei care s-a constituit ca garanţie.

d) Realizarea garanţiei. Dacă debitorul nu plăteşte, la scadenţă, datoria sa, orice creditor poate începe urmărirea silită. Creditorul garantat, dacă nu el a iniţiat procedura, fiind prezent în procedura de urmărire silită, îşi va realiza dreptul de preferinţă.

Conform dispoziţiilor art. 2364 din Codul civil, sumele plătite pentru stingerea creanţei care a fost constituită ca garanţie mobiliară incorporală (nantissement) se impută asupra creanţei cu garanţie mobiliară corporală (garantie) dacă este exigibilă.

351 După Jean Stoufflet, Le nantissement de meubles incorporels, JCP/ Supplément au no. 20, mai 2006

48

Art. 121 Distribuirea

Dacă creanţa constituită ca garanţie mobiliară incorporală are o scadenţă posterioară celei pe care o are creanţa garantată prin gaj asupra unor bunuri corporale şi dacă debitorul acestora este insolvent, beneficiarul primei creanţe poate aştepta ca creanţa să devină exigibilă. Art. 2365 din Codul civil francez permite să-i fie atribuită de către instanţă creanţa garanţie (nantissement) împreună cu toate drepturile ataşate. Alte bunuri mobile incorporale constituite ca garanţie. Conform dispoziţiei noului text al art. 2355 din Codul civil francez, garanţia constituită asupra unor bunuri mobile incorporale, altele decât creanţele, este supusă, în absenţa unor reguli speciale, normelor legale aplicabile gajului asupra bunurilor mobile corporale. Această reglementare juridică este aplicabilă gajului asupra fondului de comerţ. Constituirea garanţiei se face printr-un înscris care conţine menţiuni privind datoria garantată şi bunurile gajate, determinate prin specific şi natură. Pentru opozabilitate faţă de terţe persoane, actul de constituire se înscrie într-un registru.

Garanţia asupra monedei. Noul art. 2360 din Codul civil francez reglementează garanţia constituită asupra soldului creditor al unui cont de fonduri băneşti care, spre deosebire de gajul asupra monedei scripturale, reprezintă un gaj pe o creanţă. Soldul creditor al contului poate fi provizoriu sau definitiv, dar creanţa constituită ca garanţie este soldul din ziua realizării garanţiei. În scopul determinării soldului, se va proceda la regularizarea operaţiunilor în curs. Dacă se deschide procedura insolvenţei faţă de titularul contractului, soldul va fi cel din ziua sentinţei de deschidere a procedurii.

Gajul asupra monedei scripturale este supus regimului juridic al bunurilor mobile incorporale. Rezerva proprietăţii. Calificarea legală a rezervei proprietăţii ca garanţie este o premieră în legislaţia franceză. Noul text al art. 2329-2372 din Codul civil francez enumeră expres rezerva proprietăţii printre garanţiile reale mobiliare şi imobiliare. Noua reglementare oferă prilejul unor observaţii preliminare352.

O primă observaţie este în sensul că textele legale reglementează ca garanţie proprietatea reţinută cu titlu de garanţie, dar nu şi proprietatea transferată cu titlu de garanţie.

A doua observaţie: în materie imobiliară, reglementarea este amănunţită, în domeniul mobiliar este mai sumară. Explicaţia este utilizarea sa în practică mai restrânsă în cel de-al doilea domeniu.

A treia remarcă: aportul legislativ se limitează la consacrarea soluţiilor jurisprudenţiale existente.

Principalele reglementări sunt următoarele: a) Natura juridică a rezervei proprietăţii este consacrată legislativ art. 2367 din Codul

civil francez. Conform dispoziţiilor acestui articol, clauza rezervei proprietăţii este o clauză care suspendă efectul translativ al unui contract până la plata integrală a contraprestaţiei. Din definiţie rezultă că această clauză poate fi cuprinsă în orice tip de contract, că ea are un caracter suspensiv şi nu poate garanta decât creanţa care constituie contraprestaţia transferului de proprietate. Reforma legislativă a consacrat şi două cazuri de subrogaţie reală în materie: rezerva proprietăţii se reportează asupra creanţei de preţ a revânzării, nu numai în cazul deschiderii procedurii insolvenţei ca şi fără existenţa unei astfel de proceduri şi totodată se raportează asupra indemnizaţiei de asigurare în cazul pieirii bunului. 352 Pentru dezvoltare, Pierre Crocq, La réserve de proprieté, JCP/ Supplément au no. 20, mai 2006

49

Art. 121 Distribuirea

b) În cazul insolvenţei debitorului, creditorul poate cere restituirea bunului, iar dacă valoarea bunului depăşeşte cuantumul creanţei garantate, diferenţa se restituie debitorului. (art. 2371)

c) Codul comercial francez, în art. L. 624-16 alin (2) prevedea, anterior reformei, că clauza rezoluţiei proprietăţii poate fi stipulată unilateral de vânzător, fără să se poată opune debitorul.

Reforma a abrogat acest text, care contrazice efectul translativ imediat al contractului.

Antichreza. Art. 1697-1703 din Codul civil român privind antichreza au fost abrogate prin legea contra cametei (M. Of. nr. 77 din 2 aprilie 1931). Antichreza era definită, în art. 1697 din Codul comercial român ca fiind contractul prin care creditorul dobândeşte dreptul de a-şi apropria fructele unui imobil, remis lui de datornic, cu îndatorirea de a le imputa cu prioritate asupra dobânzilor, de sunt datorate şi apoi asupra capitalului creanţei sale.

În Franţa, textele corespunzătoare nu au fost abrogate iar reforma din martie 2006 a avut ca obiectiv, sub acest aspect, ameliorarea funcţionării antichrezei în sensul autorizării creditorului şi închirierii imobilului.

Consecutiv reformei, antichreza devine afectarea unui imobil pentru garantarea unei obligaţii şi nu doar un simplu drept la culegerea fructelor353.

Constituirea antichrezei. Condiţiile de fond sunt: consimţământul, calitatea, capacitatea şi puterile constituantului. Constituirea este posibilă doar prin liberul consimţământ al părţilor, fiind exclusă constrângerea judiciară pentru acest scop. Ea poate fi consimţită pentru una sau mai multe creanţe, certe dar şi viitoare şi determinabile. Constituentul poate fi debitorul sau o terţă persoană. Dacă imobilul este bun comun, consimţământul ambilor este pretins.

Constituentul trebuie să aibă capacitatea de a dispune cu privire la bun, sub sancţiunea nulităţii absolute.

O caracteristică esenţială a antichrezei este deposedarea materială şi nu numai juridică, atunci când creditorul culege numai fructele juridice ale imobilului. Creditorul poate, fără a pierde posesia, să închirieze imobilul debitorului însuşi (art. 2390).

Antichreza este un contract solemn, actul autentic fiind o cerinţă ad validatem, la fel ca şi publicitatea imobiliară.

Efectele antichrezei. Creditorul percepe fructele imobilului afectat garanţiei, impunându-le asupra dobânzilor şi, după caz, asupra creanţei. Totodată, creditorul va plăti sarcinile anuale ale imobilului, va întreţine şi va repara stricăciunile. Debitorul poate pretinde restituirea imobilului numai după plata întregii datorii. Un drept de retenţie invincibil va permite creditorului să păstreze imobilul ca garanţie în situaţia deschiderii procedurii insolvenţei faţă de debitor. Acest drept nu este, însă, opozabil creditorilor ipotecari înscrişi anterior, cu excepţia situaţiei în care creanţele ipotecare au un cuantum inferior valorii imobilului.

Dacă se vinde la licitaţie imobilul, în procedura executării silite, creditorul va avea un rang de prioritate corespunzător datei înregistrării.

Instanţa poate admite cererea creditorului de a-i fi atribuit imobilul şi părţile pot stipula o clauză în acest sens. Această soluţie de atribuire nu este aplicabilă în două situaţii: 1) imobilul este reşedinţa principală a debitorului; 2) faţă de debitor s-a deschis procedura insolvenţei. În toate situaţiile, atribuirea nu este posibilă fără o prealabilă expertiză de evaluare a imobilului.

353 Pentru dezvoltare, Philippe Dupichot, L’antichrèse, JCP/ Supplément au no. 20, mai 2006, p.26

50

Art. 121 Distribuirea

Stingerea antichrezei. Pe cale subsecventă, antichreza se stinge prin plata datoriei pe care a garantat-o, iar pe cale principală prin renunţarea creditorului. Alte cauze decurg din enumerarea cuprinsă în art. 2392 din Codul civil francez.

În concluzie, antichreza prezintă unele caracteristici ale ipotecii (drept de preferinţă, specialitate), pe lângă caracterele proprii: dreptul real asupra fructelor şi dreptul de retenţie.

Ipotecile. Principalele inovaţii aduse de reformă sunt354:

- extinderea aplicării ipotecii asupra îmbunătăţirilor aduse imobilului (art. 2397 (2)); - clarificarea regimului ipotecii în cazul indiviziunii (art. 2414 (2)); - ipoteca pe un teren de construcţii (art. 2420); - ipoteca pentru garantarea unei creanţe viitoare determinabile, a cărei cauză este menţionată în art. 2420; - obligaţia de a consimţi o ipotecă la nivelul unei sume determinate (art. 2423); - transmisiunea de drept a ipotecii în acelaşi timp cu creanţa garantată (art. 2424); - rezilierea unilaterală a ipotecii pe durată nedeterminată (art. 2423 (3)).

O altă inovaţie importantă se referă la atribuirea judiciară a imobilului în proprietatea creditorului, validitatea pactului comisoriu cu acelaşi efect şi evaluarea imobilului atribuit creditorului.

Conform dispoziţiilor art. 2458 din Codul civil francez, dacă nu urmăreşte vânzarea silită a imobilului, creditorul ipotecar poate cere instanţei ca bunul să-i rămână ca dare în plată. Textul nu se aplică imobilului care este reşedinţa principală a debitorului.

Din textul menţionat rezultă că urmărirea silită pentru vânzarea forţată a imobilului ipotecat rămâne principala cale de valorificare a ipotecii. Procedura este de ordine publică, nefiind posibilă derogarea prin convenţie. După reformă, creditorul nu mai este restrâns la vânzarea silită a imobilului. El are şi alternativa de a cere instanţei ca imobilul să-i „rămână” în plată, pentru stingerea datoriei garantate prin ipotecă, ceea ce reprezintă o transpunere în materie imobiliară a mecanismului legal al gajului. Este opţiunea creditorului între soluţiile alternative. Excepţie face situaţia în care imobilul este reşedinţa principală a debitorului. În acest caz atribuirea nu este permisă.

Atribuirea imobilului la cererea creditorului nu este lăsată la aprecierea instanţei, dacă sunt întrunite cerinţele legale, judecătorul este obligat să admită cererea.

Dacă valoarea bunului este superioară cuantumului creanţei, creditorul va plăti o sultă debitorului.

Această atribuire judiciară reprezintă un transfer de proprietate. Bunul se transferă din patrimoniul debitorului în patrimoniul creditorului aşa cum se prezintă în momentul atribuirii, cu toate defectele şi sarcinile care îl grevează, inclusiv cu drepturile de preempţiune ale altor persoane, dar nu şi cu toate contractele care îl leagă (de exemplu contractul de asigurare de bunuri).

Dintre toţi creditorii concurenţi, cu ipoteci asupra aceluiaşi imobil, numai creditorul de prim rang poate cere atribuirea. Dacă sunt doi sau mai mulţi creditori cu acelaşi rang, bunul poate fi atribuit tuturor, în cote indivize.

Textul art. 2459 permite stipularea pactului comisoriu în contractul de constituire a ipotecii, în sensul că creditorul va deveni proprietarul imobilului, cu excepţia situaţiei în care imobilul este reşedinţa principală a debitorului. Clauza poate fi cuprinsă şi într-un înscris ulterior. Calificarea juridică a clauzei este aceea de promisiune unilaterală de cumpărare, consimţită de debitor în favoarea creditorului, care va opta într-un fel sau

354 Pentru dezvoltare, Philippe Delebecque, Le régime des hypothèques, JCP/ Supplément au no. 20, mai 2006, p. 29

51

Art. 121 Distribuirea altul în cazul neplăţii la scadenţă din cauza insolvenţei. Problema care se poate ridica este opozabilitatea clauzei faţă de un dobânditor al imobilului ipotecat. Răspunsul afirmativ este incert. O altă problemă care se poate ivi este conflictul cu titularii drepturilor de preempţiune, care vor trebui să fie purjate.

În cazul deschiderii procedurii insolvenţei faţă de debitor, imobilul înscris în pact va fi sustras din averea debitorului. Acest efect nu va fi recunoscut dacă însuşi pactul va fi atacat cu acţiune în anulare pentru că s-a încheiat în perioada suspectă.

Evaluarea imobilului atribuit creditorului se va efectua de câte un expert desemnat prin judecare sau amiabil. Excedentul valoric al bunului faţă de cuantumul creanţei va fi predat debitorului sau va fi consemnat, dacă mai sunt şi alţi creditori ipotecari.

Ipoteca reutilizabilă (réchargeable) şi împrumutul viager ipotecar 1) Ipoteca reutilizabilă (réchargeable) se caracterizează prin aceea că poate garanta

credite succesive, abătându-se de la principiul specialităţii ipotecii în raport cu creanţa garantată.

Art. 2422 defineşte ipoteca reutilizabilă prin aceea că poate fi ulterior afectată garantării altor creanţe decât cele menţionate în actul de constituire. Aceste dispoziţii permit să se distingă creanţele viitoare şi sunt determinabile conform art. 2427 în actul de constituire prin menţinerea cauzei şi a sursei lor de creanţe viitoare care sunt prevăzute de art. 2422. Această ipotecă are vocaţia de a garanta creanţe despre care actul de constituire a ipotecii nu menţionează nimic, creanţe încă necunoscute, nedeterminabile, prezente sau care se vor naşte în viitor. Astfel, de exemplu, o ipotecă reutilizabilă constituită pentru a garanta rambursarea unui credit acordat în vederea dobândirii unui imobil va putea fi afectată mai întâi pentru un împrumut de consum şi ulterior pentru o datorie născută dintr-un delict. Rezultă astfel concluzia deosebirii între cele două varietăţi ale ipotecii pentru creanţe viitoare. În primul caz (art. 2427) constituirea se realizează în interesul creditorului. În cel de-al doilea caz, constituirea se face în interesul debitorului constituent al ipotecii, care este dotat astfel cu libertatea de reutilizare a ipotecii.

Această nouă varietate de ipotecă nu oferă constituentului posibilitatea de a-şi rezerva imobilul pentru propriile nevoi de credit, la adăpost de urmărirea creditorilor chirografari.

Atunci când serveşte garantării unui credit pentru consum, ipoteca reutilizabilă se constituie cu observarea unor formalităţi de informare stricte, sub sancţiune penală. Codul consumului exclude utilizarea ei în cazul în cazul creditului de tipul „revolving”. În art. 2428 se prevede că ipoteca poate fi afectată ulterior garantării altor creanţe decât cele vizate prin actul constitutiv, cu condiţia ca această menţiune să fie expresă. Autorul Michel Grimaldi sugerează că formularea mai adecvată ar putea fi: „În absenţa unor clauze contrare, ipoteca poate fi ulterior afectată garantării altor creanţe decât cele vizate prin actul constitutiv.”

Art. 2423 precizează condiţia conform căreia ipoteca va fi întotdeauna convenită pentru o sumă determinată, menţionată în actul constitutiv sub sancţiunea nulităţii. Aşadar, ipoteca reutilizabilă va putea garanta în mod eficient noi creanţe numai în limita sumei stipulate în actul de constituire şi ţinând cont de datoriile anterioare neachitate. Garantarea ulterioară a unei noi creanţe se poate referi la acelaşi creditor sau la un alt creditor.

Forma actului constitutiv trebuie să fie autentică şi actul de constituire să fie publicat sub forma notei marginale, sub sancţiunea inopozabilităţii.

52

Art. 121 Distribuirea

Garantarea creanţei ulterioare nu presupune stingerea prealabilă a creanţei anterioare.

Stingerea ipotecii reutilizabile prezintă două particularităţi: 1) nu se stinge o dată cu stingerea primei creanţe pentru care a fost constituită; 2) constituentul poate renunţa la caracterul reutilizabil, limitându-se la garantarea creanţei pentru care s-a constituit iniţial.

Regulile aplicabile ipotecii reutilizabile sunt de ordine publică şi orice clauză contrară acestor reguli este considerată ca inexistentă (de exemplu, clauza de exclusivitate stipulată în favoarea primului creditor).

2) Împrumutul viager ipotecar îşi are sediul reglementării în Codul consumului, fiind un credit acordat persoanelor private. Codul civil francez se ocupă numai de stabilirea duratei pentru care înscrierea ipotecii păstrează dobânzile creanţei garantate.

Raţiunea economică este creditul acordat unor persoane vârstnice care obţin acest credit cu ajutorul ipotecării imobilului în care locuiesc. Rambursarea creditului va fi sarcina moştenitorilor şi ea nu va depăşi valoarea imobilului la data decesului persoanelor debitoare.

Aşadar, un credit este acordat unor persoane fizice, rambursarea capitalului şi plata dobânzilor fiind exigibile numai la decesul debitorului. Ipoteca se constituie asupra imobilului destinat ca locuinţă (chiar dacă nu debitorul sau nu numai debitorul ocupă spaţiul). Rambursarea creditului destinat exclusiv pentru consum coincide cu decesul debitorului. Excepţie fac data înstrăinării imobilului, cu titlu oneros sau gratuit (inclusiv prin donaţie cu rezerva uzufructului).

Încheierea contractului este precedată de o ofertă de credit emisă de o bancă şi conţinând anumite reformaţii obligatorii: valoarea imobilului stabilită prin expertiză, cuantumul dobânzilor cumulate la termenul prevăzut pentru rambursare (adică pentru decesul debitorului). Oferta se menţine pentru cel puţin 30 de zile, dar nu poate fi acceptată mai devreme de 10 zile de la recepţie, fiind exclus, în acest timp, orice vărsământ de fonduri. Contractul de credit se încheie în formă autentică. Creditul poate fi utilizat într-o singură tranşă sau în mai multe, poate fi suspendat sau reeşalonat la cererea debitorului.

Cuantumul rambursării este caracteristic, pentru că nu poate depăşi valoarea imobilului la data decesului debitorului sau a înstrăinării imobilului.

Creditorul poate executa drepturile sale asupra ipotecii, dacă nu este rambursat împrumutul şi dobânda.

Influenţa reformei asupra procedurilor colective (de insolvenţă). Coincidenţă sau programare? În aceeaşi zi, 26 iulie 2005, s-au promulgat două legi: reforma garanţiilor şi salvarea întreprinderilor.355 Importantă este legătura intimă între cele două acte normative356 şi constând în conferirea unei noi atractivităţi gajului, oferind astfel şansa refinanţării întreprinderilor în dificultate şi amplificând astfel efectele pozitive ale legii privind salvarea întreprinderilor. Dreptul francez recapătă în acest mod o parte din terenul pierdut faţă de „common law”.

Pentru o mai bună înţelegere a reformei gajului, autorul Reinhard Dammann prezintă comparativ exemplele: american, englez şi german.

Dreptul american, în Uniform Commercial Code denumeşte generic garanţiile „security interest”. Ele pot avea ca obiect orice bun mobil corporal sau incorporal, inclusiv universalităţile de fapt (stocuri de mărfuri) sau de drept. Pentru opozabilitate ele

355 Pentru dezvoltare, vezi I. Turcu, M. Stan, Eternul model francez – temă de reflecţie pentru noua procedură a insolvenţei, RDC 1/2006, pag. 9 şi RDC nr. 2/2006, pag. 9 356 Reinhard Dammann,Réflections sur la réforme du droit des sûretés au regard du droit des procedures collectives: pour une attractivité retrouvée du gage,Recueil Dallov,2005,no.35, p.2447

53

Art. 121 Distribuirea sunt înregistrate într-un registru centralizat, pentru o durată de cinci ani. Pentru unele bunuri, creditorul trebuie să aibă posesia sau controlul bunului gajat. În cazul deschiderii unor proceduri de reorganizare (chapter 11) se suspendă automat urmărirea silită contra debitorului (automatic stay) inclusiv faţă de creditorii cu creanţe garantate prin gaj asupra sumelor de bani (cash collateral). În perioada de observaţie, debitorul poate dispune de activele gajate, dacă asigură o prestaţie corespunzătoare drepturilor creditorului. Pentru a utiliza sumele de bani gajate, debitorul trebuie să obţină autorizaţia judecătorului. În cazul lichidării, creditorul are prioritate la distribuirea produsului rezultat din vânzarea bunului gajat.

În dreptul englez gajul poate fi cu deposedare (pledge) sau fără deposedare (charge), acesta din urmă fiind supus înregistrării şi având ca obiect bunuri corporale sau incorporale ori ansambluri (de exemplu floating charge). Deschiderea unei proceduri de reorganizare (administration) suspendă urmăririle silite inclusiv pentru „charge”. Dacă nu este posibilă redresarea, administratorul lichidează activele, acordând prioritate vânzării în bloc sau pe unităţi de producţie. Dacă vânzarea are ca obiect „charge”, creditorul are drept la opoziţie.

În dreptul german, se practică în mare măsură garanţia sub forma rezervei proprietăţii (simplă, prelungită sau lărgită), cesiunea de creanţe sau de bunuri imobile ca garanţie (drept consecinţă băncile sunt proprietarele unei importante părţi din activele întreprinderilor). Reforma procedurilor de insolvenţă din 1999 a prevăzut că numai rezerva simplă a proprietăţii permite revendicarea imediată. Aproximativ 10% din preţul vânzării bunurilor care au fost concesionate cu titlu de garanţie sunt reţinute ca fiind cheltuieli de procedură. Creditorul cu gaj cu deposedare poate realiza imediat creanţa, fără a aştepta hotărârea adunării creditorilor.

Propunerile Raportului Garimaldi, în privinţa gajului, erau următoarele: 1) suprimarea naturii reale a contractului de gaj; 2) lărgirea sferei gajului la bunuri mobile şi la ansambluri de bunuri mobile, actuale sau viitoare; 3) garantarea creanţelor actuale sau viitoare; 4) opţiunea liberă între gaj cu deposedare sau fără deposedare, dar cu înregistrare; 5) posibilitatea constituirii mai multor gajuri asupra aceluiaşi bun; 6) posibilitatea inserării unui pact comisoriu.

În cazul deschiderii unei proceduri colective faţă de debitor, creditorul cu gaj fără deposedare se află la egalitate cu creditorul care l-a deposedat pe debitor, cu condiţia ca primul să-şi fi înregistrat gajul fără deposedare.

În cazul lichidării, creditorul cu gaj trebuie să fie privilegiat. În concluzie, s-au operat două reforme majore pentru economia franceză şi armonizarea acestora este imperativă pentru succesul obiectivelor: facilitarea obţinerii creditului şi sporirea şanselor redresării întreprinderilor în dificultate.

Astfel cum a fost reformată, legislaţia franceză în domeniu se află în concurenţă cu alte legislaţii şi concepţii juridice. Dacă în secolul IX Codul civil francez a inspirat numeroase alte legislaţii în Europa şi în lume, situaţia a evoluat şi în prezent legea franceză şi-a pierdut rolul de motor în favoarea Common Law considerată mai suplă, mai pragmatică şi mai eficientă. Legea franceză ar putea câştiga din nou în influenţă prin instrumentele performante pe care le-a creat şi care ar putea fi utilizate în tranzacţiile internaţionale.357

357 Reihart Dammann,Réflections sur la réforme du droit des sûretés au regard du droit des procedures collectives: pour une attractivité retrouvée du gage, Recueil Dallov, 2005, no. 35, p.2453

54

Art. 121 Distribuirea

Avantajul creditorilor cu garanţii reale. Creditorii cu garanţii reale asupra bunurilor din averea debitorului sunt favorizaţi358, deoarece sunt plătiţi de către lichidator cu prioritate din preţul vânzării bunurilor constituite ca garanţii reale în favoarea lor359, conform art. 120 dacă nu au uzat de drepturile speciale acordate prin art. 39 al Legii nr. 85/2006.

Bunurile constituite ca garanţii ale executării obligaţiilor debitorului pot excede „averii debitorului” (art. 3). Ele pot aparţine unor terţi care şi-au oferit cauţiunea reală mobiliară sau care au consimţit înscrierea ipotecii asupra acestor bunuri. Adeseori bunurile constituite ca garanţii aparţin asociaţilor societăţii comerciale debitoare. Aceste bunuri, care nu aparţin averii debitorului, nu pot fi urmărite de creditorii beneficiari ai garanţiilor reale în cadrul procedurii insolvenţei ci vor fi urmărite în afara dosarului tribunalului deoarece numai bunurile din averea debitorului pot constitui obiect al procedurii insolvenţei, conform art. 3 pct. 2 .360

Administratorul/lichidatorul şi judecătorul-sindic sunt abilitaţi să constate nulitatea garanţiei reale şi să califice creanţa drept chirografară361.

Rezultatul vânzării bunurilor constituite ca garanţii. Din sumele rezultate ca urmare a vânzării bunurilor imobile ipotecate şi a bunurilor constituite ca garanţii reale mobiliare, vor fi acoperite, mai întâi, cheltuielile aferente vânzării acelor bunuri, inclusiv cheltuielile necesare conservării şi administrării bunurilor şi retribuţiile persoanelor angajate conform prevederilor art. 121 pct.1.

Sumele rămase vor fi destinate stingerii creanţelor cu garanţii reale asupra bunurilor vândute. Mai întâi se vor stinge creanţele reprezentând dobânzi (art. 1111 C. civ.), majorări, penalităţi şi cheltuieli şi apoi se vor stinge creanţele reprezentând capital (art. 121, alin. (1), pct. 2).

358 Creditorul privilegiat sau ipotecar care depune drept preţ al adjudecării unui imobil al falitului creanţa sa, deducând ceea ce a primit la masa chirografară, este în rang util şi necontestat, conform art. 551 şi 552 din C.pr.civ. (Cas. II, dec. nr. 93 din 11 iunie 1890 B.D. 1890, p. 908). 359 Conform art. 480 C. com. creditorul are dreptul de a fi plătit cu privilegiu asupra lucrului ce i s-a constituit gaj, iar acest privilegiu nu există decât dacă lucrul s-a dat şi se află în posesia creditorului sau unei alte persoane aleasă de părţi. De aici rezultă că creditorul gagist nu are dreptul de a se opune la urmărirea lucrului dat în gaj ci numai pe acela de a fi plătit cu preferinţă din preţul lucrului (Cas. II, dec. nr. 168 din 8 oct. 1910 B.D. 1910, p. 1397). Creditorul gagist anterior falimentului care îşi lichidează creanţa prin vânzarea gajului, nu poate fi considerat pentru restul rămas neacoperit din preţul gajului ca creditor posterior concordatului. Această lichidaţiune nu dă naştere unei creanţe noi şi nu face decât o transferare în ceea ce priveşte partea rămasă neacoperită prin insuficienţa gajului, într-o creanţă chirografară (Tribunalul Covurlui I, 12 martie 1898, Dr. 1989, p.220). În caz de faliment al chiriaşului, chiar dacă s-a fixat o cotă concordatară pentru toate datoriile sale către alţi creditori, proprietarul nu poate pierde sau micşora privilegiul său asupra mobilelor chiriaşului, chiar dacă n-ar fi intentat vreo acţiune sau nu s-ar fi prezentat cu creanţa chiriei la verificare (Cas. I, dec. nr. 255 din 19 iunie 1902, B.D.1902, p. 346). Când proprietarul unui imobil închiriat unui comerciant care a devenit falit are să primească cu titlu de chirie anumite rate pentru întreaga durată a contractului de locaţiune el păstrează pentru întreaga sumă privilegiul locatorului prevăzut de art. 1730 C. civ. aplicabil în materie de faliment cu restricţiunile codului comercial arătate în art. 783 şi se poate înscrie cu precădere la masa falimentului. Situaţia este, desigur, nedreaptă pentru ceilalţi creditori, dar aceştia au facultatea ca prin sindicul falimentului să renunţe la contract pentru restul timpului, plătind daune. Din moment ce n-au făcut-o, nu se pot plânge de privilegiul locatorului (Tribunalul Ilfov, 22 noiembrie 1927, P.S., 1928, p.94). Vânzătorul are dreptul de privilegiu asupra mărfurilor şi mobilelor vândute şi neplătite, chiar dacă ele se află încă în posesiunea debitorului, chiar şi în cazul în care au fost cumpărate cu termen de plată, şi acest privilegiu trece înaintea creditorului gagist, dacă acele mărfuri şi mobile se află tot în posesiunea cumpărătorului debitor (Curtea de Apel Bucureşti II, 3 mai 1899, C.J. 1899, p. 262). 360 În acest sens, Curtea de apel Craiova, s.com., dec. nr.230 din 30 iunie 2000, BJ 2000, Lumina Lex, 2003, p.285. În sens diferit, Curtea de apel Ploieşti, s.com. şi de cont. adm, dec. nr.147 din 4 februarie 2002, Ministrul Justiţiei, Culegere de practică judiciară 2002, Editura All Beck 2003, p.248. 361 „Gajul comercial constituit în anul 1996 pentru bunuri neidentificate, fără deposedarea debitorului era nul ca garanţie reală conform dispoziţiilor art. 480 Cod comercial. Împrejurarea că, după intrarea în vigoare a Legii nr. 99/1999, Titlul VI, garanţia a fost înscrisă pe baza aceluiaşi contract, în Arhiva Naţională Electronică de Garanţii Mobiliare nu prezintă relevanţă pentru nulitatea garanţiei, deoarece, conform art. 29 alin. (2) din Titlul VI al acestei legi, simpla înscriere nu conferă validitate unei garanţii reale nule.” Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1178 din 27 noiembrie 2001, BJ 2001, Lumina Lex 2002, p. 469.

55

Art. 121 Distribuirea

Rezultatul efectuării plăţilor către creditorii cu garanţii reale asupra bunurilor vândute poate fi concretizat în trei ipoteze: a) acoperirea exactă şi stingerea integrală a creanţelor garantate; b) stingerea numai parţială a creanţelor garantate; c) stingerea totală a creanţelor garantate şi degajarea unui excedent de fonduri.

Interes practic prezintă numai ultimele două ipoteze, reglementate de dispoziţiile alin. (2) al art. 121.

Partea, din creanţele cu garanţii reale, rămasă nestinsă cu preţul vânzării bunurilor constituite ca garanţie, va avea regimul juridic de creanţă chirografară. Această creanţă chirografară va concura cu celelalte creanţe chirografare şi nu va mai produce dobânzi sau alte majorări Dacă se sting integral creanţele cu garanţii reale asupra bunurilor vândute şi rezultă o diferenţă în plus, fondurile excedentare vor fi consemnate de lichidator în contul prevăzut de art. 4 alin. (2).

Dacă se fac distribuiri de sume înainte de vânzarea bunurilor care au fost constituite ca garanţii în favoarea unui anumit creditor, acesta poate participa la distribuire (art.121 alin. (3), fraza întâia) în calitate de creditor chirografar.

Sumele primite de acest creditor într-o asemenea distribuţie vor fi luate în calcul în momentul vânzării bunurilor care s-au constituit ca garanţie a creanţei sale.

Conform prevederilor art.121 alin. (3), fraza finală, acest creditor nu va putea primi, în total, ţinând seama şi de ceea ce a primit anterior, mai mult decât preţul obţinut din vânzarea bunului constituit ca garanţie a creanţei sale. Aşadar suma primită la distribuirea precedentă este considerată doar ca un avans asupra plăţii cuvenite creditorului din preţul bunului constituit ca garanţie a creanţei sale şi numai pentru motivul că acest bun s-a vândut abia ulterior celeilalte distribuiri.

Pentru a beneficia de avantajul priorităţii reglementat prin dispoziţiile art. 121 alin. (1), creditorul trebuie să posede o garanţie reală legal constituită . Nu se poate prevala de acest beneficiu creditorul care a acceptat, sub incidenţa dispoziţiilor art. 478-489 din Codul comercial, un gaj fără deposedare lipsit de efecte juridice. El nu poate invoca dispoziţiile art. 102 pct. 4 din Titlul VI al Legii nr. 99/1999, conform cărora „garanţiile şi sarcinile reale create potrivit legii în vigoare la data constituirii lor vor produce efecte în ceea ce priveşte ordinea de preferinţă şi dreptul de a urmării bunurile afectate garanţiei", deoarece sunt de aplicaţie imediată numai noile norme privind executarea garanţiilor şi ordinea de preferinţă. Condiţiile de validitate a constituirii garanţiilor sunt reglementate tot de legea în vigoare la data constituirii. În consecinţă, dacă gajul fără deposedare era nul sub incidenţa dispoziţiilor Codului Comercial, nulitatea nu a fost remediată de Legea nr. 99/1999 (art. 29 alin. (2)).362

Particularităţi ale exercitării dreptului de retenţie în cazul falimentului proprietarului lucrului reţinut. Dreptul de retenţie este opozabil nu numai proprietarului lucrului ci şi celorlalţi creditori ai acestuia, inclusiv creditorilor care au o altă garanţie (de exemplu gajul sau garanţia reală mobiliară) precum şi administratorului judiciar sau lichidatorului. Aceştia din urmă pot recupera bunul plătind creanţa.

Faptul că detentorul şi-a înregistrat creanţa în tabel nu are drept consecinţă pierderea dreptului de retenţie.

Jurisprudenţa franceză a recunoscut că dreptul de retenţie în favoarea vânzătorului unui automobil este opozabil şi Administraţiei Finanţelor Publice. Dacă, însă, vânzătorul porneşte executarea silită pentru încasarea preţului, el renunţă la dreptul de retenţie, iar

362 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 76 din 13 feb. 2001 (inedită).

56

Art. 121 Distribuirea preţul se va distribui între creditori conform ordinei legale de prioritate şi creanţa vânzătorului va ceda în faţa creanţei fiscului.

Acelaşi vânzător, în concurs cu atelierul de reparaţii auto, va ceda prioritatea creanţei atelierului, pentru că acesta are detenţia fizică a automobilului.

Creditorul comisionar care reţine lucrurile dobândite pentru comitent are dreptul să reţină lucrurile pentru garantare plăţii cuvenite din partea comitentului.

Pentru plata costului transportului, cărăuşul are drept de retenţie asupra lucrurilor transportate.

Exercitarea dreptului de retenţie este incertă în situaţia vânzării de bunuri mobile cu livrări fracţionate. Dilema este dacă vânzătorul poate exercita dreptul de retenţie asupra părţilor nelivrate pentru creanţa întregului preţ. Soluţia depinde de felul în care a fost convenită vânzarea, divizibilă sau indivizibilă. Retenţia este justificată dacă vânzarea a fost concepută ca indivizibilă363.

Dacă creditorul se prevalează legitim de dreptul său de retenţie, lichidatorul este obligat să-i plătească creanţa cu prioritate din preţul vânzării lucrului reţinut364.

Este liberă opţiunea creditorului de a se prevala sau nu de acest drept. Drept consecinţă, instanţa nu îl acordă ci îl constată, ca pe o garanţie reală a creanţei.

Astfel, de exemplu s-a decis: - că dreptul de retenţie nu este subînţeles, ci trebuie constatat prin instanţă, la cererea părţii interesate (ICCJ, s. civ., dec. nr.6604 din 25 noiembrie 2004, Adriana Pena, op. cit, pag. 44); - că dreptul de retenţie nu este un drept real accesoriu, nici o garanţie reală şi în consecinţă nu conferă creditorului retentor dreptul de a folosi bunul reţinut, de a-l însuşi sau vinde la licitaţie365; - că dreptul de retenţie este indivizibil şi nu este afectat de eventualele modificări ce ar putea interveni cu privire la creanţă; stingerea parţială a creanţei nu influenţează dreptul de retenţie; deţinerea bunului nu întrerupe cursul prescripţiei extinctive, al dreptului la acţiune pentru creanţa retentorului366; - că dreptul de retenţie trebuie invocat şi dezbătut odată cu fondul şi nu pe calea contestaţiei la executarea hotărârii prin care proprietarul este pus în posesia imobilului367.

Jurisprudenţa maritimă română a admis exercitarea dreptului de retenţie numai faţă de navlositor, el nefiind opozabil primitorului mărfii în cazul contractului de navlosire cu clauza CIF368.

Jurisprudenţa franceză a statuat că dreptul de retenţie poate fi exercitat asupra totalităţii lucrurilor reţinute, fiind irelevant cuantumul redus al creanţei.

Tot jurisprudenţa franceză a trasat limitele dreptului de retenţie, pentru a preveni abuzul de drept şi inechitatea369.

În cazul exercitării acestui drept de către atelierul de reparaţii auto sau de către garajul auto, jurisprudenţa franceză a decis următoarele:

363 Georges Ripert, René Roblot, Traité de droit commercial, 13-éd, LGDJ, t.2, 1992, no. 3149. 364 Georges Ripert, René Roblot, Traité de droit commercial, 13-éd, LGDJ, t.2, 1992, no. 3259. 365 CA Cluj, s. civ., dec. nr. 571 din 9 martie 2000, BJ 2000, pag. 154 366 CA Iaşi, s. civ., dec. nr. 468 din 3 martie 2000, Adriana Pena, op. cit, pag. 76 367 CA Bucureşti, secţia a treia, dec. nr. 200 din 22 decembrie 1883, Adriana Pena, op. cit., pag. 84 368 CA Constanţa, s. m., dec. nr. 5 din 25 septembrie 1995, CAC BJM nr. 1/1998, pag 152 369 Marin Voicu, Dreptul de retenţie, Lumina Lex, 2001, pag. 121.

57

Art. 121 Distribuirea - dreptul de retenţie se poate exercita asupra automobilului care a revenit la atelier, chiar şi pentru o creanţă născută anterior, dacă revenirea în atelier este bazată pe acelaşi contract care a dat naştere creanţei; - retenţia se poate exercita pentru creanţa reprezentând chirie de garaj auto, chiar dacă autovehiculul a ieşit în mod repetat din garaj; - retenţia nu se poate exercita asupra unui automobil care a fost supus unor reparaţii succesive, în baza unor contracte diferite; - creanţa pentru reparaţiile anterioare vânzării nu poate justifica reţinerea autovehiculului după ce a fost vândut; - retenţia poate fi exercitată pentru creanţele născute din două reparaţii, dacă între timp atelierul nu s-a desesizat de automobil370.

Drept comparat. Procedura de bankruptcy cunoaşte trei categorii de creanţe: creanţe prioritare, creanţe garantate şi creanţe chirografare.

O creanţă este tratată ca fiind prioritară dacă Bankruptcy Code consideră că, fiind de o importanţă fundamentală, trebuie să fie plătită integral şi prioritar faţă de alte creanţe [11 U.S.C. § 507 (a)].

Unele dintre aceste creanţe prioritare se nasc numai după înregistrarea cererii introductive (creanţele pentru plata experţilor şi cheltuielile administrării procedurii, salariile, sumele datorate fiscului etc.). Toate aceste creanţe sunt plătite din preţul vânzării bunurilor asupra cărora nu s-au constituit garanţii reale sau privilegii.

Creanţele garantate sunt cele care oferă creditorului un privilegiu sau o garanţie reală asupra unor bunuri din averea debitorului (ipotecă, gaj).

Dacă din vânzarea bunului se realizează un preţ superior creanţei, excedentul va fi destinat plăţii dobânzilor acumulate după începerea procedurii şi recuperării cheltuielilor de urmărire silită (onorariu avocaţial). Dacă, dimpotrivă, din vânzarea bunului ipotecat sau gajat se obţine un preţ inferior creanţei, restul datoriei devine o creanţă chirografară. Creanţele chirografare, indiferent de sursa lor, nu beneficiază de nici o protecţie. De aceea este foarte probabil că un creditor chirografar nici nu va obţine plata dobânzilor, nici nu-şi va recupera onorariul avocaţial.

Art. 122. - (1) La fiecare 3 luni, calculate de la data începerii lichidării şi cuprinse într-un program de administrare a lichidării care trebuie întocmit în 30 de zile de la numire, lichidatorul va prezenta comitetului creditorilor un raport asupra fondurilor obţinute din lichidare şi din încasarea de creanţe şi un plan de distribuire între creditori. Raportul va prevedea şi plata remuneraţiei sale şi a celorlalte cheltuieli prevăzute la art. 123 pct. 1. (2) Pentru motive temeinice, judecătorul-sindic poate prelungi cu cel mult o lună sau poate scurta termenul de prezentare a raportului şi a planului de distribuire. Planul de distribuire va fi înregistrat la grefa tribunalului şi lichidatorul va notifica aceasta fiecărui creditor. O copie de pe raport şi o copie de pe planul de distribuire vor fi afişate la uşa tribunalului. (3) Comitetul creditorilor sau orice creditor poate formula contestaţii la raport şi la plan, în termen de 15 zile de la afişare. O copie de pe contestaţie se comunică de urgenţă lichidatorului. (4) În termen de 20 de zile de la afişare, judecătorul-sindic va ţine cu lichidatorul, cu debitorul şi cu creditorii o şedinţă în care va soluţiona deodată, prin sentinţă, toate contestaţiile.

370 Georges Ripert, René Roblot, Traité de droit commercial, 13-éd, LGDJ, t.2, 1992, no. 2594, 2696, 3149, 3238, 3259.

58

Art. 122 Distribuirea Comentariu

Conform dispoziţiilor art.122 al Legii nr. 85/2006. La fiecare trei luni, calculate de la data începerii lichidării şi cuprinse într-un program de administrare a lichidării care trebuie întocmit în 30 de zile de la numire, lichidatorul va prezenta comitetului creditorilor un raport asupra fondurilor obţinute din lichidare şi din încasarea de creanţe şi un plan de distribuire între creditori. Raportul va prevedea şi plata remuneraţiei lichidatorului precum şi toate celelalte cheltuieli la care se referă art.123 pct.1.371

Termenul pentru prezentarea raportului şi a planului de distribuire poate fi prelungit, de judecătorul-sindic, cu cel mult o lună, pentru motive temeinice, sau poate fi scurtat.372 Planul de distribuire va fi înregistrat la grefa tribunalului de către lichidator. Totodată, lichidatorul va notifica fiecărui creditor înregistrarea. Copia raportului şi copia planului de distribuire se vor afişa şi la uşa tribunalului. Procesul-verbal de afişare va fi întocmit şi semnat de grefierul care îl asistă pe judecătorul-sindic în acel dosar de faliment. Atât comitetul creditorilor cât şi oricare din creditori poate contesta raportul şi planul, în termen de 15 zile de la afişare. Textul art. 122 alin. (3) este categoric cu privire la momentul de la care se calculează termenul pentru formularea obiecţiunilor: 15 zile de la afişarea raportului şi planului. Chiar dacă aceste documente au fost comunicate în fapt creditorilor, această comunicare nu modifică data începerii curgerii termenului pentru formularea de obiecţiuni.373 Conform alineatului (2) al art. 122, ceea ce se notifică fiecărui creditor este înregistrarea planului la grefa tribunalului374 şi nu însuşi planul375.

Într-un termen de 20 de zile, calculat de la afişare, judecătorul-sindic va ţine o şedinţă cu lichidatorul, debitorul şi creditorii. Modul de înştiinţare a acestor persoane, de către judecătorul-sindic, despre data şedinţei, nu este reglementat de dispoziţiile art. 120. De aceea, credem că înştiinţarea s-ar putea efectua prin afişarea unei notificări la uşa tribunalului, cu cel puţin 10 zile înaintea datei şedinţei.

În această şedinţă, judecătorul-sindic va soluţiona, deodată, prin sentinţă, toate contestaţiile.

Sentinţa poate fi atacată cu recurs (art. 12) în termen de 10 zile de la comunicare, numai în ceea ce priveşte modul de soluţionare a contestaţiilor la planul de distribuire.

În absenţa unor dispoziţii legale contrare, concluzionăm că dacă nu s-au înregistrat contestaţii la planul de distribuire, după expirarea termenului legal de înregistrare a acestor contestaţii, lichidatorul poate efectua distribuirea, nefiind legal prevăzută necesitatea unei aprobări a raportului şi a planului de distribuire de către judecătorul-sindic, în situaţia necontestării acestora de către creditori. Art. 123. - Creanţele vor fi plătite, în cazul falimentului, în următoarea ordine: 1. taxele, timbrele sau orice alte cheltuieli aferente procedurii instituite prin prezenta lege, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea şi administrarea bunurilor din averea

371 Excepţia de neconstituţionalitate a textului art. 107 din Legea nr. 64/1995, corespunzător art. 121 din Legea nr. 85/2006 a fost respinsă de Curtea Constituţională prin decizia nr. 215/1999 (M. Of. nr. 126 din 27 martie 2000) 372 Daniela-Elena Marta, Aspecte teoretice şi practice ale distribuirii, revista Phoenix, nr.7/2004, p.14. 373 Curtea de apel Cluj, s.com. şi cont.adm., dec. nr. 1388 din 9 septembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex 2004, p. 463 şi dec. nr. 450 din 2 martie 2004 (inedită). 374 Curtea de apel Cluj, s.com. şi cont.adm., dec. nr. 1388 din 9 septembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex 2004, p. 463 şi dec. nr. 450 din 2 martie 2004 (inedită). 375 Curtea de apel Cluj, s.com. şi cont.adm., dec. nr. 1388 din 9 septembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex 2004, p. 463 şi dec. nr. 450 din 2 martie 2004 (inedită).

59

Art. 123 Ordinea distribuirii debitorului, precum şi plata remuneraţiilor persoanelor angajate în condiţiile art. 10, art. 19 alin. (2), art. 23, 24 şi ale art. 98 alin. (3), sub rezerva celor prevăzute la art. 102 alin. (4); 2. creanţele izvorâte din raportul de muncă; 3. creanţele reprezentând creditele, cu dobânzile şi cheltuielile aferente, acordate de instituţii de credit după deschiderea procedurii, precum şi creanţele rezultând din continuarea activităţii debitorului după deschiderea procedurii; 4. creanţele bugetare; 5. creanţele reprezentând sumele datorate de către debitor unor terţi, în baza unor obligaţii de întreţinere, alocaţii pentru minori sau de plată a unor sume periodice destinate asigurării mijloacelor de existenţă; 6. creanţele reprezentând sumele stabilite de judecătorul-sindic pentru întreţinerea debitorului şi a familiei sale, dacă acesta este persoană fizică; 7. creanţele reprezentând credite bancare, cu cheltuielile şi dobânzile aferente, cele rezultate din livrări de produse, prestări de servicii sau alte lucrări, precum şi din chirii; 8. alte creanţe chirografare; 9. creanţele subordonate, în următoarea ordine de preferinţă: a) creditele acordate persoanei juridice debitoare de către un asociat sau acţionar deţinând cel puţin 10% din capitalul social, respectiv din drepturile de vot în adunarea generală a asociaţilor, ori, după caz, de către un membru al grupului de interes economic; b) creanţele izvorând din acte cu titlu gratuit. Comentariu.

Categoriile de creditori participanţi la procedura insolvenţei. Printre inovaţiile importante ale Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, poate fi remarcată şi definirea termenilor cu care operează această lege. Astfel, de exemplu, un număr de 14 definiţii, din cele 35 de definiţii conţinute în textul art. 3, sunt consacrate creanţelor şi creditorilor.

Egalitatea în drepturi a creditorilor se limitează la momentul cererii de deschidere a procedurii. În continuare, egalitatea va ceda în faţa rangului de prioritate, astfel încât este posibil ca un creditor care a obţinut deschiderea procedurii insolvenţei să nu primească nimic la distribuirea produsului lichidării averii debitorului.

Creditor îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii insolvenţei este orice creditor a cărui creanţă împotriva patrimoniului debitorului376 este certă, lichidă şi exigibilă de mai mult de 30 de zile (art. 3 pct. 6 ) şi are o valoare prag de cel puţin 10000 lei ( sau de cel puţin şase salarii medii pe economie ) conform art. 3 pct.12, indiferent de categoria de creditori căreia îi aparţine: creditor cu garanţii reale sau chirografar, creditor bugetar sau cu creanţă salarială.

Un creditor, persoană fizică sau persoană juridică, îşi poate manifesta expres voinţa de a participa la procedura insolvenţei dacă deţine un drept de creanţă asupra averii debitorului şi poate face dovada creanţei sale certă sau sub condiţie, lichidă ori nelichidă, scadentă sau nescadentă (art. 28 alin.1 lit. c). Nu sunt supuşi acestei exigenţe salariaţii debitorului( art. 3 pct. 10 ).

Este îndreptăţit să participe la procedura insolvenţei creditorul căruia i s-a admis în întregime sau în parte cererea de înregistrare a creanţei în tabelul definitiv al creanţelor contra debitorului. Drept consecinţă, creditorul poate vota în adunarea creditorilor, poate fi desemnat în comitetul creditorilor, poate participa la distribuirea de fonduri şi la orice altă procedură reglementată de Legea 85/2006. 376 În definiţiile cuprinse în art.3, patrimoniul debitorului şi averea debitorului sunt considerate sinonime,după cum rezultă din utilizarea lor alternativă în textele de la punctul 2 (averea debitorului), punctul 6 (patrimoniul debitorului), punctul 7 (averea debitorului şi patrimoniul debitorului ), punctul 9 (patrimoniul debitorului ) şi punctul 17 (averea debitorului).

60

Art. 123 Ordinea distribuirii

Creditorii chirografari sunt creditorii debitorului care nu au constituite garanţii faţă de patrimoniul debitorului şi care nu au privilegii însoţite de drepturi de retenţie, ale căror creanţe sunt curente la data deschiderii procedurii, precum şi creanţe noi, aferente activităţilor curente în perioada de observaţie (art. 3 pct.13 ).

Textul art. 3 pct. 9 defineşte sumar creditorii cu creanţe garantate: acei creditori care beneficiază de garanţie reală asupra bunurilor din patrimoniul creditorului sau asupra bunurilor altei persoane, denumită terţ garant377 care a oferit o cauţiune reală pentru garantarea executării obligaţiei de plată a debitorului.

O definiţie mai completă este conţinută în art. 39 alin. (1): creanţă garantată cu ipotecă, gaj sau altă garanţie reală mobiliară ori drept de retenţie de orice fel.

Creditorii cu creanţe privilegiate. Conform dispoziţiilor art. 1719 C. civ. bunurile debitorului sunt afectate asigurării comune a creditorilor săi şi preţul lor se împarte între ei proporţional cu valoarea creanţei fiecăruia, „afară de cazul în care există între creditori cauze legitime de preferinţă". Acestea sunt privilegiile şi ipotecile (art. 1720 C. civ.)

Aşadar, creditorii pot fi grupaţi în cinci categorii: 1) creditori chirografari, lipsiţi de garanţii reale sau privilegii asupra bunurilor debitorului; 2) creditori cu garanţii reale, mobiliare sau imobiliare; 3) creditori privilegiaţi; 4) creditori având un drept de retenţie asupra unui bun al debitorului; 5) creditori cu garanţii personale.

Art. 1722 C. civ. defineşte privilegiul ca fiind un drept al unui creditor, de a fi plătit înaintea altor creditori, datorită „calităţii creanţei sale", adică datorită cauzei juridice care a generat-o. În concluzie, privilegiile sunt legale şi nu convenţionale, spre deosebire de ipoteci (care pot fi constituite atât prin lege cât şi prin convenţie) şi de garanţiile reale mobiliare (care pot fi constituite numai prin convenţie). Fiind legale, privilegiile sunt de strictă interpretare şi nu pot fi multiplicate prin analogie.

Conform dispoziţiilor art.1723 C.civ., între creditorii privilegiaţi, prioritatea se determină după calitatea privilegiului, astfel cum este reglementată prin articolele următoare (1724, 1729 şi urm., art. 1731 şi urm. C. civ.).

Creditorii privilegiaţi cu rang egal, au drepturi concurente şi vor primi o sumă proporţională cu cuantumul fiecărei creanţe.

Privilegiile pot fi generale sau speciale. Privilegiile generale pot fi asupra tuturor bunurilor debitorului, mobile şi imobile (art.

1727 C. civ.) sau asupra tuturor bunurilor mobile ale debitorului (art. 1729 C.civ). Privilegiile speciale pot fi asupra anumitor bunuri mobile (art.1730 C.civ.) sau asupra

anumitor bunuri imobile (art.1737 C.civ.) Privilegiile generale asupra bunurilor mobile şi imobile ale debitorului sunt : privilegiul

creanţelor bugetare378 (art. 1725 C.civ., O.G. nr.61/2002, O.G. nr. 39/2003, art.122 pct. 4 377 În textul publicat, cuvântul garant a fost scris greşit „garantat”. 378 Deviza optimistului Murphy este cunoscută: întotdeauna se poate şi mai rău. Probabil că reputatul şi venerabilul profesor Matei B. Cantacuzino şi înaltul magistrat Constantin Hamangiu s-au răsucit în morminte în ziua de 21 iulie 2006 când s-a publicat în M. Of. nr. 632 Ordinul Ministrului Finanţelor nr. 1186 din 11 iulie 2006 privind deschiderea procedurii de reorganizare judiciară şi faliment de către organele fiscale competente şi propunerile de numire a lichidatorilor.

Deşi, atât Legea nr. 64/1995 (care nu mai era în vigoare la data publicării ordinului), cât şi Legea nr. 85/2006 (care era în vigoare la data publicării ordinului, dar a fost total ignorată) au atribuit justiţiei competenţa deschiderii procedurii, Ministerul Finanţelor Publice a hotărât altfel.

Textul ordinului contrazice titlul. Primul articol se referă la ambele legi, nr. 64/1995 şi nr. 85/2006 ca şi cum ar fi posibil să fie concomitent aplicabile.

Articolul 3 expune etapele premergătoare sesizării instanţei. Parcurgerea acestor etape se pare că este obligatorie şi nu facultativă : "Înainte de formularea cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, organele fiscale vor parcurge următoarele etape în vederea recuperării creanţelor fiscale restante:

61

Art. 123 Ordinea distribuirii Art. 124, 125 Distribuirea din Legea nr.64/1995) şi privilegiul cheltuielilor de judecată art. 1727 C. civ. şi art. 122 pct. 1 din Legea nr. 64/1995).

Privilegiile generale asupra tuturor bunurilor mobile ale debitorului sunt prevăzute de art. 1729 C.civ. şi dintre acestea, cele mai semnificative pentru procedura insolvenţei sunt: cheltuielile de judecată (art. 1729 alin.1 pct.1 C.civ. şi art.122 pct.1 din Legea nr. 64/1995); creanţele salariale (art.1727 alin.1 pct.4 C.civ. şi art.122 pct.3 din Legea nr. 64/1995); creanţele reprezentând sumele stabilite de judecătorul-sindic pentru întreţinerea debitorului persoană fizică şi a familiei sale (art.1729 alin.(1) pct. 5 C.civ. şi art.122 pct.7 din Legea nr.64/1995). Privilegiile speciale asupra unor bunuri mobile ale debitorului şi rangul lor sunt enumerate limitativ în art. 1730-1736 C.civ. şi dintre acestea, cele mai semnificative în procedura insolvenţei sunt : privilegiul creditorului cu gaj (art. 1730 pct. 3 C.civ.; art.478-487 C.com, abrogat prin Legea nr. 99/1999) sau cu garanţie reală mobiliară (Legea nr. 99/1999 Titlul VI) recunoscut ca garanţie reală prin art. 120 al Legii nr. 64/1995; privilegiile locatorului de imobile (art.1730 pct.1 C.civ.); privilegiul transportatorului (art.1730 pct.7 C.civ.); privilegiul vânzătorului (art. 1730 pct. 5 C.civ.); privilegiul cheltuielilor pentru conservarea bunului (art.1730 pct. 4 C.civ.).

Între diferitele privilegii speciale mobiliare, rangul de prioritate este reglementat prin dispoziţiile art. 1732 alin. 1, art.733 alin. 1 şi art. 1733 alin. 2 C.civ.

În situaţia concursului între privilegiile speciale mobiliare şi privilegiile generale, ordinea de prioritate este stabilită de Codul civil în art. 1731, 1732, 1735 şi 1736 şi este reglementată în mod diferit în art. 71, 72 ale O.G. nr. 11/1996 şi în art. 120, 122 ale Legii nr. 64/1995.

A. aplicarea modalităţilor de executare silită, prin aplicarea succesivă sau concomitentă a următoarelor modalităţi de

recuperare a obligaţiilor fiscale restante prevăzute de Ordonanţa Guvernului nr. 92/2003: a) executarea silită prin poprire asupra oricărei sume urmăribile reprezentând venituri şi disponibilităţi băneşti în lei şi în

valută, titluri de valoare sau alte bunuri mobile necorporale, deţinute şi/sau datorate, cu orice titlu, debitorului de către terţe persoane sau pe care aceştia le vor datora şi/sau le vor deţine în viitor în temeiul unor raporturi juridice existente;

b) aplicarea de sechestre asupra bunurilor mobile şi imobile ale debitorului şi valorificarea acestora prin modalităţile prevăzute de Ordonanţa Guvernului nr. 92/2003;

B. constatarea stării de insolvabilitate, în condiţiile stabilite prin Codul de procedură fiscală; C. angajarea răspunderii solidare, în condiţiile stabilite de art. 27 şi 28 din Ordonanţa Guvernului nr. 92/2003,

republicată, şi de instrucţiunile date în aplicarea acestor prevederi legale" şi numai dacă nu s-a reuşit recuperarea creanţelor, dar concomitent sunt îndeplinite condiţiile legale, se va cere deschiderea procedurii insolvenţei.

De la art. 7 şi până la sfârşitul textului, ceea ce reprezintă 50% din numărul total al articolelor ordinului se reglementează numai onorariul practicianului în insolvenţă.

Ca şi când nu ar fi dată în competenţa adunării creditorilor (art. 19 al Legii nr. 85/2006) stabilirea remuneraţiei practicianului în insolvenţă, ordinul prevede că organele fiscale nu vor accepta nici un onorariu lunar mai mare de 2.000 lei lunar nici un onorar de succes mai mare de 7% din valoarea bunurilor valorificate (art. 7).

Dacă până aici ordinul a salvat cât de cât aparenţele, utilizând formula „organele fiscale nu vor accepta" în continuare ordinul îşi arogă prerogativele stabilite de Legea 85/2006 adunării creditorilor: „Onorariul de succes poate fi acordat numai în condiţiile în care creanţa fiscală este acoperită în integralitate". Cui i se adresează ordinul Ministrului ?

Şi tot în această notă se continuă textul ordinului. Organul fiscal îşi exercită dreptul de a agrea sau a nu agrea anumiţi practicieni inclusiv pe baza experienţei în

colaborare cu organele fiscale. Întrebarea este: ce înţelege ordinul prin experienţă şi ce înţelege prin colaborare? Când dezvăluie criteriile selecţiei, devine evidentă ignorarea de către autorul ordinului a zicalei britanice: „Nu sunt

destul de bogat ca să-mi permit să cumpăr lucruri ieftine". Din fericire, nu întotdeauna va fi dominată de creditorul fiscal adoptarea hotărârii adunării creditorilor. Printr-o curioasă coincidenţă, în M. Of. nr. 656 din 28 iulie 2006 a fost publicată Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi

Justiţie nr. 12/2006 prin care, admiţându-se recursul în interesul legii declarat de Colegiul de conducere al Curţii de apel Bucureşti s-a stabilit că dispoziţiile art. 83 alin. (2) din Legea nr. 64/1995 sunt aplicabile şi în cazul creanţelor preluate de AVAS. În concluzie creanţele AVAS vor fi înregistrate la valoarea lor în lei şi nu în dolari SUA pentru că în cadrul acestei proceduri speciale nu pot fi aplicate dispoziţiile dintr-o altă lege, care reglementează o procedură de recuperare individuală a creanţelor preluate de AVAS.

62

Art. 124, 125 Distribuirea Art. 124. - Sumele de distribuit între creditori în acelaşi rang de prioritate vor fi acordate proporţional cu suma alocată pentru fiecare creanţă, prin tabelul menţionat la art. 108 alin. (2) lit. d). Art. 125. - (1) Titularilor de creanţe dintr-o categorie li se vor putea distribui sume numai după deplina îndestulare a titularilor de creanţe din categoria ierarhic superioară, potrivit ordinii prevăzute la art. 123. (2) În cazul insuficienţei sumelor necesare acoperirii valorii integrale a creanţelor cu acelaşi rang de prioritate, titularii acestora vor primi o cotă falimentară, reprezentând suma proporţională cu procentul pe care creanţa lor îl deţine în categoria creanţelor respective. Comentariu

Între creditorii fără garanţii reale379, distribuirea se va efectua, în cazul falimentului, în ordinea prevăzută de art. 123380.

Din textul acestui articol rezultă următoarele concluzii: a) Înainte de orice distribuire către creditori, se recuperează cheltuielile efectuate cu procedura (taxe, timbre etc.), inclusiv cele privind conservarea şi administrarea bunurilor şi se plătesc remuneraţiile.

Tot la rangul corespunzător pct. 1 al art. 122 se înscriu şi se distribuie creanţele Administraţiei Naţionale ale Rezervelor de Stat, reglementate prin Legea nr. 82/1992, modificată prin art. 1 pct. 1 al O.U.G. nr. 133/1999 (M. Of. nr. 145 din 20 sept. 1999), aprobată prin Legea nr. 428 din 18 iulie 2001 (M. Of. nr. 410 din 25 iulie 2001).381

Textul art. 5 alin. (2) al Legii nr. 82/1992 (modificat în 1999) prevede că în situaţia în care debitorul se află sub incidenţa prevederilor Legii nr. 64/1995 (în prezent sub incidenţa Legii nr. 85/2006), obligaţia acestui debitor de rambursare a împrumutului se asimilează cheltuielilor efectuate pentru conservarea şi administrarea bunurilor din averea debitorului, care se satisfac cu prioritate faţă de toţi creditorii. Această creanţă

379 Ion Iordache, Modificarea categoriilor şi drepturilor creditorilor garantaţi, revista Phoenix, nr. 7/2004, p. 25. 380 Excepţia de neconstituţionalitate a textului art. 122 (fost 108) a fost respinsă de Curtea Constituţională prin Deciziile: nr. 269 din 2 octombrie 2001 (M. Of. nr. 46 din 23 ianuarie 2002); nr. 273 din 2 octombrie 2001 (M. Of. nr. 51 din 24 ianuarie 2002), nr. 283 din 30 octombrie 2001 (M. Of. nr. 27 din 17 ianuarie 2002), nr. 22 din 27 ianuarie 2003 (M. Of. nr. 224 din 3 aprilie 2003) şi nr. 45 din 4 februarie 2003 (M. Of. nr. 239 din 8 aprilie 2003). 381 În sens diferit, Curtea Supremă de Justiţie, s.com., dec. nr. 4956 din 10 iulie 2002, Marin Voicu, Jurisprudenţă comercială, 2001- 2003, Lumina Lex 2003, p. 338. În opinia noastră, soluţia este greşită sub două aspecte: 1) nu sesizează că O.U.G. nr. 133/1999 derogă expres de la art. 1722 şi 1725 C.civ., existând cu adevărat un concurs de privilegii; 2) argumentul conform căruia „jurisprudenţa instanţelor comerciale (a reţinut) constant validitatea contractelor de gaj în cazul lăsării bunului în posesia debitoarei” este neştiinţific şi contrar principiilor dreptului. O jurisprudenţă, oricât de statornică, dacă este contrară unei norme legale, nu poate fi calificată decât ca greşită. Decizia C.S.J. apără, fără succes, erorile în aplicarea normelor Codului comercial (art. 480 şi următoarele) privind constituirea gajului comercial, comise de bănci din ignoranţă. Conform art. 480 alin. 2 Cod comercial, este sancţionat cu nulitatea gajul constituit fără deposedare, şi această nulitate nu se asanează, conform Legii nr. 99/1999, prin înscriere în Arhiva Naţională de Garanţii Reale Mobiliare. Este uşor de observat că prin decizia C.S.J. menţionată mai sus, publicată la p. 339 în volumul menţionat se încearcă, fără putere de convingere, reabilitarea altei decizii greşite, publicată în acelaşi volum, la p. 232, în care se afirmă împotriva textului legii şi a jurisprudenţei interbelice a aceleiaşi instanţe supreme că “art. 480 alin. 2 din Codul comercial lasă posibilitatea ca părţile (creditorul şi debitorul sau girantul – agramatism juridic nepermis unei instanţe judecătoreşti – n.n. I.T.) să aleagă o persoană căreia să i se predea posesia bunului gajat. Textul astfel formulat nu cere ca această persoană să fie neapărat un terţ, astfel că bunul poate fi încredinţat de creditor spre păstrare chiar debitorului sau girantului, aşa cum de regulă procedează toate băncile în contractele de gaj pe care le încheie şi cum a procedat şi Banca Internaţională a Religiilor sucursala Maramureş în cauza de faţă.” Este evidentă contrarietatea acestei aserţiuni cu jurisprudenţa interbelică a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi a curţilor de apel şi tribunalelor. Pentru dezvoltări, Capitolul III, Gajul comercial, supra, paragraf 074.

63

Art. 124, 125 Distribuirea privilegiată conţine atât cuantumul valoric al împrumutului efectiv acordat cât şi penalizările de întârziere calculate până la data deschiderii procedurii.382 b) Primii creditori plătiţi sunt persoanele aflate în raportul de muncă cu debitorul.

c) Imediat după creditorii de mai sus se plătesc creanţele instituţiilor de credit care au acordat asistenţă financiară debitorului după deschiderea procedurii precum şi creditorii care au sprijinit continuarea activităţii debitorului după deschiderea procedurii.

d) Creanţele bugetare, se plătesc, de regulă, după creanţele menţionate la pct. 2 şi 3 din art. 123, dacă sumele rezultate din lichidarea averii debitorului sunt suficiente.

Dispoziţiile art. 3 din O.G. nr. 23/2000 consacră principiul priorităţii plăţii de către agenţii economici a obligaţiilor către regiile autonome şi companiile naţionale menţionate. Principiul nu se aplică în procedura specială a insolvenţei, ci numai în procedurile de executare silită individuale sau în plăţile voluntare. Dispoziţiile O.G. nr. 23/2000 nu modifică nici implicit ordinea de prioritate a creanţelor stabilită prin art. 124 al Legii nr. 85/2006 şi nu asimilează creanţele regiilor autonome şi ale companiilor naţionale cu creanţele privilegiate prevăzute de pct. 4 al art. 122.383

Nici creanţele aparţinând Corpului Gardienilor Publici nu pot calificate drept creanţe bugetare aparţinând bugetului local, astfel cum este definit prin O.G. nr. 39/1993. Din textele art. 24 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 26/1993 rezultă că această instituţie nu primeşte alocaţii de la bugetul local şi nu varsă la acest buget sumele necheltuite, iar încasările pe baza contractelor încheiate îi revin în întregime şi nu se virează la bugetul local.384 e) Dacă mai rămân fonduri disponibile, se plătesc consecutiv sumele datorate de debitor unor terţi în baza unor obligaţii de întreţinere, alocaţii pentru minori sau obligaţii de plată a unor sume periodice destinate asigurării mijloacelor de existenţă. f) După stingerea datoriilor enumerate mai sus, din fondurile rămase disponibile se acordă sumele stabilite de judecătorul-sindic pentru întreţinerea debitorului, comerciant persoană fizică, şi a familiei sale. g) Abia după efectuarea acestor plăţi urmează la rând, în limita fondurilor încă disponibile creditele bancare negarantate (acordate fără garanţii reale sau pe baza unor contracte de garanţie nule) şi părţile negarantate din creditele bancare şi dobânzile aferente. Tot la acelaşi rang de prioritate se situează creanţele rezultate din livrări de produse, prestări de servicii sau alte lucrări, precum şi din chirii. h) După toate aceste priorităţi, ajung la rând, dacă mai sunt fonduri, celelalte creanţe chirografare.

Ultimele creanţe plătite sunt cele subordonate. La rândul lor acestea se constituie în două categorii, situate în următoarea ordine de

prioritate: 1) împrumuturile pe care le-a acordat debitorului un asociat sau un acţionar care deţine cel puţin 10 procente din capitalul social al debitorului sau din drepturile de vot în adunarea generală precum şi cele acordate de un membru al grupului de interes economic; 2) creanţele izvorâte din acte cu titlu gratuit în favoarea debitorului.

De cele mai multe ori, într-un caz concret, lipsesc creanţele de la poziţiile 5 şi 6, astfel că distribuirea se face în ordinea : 1, 2, 4, 7, 8, 9 din enumerarea cuprinsă în art. 123. 382 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 675 din 11 sept. 2001, BJ 2001, Lumina Lex, 2002, p.464. 383 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr.1053 din 6 noiembrie 2001, BJ 2001, Lumina Lex 2002, p. 462, dec. nr. 1048 din 25 iunie 2002 BJ 2002, Lumina Lex, 2003, p. 472, dec. nr. 2189 din 9 decembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 474, şi dec. nr. 620 din 9 martie 2004, inedită. 384 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 92 din 27 ianuarie 2004, (inedită).

64

Art. 126 Executarea silită contra asociaţilor

Între creditorii situaţi la aceeaşi poziţie în art.123, sumele se distribuie proporţional cu suma cu care a fost înscrisă fiecare creanţă în tabelul creanţelor.

Modalitatea de stingere a creanţei, prin predarea unor bunuri ale debitorului, pretinse de creditor, nu contravine dispoziţiilor art. 120 şi 122 din Legea nr. 85/2006, conform cărora creanţele vor fi plătite cu sumele de bani rezultate şi nu vor fi stinse prin dare în plată silită385, deoarece art. 2 permite „acoperirea pasivului” nu exclusiv prin plată ci şi prin dare în plată.

O situaţie aparte au sumele încasate de un creditor din urmărirea garanţilor fidejusori ai debitorului. Nefiind plăţi efectuate de debitor, nici sume rezultate din valorificarea bunurilor debitorului, aceste sume încasate de la fidejusori sau garanţi cu cauţiune reală se cuvin exclusiv creditorului beneficiar al fidejusiunii sau al cauţiunii reale şi nu sunt supuse distribuirii în ordinea prevăzută de art. 123. Împrejurarea că, pe parcursul derulării procedurii de încasare a plăţii, sumele obţinute de la fidejusori au trecut şi prin contul debitorului este irelevantă deoarece operaţiunea a fost impusă de exigenţele contabilităţii bancare, pentru a face posibilă încheierea contului debitorului, aflat în poziţie debitoare. Numai după creditarea contului cu suma plătită de fidejusor s-a putut încheia contul debitorului şi s-a contabilizat stingerea datoriei debitorului faţă de bancă.386

Concursul creanţelor în situaţia în care lichidatorul a vândut „în bloc" întreaga avere a debitorului. În situaţia în care lichidatorul a vândut „în bloc" toate bunurile debitorului, inclusiv cele care au fost constituite ca garanţii reale, problema distribuirii preţului, conform ordinii de prioritate prevăzută de art.123 şi cu respectarea dispoziţiilor art. 121 poate fi rezolvată astfel.

Ţinându-se seama de evaluarea făcută anterior fiecărui bun se calculează procentual cota pe care o reprezintă fiecare bun gajat sau ipotecat din totalul valorii bunurilor debitorului şi sumele rezultate se plătesc creditorilor cu garanţii reale, imediat după sumele menţionate la pct. 1 din art. 123, prin derogare de la ordinea de prioritate obişnuită, dacă garanţiile au fost constituite mai înainte de a fi exigibile creanţele prevăzute de pct.4 al art. 123. Art. 126. - În cazul în care bunurile care alcătuiesc averea unui grup de interes economic ori a unei societăţi în nume colectiv sau în comandită nu sunt suficiente pentru plata creanţelor înregistrate în tabelul definitiv consolidat de creanţe, împotriva grupului sau a societăţii judecătorul-sindic va autoriza executarea silită, în condiţiile legii, împotriva asociaţilor cu răspundere nelimitată sau, după caz, a membrilor, pronunţând o sentinţă definitivă şi executorie, care va fi pusă în executare de lichidator, prin executor judecătoresc. Comentariu

S-a decis că dispoziţiile art. 126 nu reprezintă o simplă alternativă facultativă, întrucât conform art. 2 scopul acestei legi este plata pasivului debitorului în încetare de plăţi. În consecinţă, ca urmare a constatării că bunurile existente în patrimoniul grupului de interes economic sau al societăţii în nume colectiv nu sunt suficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative şi nici un creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare, judecătorul-sindic nu va da o încheiere de închidere a procedurii ci va

385 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 574 din 3 iulie 2001, BJ 2001, Lumina Lex 2002, p. 466. 386 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 103 din 21 ian. 2003 BJ 2003, Lumina Lex 2004, p. 480.

65

Art. 127 Provizionare continua procedura prin executare silită împotriva bunurilor din averea personală a asociaţilor sau membrilor.387

Textul art.126 este susceptibil de următoarele observaţii : - nu se justifică, în nici un fel, implicarea executorului judecătoresc în aceste acte de executare silită ci dimpotrivă, participarea executorului judecătoresc sporeşte considerabil cheltuielile executării şi diminuează corespunzător sumele cuvenite creditorilor, contrar scopului Legii nr. 85/2006, enunţat în art. 2 ; - textul art. 126 ar necesita completarea cu norme privind aplicarea sechestrului asigurător asupra bunurilor membrilor sau asociaţilor imediat după deschiderea procedurii şi cu norme privind posibilitatea introducerii de acţiuni pentru revocarea actelor de înstrăinare efectuate de asociaţi în perioada anterioară deschiderii procedurii, în condiţii asemănătoare cu cele reglementate de art. 77 şi următoarele.

Într-o situaţie similară cu aceea reglementată de art. 126 se află şi asociatul unic al societăţii cu răspundere limitată unipersonală.388 Art. 127. - Cu ocazia distribuirilor parţiale, următoarele sume vor fi provizionate: 1. sume proporţionale datorate creditorilor ale căror creanţe sunt supuse unei condiţii suspensive care nu s-a realizat încă; 2. sume proporţionale datorate proprietarilor de titluri la ordin sau la purtător şi care au originalele titlurilor, dar nu le-au prezentat; 3. sume proporţionale datorate creanţelor admise provizoriu; 4. rezervele destinate să acopere cheltuielile viitoare ale averii debitorului. Comentariu

Au participat la procedură, în unele situaţii, creanţe cu situaţia juridică neclarificată. Pe de altă parte, au fost consemnate unele sume rezultate din lichidare cu destinaţia de a asigura plata cheltuielilor viitoare ale procedurii. Toate aceste sume împreună cu cele destinate acoperirii creanţelor supuse unor condiţii suspensive care încă nu s-a realizat se consemnează în cont bancar de consemnare şi vor fi distribuite conform raportului 387 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1045 din 25 iunie 2002 (inedită). Cu privire la grupurile de inters economic, a se vedea şi Titlul V din Legea nr. 161/2003, modificată prin O.U.G. nr. 119 din 21 decembrie 2006 (M. Of. Partea I, nr. 1036 din 28 decembrie 2006). 388 Transmisiunea universală a patrimoniului debitorului societate cu răspundere limitată unipersonală către patrimoniul asociatului unic, în temeiul dispoziţiilor art. 236 al Legii 31/1990, după dizolvarea societăţii prin faliment conform art. 237 alin. (1) lit. f) din aceeaşi lege, operează numai dacă este dovedită confuziunea de patrimonii între asociatul unic şi societate. Această confuziune, în perioada anterioară deschiderii procedurii insolvenţei, poate rezulta din faptul neînregistrării contabile a transferurilor între cele două patrimonii, cum sunt, de exemplu, împrumuturile acordate de asociatul unic propriei sale societăţi, precum şi recuperarea acestor împrumuturi. Asociatul unic, autor al confuziunii şi-a manifestat în acest mod voinţa de a renunţa la beneficiul limitării răspunderii pentru obligaţiile societăţii la patrimoniul acesteia. Curtea de apel Cluj, secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 372 din 8 martie 2005 (inedită), deciziile nr. 224 din 15 februarie 2005 şi nr. 373 din 8 martie 2005 (inedite). Pentru dezvoltări, Ion Turcu, Transmisiunea universală a patrimoniului debitorului către asociatul unic – O controversă în dreptul francez şi în dreptul comercial român, R.D.C. nr. 4-5/2005. Art. 236 al Legii nr. 31/1990 a fost abrogat prin Legea nr. 441/2006, dar reglementarea aceluiaşi raport juridic se regăseşte în art. 2521, având următorul curpins: “(1) În cazul în care un asociat răspunde nelimitat pentru obligaţiile societăţii pe durata funcţionării acesteia, răspunderea sa pentru aceste obligaţii va fi nelimitată şi în faza lichidării societăţii. (2) În cazul în care, pe durata funcţionării societăţii, un asociat răspunde pentru obligaţiile acesteia în limitele aportului la capitalul social, răspunderea sa va fi limitată la acest aport şi în situaţia lichidării societăţii. (3) Asociatul care, în frauda creditorilor, abuzează de caracterul limitat al răspunderii sale şi de personalitatea juridică distinctă a societăţii răspunde nelimitat pentru obligaţiile neachitate ale acesteia. (4) Răspunderea asociatului devine nelimitată în condiţiile alin. (3), în special atunci când acesta dispune de bunurile societăţii ca şi cum ar fi bunurile sale proprii sau dacă diminuează activul societăţii în beneficiul personal sau al unor terţi, cunoscând sau trebuind să cunoască faptul că în acest mod societatea nu va mai fi în măsură să îşi execute obligaţiile.”

66

Art. 128 Sume păstrate Art. 129 Aprobarea raportului final Art. 130 Distribuirea finală final. În acelaşi mod, vor fi provizionate sumele necesare plăţilor cuvenite titlurilor la ordin sau la purtător neprezente în original. Art. 128. - Pentru creditorii cu creanţe înscrise în tabelul consolidat definitiv de creanţe, cărora li s-au alocat sume numai parţial sau cu creanţe sub condiţie suspensivă şi care au luat parte la distribuire, sumele cuvenite vor fi păstrate la bancă, într-un cont special de depozit, până ce situaţia lor va fi lămurită. Comentariu

Prin creanţele cărora li s-au acordat numai parţial acoperirea se înţeleg creditorii cu creanţe garantate îndrituiţi să participe la distribuirile care preced lichidarea bunurilor garanţii reale în condiţiile reglementat la art. 121 alin. (3). Şi pentru aceste creanţe se constituie provizioane în cont bancar de consemnare, la fel ca şi pentru creanţele supuse unei condiţii suspensive care au luat parte la distribuirile precedente, spre deosebire de cele prevăzute la art. 127 pct. 1. Art. 129. - (1) După ce bunurile din averea debitorului au fost lichidate, lichidatorul va supune judecătorului-sindic un raport final însoţit de situaţiile financiare finale; copii de pe acestea vor fi comunicate tuturor creditorilor şi debitorului şi vor fi afişate la uşa tribunalului. Judecătorul-sindic va convoca adunarea creditorilor în termen de maximum 30 de zile de la afişarea raportului final. Creditorii pot formula obiecţii la raportul final cu cel puţin 5 zile înainte de data convocării. (2) La data şedinţei, judecătorul-sindic va soluţiona, prin încheiere, toate obiecţiunile la raportul final, îl va aproba sau va dispune, dacă este cazul, modificarea corespunzătoare a acestuia. (3) Creanţele care la data înregistrării raportului final vor fi încă sub condiţie nu vor participa la ultima distribuire. Art. 130. - După ce judecătorul-sindic aprobă raportul final al lichidatorului, acesta va trebui să facă distribuirea finală a tuturor fondurilor din averea debitorului. Fondurile nereclamate în termen de 90 de zile de către cei îndreptăţiţi la acestea vor fi depuse de către lichidator la bancă, în contul averii debitorului, iar extrasul de cont, la tribunal. Acestea vor putea fi folosite în condiţiile art. 4 alin. (4). Comentariu

După vânzarea tuturor bunurilor din averea debitorului şi după rezolvarea tuturor contestaţiilor cu privire la creanţe, lichidatorul întocmeşte şi prezintă judecătorului-sindic raportul final şi situaţiile financiare finale.

Debitorului şi fiecăruia dintre creditori li se comunică în copie aceste înscrisuri, iar o altă copie se afişează la uşa tribunalului389. Pentru o lectură superficială, este greu de înţeles motivul pentru care această comunicare se face şi debitorului care nu are nici un rol în această fază a procedurii. La o examinare mai atentă, textul poate fi pus în 389 În situaţia în care judecătorul-sindic a încuviinţat raportul final şi tabloul de distribuire finală către creditori mai înainte ca acestora să le fie comunicate cele două documente şi mai înainte de a se oferi creditorilor posibilitatea de a-şi exercita dreptul la contestaţie, pentru remedierea acestor deficienţe va fi admis recursul declarat de creditori, înlăturându-se dispoziţiile încheierii judecătorului-sindic privind încuviinţarea tabelului creditorilor la planul de distribuire precum şi a raportului final al lichidatorului, iar dosarul va fi restituit judecătorului-sindic pentru a continua procedura de la actul de comunicare şi afişare a celor două documente. Curtea de apel Cluj, s.com şi de cont. adm., dec. nr. 621 din 9 martie 2004, (inedită). În acelaşi sens, dec. nr. 2143 din 2 decembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 469.

67

Art. 131 Închiderea procedurii. Lipsa ori insuficienţa bunurilor corelaţie cu dispoziţiile art. 132 alin. (2) privind fondurile nereclamate depuse la bancă. Parţial ar putea fi revendicate de asociaţii/acţionarii/membrii debitorului. În aceeaşi situaţie se află şi sumele reziduale ultimei distribuiri la care se referă art. 133, sume care se depun într-un cont la dispoziţia asociaţilor sau persoanei fizice, după caz.

Deşi textul art. 129 nu prevede, credem că în formularul de comunicare trebuie să fie inclusă şi data şedinţei în care vor soluţiona eventualele obiecţiuni.

Într-un termen de maximum 30 de zile de la afişarea raportului final, judecătorul-sindic va convoca adunarea creditorilor.

Obiecţiile creditorilor la raportul final trebuie să fie înregistrate cu cel puţin 5 zile înainte de data adunării creditorilor.

În şedinţa adunării creditorilor judecătorul-sindic se pronunţă prin încheiere asupra tuturor obiecţiunilor la raportul final. Dacă obiecţiunile vor fi respinse în totalitate, încheierea va aproba raportul final. Dacă obiecţiunile vor fi admise, judecătorul-sindic va analiza necesitatea de modificare a raportului final sau de refacere a acestuia. Nu participă la distribuire nici în cadrul raportului final creanţele care, la data predării raportului final către judecătorul-sindic, erau încă afectate de condiţie.

După aprobarea raportului final şi în conformitate cu acesta lichidatorul va efectua distribuirea finală a fondurilor din averea debitorului.

În cazul fondurilor nereclamate în termen de 90 de zile, acestea vor rămâne în contul prevăzut de art. 4, iar lichidatorul va depune extrasul de cont la registrul de valori al tribunalului. Aceste fonduri vor putea fi utilizate pentru alimentarea fondului de lichidare în condiţiile art. 4 alin. (4).

Creditorii cu creanţe garantate prin garanţii personale îşi urmăresc garanţii în afara procedurii insolvenţei, prin executorul judecătoresc, conform dispoziţiilor din Codul de procedură civilă. SECŢIUNEA a 8-a Închiderea procedurii Art. 131. - În orice stadiu al procedurii prevăzute de prezenta lege, dacă se constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative şi nici un creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare, judecătorul-sindic va putea da o sentinţă de închidere a procedurii, prin care se dispune şi radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat. Comentariu

În orice stadiu al procedurii, judecătorul-sindic poate dispune, prin sentinţă, închiderea procedurii şi radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat dacă constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că bunurile existente în averea debitorului nu sunt suficiente nici pentru acoperirea cheltuielilor „administrative" ale procedurii şi nici un creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare. Textul nu instituie obligaţia pentru judecătorul-sindic de a închide procedura pe baza simplului raport al administratorului judiciar, sau, după caz, al lichidatorului, în sensul că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru acoperirea cheltuielilor procedurii. Înainte de a opta pentru o închidere, credem că judecătorul-sindic ar putea verifica dacă nu ar fi cazul să fie valorificată posibilitatea oferită de art. 79 şi art. 80 sau aceea reglementată de art. 138-141 pentru a continua procedura în scopul acoperirii creanţelor. Pe aceeaşi coordonată se află posibilitatea autorizării reglementate de art. 126. În ce priveşte cheltuielile procedurii, sunt utilizabile şi cele reglementate la

68

Art. 132 Închiderea procedurii planului. Terminarea distribuirii alin. (4) al art. 4. Sugestia referitoare la oferta creditorului este mai dificil de acceptat pentru că regimul juridic al acestei creanţe nu este suficient clarificat. În principiu, creanţa şi-ar găsi locul pe prima poziţie din art. 121 alin. (1) şi din art. 123.

Pentru închiderea procedurii în temeiul art. 131 este irelevantă cauza care a provocat insolvenţa debitorului.390 În situaţia în care s-a dispus închiderea procedurii în temeiul art. 131 şi totodată s-a dispus dizolvarea prin faliment şi radierea societăţii comerciale debitoare din registrul comerţului, nu poate fi admisă o nouă cerere de deschidere a procedurii falimentului faţă de acelaşi debitor, justificată cu faptul că nu a fost executată dispoziţia privind radierea.391

Redeschiderea procedurii nu este permisă chiar dacă creditorul nu a participat la procedură pentru că nu a fost notificat din cauză că în evidenţa contabilă a debitorului nu figura creanţa lui.392

În situaţia în care judecătorul-sindic a închis procedura în temeiul art. 131 iar ulterior lichidatorul a depus un raport conform căruia debitorul a plătit integral datoriile şi ca urmare judecătorul-sindic a rectificat sentinţa corespunzător raportului, este admisibil recursul creditorului împotriva acestei sentinţe motivat cu aceea că debitorul nu a plătit integral creanţa, iar atestarea lichidatorului este contrară realităţii.393 Art. 132. - (1) O procedură de reorganizare prin continuarea activităţii sau lichidare pe bază de plan va fi închisă, prin sentinţă, în urma îndeplinirii tuturor obligaţiilor de plată asumate în planul confirmat. Dacă o procedură începe ca reorganizare, dar apoi devine faliment, aceasta va fi închisă în conformitate cu dispoziţiile alin. (2). (2) O procedură de faliment va fi închisă atunci când judecătorul-sindic a aprobat raportul final, când toate fondurile sau bunurile din averea debitorului au fost distribuite şi când fondurile nereclamate au fost depuse la bancă. În urma unei cereri a lichidatorului, judecătorul-sindic va pronunţa o sentinţă, închizând procedura, iar în cazul persoanelor juridice dispunând şi radierea acestora. Comentariu

Conform dispoziţiilor alin. (1) al art. 132, o procedură de reorganizare sau de lichidare judiciară pe bază de plan va fi închisă printr-o sentinţă în urma îndeplinirii tuturor obligaţiilor de plată asumate în planul confirmat.

Închiderea procedurii planului la cererea debitorului, care a propus planul de reorganizare, poate fi justificată sau cu realizarea integrală a planului sau cu imposibilitatea realizării planului, cu consecinţa deschiderii procedurii falimentului (art. 104 alin. (1)). Nu este admisibilă cererea debitorului de închidere a procedurii planului de reorganizare propus de el, dacă planul nu a fost executat integral, sub motivul că creditorii se opun nejustificat noilor propuneri ale debitorului pentru diminuarea obligaţiilor de plată faţă de creditori, în raport cu prevederile planului confirmat.394

Dacă o procedură începe ca reorganizare, dar apoi devine faliment, închiderea se va efectua conform alineatului (2) al art. 132. După aprobarea raportului final de către judecătorul-sindic, fiind vândute toate bunurile şi distribuite toate fondurile, la cererea lichidatorului, judecătorul-sindic pronunţă sentinţe de închidere a procedurii, dispunând şi radierea persoanei juridice.

390 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont adm. dec. nr. 590 din 14 nov. 2000, BJ 2000, II, p. 209. 391 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont adm. dec. nr. 377 din 11 iulie 2000, BJ 2000, II, p. 210. 392 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont adm. dec. nr. 1762 din 14 octombrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 491. 393 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont adm. dec. nr. 130 din 28 ianuarie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 495. 394 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont adm. dec. nr. 190 din 20 martie 2001 (inedită).

69

Art. 133 Închiderea procedurii. Acoperirea creanţelor

Închiderea procedurii nu este admisibilă în condiţiile în care nu există certitudinea plăţii integrale a tuturor creanţelor pentru că sentinţa prin care s-a stabilit cuantumul uneia dintre creanţe nu este irevocabilă, fiind atacată cu recurs395. Procedura de faliment se va închide după ce judecătorul-sindic va aproba raportul final, fondurile sau bunurile din averea debitorului fiind distribuite iar cele nereclamate fiind consemnate în cont bancar. Deodată cu închiderea procedurii, la cererea lichidatorului, judecătorul-sindic va dispune şi radierea persoanei juridice. Art. 133. - Dacă creanţele au fost complet acoperite prin distribuirile făcute, judecătorul-sindic va pronunţa o sentinţă de închidere a procedurii falimentului şi de radiere a debitorului din registrul în care este înmatriculat: a) chiar înainte ca bunurile din averea debitorului să fi fost lichidate în întregime, în cazul în care toţi asociaţii persoanei juridice sau persoana fizică, după caz, solicită acest lucru în termen de 30 de zile de la notificarea lichidatorului făcută administratorului special, urmând ca bunurile să treacă în proprietatea indiviză a asociaţilor/acţionarilor, corespunzător cotelor de participare la capitalul social; b) în toate celelalte cazuri, procedura se închide numai după lichidarea completă a activului, eventualele sume reziduale ultimei distribuiri urmând a fi depuse într-un cont la dispoziţia asociaţilor sau persoanei fizice, după caz. Comentariu

Dacă, pe parcursul procedurii, creanţele prezentate au fost complet acoperite prin distribuirile făcute, judecătorul-sindic poate dispune închiderea procedurii şi radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat chiar înainte ca bunurile din averea debitorului să fi fost lichidate în întregime, în cazul în care toţi asociaţii persoanei juridice sau persoana fizică, după caz, solicită acest lucru în termen de 30 de zile de la notificarea lichidatorului făcută administratorului social, urmând ca bunurile să treacă în proprietatea indiviză a asociaţilor/acţionarilor, corespunzător cotelor de participare la capitalul social.

Dacă nu sunt de acord toţi asociaţii cu soluţia de mai sus, procedura se închide numai după lichidarea completă a activului şi consemnarea în cont bancar la dispoziţia asociaţilor sau persoanelor juridice după caz, a eventualelor sume reziduale.

Aplicarea dispoziţiilor art. 133 nu poate fi împiedicată de împrejurarea că un creditor chirografar, având o creanţă exprimată în lei, supusă incidenţei prevederilor art. 45, şi-a recalculat creanţa, după ce a încasat-o, majorând-o corespunzător modificării cursului leului în raport cu dolarul.396 Art. 134. - (1) În cazul procedurii deschise în urma formulării cererii introductive de către debitor, în condiţiile art. 32, dacă judecătorul-sindic constată, la expirarea termenului pentru înregistrarea cererilor de admitere a creanţelor, că nu s-a depus nici o cerere, va pronunţa o sentinţă de închidere a procedurii şi de revocare a hotărârii de deschidere a procedurii. (2) În cazul prevăzut la alin. (1), închiderea procedurii nu produce efectele prevăzute la art. 137. Cu toate acestea, operaţiunile de administrare, legal făcute asupra averii debitorului, îşi vor produce efectele, iar drepturile dobândite până la revocare rămân neatinse. Comentariu

395 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont adm. dec. nr. 761 din 6 mai 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 469. 396 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont adm. dec. nr. 582 din 14 nov 2000, BJ 2000, II, p. 211.

70

Art. 134 Închiderea procedurii. Absenţa cererilor creditorilor Art. 135 Notificări Art. 137 Efectele închiderii procedurii

Procedura insolvenţei fiind, prin natura sa, o procedură colectivă nu poate funcţiona fără cuplul minim: un creditor şi un debitor. De aceea, după expirarea termenelor prevăzute de art. 74 alin. (1), dacă se constată că nu s-a înregistrat nici o cerere de declarare a creanţei faţă de debitor, judecătorul-sindic va pronunţa o încheiere de închidere a procedurii, în situaţia în care procedura a fost deschisă la cererea debitorului, în condiţiile art. 32. Prin aceeaşi încheiere va fi revocată hotărârea de deschidere a procedurii.

În cazul prevăzut la art.134 alin. (1), închiderea procedurii nu produce efectele prevăzute la art.137.

Operaţiunile făcute asupra averii debitorului după deschiderea procedurii şi drepturile dobândite cu privire la această avere în intervalul cuprins între deschiderea procedurii şi revocarea hotărârii de deschidere a procedurii vor fi păstrate. Art. 135. - Sentinţa de închidere a procedurii va fi notificată de judecătorul-sindic direcţiei teritoriale a finanţelor publice şi oficiului registrului comerţului sau, după caz, registrului societăţilor agricole unde debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea menţiunii. Art. 136. - Prin închiderea procedurii, judecătorul-sindic, administratorul/lichidatorul şi toate persoanele care i-au asistat sunt descărcaţi de orice îndatoriri sau responsabilităţi cu privire la procedură, debitor şi averea lui, creditori, titulari de garanţii, acţionari sau asociaţi. Art. 137. - (1) Prin închiderea procedurii de faliment, debitorul persoană fizică va fi descărcat de obligaţiile pe care le avea înainte de intrarea în faliment, însă sub rezerva de a nu fi găsit vinovat de bancrută frauduloasă sau de plăţi ori transferuri frauduloase; în astfel de situaţii, el va fi descărcat de obligaţii numai în măsura în care acestea au fost plătite în cadrul procedurii, cu excepţia cazului prevăzut la art. 76 alin. (1) pct. 3. (2) La data confirmării unui plan de reorganizare, debitorul este descărcat de diferenţa dintre valoarea obligaţiilor pe care le avea înainte de confirmarea planului şi cea prevăzută în plan. (3) Descărcarea de obligaţii a debitorului nu atrage descărcarea de obligaţii a fidejusorului sau a codebitorului principal. Comentariu

Sentinţa motivată de închidere a procedurii se comunică de către judecătorul-sindic direcţiei teritoriale a finanţelor publice şi oficiului registrului comerţului sau după caz, registrului societăţii agricole unde debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea menţiunii. Textul art. 135 nu prevede comunicarea sentinţei şi cu debitorul.

În graba de a califica această omisiune nici mai mult nici mai puţin decât ca o îngrădire a accesului la justiţie, s-a scăpat din vedere de către unii exegeţi ai Legii nr. 85/2006 dispoziţia cuprinsă în art. 18 alin. (2) lit. g) conform căreia administratorul special, reprezentant al debitorului persoană juridică primeşte notificarea închiderii procedurii. Omisiunea este astfel în bună parte, pe plan teoretic, şi în cvasitotalitatea cazurilor, pe plan practic, suplinită, dacă se are în vedere că sunt rarisime situaţiile în care calitatea de debitor în procedură o are debitorul persoană fizică.

Sentinţa poate fi atacată cu recurs conform art. 12.

71

Art. 137 Efectele închiderii procedurii

Descărcarea organelor participante la procedură. Ca efect al închiderii procedurii, atât judecătorul-sindic, cât şi administratorul, lichidatorul, precum şi persoanele care i-au asistat, sunt descărcaţi de orice îndatoriri sau responsabilităţi cu privire la procedură, cu privire la debitor şi averea acestuia, ca şi cu privire la creditori, titulari de garanţii ale obligaţiilor debitorului, acţionari sau asociaţi ai debitorului.

Descărcarea debitorului. De regulă, închiderea procedurii de faliment are ca efect descărcarea debitorului persoană fizică de obligaţiile pe care le avea înainte de intrarea în faliment, inclusiv în situaţia în care aceste obligaţii nu au fost acoperite integral.

Prin excepţie, debitorul persoană fizică nu va fi descărcat de obligaţiile neplătite dacă, în cursul procedurii, a fost găsit vinovat de bancrută frauduloasă sau de plăţi ori transferuri frauduloase (art. 143, alin. (2)). În astfel de situaţii el va fi descărcat de obligaţii numai dacă aceste obligaţii au fost plătite în cadrul procedurii, cu excepţia cazului prevăzut la art. 76, alin. (1) pct. 3: realizarea creanţelor împotriva debitorului sau membrilor ori asociaţilor cu răspundere nelimitată ai persoanei juridice debitoare.

Consecinţa nedescărcării este că fiecare creditor îşi va păstra faţă de debitor dreptul de a urmări direct şi individual averea acestuia, potrivit procedurii de executare silită de drept comun.

Întrucât dispoziţiile art. 137 operează numai cu privire la obligaţiile existente anterior intrării în faliment, rezultă că debitorul nu este descărcat nici de datoriile născute ulterior intrării în faliment, nici de cele născute după închiderea procedurii, care vor fi urmărite de creditori conform procedurii de drept comun.

În cazul confirmării unui plan de reorganizare, debitorul este definitiv descărcat de diferenţa dintre valoarea datoriilor sale existente înainte de confirmarea planului şi cuantumul creanţelor cuprinse în planul confirmat.

Spre deosebire de debitor, nu sunt descărcaţi de obligaţii prin închiderea procedurii nici codebitorii care nu se află în procedură, nici fidejusorii, nici persoanele care au oferit cauţiunea lor reală pentru garantarea obligaţiilor debitorului.

Concluzii 1. Închiderea procedurii are ca efect continuarea existenţei debitorului persoană

juridică, în următoarele situaţii : a) îndeplinirea planului confirmat (art.132, alin. (1); b) nu s-a înregistrat nici o creanţă (art.134, alin. (1)).

2. Odată cu închiderea procedurii, încetează şi existenţa debitorului societate comercială, prin dizolvare şi radiere din registrul comerţului, în următoarele situaţii (conform dispoziţiilor art. 222 alin. (1) lit. f) şi art. 227, alin. (3) din Legea nr. 31/1990 şi ale art. 21 lit. f) din Legea nr. 26/1990):

a) lichidarea totală a averii debitorului (art. 133); b) dacă procedura de reorganizare a încetat şi s-a trecut la procedura

falimentului, care a fost închisă prin dispoziţiile al art. 132 alin. (1) conform art. 131 alin. (2);

c) bunurile debitorului nu sunt suficiente (art. 131). 3. În situaţiile enumerate mai sus, debitorul, societate comercială, îşi încetează

existenţa la data rămânerii irevocabile a sentinţei judecătorului-sindic dată în temeiul prevederilor art. 131, chiar dacă nu s-a executat dispoziţia de radiere din registrul comerţului.

4. Creditorii nu mai au nici o posibilitate de recuperare a creanţelor rămase nestinse faţă de societatea comercială radiată.

72

Art. 137 Efectele închiderii procedurii Este greu de imaginat cum ar putea fi aplicate dispoziţiile art.136 privind nedescărcarea debitorului, în situaţia unei societăţi comerciale radiate. Ipoteza nedescărcării este realistă numai în cazul comerciantului persoană fizică. 5. Creditorii care nu şi-au recuperat creanţele din averea debitorului societate comercială, mai au posibilităţi de urmărire silită, atât în cadrul procedurii deschise în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 85/2006, cât şi în afara acestei proceduri. a) În cadrul procedurii deschise faţă de societatea comercială, ei pot urmări, înainte de închiderea procedurii: - averea asociaţilor în nume colectiv şi averea comanditaţilor (art.126); - averea asociatului unic al societăţii cu răspundere limitată unipersonală (art. 2521 al Legii nr. 31/1990); - averea conducătorilor societăţii cu răspundere limitată pluripersonală sau unipersonală sau ai societăţii pe acţiuni (art. 138). b) În afara procedurii, înainte de deschidere, după deschidere şi după închidere : - averea codebitorilor şi a fidejusorilor obligaţiilor debitorului (art. 42 C. com.); - bunurile afectate de alte persoane drept cauţiune reală pentru obligaţiile debitorului.

1

Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere CAPITOLUL IV Răspunderea membrilor organelor de conducere Art. 138. - (1) La cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, să fie suportată de membrii organelor de supraveghere din cadrul societăţii sau de conducere, precum şi de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului, prin una dintre următoarele fapte: a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane; b) au făcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice; c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi; d) au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea; e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia; f) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăţi; g) în luna precedentă încetării plăţilor, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferinţă unui creditor, în dauna celorlalţi creditori. (2) Aplicarea dispoziţiilor alin. (1) nu înlătură aplicarea legii penale pentru faptele care constituie infracţiuni. Comentariu

Condiţiile răspunderii. Probleme de drept specifice. Atât în textul Legii nr. 64/1995319 cât şi în textul noii Legi, nr. 85/2006, capitolul consacrat răspunderii organelor de conducere ale debitorului persoană juridică se situează după secţiunea în care este reglementată închiderea procedurii. Această aşezare a favorizat o diversitate de jurisprudenţă. Unii judecători-sindici au identificat un temei legal pentru a se consacra aceste probleme după închiderea procedurii320, alţii au soluţionat-o înainte de închiderea procedurii, iar o altă parte dintre magistraţi, deşi au fost sesizaţi înainte de închiderea procedurii au dispus înregistrarea şi judecarea separată a cererii într-un alt dosar şi au suspendat până atunci procedura321. Totodată imperfecta formularea a textelor, a generat şi continuă să genereze numeroase dileme322 printre care şi următoarele: - Care este natura răspunderii şi a acţiunii pentru stabilirea acesteia? - Care este distincţia faţă de răspunderea asociaţilor-membrilor unora dintre persoanele juridice? - Care sunt condiţiile răspunderii? - Judecătorul-sindic este sau nu este unica instanţă competentă?

319 Excepţia de neconstituţionalitate a disp. art. 124 (137) din Legea 64/1995 a fost respinsă de Curtea Constituţională prin decizia nr. 286/30 oct. 2001 şi prin dec. nr. 25/27 ian. 2004. 320 Pentru stabilirea culpei administratorului trebuia să se promoveze o acţiune separată pe calea dreptului comun, unde, în urma administrării de probe concludente şi pertinente, să se stabilească irevocabil vinovăţia sa la crearea stării de insolvenţă a debitoarei. Trib. Sibiu sent. nr. 61/19 ian. 2005, (inedită). 321 Trib. Botoşani, s. com. şi de cont. adm., sent. civilă nr. 410/23 aprilie 2005 dosar nr. 5210/E/2002 inedită. „Dispoz. art. 124 şi 126 din L. 64/1995, texte anterioare modificărilor şi completărilor aduse, reprezintă o veritabilă excepţie la regula stabilită de art. 6 şi ca atare competenţa soluţionării acţiunilor în răspunderea administratorilor falitei revine tribunalului.” Trib. Sibiu sent. nr. 153/C/15 feb. 2005, (inedită). Curtea de Apel Cluj, s.com. şi cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 285/30 mai 2000, B.J. 2000, II, p. 216, Lumina Lex, 2003. 322 Imre Miklos Lajos, Răspunderea organelor de conducere ale unei societăţi comerciale (S.A. sau S.R.L.), revista Phoenix, nr. 6/2003, p. 25.

2

Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere - Judecătorul-sindic se autoinvesteşte sau trebuie să fie investit? - Când se naşte dreptul la acţiune şi când se stinge prin prescripţie? - Ce persoane pot iniţia acţiunea? - Care sunt categoriile de persoane responsabile (numai conducătorii de drept sau şi cei de fapt)? - Enumerarea legală a faptelor care atrag răspunderea este limitativă sau exemplificativă? - Este necesar să existe raportul de cauzalitate între fapte şi insolvenţă? - Răspunderea este solidară sau conjunctă în cazul pluralităţii de persoane? - După ce procedură se va judeca cererea de stabilire a răspunderii? - În ce condiţii se vor aplica măsurile asigurătorii? - Cum trebuie tratată o cerere prematură sau o cerere repetată? - Care este rolul executorului judecătoresc?

O parte dintre aceste întrebări şi-au găsit răspunsul sub incidenţa Legii nr. 64/1995 şi aceste răspunsuri rămân valabile şi sub regimul Legii nr. 85/2006.

Persoanele răspunzătoare. Textul alin. (1) al art. 138 enumeră 3 categorii de persoane cărora le sunt aplicabile dispoziţiile acestui articol : a) membrii organelor de supraveghere, auditori şi cenzori, precum şi membrii comitetului de direcţie cu atribuţii de supraveghere; b) membrii organelor de conducere; c) orice altă persoană care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului persoană juridică prin una dintre faptele enumerate în alin. (1) lit. a) - g), ca de exemplu, conducătorul de fapt.

Din examinarea faptelor enumerate în alin. (1) rezultă că ele pot fi, în mod obiectiv, săvârşite numai de asemenea persoane, legal investite, cu atribuţii de conducere, de autoritate şi de dispoziţie, sau de supraveghere, precum şi de acele persoane care au uzurpat asemenea prerogative323. În cazul societăţilor comerciale supuse regimului Legii nr. 31/1990, organele de conducere vizate de art. 138 sunt cele menţionate la art. 70-73 din Capitolul I al Titlului III, administratorii societăţii comerciale, indiferent de forma acesteia.

Noul text al art. 731 din Legea nr. 31/1990, modificată prin Legea nr. 441/2006, enumeră printre organele de conducere ale societăţii comerciale: „administratorul, managerul, directorul, auditorul financiar sau cenzorul societăţii debitoare, vinovat de oricare dintre faptele penale prevăzute de prezenta lege sau de Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei...”

În cazul societăţii pe acţiuni, noua reglementare consecutivă intrării în vigoare de la 1 decembrie 2006 a modificării operate prin Legea nr. 441/2006 reglementează structura administraţiei societăţii pe acţiuni în două sisteme, sistemul unitar (art. 137-152) şi sistemul dualist (art. 153-15311), sisteme care se completează cu dispoziţiile comune din art. 15312-1551. Cu privire la auditorii financiari şi cenzori, reglementările legale sunt cuprinse în art. 160-1641. Conform art. 137, în sistemul unitar, societatea pe acţiuni este administrată de unul sau mai mulţi administratori, în număr impar, alcătuind un consiliu de administraţie.

323 Legiuitorul folosind în art. 124 următorii termeni: „au folosit”, „au dispus”, „au ţinut”, „au deturnat”, „au ascuns”, „au plătit” precum şi prin indicarea scopului urmărit „în folosul propriu”, „în interes personal” a vrut să indice că doar persoanele vinovate desăvârşirea intenţionată a faptelor ilicite pot fi declarate răspunzătoare. Curtea de apel Constanţa, dec. nr. 66/COM/ 2 februarie 2005 (nepublicată.)

3

Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere Societăţile pe acţiuni care fac obiectul auditării sunt administrate de cel puţin 3 administratori.

Conform art. 143, modificat prin Legea 441/2006, consiliul de administraţie poate delega conducerea societăţii unuia sau mai multor directori, unul dintre aceştia fiind director general. Aceşti directori pot fi desemnaţi dintre administratori sau dintre persoanele fără calitatea de administrator. Preşedintele consiliului de administraţie poate fi numit şi director general. Dacă societatea pe acţiuni face obiectul unei obligaţii legale de auditare financiară este obligatorie delegarea conducerii către director. Alin. (5) al art. 143 defineşte directorul societăţii pe acţiuni ca fiind numai acea persoană căreia i-au fost delegate atribuţiile de conducere a societăţii. Conform prevederilor alin. (1) al art. 143, oricărei alte persoane, indiferent de denumirea postului ocupat îi sunt aplicabile dispoziţiile menţionate mai sus.

Prin derogare de la prevederile alin. (1) al art. 143 privind delegarea conducerii societăţii către director, nu pot fi delegate directorilor competenţele de bază ale consiliului de administraţie enumerate limitativ la art. 142 alin. (2) şi (3). Aceste competenţe de bază se referă la stabilirea direcţiilor principale de activitate a sistemului contabil şi de control financiar precum şi de planificare financiară, numirea şi revocarea directorilor, stabilirea remuneraţiei lor, supravegherea activităţii directorilor, pregătirea raportului anual, organizarea adunărilor generale ale acţionarilor şi implementarea hotărârilor acestora. O prerogativă importantă pentru obiectul studiului de faţă este introducerea cererii pentru deschiderea procedurii insolvenţei societăţii, potrivit Legii nr. 85/2006, enumerată la art. 142 alin. (2) lit. f) ca fiind o competenţă de bază ce nu poate fi delegată directorilor.

Nu pot fi delegate directorilor nici acele atribuţii pe care consiliul de administraţie le-a primit din partea adunării generale a acţionarilor în conformitate cu art. 114, care la rândul său se referă la exerciţiul atribuţiilor prevăzute la 113 lit. b), c), d) şi f).

În limitele atribuţiilor delegate, precum şi în limitele obiectului de activitate al societăţii, astfel cum rezultă din lege sau din actul constitutiv, directorii sunt responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societăţii. Organizarea activităţii directorilor poate fi reglementată sau prin actul constitutiv sau prin decizia consiliului de administraţie.

În acest sistem unitar, conform art. 1431, alin. (3), consiliul de administraţie este însărcinat cu supravegherea activităţii directorilor şi se circumscrie sintagmei „membrii organelor de supraveghere” din textul art. 138 alin. (1) lit. a). În acelaşi sistem unitar, consiliul de administraţie are mandat de reprezentare a societăţii în raport cu terţii şi în justiţie, cu excepţia situaţiei în care consiliul de administraţie a delegat directorilor atribuţiile de conducere a societăţii în conformitate cu art. 143. În această situaţie, puterea de a reprezenta societatea aparţine directorului general. Consiliul de administraţie păstrează însă atribuţia de reprezentare a societăţii în raporturile cu directorii.

Tot pentru aplicarea dispoziţiilor art. 138 al Legii nr. 85/2006 este relevantă şi norma cuprinsă în art. 1441 al Legii nr. 31/1990, introdusă prin Legea nr. 441/2006. Membrii consiliului de administraţie sunt obligaţi să-şi exercite mandatul cu loialitate, în interesul societăţii. Obligaţia nu este încălcată atunci când la luarea unei decizii de afaceri administratorul este în mod rezonabil îndreptăţit să considere că acţionează în interesul societăţii şi că această îndreptăţire se întemeiază pe informaţii adecvate. În conformitate cu art. 1442 alin. (2) administratorii sunt răspunzători faţă de societate pentru prejudiciile cauzate prin actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat atunci când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea

4

Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere impusă prin art. 1431 alin. (3). La rândul lor, directorii sunt obligaţi să înştiinţeze consiliul de administraţie de orice nereguli constatate cu ocazia îndeplinirii atribuţiilor lor.

Administratorii sunt solidar răspunzători cu predecesorii lor imediaţi, dacă, având cunoştinţă de nereguli săvârşite de aceştia, nu le comunică cenzorilor, sau, după caz, auditorilor interni şi auditorului financiar.

Un membru al consiliului de administraţie se poate desolidariza de răspunderea pentru acte sau omisiuni dacă „au făcut să se consemneze” (a se citi „au cerut să se consemneze”) în registrul deciziilor consiliului de administraţie împotrivirea lor şi totodată i-au informat în scris pe cenzori, sau auditorii interni şi pe auditorul financiar despre opoziţia lor.

Directorii sunt răspunzători pentru neîndeplinirea îndatoririlor lor, conform art. 152 în noua configuraţie rezultată din textul Legii nr. 441/2006. Sunt aplicabile şi faţă de directori prevederile art. 1371 şi ale celorlalte alineate enumerate de art. 152.

Spre deosebire de sistemul unitar, alcătuit din consiliu de administraţie şi directori, sistemul dualist se caracterizează prin directorat şi consiliu de supraveghere. Subsecţiunea a 2-a din Secţiunea III a Capitolului IV este consacrată sistemului dualist. Conform art. 153, actul constitutiv al societăţii pe acţiuni poate stipula sistemul dualist de conducere prin directorat şi consiliu de supraveghere. În acest sistem nu sunt aplicabile dispoziţiile referitoare la cenzori. Directoratului îi revine în exclusivitate conducerea societăţii şi acestui directorat îi sunt atribuite toate competenţele necesare şi utile pentru realizarea obiectului activităţii societăţii, cu excepţia celor rezervate consiliul de supraveghere şi a adunării acţionarilor. Aceste competenţe se exercită sub controlul consiliul de supraveghere.

Directoratul este alcătuit din mai multe persoane dar poate avea şi un singur director, cu excepţia situaţiei în care societatea este supusă auditării legale şi are cel puţin 3 membri ai directoratului. Directorii sunt desemnaţi de consiliul de supraveghere care desemnează şi de preşedintele directoratului. Tot consiliul de supraveghere poate să revoce membrii directoratului. Directoratul reprezintă societatea în raport cu terţii şi în justiţie, iar consiliul de supraveghere reprezintă societatea în raporturile cu directoratul.

Directoratul prezintă rapoarte scrise periodice consiliului de supraveghere. Consiliul de supraveghere este desemnat de adunarea generală a acţionarilor cu excepţia primilor membri care sunt numiţi prin actul constitutiv. Numărul membrilor consiliului de supraveghere variază între 3 şi 11 persoane. Atribuţiile principale ale consiliului de supraveghere sunt enumerate în art. 1539. Membrii consiliului de supraveghere nu pot fi nici membrii ai directoratului, nici salariaţi ai societăţii.

Actul constitutiv sau hotărârea adunării generale pot stabili condiţii specifice de independenţă pentru membrii consiliului de supraveghere. Nu pot fi transferate consiliului de supraveghere atribuţii de conducere a societăţii. Ambelor sisteme le sunt aplicabile dispoziţiile comune din art. 15312- 15324. Conform art. 155 acţiunea în răspundere contra administratorilor, directorilor, membrilor directoratului şi ai consiliului de supraveghere, precum şi a cenzorilor sau a auditorilor financiari, pentru daune cauzate societăţii prin încălcarea îndatoririlor faţă de societate aparţine adunării generale care va decide cu majoritatea prevăzută la art. 112 (adunare generală ordinară). Dacă adunarea generală nu introduce acţiune, sunt aplicabile prevederile art. 1551.

Art. 163, în configuraţia rezultată din Legea nr. 441/2006 prevede obligaţia cenzorilor sau, după caz, a auditorilor interni de a supraveghea gestiunea societăţii şi de a informa pe membrii consiliului de administraţie asupra neregulilor constatate.

5

Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere Referitor la toate categoriile de organe de conducere, considerăm că răspunderea operează fără distincţie între conducătorii în funcţie la data deschiderii procedurii şi conducătorii anteriori,324 lăsând la suverana raţiune a judecătorului-sindic să stabilească dacă atât unii cât şi ceilalţi au contribuit la ajungerea societăţii în această situaţie, în calitate de autori ai unora dintre faptele enumerate. Împrejurarea că persoana faţă de care se cere stabilirea răspunderii nu avea calitatea de administrator la data naşterii creanţei, este irelevantă faţă de dispoziţiile art. 138, care nu condiţionează răspunderea de prezenţa acestei calităţi la data naşterii creanţei, ci numai de săvârşirea în timpul mandatului de administrator, a unor fapte enumerate în textul alin. (1) al art. 138.325

Considerăm că, pentru aplicarea dispoziţiilor art. 138, nu este necesar ca învestirea în funcţia de conducere să fi fost efectuată cu respectarea tuturor formelor prescrise de lege326, dacă în fapt s-au exercitat atribuţiile acelei funcţii327. De exemplu, nu va fi înlăturată aplicarea acestor norme legale chiar dacă învestirea administratorului sau a cenzorului nu a fost publicată în Monitorul Oficial şi nu a fost înscrisă în Registrul Comerţului328.

Drept comparat. Art. 180 - 83 al Legii franceze din 25 ianuarie 1985 reglementează

această răspundere în sarcina tuturor conducătorilor de drept sau de fapt, retribuiţi sau neretribuiţi. Jurisprudenţa franceză a exclus, pe acest temei, răspunderea cenzorilor (Com. 9 mai 1978, D. 1978, 419) pentru că nu au atribuţii de conducere. Printre situaţiile de conducători de fapt, jurisprudenţa a stabilit şi următoarele: conducătorii societăţii comerciale care au exercitat o influenţă covârşitoare asupra conducerii filialei (Aix-en-Provence, 26 mai 1981, D.S. 1983, I.R., 60); asociatul care tratează direct cu furnizorii, încheie contracte şi semnează în numele societăţii (Colmar, 1 juin 1983, Juris-Data n. 41376); fostul conducător, care având specimen de semnătură pentru contul bancar a fost considerat de subalterni ca un conducător în funcţie (Crim. 6 oct. 1980, Bull. rap. F. Lefebvre, 1981, n. 1, p.11); asociatul majoritar care s-a comportat ca un adevărat conducător al societăţii, lăsându-i conducătorului de drept poziţia de simplu executant lipsit de orice putere de decizie (Com. 25 oct. 1977, Rev. soc. 1978, 294); societatea bancară, atunci când s-a amestecat în gestiunea societăţii debitoare, participând la capitalul acesteia şi impunându-i cele mai importante decizii (Paris 3 mars 1978, D. 1978, I.R. 420); Curtea de Apel Versailles, la 29 aprilie 2004 a condamnat o bancă la acoperirea pasivului reţinând că aceasta a avut calitatea de administrator de fapt prin persoană interpusă. Calitatea de administrator de fapt a fost dedusă din existenţa unor relaţii financiare şi juridice între bancă şi societatea în faliment (L’administrateur de fait par personne interposée, étude, par Philippe Dellebecque, JCP, La Semaine Juridique no.13/2005 p.612). Statul, în cazul amestecului în gestiunea unei întreprinderi private (Trib. com. Rouen, 10 mars 1981, J.C.P. 1983, I, 11307, n. 25).

324 „Apărarea recurentei în sensul că s-a retras din funcţia de administrator cu data anterioară deschiderii procedurii este irelevantă sub două aspecte: a) retragerea nu a fost operată în registrul comerţului şi este inopozabilă terţelor persoane; b) raportul lichidatorului judiciar atestă că faptele imputate care se subsumează conceptului de neţinere a contabilităţii conform legii, s-au săvârşit şi în perioada anterioară pretinsei retrageri.” Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 4147 din 15 iunie 2004 (inedită). „Legea nu distinge între administratorii în funcţie la data deschiderii procedurii şi cei al căror mandat a încetat, astfel că, în principiu, poate fi antrenată şi răspunderea acestora în măsura în care ei au contribuit, prin fapte din cele enumerate prin art. 124 la insolvenţa societăţii”. Curtea de Apel Constanţa dec. nr. 67/ COM/ 2 februarie 2005 (nepublicată) 325 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1381 din 1 octombrie 2002, (inedită). 326 Com. 3 mars 1981, J.C.P. 82, II, 177954. 327 Nu este răspunzătoare persoana care, deşi a fost numită formal cenzor, nu a îndeplinit niciuna din obligaţiile specifice cenzorului şi nu a fost remunerată, nu a depus garanţia şi nu semnat de preluare a funcţiei în registrul comerţului. Curtea de Apel Iaşi, dec. nr. 110/7 martie 2005 (nepublicată). 328 Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 5104 din 30 noiembrie 2004 (inedită).

6

Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere

Tribunalul este suveran să stabilească această calitate de conducător de fapt (Com. 14 nov. 1984, Bull. IV, no. 311, p. 251). Curtea de Apel Paris, în două decizii emise în aceeaşi zi de Camera a III-a (8 octombrie 202) a reţinut o concepţie restrictivă a conducerii de fapt, motivând că „nici calitatea de acţionar, nici dreptul de semnătură bancară, nici salariul mai important decât cel al preşedintelui nu sunt, ele însele, elemente de natură a demonstra că s-a exercitat funcţia de conducere în toată independenţa. În ce priveşte conducătorul legal investit care permite uzurparea conducerii, răspunderea acestuia a fost reţinută de Curtea de Apel Paris printr-o decizie din 4 octombrie 2002, pronunţată de camera a III-a. Instanţa reţine că un conducător legal investit e ţinut de obligaţia îndeplinirii sarcinilor şi atribuţiilor. În consecinţă, existenţa unui conducător de fapt nu poate influenţa răspunderea conducătorului de drept care trebuie să-şi asume obligaţiile funcţiei. Răspunderea conducătorului legal nu poate fi înlăturată cu motivarea că efectiva conducere a incumbat conducătorului de fapt. Dacă un conducător de drept a lăsat toată puterea pe seama unui conducător de fapt, aceasta nu este în nici un caz un motiv de exonerare de răspundere.”

Prezenţa unui conducător de fapt nu înlătură răspunderea conducătorului de drept, nici chiar atunci când acesta din urmă nu a jucat nici un rol în gestiunea societăţii (Com. 24 mars 1965, Bull. II, no. 213, p. 206). Gratuitatea funcţiei nu înlătură răspunderea (Com. 21 juillet 1987, Bull. IV, no. 204, p. 150).

O reglementare similară se regăseşte în Legea insolvenţei din 1986 aplicabilă în Anglia, secţiunea 213:

„(1) Dacă în cursul lichidării unei companii apare suspiciunea că s-au desfăşurat activităţi în scopul fraudării companiei sau a creditorilor oricărei alte persoane sau în orice scop de fraudă, efectele sunt cele ce urmează.

(2) La cererea lichidatorului, instanţa poate să declare răspunzătoare orice persoană care a participat cu bună ştiinţă la desfăşurarea unor activităţi în modalitatea arătată la alin. (1) şi să oblige respectiva persoană să contribuie la averea companiei cu o sumă pe care instanţa o consideră adecvată.”

Dispoziţii sancţionatorii sunt prevăzute în secţiunea 218 : (1) Dacă pe parcursul lichidării de către instanţă se constată că un fost sau

actual director a fost găsit vinovat de o contravenţie în dauna societăţii pentru care răspunde penal, instanţa poate ordona lichidatorului să sesizeze autoritatea judiciară.

(…) (6) Dacă pe parcursul lichidării instanţa constată că unul dintre foştii sau actualii

directori ai societăţii sau un asociat a fost găsit vinovat conform celor de mai sus şi lichidatorul nu a întocmit raport către autoritatea judiciară … instanţa poate din oficiu sau la sesizarea creditorilor interesaţi să trimită un astfel de raport.”329

Prejudiciul. Averea debitorului a suferit un prejudiciu, a cărei existenţă certă se

stabileşte prin constatarea de către judecătorul-sindic nu numai a faptului că persoana juridică a ajuns în încetare de plăţi, ci şi a împrejurării că obligaţiile faţă de creditori nu pot fi plătite integral din averea debitorului.330

Acest prejudiciu există atât în cazul procedurii de faliment cât şi în cazul confirmării unui plan de reorganizare sau de lichidare (art. 138).

329 Pentru dezvoltări, Vanessa Finch, Corporate Insolvency Law. Perspectives and Principles, Cambridge University Press, 2002, p. 510 şi urm. 330 Trib. Arad, s. com şi de cont. adm., s. nr. 214/2001, Studia Universitatis BABEŞ- BOLYAI nr. 1/2001, p. 112, cu notă de Adina Buciuman

7

Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere

Nu este însă obligatoriu ca întregul prejudiciu cauzat astfel să fie suportat de conducători. „Judecătorul-sindic poate dispune ca o parte din pasivul persoanei juridice" să fie plătit de membrii organelor de conducere. Credem, însă, că prin textul art. 138 judecătorul-sindic nu este îngrădit în puterea de a-i obliga pe conducători şi la plata întregului pasiv rămas neacoperit după lichidarea averii debitorului. Textul art. 138 alin. (1) din Legea privind procedura insolvenţei nu trebuie să fie interpretat în sensul că persoanele răspunzătoare nu ar putea fi obligate să suporte întregul pasiv rămas neacoperit, ci în sensul ca fiecare dintre persoanele răspunzătoare să poată fi obligată individual, atunci faptele acestor persoane sunt diferite şi prejudiciul cauzat de fiecare faptă poate fi precis determinat.331

Independent de cuantumul pasivului, răspunderea fiecăruia dintre conducători se va limita la prejudiciul cauzat cu vinovăţie332 prin fapta proprie333 sau fapta comună. Astfel, s-a decis, prin interpretarea verbelor utilizate în textul legii („au folosit”, „au făcut”, „au dispus” etc.) că vinovăţia trebuie să îmbrace forma intenţiei334. Vinovăţia nu este prezumată, ci trebuie să fie dovedită.335

Analiza jurisprudenţei relevă o tendinţă de utilizare a prezumţiilor simple de culpă în sarcina membrilor organelor de conducere. Astfel, se exemplu, nepredarea evidenţelor contabile şi a documentelor de gestiune au generat prezumţia că în acel caz contabilitatea nu a fost ţinută conform legii.336 Neţinerea contabilităţii conform legii a generat prezumţia de raport de cauzalitate între fapta ilicită şi insolvenţa debitorului.337

Refuzul conducătorului debitorului de a dezvălui locul unde se află bunurile debitorului338 ca şi nepredarea listei bunurilor din averea debitorului generează prezumţia că s-au ascuns activele persoanei juridice, faptă prevăzută de art. 138, alin. (1), lit. e).339

Natura juridică a răspunderii membrilor organelor de conducere. Determinarea

naturii juridice a răspunderii persoanelor vizate de art. 138 este consecinţa calificării raporturilor juridice dintre administratori, directori şi cenzori pe de o parte şi persoana juridică pe de altă parte.

În ce priveşte raportul dintre administratori şi persoana juridică sunt aplicabile dispoziţiile art. 72 Legii nr. 31/1990 conform cărora „Obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele speciale prevăzute de această lege”. Mandatul este cuprins în actul constitutiv (art. 5) sau în hotărârea adunării generale şi este acceptat prin semnarea în registrul comerţului. Acceptând desemnarea, administratorul stabileşte un raport juridic contractual de mandat comercial cu persoana juridică.

331 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 273 din 19 februarie 2002 şi nr. 1847 din 26 nov. 2002 (inedite); dec. nr. 609 din 23 mai 2006 (inedită). 332 “Administratorul răspunde … chiar şi pentru culpa cea mai mică, dar aflată în legătură cauzală cu ajungerea în imposibilitatea de plată.” (Curtea de apel Galaţi, s.com. şi de cont adm., dec. nr. 114/1998, Sinteza practicii judiciare a Curţii de apel Galaţi, 1998-2000, p. 168) 333 În multe situaţii persoana răspunzătoare a săvârşit fapte care se încadrează concomitent în mai multe ipoteze reglementate de alin. (1) al art. 138. În acest sens, Tribunalul Bihor, s.com. sent. nr. 178/F din 4 aprilie 2005 (inedită). 334 Curtea de apel Constanţa, s.com., dec. nr. 66/COM din 2 februarie 2005 (inedită). 335 Curtea de apel Bucureşti, s. VI com., dec. nr. 93/R din 27 ianuarie 2005 şi nr. 107/R din 1 februarie 2005 (inedite). 336 Curtea de apel Cluj, secţia com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 923 din 5 septembrie 2006; dec. nr. 736 din 20 iunie 2006 şi dec. nr. 1098 din 12 septembrie 2006 (inedite). 337 Curtea de apel Cluj, secţia com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 1085 din 12 septembrie 2006. 338 Curtea de apel Cluj, secţia com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 1100 din 12 septembrie 2006. 339 Curtea de apel Cluj, secţia com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 781 din 27 septembrie 2006.

8

Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere

În unele situaţii, mandatul de administrator izvorăşte din contractul de muncă. Aceeaşi sursă o poate avea mandatul directorului executiv sau mandatul cenzorului (art. 144 şi art. 159).

Conţinutul mandatului este determinat în primul rând de contract, dar nu numai de acesta. Unele obligaţii ale administratorului, directorului sau cenzorului decurg direct din lege, după cum rezultă atât din art. 72 („prevăzute în această lege”) cât şi din art. 73, lit. c): existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere; lit. e): stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, contractul de societate şi statutul le impun. Natura răspunderii va fi determinată de sursa obligaţiei încălcate sau neîndeplinite. În unele cazuri va fi o răspundere civilă contractuală iar în altele va fi o răspundere civilă delictuală.340 În situaţia reglementată de alin. (2) al art. 137, indiferent de sursa obligaţiei răspunderea va fi delictuală deoarece fapta constituie infracţiune.

Diversitatea faptelor prin care s-a cauzat insolvenţa. Legea privind procedura insolvenţei în art. 138 alin. (1) a reiterat enumerarea limitativă341 din art. 137 al Legii nr. 64/1995342.

Enumerarea fiind vădit limitativă nu poate fi extinsă prin interpretare analogică. De aceea jurisprudenţa a respins cererile care au invocat ca temeiuri de fapt, de exemplu : - nedepunerea diligenţelor pentru readucerea unor bunuri în patrimoniul debitorului ;343 - neînregistrarea în contabilitate a datoriilor faţă de buget344; - management defectuos 345; - continuarea abuzivă a unei exploatări deficitare346 ; - neurmărirea încasării propriilor creanţe347 ; - cesiunea părţilor sociale şi schimbarea sediului social348 - exercitarea funcţiei de administrator şi la altă persoană juridică349 ;

340 Pentru opinia conform căreia răspunderea este întotdeauna contractuală, Marius Şchiaua, Răspunderea civilă a membrilor organelor de conducere a societăţilor comerciale reglementată de Legea nr. 64/1995, în vol. Ad honorem Stanciu D. Cărpenaru, Studii juridice alese, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, pag. 250; Radu Bufan, Aspecte ale răspunderii juridice conţinute în Legea nr. 64/1995 privind reorganizarea şi lichidarea judiciară în Analele Universităţii din Timişoara, 1998, pag. 405; Gh. Piperea, Obligaţiile şi răspunderea administratorilor societăţilor comerciale, Ed. All Beck, Bucureşti, 2001, pag. 303; E. Munteanu, Unele aspecte privind răspunderea administratorilor societăţilor comerciale pentru starea de încetare a plăţilor societăţii, RDC nr. 6/2000, pag. 137; Nicoleta Ţăndăreanu, Răspunderea patrimonială având ca izvor delictul penal, cu incidenţă în procedura insolvenţei, Curierul judiciar, 2005, nr. 6, pag. 69; C. Popovici, Răspunderea administratorilor societăţilor comerciale, RDC, nr. 7-8/2002, pag. 183 341 Rapoartele lichidatorului concluzionează că insolvenţa debitorului s-a datorat conjuncturii economice nefavorabile, reacţiilor întârziate la schimbările pieţei, angajării în unele proiecte complexe fără asigurarea prealabilă a finanţării şi lipsei unui capital circulant propriu la nivelul necesarului, toate acestea fiind fapte neprevăzute de art. 124 (137)”: Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 4547 din 28 septembrie 2004, (inedită). 342 „Nu pot antrena răspunderea prevăzută de art. 124 (137) fapte cum sunt: încasarea unor preţuri superioare faţă de cele legale, prescrierea creanţelor proprii faţă de unii debitori şi neplata datoriilor faţă de banca creditoare”: Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1898 din 28 octombrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 510. „Nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 124 (137) în situaţia în care insolvenţa a fost efectul unor cauze neimputabile, cum sunt scăderea comenzilor pe piaţa internă şi a celor pentru export, şi blocajul financiar datorat imposibilităţii încasării creanţelor proprii.”: Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 2134 din 2 decembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 512. Neplata obligaţiilor fiscale de către debitor nu se regăseşte ca temei de fapt al răspunderii în nici una dintre ipotezele prevăzute de art. 124 (137).“: Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 901 din 27 mai 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 522. 343 Curtea de apel Suceava, s.com., dec. nr. 13 din 13 ianuarie 2005, (inedită). 344 Curtea de apel Timişoara, s. com., dec. nr. 100/COM/R din 9 februarie 2005, (inedită). 345 Curtea de apel Suceava, s.com. dec. nr. 19 din 20 ianurie 2005, (inedită). 346 Curtea de apel Iaşi, s.com. dec. nr. 128 din 21 martie 2005, (inedită). 347 Tribunalul Galaţi, s.com. sent. nr. 18 din 24 ianurie 2005, (inedită); Curtea de apel Cluj, secţia com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 735 din 20 iunie 2006. 348 Curtea de apel Contanţa, secţia comercială, decizie fără număr, publicată în Jurisprudenţa comercială a Curţii de apel Constanţa, 2005, editura C.H.Beck, Bucureşti 2006, pag. 58 349 Tribunalul Brăila, s.com., sent. nr. 47/S din 11 martie 2005, (inedită).

9

Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere - nedepunerea rapoartelor la administraţia finanţelor publice350 ; - neplata creanţelor bugetare 351.

Totodată, instanţele au respins cererile în situaţiile în care s-a dovedit că insolvenţa a avut alte cauze : - neşansa de a desfăşura o activitate profitabilă352 ; - întreruperea temporară a activităţii de producţie din motive neimputabile, nerecuperarea propriilor creanţe, neplata datoriilor curente, neîncasarea valorii mărfurilor exportate353 ; - diminuarea cererii pieţei şi scăderea preţurilor354 ; - conjunctura economică nefavorabilă, epizootia, creşterea dobânzilor la creditele bancare355 ; - insuficienţa fondurilor necesare, ca urmare a urmăririi silite şi a valorificării bunurilor ipotecate de către un creditor, care a lipsit societatea de o sursă de venit356; - riscul comercial inerent 357; - seceta prelungită, cu consecinţa imposibilităţii rambursării creditului bancar358 ; - scăderea pieţei navlurilor pe plan internaţional, creşterea preţurilor combustibililor, avarii din cauza echipajelor.359

Enumerarea din art. 138 cuprinde următoarele fapte : Utilizarea bunurilor sau a creditelor persoanei juridice în folosul propriu sau în

cel al unei alte persoane juridice (lit. a) Utilizarea, în sens material, sau în sens juridic, a bunurilor persoanei juridice se

raportează la ansamblul averii debitorului şi la toate categoriile de bunuri corporale sau incorporale, precum şi la toate drepturile patrimoniale sau nepatrimoniale.

În situaţia prevăzută la lit. a) beneficiile utilizării activelor debitorului sunt deturnate de la persoana juridică debitor în procedura insolvenţei la una sau mai multe dintre persoanele enumerate la alin. (1) sau la o altă persoană. De exemplu, utilizarea se săvârşeşte în beneficiul altei societăţi comerciale, în care autorul faptei este asociat sau numai interesat.

„Folosul” la se referă textul analizat poate fi atât material cât şi moral. „Creditul” are înţelesul comercial, de reconfortare a încrederii în corecta executare a obligaţiilor asumate. Creditul social se raportează nu numai la averea debitorului, ci şi la bonitatea pe care acesta o posedă, inclusiv la capacitatea de a primi împrumutul. S-a considerat că este culpabil în acest mod conducătorul care face să-i fie acordate avansuri de către societate sau garantează cu averea societăţii datoriile sale personale sau încasează pentru sine efectele de comerţ în care apare ca beneficiar societatea360, precum şi acela care a folosit în interes propriu creditul bancar obţinut pentru societate361. Astfel, s-a decis că încasarea în numerar, de către administratorul statutar al debitorului, a sumelor reprezentând preţul serviciilor prestate şi neevidenţierea în 350 Tribunalul Comercial Cluj, sent. nr. 191 din 7 februarie 2005, (inedită). 351 Tribunalul Comercial Cluj, sent. nr. 453 din 30 martie 2005 (inedită). 352 Tribunalul Iaşi, s.com., sent. nr. 52 din 22 februarie 2005 (inedită). 353 Curtea de apel Constanţa, s.com., dec. nr. 65/COM din 31 ianuarie 2005, Jurisprudenţa comercială a Curţii de apel Constanţa 2005, editura C. H. Beck, Bucureşti 2006, pag. 52 354 Curtea de apel Bucureşti, s. a VI-a com., dec. nr. 20R din 13 ianuarie 2005 (inedită). 355 Tribunalul Sibiu, s.com. sent. nr. 80/C din 25 ianuarie 2005 (inedită) 356 Curtea de apel Cluj, secţia com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 606 din 23 mai 2006, inedită. 357 Tribunalul Comercial Argeş, sent. nr. 111/C din 2 februarie 2005 (inedită) 358 Tribunalul Constanţa, s.com., sent. nr. 562/C din 14 februarie 2005 (inedită) 359 Tribunalul Constanţa, s.com., sent. nr. 896/C din 15 martie 2005 (inedită). 360 Com. 29 janvier 1973, Rev. trim. dr. com. 1973, p. 353. 361 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 66 din 15 feb. 2000, BJ 2000, II, p. 214

10

Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere contabilitate a acestor sume generează o prezumţie de utilizare în interesul propriu, de natură să atragă răspunderea administratorului conform art. 138 alin. (1) lit. a) şi d).362

Constituie temei al răspunderii conducătorilor debitorului, în sensul disp. art. 138, alin. (1), lit. a) faptul că acesta şi-a însuşit o sumă importantă cu titlul de chirie pentru desfăşurarea unei activităţi comerciale la domiciliul său, deşi societatea debitoare avea un spaţiu suficient la sediul social.363

Pentru aplicarea prevederilor art. 138 alin. (1) lit. a) este necesar să se facă dovada certă că administratorii au utilizat bunurile sau creditele societăţii în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane juridice. În această situaţie se regăsesc nedecontarea avansurilor364 şi operaţiunile fictive, efectuate cu scopul însuşirii unor fonduri ale persoanelor juridice sau cu scopul de a încasa de la parteneri avansuri pentru lucrări inexistente365. Această cerinţă nu este îndeplinită atunci când debitorul s-a învoit cu partenerul contractual în sensul ca acesta din urmă să arendeze un teren agricol şi să obţină producţia corespunzătoare, fiind finanţat de debitor pentru toate lucrările agricole. Producţia nefiind obţinută din motive obiective, debitorul nu a mai putut rambursa creditele contractate cu băncile. Din această împrejurare nu se poate concluziona că debitorul, prin administrator, a utilizat creditul societăţii în folosul individual al administratorilor sau în folosul societăţii cu care a stabilit relaţii contractuale.366

Jurisprudenţa franceză a reţinut abuzul de bunuri sociale în următoarele situaţii: - plata de către administrator, din fondurile societăţii, a datoriei unei alte societăţi

în care el este interesat fără justificarea vreunei contraprestaţii367; - virarea de fonduri sociale la o primărie, pentru a determina factorii de decizie să

adopte o hotărâre favorabilă societăţii pentru achiziţionarea unui serviciu public368;

- asumarea răspunderii de către societate a riscurilor legate de încasarea creditelor îndoielnice cedate societăţii de o altă societate, în care acest administrator are interese personale369;

- preluarea de către societate a obligaţiei referitoare la executarea unui contract încheiat înainte de înfiinţarea acesteia, de către administrator în nume personal şi din care s-a primit o parte din preţ370;

- plata din fondurile societăţii a amenzilor aplicate administratorului pentru săvârşirea de infracţiuni sau contravenţii371.

Tot abuzul de bunuri sociale se comite şi în cazul remuneraţiilor abuzive, mai ales atunci când se atribuie fără acordul organului deliberativ şi disproporţia este marcată de raportul cu resursele financiare (de exemplu reprezintă jumătate din cheltuielile generale ale societăţii) şi mai cu seamă atunci când societatea marca pierderi372.

Textul literei a) se regăseşte în norma penală din art. 272 al Legii nr. 31/1990, pct. 2 şi 3. Cumulul celor două forme ale răspunderii juridice este posibil după cum rezultă din textul alin. (2) al art. 138. 362 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1554 din 22 oct. 2002 (inedită), Curtea de apel Constanţa, secţia comercială, dec. nr. 66/COM din 2 februarie 2005, Jurisprudenţa Curţii de apel Constanţa, secţia comercială 2005, editura C.H.Beck, Bucureşti, 2006, pag. 55. 363 Curtea de apel Cluj, secţia com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 732 din 20 iunie 2006. 364 Curtea de apel Ploieşti, s. com., dec. nr. 113 din 4 februarie 2005 (inedită). 365 Tribunalul Satu Mare, s.com., sent. nr. 18/F din 21 ianuarie 2005 (inedită). 366 Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1685 din 7 octombrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 505. 367 Cass. Crim., 13 octombrie 1986: Bull. Jolly, 1986, pag. 836, n. 1029 368 Cass. Crim., 22 avril 1992 : BRDA 15 octombrie 1992, n. 19, p.7 369 Cass. Crim., 13 octombrie 1986: BRDA 1986, n. 22, p. 17 370 Cass. Crim., 28 octombrie 1991: RGDA feb. 1992, p. 114, n. 153 371 Cass. Crim., 3 februarie 1992: ref. Sociétés, 1992, p. 535, note D. Bouloc 372 Court d’appel Angers 17 ianuarie 1971, Droit des sociétés, 1991, p.6, n. 22, obs. J-H. Robert

11

Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere

În cazul sesizării instanţei penale cu acţiunea civilă alăturată acţiunii penale pentru aplicarea dispoziţiilor art. 138, s-a considerat că nu reprezintă o încălcare a competenţei judecătorului-sindic.373 În timpul desfăşurării procesului penal, procedura insolvenţei nu va fi suspendată, datorită obligaţiei de celeritate prevăzută de alin. (2) al art. 5. S-a admis totuşi că suspendarea prevăzută de art. 19 Cod procedură penală va fi dispusă de judecătorul-sindic numai dacă va aprecia că hotărârea pronunţată în penal va avea o înrâurire hotărâtoare asupra acţiunii bazată pe art. 138.374 S-a opinat în sensul că acţiunea bazată pe dispoziţiile art. 138 are autonomie şi poate fi exercitată în afara procedurii insolvenţei.375 Această idee este controversată (a se vedea comentariul la art. 142 alin. (2)). Credem că acţiunea pentru aplicarea prevederilor art. 138 nu poate fi izolată de procedura insolvenţei pentru a fi exercitată anterior, în procedura de drept comun.

Interferenţa celor două proceduri poate genera incidente mai puţin analizate până în prezent. Care va fi soarta acţiunii în situaţia în care judecătorul-sindic se va considera dezinvestit o dată cu promovarea acţiunii civile cu acelaşi obiect în procesul penal, va închide procedura fără să rezolve această acţiune iar instanţa penală va lăsa nesoluţionată acţiunea civilă?376 Cum se va rezolva situaţia în care judecătorul-sindic a admis acţiunea în temeiul art. 138 alin. (1) lit. a), iar instanţa penală a pronunţat achitarea ori încetarea procesului penal? Relevantă este achitarea pentru inexistenţa faptei sau pentru că fapta nu a fost săvârşită de cel inculpat. Conflictele ireconciliabile între hotărârile definitive pronunţate în procesul penal şi în procedura insolvenţei ar putea fi soluţionate potrivit Codului de procedură civilă în procedura revizuirii.377

Efectuarea de acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice (lit. b). În jurisprudenţa franceză situaţia a fost întâlnită mai ales în cazul în care conducătorul speculează sub acoperirea societăţii378. Personalitatea juridică nu este identică pentru toate categoriile de persoane pentru că masca pe care o poartă adevăratul stăpân este mai opacă sau mai transparentă. Creditorii societăţii în nume colectiv sau în comandită simplă, ca şi creditorii grupului de interes economic merg direct la ţintă urmărind averea personală a asociaţilor/membrilor după epuizarea activului din patrimoniul persoanei juridice dar nu aceeaşi şansă li se oferă şi creditorilor societăţii comerciale pe acţiuni sau societăţii cu răspundere limitată.

373 Pentru dezvoltări: a se vedea V. Paşca, Exercitarea acţiunii civile în cazul infracţiunii de bancrută frauduloasă, în RDC nr. 12/2001, p. 79-82; în sensul că acţiunea civilă exercitată în procesul penal este o acţiune juridică de drept civil, devenind o acţiune cu o anumită particularitate, cât timp este soluţionată în procesul penal, a se vedea A. Crişu, Drept procesual penal. Partea generală, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 101; pentru analiza condiţiilor de exercitare ale acţiunii civile în procesul penal, a se vedea A. Crişu, op.cit., p. 102; în sensul că enumerarea mijloacelor de probă cuprinse în art. 64 Cod proc. pen. Este limitativă, administrarea probelor neputându-se face decât în temeiul acestora, a se vedea A. Crişu, op.cit., p. 161; în sensul că prezumţia de nevinovăţie poate fi răsturnată numai prin probe certe de nevinovăţie, a se vedea A. Crişu, op. cit., p. 38; în sensul că prezumţia de nevinovăţie dăinuie până în momentul instrării hotărârii judecătoreşti în puterea lucrului judecat şi pentru o expunere în legătură cu dinamica acesteia, a se vedea I. Doltu, Prezumţia de nevinovăţie în legislaţia românească şi în unele legislaţii din statele Europei, Dreptul, nr. 4, 1998, p. 78-79; ca o consecinţă a prezumţiei de nevinovăţie în sistemul nostru procesual penal organele judiciare au obligaţia administrării tuturor probelor în procesul penal, pentru dovedirea nevinovăţiei, în acest sens a se vedea G. Mateuţ, Prezumţia de nevinovăţie în lumina Convenţiei Europene şi a reglementărilor procedurale interne, Dreptul, nr. 11, 2000, p. 59-67. 374 Pentru dezvoltări referitor la acest aspect, a se vedea Simona Szabo, referatul intitulat „Răspunderea administratorului pentru folosirea bunurilor şi creditului societăţii”, susţinut în cadrul stagiului de doctorat, nepublicat. 375 Pentru o argumentare în acest sens, a se vedea Simona Szabo, Controverse referitoare la exercitarea acţiunii în răspunderea administratorilor în noua procedură a insolvenţei, referat doctorat, p. 31. 376 Pentru analiza modalităţilor de rezolvare a acţiunii civile în procesul penal, a se vedea A. Crişu, Drept procesual penal. Partea generală, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 117 377 Simona Szabo, op. cit. supra notă subsol 374. 378 Com. 20 juillet 1973, J.C.P.1973, IV, p. 344.

12

Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere

În consecinţă, personalitatea juridică poate reprezenta o tentaţie pentru persoana fizică având drept unic obiectiv propriul profit care creează o societate comercială de faţadă pentru a-şi limita răspunderea.379 Nu întâmplător autorul american Howard Scott definea criminalul astfel: „persoana cu instincte prădalnice care nu a avut suficient capital pentru a fonda o corporaţie”.

Persoana juridică este o creaţie artificială, care, la fiecare pas, trebuie să prezinte un înscris care să-i ateste nu doar identitatea, ca în cazul unei persoane fizice, ci însăşi existenţa. Casanova înţelegea foarte bine această distincţie pentru că a sedus multe maici şi măicuţe, dar nici o singură congregaţie, iar dacă Gaston Jese afirma: „Niciodată nu am dejunat cu o persoană juridică.”, profesorul Jean Claude Soyer adăuga: „Nici eu, dar adesea am văzut-o achitând nota de plată.”380

Persoana juridică este o entitate opacă şi transparentă în acelaşi timp. Prima calitate îi protejează pe locatari de indiscreţii şi mai ales de urmărirea silită din partea creditorilor. Cea de-a doua calitate o face permeabilă pentru controlul fiscal şi judiciar.

Continuarea, în interes personal, a unei activităţi care ducea în mod vădit

persoana juridică la încetarea de plăţi (lit. c) prin agravarea pasivului381. Conducerea unei evidenţe contabile fictive sau neconformă cu legea382 sau

provocarea dispariţiei unor documente contabile383 (lit. d). Faptele se încadrează şi în art.141, lit. a) privind infracţiunea de bancrută

frauduloasă. În cazul neîndeplinirii de către administrator a obligaţiei de a preda evidenţa contabilă lichidatorului, timp de aproape 1 an de la deschiderea procedurii, se prezumă că administratorul nu a ţinut contabilitatea în conformitate cu legea, sau a făcut să dispară documentele contabile.384 Toate faptele enumerate la litera d) din alineatul (1) se caracterizează prin săvârşirea lor cu intenţie, care trebuie să fie dovedită cu probe convingătoare în persoana fiecăruia dintre cei consideraţi răspunzători.385 Neregulile care au dus la recalcularea impozitului nu pot fi considerate ca fapte care atrag răspunderea prevăzută de art. 137 cât timp nu s-a făcut dovada că neregulile au fost provocate cu intenţia de a eluda obligaţiile fiscale prin înscrieri neconforme cu realitatea în registrele contabile386. De asemenea, s-a hotărât că prin continuarea activităţii fără o organizare clară, fără evidenţă contabilă, şi cu comenzi sporadice, doar pentru obţinerea unor venituri personale, s-a ajuns la creşterea datoriilor societăţii comerciale şi la falimentul acesteia387. Lipsa evidenţelor contabile indică administrare frauduloasă a averii debitorului şi constituie o premisă pentru aplicarea art. 137 din Legea nr. 64/1995388. 379 Philippe Merle, Droit commercial. Societes commerciales, 9e edition, Dalloz, Paris, 2003, page 104. 380 Maurice Cozian, Alain Viandier, Florence Deboissy, Droit des sociétés, 19e édition, Litec, Paris, 2006, page 77. 381 Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 2105 din 25 noiembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 444. 382 Este irelevantă susţinerea administratorului că neconducerea evidenţei contabile nu a fost cauza încetării plăţilor, deoarece textul art. 124 (137) nu pretinde existenţa unui raport cauzal. Utilizarea expresiei „au contribuit" are numai semnificaţia unei condiţii favorabile pentru producerea efectului: Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 144 din 21 ian 2000, BJ 2000, II, p. 218. În acelaşi sens, Curtea de apel Constanţa, s.com., dec.nr. 106/COM din 17 februarie 2005; Curtea de apel Bucureşti, s. a VI-a com., dec. nr. 4R din 10 ianuarie 2005 (inedite). 383 Crim. 26 janvier 1987, Bull. crim. no. 38; Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 1847 din 26 nov. 2002 (inedită). 384 Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1317 din 2 septembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 503. 385 Curtea de apel Cluj, secţia com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 925 şi dec. nr. 935 din 5 septembrie 2004, inedite. 386 Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 5109 din 30 noiembrie 2004, (inedită). 387 Tribunalul Braşov, s.com., sent. nr. 114/SIND din 21 februarie 2005 (inedită). 388 Tribunalul Braşov, s.com., sent. nr. 128/SIND din 23 februarie 2005 (inedită).

13

Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere

Chiar dacă se pot imputa conducătorilor debitorului unele greşeli de gestiune şi de aplicare a legii contabilităţii, aceste nereguli nu pot fi asimilate unei contabilităţi fictive. Dispariţia unor documente nu se poate reţine ca fiind dovedită dacă nu există probe că aceste documente erau prezente la un moment dat la societate.389

Evidenţa contabilă a debitorului se consideră a nu fi fost condusă conform legii contabilităţii atunci când: documentele justificative sunt incomplete; stornările de note contabile s-au efectuat fără respectarea prevederilor legii; pentru aceeaşi lună s-au condus mai multe registre jurnal şi s-au întocmit mai multe balanţe diferite; unele înregistrări contabile s-au efectuat fără acte justificative sau pe baza unor acte justificative care nu corespundeau cu înregistrările efectuate; compensări fictive de creanţe sau întocmirea unor facturi fictive.390

Deturnarea sau ascunderea unei părţi din activul persoanei juridice391 sau

mărirea fictivă a pasivului acesteia392 (lit. e). Faptele se încadrează şi în art. 141 lit. a), b), privind infracţiunea de bancrută frauduloasă. Printre faptele reţinute sub această calificare s-a numărat şi încasarea unor remuneraţii abuzive393.

Folosirea de mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri394

(lit. f), ca de exemplu emiterea unor efecte de complezenţă395. Efectuarea de plăţi cu preferinţă către un creditor, în dauna celorlalţi creditori,

în luna precedentă încetării plăţilor (lit. g) Faptul că există în lucru şi un dosar penal pentru aceleaşi fapte, nu împiedică

stabilirea răspunderii conform art. 138396 Nu se încadrează în situaţiile prevăzute de alin. (1) al art. 138:

- nerespectarea obligaţiilor fiscale privind plata creanţelor bugetare de către debitorul în procedură397;

- nedepunerea diligenţelor pentru îndeplinirea mandatului încredinţat în vederea administrării societăţii398;

- neînregistrarea în contabilitate a datoriilor la bugetul de stat399; - management defectuos400; - neşansa unei activităţi profitabile401; - conjunctura economică nefavorabilă402; - riscul comercial403.

389 Curtea de appel Cluj, secţia com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 612 din 23 mai 2006. 390 Curtea de apel Cluj, secţia com şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 675 din 6 iunie 2006 şi dec. nr. 1234 din 10 septembrie 2006. 391 Crim. 19 janvier 1987, J.C.P. 1981, 2,19640. 392 Crim. 10 novembre 1964, J.C.P. 1965, 2,14146. 393 Paris 28 oct. et 6 nov. 1987, Rev. proc. coll.,1988, p. 325. 394 Crim.18 mai 1976, Banque 1976, p.1278. 395 Crim. 21 déc.1937, Gaz. Pal. 1938, 1, p.148 396 Curtea de apel Cluj, secţia com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 737 din 20 iunie 2006. 397 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 901 din 27 mai 2003 BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 522. 398 Tribunalul Vaslui, încheierea nr.36/F/22 februarie 2005 (inedită). 399 Curtea de Apel Timişoara, decizia nr.100/COM/R/9 februarie 2005 (inedită). 400 Curtea de Apel Alba –Iulia, decizia nr.191 din 16 februarie 2005 (inedită). 401 Tribunal Iaşi, sent.52 din 22 februarie 2005 (inedită). 402 Tribunalul Sibiu, sentinţa nr.80/C/25 ianuarie 2005 (inedită). 403 Tribunal Galaţi, sentinţa nr.18 din 24 ianuarie 2005 (inedită).

14

Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere

Raportul de cauzalitate între fapta conducătorului şi prejudiciu. Din formularea textului alin. (1) rezultă că sunt răspunzători pecuniar, în temeiul dispoziţiilor art. 138, membrii organelor de conducere „care au cauzat" ajungerea persoanei juridice în încetare de plăţi prin una dintre faptele enumerate în continuare. Expresia sugerează existenţa raportului de cauzalitate404 între fapta personală şi prejudiciul suferit de averea debitorului şi consecutiv de creditori, dar totodată şi aplicarea textului chiar şi în situaţia în care fapta a constituit numai o condiţie favorabilă pentru realizarea efectului405. Este mai ales cazul faptelor omisive ale cenzorilor, care nu au descoperit, nu au sesizat şi nu au acţionat pentru remedierea consecinţelor faptelor comise de administratori sau de directori406. În consecinţă, nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 138 în toate situaţiile în care starea de insolvenţă a fost cauzată de faptele ilicite ale unor terţe persoane şi nu de administrator,407 ca şi în situaţia în care nu s-a făcut dovada săvârşirii de către conducătorul debitorului a cel puţin unuia dintre faptele descrise în alin. (1) art. 138.408

Distincţia faţă de extinderea procedurii împotriva asociaţilor. Acţiunea

reglementată de dispoziţiile art.138 este diferită de extinderea executării silite împotriva asociaţilor cu răspundere nelimitată reglementată de dispoziţiile art. 126 sau împotriva asociatului unic, conform art. 236 al Legii nr. 31/1990. Astfel, răspunderea asociatului nelimitată pentru obligaţiile societăţii pe durata funcţionării acesteia îşi va menţine regimul de răspundere nelimitată şi în faza lichidării societăţii (alin. (1)), iar asociatul cu răspundere limitată la aportul la capitalul social va beneficia de această limitare şi în cazul lichidării societăţii.

Prin excepţie, asociatul care, în frauda creditorilor, abuzează de caracterul limitat al răspunderii sale şi de personalitatea juridică distinctă a societăţii pentru a-i atribui rolul de ecran protector al satisfacerii propriilor interese, va fi nelimitat răspunzător pentru obligaţiile societăţii care nu pot fi acoperite prin valorificarea patrimoniului acesteia (alin. (3) al art. 2521). Aceasta este concluzia cu privire la răspunderea în cazul confuziunii patrimoniilor asociatului şi societăţii.

Răspunderea asociatului îşi pierde caracterul limitat la aport şi devine nelimitată în special atunci când asociatul dispune de bunurile societăţii ca şi cum ar fi bunurile sale proprii sau atunci când diminuează activul societăţii în interesul său personal sau în beneficiul unei terţe persoane cunoscând sau trebuind să cunoască faptul că în acest mod societatea nu va mai fi capabilă să-şi acopere obligaţiile cu propriul patrimoniu (alin. (4) al art. 2521).

404 „Faptele petrecute în anii 1996 şi 1997 de care se leagă cererea de aplicare a dispoziţiilor art. 124 (137) lit. d) nu pot fi considerate că au contribuit la ajungerea debitorului în insolvenţă în anul 2002, fiind prea lung intervalul de timp între cele două repere. În această situaţie se impunea dovada certă a raportului contributiv şi nu opera pur şi simplu prezumţia existenţei acestui raport. Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 5110 din 30 noiembrie 2004 (inedită). 405 „Din modul redactării textului art. 137 alin. (1) din Legea nr. 64/1995 rezultă că legiuitorul nu a considerat necesară stabilirea unui raport de cauzalitate propriu zis, aflarea pârâtului în una din aceste situaţii fiind suficientă pentru atragerea răspunderii patrimoniale a administratorului, aceste fapte constituind condiţii favorabile pentru ajungerea în insolvenţă." Trib. Bistriţa Năsăud, sent. nr. 20/COM din 28 ianuarie 2005, inedită. 406 Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm., dec. nr. 1964 din 4 noiembrie 2003, BJ 2003, Lumina Lex, 2004, p. 507. 407 Tribunalul comercial Argeş, încheierea din 15 martie 2005. „Având în vedere că … pârâtul a fost demis de la conducerea societăţii cu mai bine de 4 ani înaintea iniţierii procedurii falimentului, în mod corect s-a reţinut că starea de insolvenţă în care se află societatea nu poate fi imputată acestuia”. Curtea de Apel Suceava, decizia nr.19 din 20 ian. 2005.” Având în vedere faptul că nu s-a putut stabili nici o legătură de cauzalitate între activitatea foştilor administratori din perioada 1994 – 2001 şi perioada ulterioară în care s-au ivit cauzele care au condus la declanşarea procedurii… instanţa a respins cererea de stabilire a răspunderii foştilor administratori…”. Tribunalul Vrancea sent. nr.61 din 23 feb.2005 nepublicată. „Argumentele reclamantei privitoare la nerecuperarea creanţelor societăţii şi managementul defectuos nu pot fi încadrate în ipoteza textului art. 137 alin. (1) lit. c) …”. (inedită). 408 Curtea de apel Cluj, secţia com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 605 din 23 mai 2006.

15

Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere

Este uşor de remarcat că descrierea faptelor din alin. (3) şi (4) ale art. 2521 coincide în măsură relevantă cu textul art. 138 alin. (1) lit. a), b) şi e). Noua reglementare constituie un progres evident şi confirmă justeţea rezolvărilor propuse anterior modificării Legii nr. 31/1990409.

În aceste cazuri, răspunderea pentru plata obligaţiilor sociale izvorăşte direct din calitatea de asociat al societăţii în nume colectiv (art. 2 lit. a) şi art. 3 alin. (2) al Legii nr. 31/1990) sau de asociat comanditat (art. 2 lit. b) şi art. 3 alin. (2)), iar judecătorul-sindic procedează direct la executarea silită împotriva acestor categorii de asociaţi, fără a fi obligat să constate culpa asociaţilor şi să pronunţe obligarea lor la plata datoriilor sociale.

Aplicarea dispoziţiilor art. 126 reprezintă o extindere automată a procedurii, de la averea debitorului la averea personală a asociatului răspunzător nelimitat pentru pasivul societăţii. Contra acestei măsuri a lichidatorului nu este reglementată expres nici o cale de atac. În consecinţă, conform dispoziţiilor art. 11 alin. (1) lit. g), raportat la art. 25, măsura poate fi atacată cu contestaţie la judecătorul-sindic.

În situaţiile reglementate de art. 138 nu se extinde procedura faţă de membrii organelor de conducere, ci se iniţiază o procedură diferită, de stabilire a răspunderii patrimoniale personale a membrilor organelor de conducere şi de obligare a acestor persoane la plata unei părţi din pasivul persoanei juridice. Această procedură este aplicabilă numai atunci când debitorul este o persoană juridică şi numai contra persoanelor care au săvârşit una dintre faptele comisive sau omisive enumerate limitativ de art. 137 lit. a) - g).

Drept comparat. Legea franceză din 25 ianuarie 1985 a prevăzut, în cazul

debitorului persoană juridică, două acţiuni menite să impună suportarea de către conducători a unei părţi din datoriile nerecuperate din cauza insuficienţei activului debitorului. Cele două acţiuni nu se pot cumula, în sensul că cea de-a doua nu poate să urmeze aplicării primei măsuri. 410

Prima acţiune este reglementată de art. 180 al legii franceze, având următorul text : „În situaţia în care redresarea judiciară sau lichidarea judiciară a unei persoane juridice demonstrează insuficienţa activului, tribunalul poate, în cazul în care o greşeală de gestiune a contribuit la această insuficienţă a activului, să decidă că obligaţiile persoanei juridice vor fi suportate, în totul sau în parte, cu sau fără solidaritate, de către toţi conducătorii de drept sau de fapt, remuneraţi sau nu, sau de către o parte dintre aceştia.”

Cea de-a doua acţiune, este reglementată de art. 182 al legii franceze, având următorul text : „În cazul redresării judiciare sau lichidării judiciare a unei persoane juridice, tribunalul poate deschide o procedură de redresare sau lichidare judiciară privind pe toţi conducătorii de drept sau de fapt, remuneraţi sau nu, faţă de care poate fi dovedită una dintre faptele care urmează :

1. Au dispus de bunurile persoanei juridice ca de propriile bunuri ;

409 Ion Turcu, Acoperirea pasivului debitorului persoană juridică în procedura insolvenţei, cu patrimonial conducătorului şi al asociatului, în dreptul commercial roman şi în dreptul comparat (II), Revista de drept commercial nr. 5/2005, pag. 9 410 Pentru dezvoltări,Corinne Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, 3e édition, Montchrestien, Paris, 1999, p. 685; Y. Chaput, L’action en comblement du passif est-elle susceptible d’une transaction?, Rev. Lamy dr.aff., no 42, oct. 2001, suppl., p. 7; Jean-Luc Vallens, Le comblement du passif n’est pas soluble dans une transaction: Rev. Lamy dr. aff., même références, p. 18; J.-F. Martin, Comblement du passif: Un jugement de condamnation peut-il être évité?: Rev. Lamy dr. aff., même références, p. 12; Jean-Michel Deleneuville, L’action en comblement de l’insufisance d’actif social: Revue des procédures collectives civiles et commerciales, no. 2/2002, p. 76.

16

Art. 138 Răspunderea membrilor organelor de conducere

2. Au făcut acte de comerţ în interes personal sub acoperirea persoanei juridice, mascând actele lor ;

3. Au uzat de bunurile sau de creditul acesteia, contrar intereselor persoanei juridice, în scopuri personale sau pentru favorizarea unei alte persoane juridice sau întreprinderi, în care erau interesaţi direct sau indirect;

4. Au continuat abuziv, în interes personal, o activitate deficitară, care nu putea conduce decât la încetarea plăţilor persoanei juridice ;

5. Au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară documente contabile ale persoanei juridice, ori nu au ţinut contabilitatea conform legii ;

6. Au deturnat sau ascuns în totul sau în parte activul sau au mărit fraudulos pasivul persoanei juridice ;

7. Au ţinut o contabilitate vădit incompletă sau neregulată faţă de dispoziţiile legale.” Cu privire la aplicarea art. 180 al Legii din 25 ianuarie 1985 (devenit art. L. 624-3 din

Codul comercial), doctrina şi jurisprudenţa au adus următoarele clarificări: 1) Conducători de drept sunt persoanele care au fost învestite oficial:

administratorii societăţilor cu răspundere limitată şi ai societăţilor civile; preşedintele-director general, directorii generali, adjuncţii acestora şi administratorii societăţilor pe acţiuni; administratorii grupurilor de interes economic; preşedinţii, vicepreşedinţii şi membrii comitetelor sau consiliilor de administraţie ale asociaţiilor.

2) Conducători de fapt sunt cei care au săvârşit independent acte de gestiune identice actelor conducătorilor de drept: semnarea corespondenţei, a declaraţiilor fiscale şi administrative, a mijloacelor de plată şi de funcţionare a conturilor bancare. Un singur act izolat este rareori suficient pentru a atrage răspunderea.

Conducătorul de drept poate fi sancţionat pentru o omisiune sau pentru abţinere pe când conducătorul de fapt se relevă prin acţiunea sa.

3) Insuficienţa activului se apreciază la data deschiderii procedurii şi trebuie să fie certă.

4) Culpa de gestiune poate consta în: înregistrarea cu întârziere a cererii de deschidere a procedurii; continuarea unei activităţi deficitare; neîndeplinirea obligaţiilor contabile. Cu privire la aceste manifestări ale culpei, jurisprudenţa a adus următoarele precizări:

- o cerere tardivă de deschidere a procedurii va fi imputabilă numai dacă se va dovedi creşterea insuficienţei activului între ziua când cererea trebuia să fie înregistrată şi ziua înregistrării;

- a susţine că o contabilitate a fost neregulat ţinută semnifică culpa conducătorului de a se fi privat de unicul instrument de gestiune de natură a-i permite să aibă o imagine pe cât de exact posibilă a situaţiei trecutului, prezentului şi viitorului activităţii sale;

- pentru ca să devină o culpă de gestiune, continuarea activităţii deficitare, va trebui să se stabilească împrejurarea că rezervele financiare au fost sau inexistente sau în întregime absorbite, sau, de asemenea, că asociaţii au refuzat să reinjecteze fonduri indispensabile cât timp mai erau eficiente.

Distincţia între eroare şi culpă de gestiune este adeseori dificilă. „Eroarea decurge dintr-o apreciere inexactă a faptelor, iar culpa decurge din neîndeplinirea unei obligaţii morale, contractuale sau legale.” (J.-M. Deleneuville, op.cit.). Orice obligare la suportarea pasivului trebuie să înceapă prin identificarea obligaţiei neîndeplinite. Curtea de Apel Paris, secţia comercială, într-o decizie din 29 mai 2001 a decis că, conducătorii nu aveau nici o obligaţie legală de a recapitaliza filiala. Curtea de Apel Aix-en-Provence

17

Art. 138 Cererea comitetului creditorilor a stabilit că un conducător care asistă ca spectator neputincios la degradarea mediului său economic nu a încălcat nici o obligaţie preexistentă.

5) Culpa trebuie să fie la originea directă a insuficienţei activului. Jurisprudenţa Curţii de Casaţie franceze, secţia comercială, a stabilit că chiar şi în situaţia în care culpa de gestiune comisă nu este decât una dintre cauzele insuficienţei activului, conducătorul poate fi obligat să suporte totalitatea datoriilor sociale, deşi culpa lui este la originea unei părţi, numai, dintre aceste cauze. De asemenea, aceeaşi instanţă a decis că nu are importanţă faptul că insuficienţa activului a avut sau nu sursa anterior preluării funcţiei conducătorului, fiind suficient că el a avut cunoştinţă despre aceasta sau că insuficienţa s-a accentuat în cursul gestiunii sale.

Curtea de Apel Paris a decis că nu există relaţie cauzală de natură să antreneze răspunderea conducătorului în situaţia în care acesta nu a făcut decât să deplaseze insuficienţa plătind unele creanţe şi neplătindu-le pe altele, deoarece prin aceasta nu a fost agravată insuficienţa activului. Simpla deplasare între posturile datoriei globale nu accentuează insuficienţa activului. Aceeaşi Curte de Apel a decis că simpla omisiune a preşedintelui consiliului de administraţie de a prezenta documentaţia contabilă, nu justifică obligarea acestuia la răspundere în absenţa dovezii relaţiei de cauzalitate cu insuficienţa activului.

6) Curtea de Casaţie franceză, într-o decizie din 1998, a precizat că deşi reparaţia prejudiciului poate fi integrală, ea nu poate depăşi cuantumul insuficienţei activului. Într-o altă decizie din 23 mai 2000, aceeaşi instanţă a stabilit că în sarcina conducătorului nu poate fi reţinută răspunderea pentru insuficienţa activului altor persoane juridice pentru care nu avea calitatea de conducător, nici în situaţia în care procedura colectivă a fost extinsă la acele persoane juridice pe temeiul confuziunii patrimoniilor.

Cu privire la aplicarea dispoziţiilor art. 182 al Legii din 25 ianuarie 1985 referitoare la deschiderea unei proceduri de redresare sau lichidare judiciară contra conducătorului, Curtea de Apel Paris a stabilit că deschiderea acestei proceduri trebuie să fie efectuată înainte de închiderea procedurii colective. Curtea de Casaţie a decis că fostul conducător este responsabil numai de faptele comise în timpul gestiunii sale, anterior deschiderii procedurii colective (deciziile din 17 octombrie 2000 şi din 20 februarie 2001). Art. 138. - (3) Comitetul creditorilor poate cere judecătorului-sindic să fie autorizat să introducă acţiunea prevăzută la alin. (1), dacă administratorul judiciar sau lichidatorul a omis să indice, în raportul său asupra cauzelor insolvenţei, persoanele culpabile de starea de insolvenţă a patrimoniului debitorului persoană juridică ori dacă acesta a omis să formuleze acţiunea prevăzută la alin. (1) şi răspunderea persoanelor la care se referă alin. (1) ameninţă să se prescrie. Comentariu

Investirea judecătorului-sindic. Persoanele abilitate. Conform textului alin. (1) al art. 138, judecătorul-sindic poate fi investit de administratorul judiciar, de lichidator sau de comitetul creditorilor.

În ce priveşte comitetul creditorilor, abilitarea legală este condiţionată de prealabila autorizare a judecătorului-sindic, iar cererea de acordare a autorizării este condiţionată, la rândul acesteia, de cel puţin una dintre următoarele împrejurări:

18

Art. 138 Cererea comitetului creditorilor

1) administratorul judiciar sau lichidatorul a omis să indice, în raportul său cu privire la cauzele insolvenţei, persoanele vinovate de starea de insolvenţă a patrimoniului debitorului persoană juridică;

2) administratorul judiciar sau lichidatorul, deşi a indicat persoanele vinovate, a omis să formuleze acţiunea prevăzută la alin. (1) al art. 138, şi, în această din urmă situaţie, acţiunea pentru stabilirea răspunderii acelor persoane ameninţă să se prescrie.

Considerăm oportune şi necesare următoarele comentarii: 1) Judecătorul-sindic nu se poate legal autoinvesti cu stabilirea răspunderii în temeiul

dispoziţiilor art. 138, iar sfera persoanelor abilitate să-l investească este limitată la: administratorul judiciar, lichidatorul şi comitetul creditorilor.

2) Abilitarea comitetului creditorilor este subsidiară, pentru că depinde de: a) omisiunea administratorului judiciar sau a lichidatorului de a indica, în raportul

său, cauzele insolvenţei şi persoanele vinovate pentru starea de insolvenţă a debitorului persoană juridică;

b) neintroducerea unei cereri cu acest obiect de către administratorul judiciar sau lichidator deşi a identificat persoanele vinovate;

c) existenţa ameninţării prescrierii dreptului la acţiune pentru stabilirea răspunderii persoanelor vinovate;

d) obţinerea de către comitetul creditorilor a autorizării judecătorului-sindic pentru a introduce acţiunea.

3) Este contraindicată formula prealabilei autorizări a comitetului creditorilor de către judecătorul-sindic, deoarece pronunţându-se favorabil cererii de autorizare, judecătorul-sindic poate fi recuzabil, existând puternice suspiciuni asupra imparţialităţii sale în viitorul imediat, când se va pronunţa asupra aceleiaşi cereri.

Prezumţia de imparţialitate subiectivă nu rezistă, în opinia noastră în acest caz. Remediul poate fi aplicarea Codului de procedură civilă privind abţinerea şi recuzarea.

O asemenea procedură de prealabilă autorizare a existat şi în textul alin. (2) al art. 62 din Legea nr. 64/1995, dar în Legea privind procedura insolvenţei s-a eliminat această reglementare, înlocuindu-se cu abilitarea legală a comitetului creditorilor (alin. (2) al art. 81). Aceeaşi rezolvare ar fi trebuit să fie regăsită şi în cazul reglementat de art. 138.

În ceea ce priveşte condiţia prealabilă, referitoare la ameninţarea prescrierii dreptului la acţiune, credem că exprimarea poate fi ameliorată. Se poate stinge prin prescripţia extinctivă nu răspunderea persoanelor ci dreptul la acţiune pentru sesizarea judecătorului-sindic cu cererea. Într-adevăr, dreptul la acţiune se prescrie conform art. 139. Ceea ce nu prevede acest articol este menţiunea conform căreia investirea judecătorului-sindic se poate efectua numai înainte de închiderea procedurii, după cum rezultă implicit din textul art. 140 referitor la destinaţia sumelor. În acelaşi sens, sunt şi dispoziţiile art. 136 privind dezinvestirea judecătorului-sindic şi a administratorului judiciar sau a lichidatorului, după închiderea procedurii.

Referitor la condiţia ameninţării prescrierii dreptului la acţiune considerăm că formularea textului este susceptibilă de a fi amendată. Una dintre soluţiile de modificare ar putea fi aceea inspirată din mecanismul art. 86. Administratorul judiciar/lichidatorul ar putea fi notificat de comitetul creditorilor să se pronunţe imediat după prezentarea raportului dacă înţelege să formuleze acţiunea sau refuză acest demers.

Legea permite, după închiderea procedurii, numai executarea silită a sentinţei judecătorului-sindic şi distribuirea sumelor de către executorul judecătoresc.

19

Art. 138 Cererea comitetului creditorilor

În concluzie, este nelegală şi fără efecte juridice autoinvestirea judecătorului-sindic cu aplicarea dispoziţiilor art. 138.411

Conform dispoziţiilor art. 129 din Codul de procedură civilă, judecătorul, în tot cursul procesului, conduce desfăşurarea acestuia, veghează la respectarea dispoziţiilor legale şi are puterea de a fixa termenele şi de a ordona măsurile necesare judecării cererii.

De asemenea, el are îndatorirea să facă respectate şi să respecte el însuşi principiul contradictorialităţii şi celelalte principii ale procesului civil.

În toate cazurile, judecătorii hotărăsc numai asupra obiectului cererii deduse judecăţii.

În cauză, nu se poate vorbi despre neexercitarea rolului activ al judecătorului, întrucât din dispoziţiile art. 138 din Legea nr. 64/1995, republicată, nu rezultă că această măsură va putea fi luată din oficiu de judecător.

De altfel, din conţinutul dispoziţiilor art. 129 din Codul de procedură civilă rezultă că judecătorul îşi exercită rolul activ cu respectarea principiilor ce guvernează procesul civil şi hotărăşte întotdeauna numai asupra obiectului cererii ce a fost dedusă judecăţii.

Cum o astfel ce cerere de antrenare a răspunderii administratorului nu a fost dedusă judecăţii, în mod legal prima instanţă a soluţionat cauza cu respectarea principiului disponibilităţii părţii”.412

Această concluzie se sprijină atât pe textul alin. (1) al art. 138, cât şi pe textul alin. (6) al art. 129 din Codul de procedură civilă: „În toate cazurile, judecătorii hotărăsc numai asupra obiectului cererii deduse judecăţii”. În aplicarea corectă a acestei norme de principiu, Curtea Supremă de Justiţie, Curtea de Apel Bucureşti şi alte instanţe au decis următoarele:

„Instanţa nu poate introduce din oficiu o altă persoană în proces, deoarece potrivit principiului disponibilităţii, doar părţile au această disponibilitate”.413

„Instanţele nu se pot sesiza din proprie iniţiativă. Obligaţia instanţei de a se pronunţa numai cu privire la obiectul acţiunii constituie, corelativ, garanţia aplicării principiului disponibilităţii, recunoscut părţii reclamante.”414

„Principiul disponibilităţii în procesul civil lasă la libera apreciere a reclamantului fixarea cadrului procesual şi a limitelor cererii, inclusiv cu privire la persoanele cu care înţelege să-şi dispute obiectul procesului. În acest context, introducerea în cauză a altor persoane, din iniţiativa instanţei, este nelegală şi nu poate fi explicată în baza principiului rolului activ al judecătorului, deoarece acesta se referă la folosirea unor mijloace legale pentru aflarea adevărului, în limitele legii şi în cadrul procesual stabilit prin voinţa reclamantului.”415

Critica autorizării prealabile a comitetului creditorilor de către judecătorul-

sindic. Art. 6 al Convenţiei europene a drepturilor omului416 consacră dreptul oricărei persoane la judecarea cauzei sale în mod echitabil, în mod public şi într-un termen rezonabil, de către o instanţă independentă şi imparţială instituită de lege, care va hotărî fie asupra încălcării drepturilor şi obligaţiilor sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzaţii în materie penală îndreptate împotriva sa.

411 Potrivit dispoziţiilor art.128 din Legea nr.64/1995, republicată, dispoziţiile prezentei proceduri se completează în măsura compatibilităţii lor cu cele ale Codului de procedură civilă şi ale Codului comercial. 412 Curtea de apel Constanţa - Decizia nr.101 din 17 februarie 2005 413 CSJ, s.com., dec. nr. 2135 din 27 mai 1999, BJ CD 1999, p. 386 414 C.S.J., s.com, dec. nr. 3058 din 14 iulie 1998, BJ 1990-2003, p. 900, Editura All Beck, Bucureşti 2004 415 Curtea de apel Bucureşti, s. a IV-a civ., dec. nr. 794 din 30 mai 1997 în CPJC 1993-1998, p. 263 416 Corneliu Bîrsan, Marius Eftimie, Convenţia europeană a drepturilor omului , ed. Hamangiu 2006, pag.10

20

Art. 138 Cererea comitetului creditorilor

Noţiunea „drepturi şi obligaţii cu caracter civil” a fost extinsă de jurisprudenţa europeană de la contenciosul privat la contenciosul public, dacă în litigiu este un drept patrimonial aparţinând justiţiabilului.

Parţialitatea se apreciază atât sub aspect obiectiv cât şi sub aspect subiectiv.417 Sub aspect subiectiv, imparţialitatea („personală”) înseamnă că judecătorul, în forul

său interior, nu are nici un motiv să favorizeze sau să defavorizeze o anumită parte. Este firesc ca imparţialitatea subiectivă să fie prezumată, în cadrul mai larg al prezumţiei de bună credinţă. Judecătorul nu are o părere preconcepută şi nu suferă de prejudecăţi referitoare la obiectul procesului sau la părţile în litigiu.

Sub aspect obiectiv, imparţialitatea („funcţională”) se bazează pe aparenţe care ar putea naşte suspiciunea de lipsă a imparţialităţii judecătorilor. Conceptul de imparţialitate obiectivă a evoluat de la o concepţie abstractă la o concepţie concretă care se raportează la conduita efectivă a judecătorului. Acesta nu va fi considerat ca lipsit de imparţialitate pentru simplul fapt că a îndeplinit anumite fapte înainte de a judeca fondul. Dimpotrivă, imparţialitatea nu este asigurată, contrar cerinţelor art.6, atunci când justiţiabilul poate, în mod legitim, să se teamă că judecătorul s-ar simţi legat de avizul sau de autorizarea dată anterior. „Această simplă îndoială, oricât de puţin justificată ar fi ea, este suficientă pentru a altera imparţialitatea tribunalului în cauză…”418 Un judecător nu încalcă obligaţia de imparţialitate prin simplul fapt că intervine de două ori în acelaşi proces. Pentru a reţine că judecătorul nu este imparţial, este necesar ca prima lui intervenţie să exprime o apreciere care, în mod obiectiv, să apară ca putând să aibă o influenţă asupra celei de a doua intervenţie.

Astfel, de exemplu, judecătorul care a menţinut starea de arest preventiv, şi-a format convingerea unei vinovăţii „foarte clare” a inculpatului şi de aceea imparţialitatea lui „putea să pară un subiect de îndoială iar temerile petiţionarului în această privinţă pot fi considerate ca justificate în mod obiectiv.”419

CEDO a precizat că orice judecător despre care se poate crede, în mod legitim, că ar fi lipsit de imparţialitate, poate fi recuzat şi trebuie să se abţină, atât recuzarea cât şi abţinerea fiind garanţii ale imparţialităţii şi ale unui proces echitabil.

„În special, principiul separaţiei funcţiilor justiţiei se impune, chiar dacă se admit unele excepţii, adeseori raţiunea fiind rolul minim al judecătorului care nu-l împiedică să abordeze cazul fără prejudecăţi.”

Drept comparat. Curtea de casaţie franceză, fiind solicitată să se pronunţe asupra acestei situaţii, în legătură cu interdicţia impusă judecătorului-comisar de a participa la completul de judecată şi la deliberare, a emis următorul aviz:

Imparţialitatea, în sensul art. 6, se apreciază sub un dublu aspect. În primul rând se ridică întrebarea dacă atitudinea manifestată de judecător reflectă o

convingere personală sau a prejudecată (imparţialitatea personală sau subiectivă). Sub acest aspect, imparţialitatea judecătorului se prezumă până la proba contrară420. Evident că tribunalul, sesizat cu o cerere de recuzare, va aprecia de la caz la caz imparţialitatea personală a magistratului. A doua întrebare este dacă independent de atitudinea personală a judecătorului, anumite fapte verificabile permit îndoieli cu privire la imparţialitatea judecătorului421. Este vorba în acest caz de imparţialitatea obiectivă. Elementul determinant este dacă 417 Jean-Francois Renucci, Droit Européen des droits de l´homme, 2eédition, L.G.D.J, 2001, pag.212 418 Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Cazul PROCOLA contra LUXEMBURGULUI, Vincent Bergher, Jurisprudenţa CEDO, INSTITUTUL ROMÂN pentru DREPTURILE OMULUI, Bucureşti, 1997, pag.169 419 CEDO, CAZUL HAUSCHILDT contra DANEMARCEI, Vincent Bergher, op. cit. pg.174 420 CEDO, Cazul PADOVANI contra ITALIEI, 26 feb.1993 421 CEDO, Cazul MOREL contra FRANTEI, 6 iunie 2000

21

Art. 138 Cererea comitetului creditorilor suspiciunile unei părţi cu privire la imparţialitatea justiţiei pot fi considerate ca justificate în mod obiectiv. În cazul MOREL, CEDO a hotărât că prezenţa judecătorului-comisar în faza de judecată nu este, în principiu contrară art. 6. Ceea ce contează este întinderea măsurilor adoptate de judecător înainte de proces. Această metodă conduce la o analiză de la caz la caz şi la o apreciere în concret. Aparţine judecătorilor fondului cauzei să aplice, în fiecare caz concret, criteriile enunţate în cazul MOREL.

Situaţia creditorului individual. Oricărui creditor i se permite să ceară deschiderea

procedurii, să acţioneze în procedură pentru valorificarea creanţei sale, înregistrând cererea de participare la proces, contestând măsurile administratorului/lichidatorului şi atacând hotărârile judecătorului sindic.

Totodată, caracterul colectiv al procedurii insolvenţei fiind de natura, dar nu şi

de esenţa acestei proceduri, este legal obligatorie constituirea comitetului creditorilor ca organ de exercitare a drepturilor şi a intereselor colective ale creditorilor.

În opinia noastră, nu este, însă, exclusă ipoteza neconstituirii comitetului creditorilor, fie datorită faptului că judecătorul-sindic nu l-a desemnat, fie datorită împrejurării că adunarea creditorilor nu l-a ales, fie datorită situaţiei particulare a numărului restrâns de creditori.

O situaţie limită este aceea a creditorului unic422. Legea nr. 85/2006 în art. 2 şi în art. 3 pct. 3 accentuează, într-o manieră care

exclude orice interpretare alternativă, caracterul colectiv al procedurii insolvenţei, ceea ce presupune că în procedură sunt implicaţi cel puţin 2 creditori.

Este indiscutabil că procedura insolvenţei prezintă unele avantaje atât pentru debitor (posibilitatea reorganizării) cât şi pentru creditori (posibilitatea utilizării art. 138 din Legea nr. 85/2006 şi a disp. art. 73 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 contra administratorilor). Aceste instrumente nu stau la dispoziţia creditorilor în procedura de drept comun reglementată de Codul de procedură civilă sau în procedura reglementată de Codul de procedură fiscală.

Este, oare, permis creditorului să invoce un avantaj legal (art. 79 şi următoarele şi art. 138) pentru a eschiva o cerinţă legală (art. 3 pct. (3))?

Un rudiment de argument pentru un răspuns pozitiv l-ar putea oferi art. 31 alin. (1) („orice creditor”, deci şi un singur creditor) şi art. 134 alin. (1) (dacă nu s-a depus nici o cerere din partea creditorilor, se va revoca hotărârea de deschidere a procedurii la cererea debitorului şi se va închide procedura).

Aşadar, procedura colectivă este iniţiată de un singur creditor şi poate fi deschisă la unica cerere a debitorului. Numai în această din urmă ipoteză este prevăzută (de art. 134) stoparea procedurii, revocarea hotărârii de deschidere şi pronunţarea hotărârii de închidere a procedurii.

Nici un text similar nu poate fi identificat care să dispună închiderea procedurii, după deschiderea la cererea unui creditor, dacă la expirarea termenului prevăzut de art. 134 nu s-au mai înregistrat alte cereri ale altor creditori. Concluzia: procedura îşi poate urma cursul şi cu un singur creditor care, asemenea asociatului unic al S.R.L. unipersonale îşi va asuma rolul de adunare a creditorilor şi de 422 A se vedea: Simona Szabo„Controverse referitoare la exercitarea acţiunii în răspunderea administratorilor în noua procedură a insolvenţei”, referat prezentat în cadrul stagiului de doctorat la Universitatea Babes Bolyai, pag.10

22

Art. 138 Pluralitate de persoane răspunzătoare comitet al creditorilor423. În această plurală calitate este logic să aibă şi dreptul de a-l investi pe judecătorul-sindic cu cererea pentru aplicarea art. 138.

Situaţia creditorilor inerţi. În situaţia în care procedura este colectivă dar creditorii,

cu o singură excepţie, sunt inactivi şi nu se întrunesc nici în adunarea generală, nici în comitetul creditorilor, unicul creditor activ, care nu deţine 30 procente din valoarea totală a creanţelor faţă de averea debitorului, ar putea fi legitimat să exercite prerogativele adunării creditorilor şi ale comitetului creditorilor, dar numai cu condiţia să facă dovada că a fost efectiv şi procedural convocată adunarea creditorilor de către administratorul judiciar sau de către lichidator ori de către creditorul care deţine 30 procente din valoarea creanţelor, fără a obţine rezultatul scontat. Şi în acest mod se poate recunoaşte unicului creditor activ dreptul de a sesiza judecătorul-sindic cu cererea prevăzută la art. 138.

Creditorul individual contra comitetului creditorilor. În ipoteza refuzului

comitetului creditorilor de a promova acţiunea reglementată de art. 138, refuz concretizat în hotărârea adoptată conform art. 17 alin. (2) - (5), creditorul individual are la dispoziţie calea contestaţiei la adunarea creditorilor reglementată de alin. (6) al art. 17, după ce, în prealabil, a sesizat comitetul creditorilor pentru a-şi modifica hotărârea şi nu a obţinut acest rezultat.

Examinând contestaţia, adunarea creditorilor poate hotărî respingerea acesteia, deschizând calea de atac la judecătorul-sindic, reglementată de alin. (7) al art. 14. Condiţia admisibilităţii unui astfel de demers este dovadă nelegalităţii hotărârii adunării creditorilor. Credem că, în situaţia examinată, nelegalitatea ar putea fi cercetată doar în procedura de convocare şi de adoptare a hotărârii adunării creditorilor. Pe fondul nemulţumirii creditorului individual, nu credem că s-ar putea califica drept nelegală hotărârea comitetului creditorilor sau adunării creditorilor care apreciază că nu sunt întrunite condiţiile pentru promovarea acţiunii de către comitetul creditorilor. În concluzie, creditorul nemulţumit are puţine şanse de izbândă. Art. 138. - (4) În caz de pluralitate, răspunderea persoanelor prevăzute la alin. (1) este solidară, cu condiţia ca apariţia stării de insolvenţă să fie contemporană sau anterioară perioadei de timp în care şi-au exercitat mandatul ori în care au deţinut poziţia care ar fi putut cauza insolvenţa. Persoanele în cauză se pot apăra de solidaritate dacă, în organele colegiale de conducere ale persoanei juridice, s-au opus la actele ori faptele care au cauzat insolvenţa sau au lipsit de la luarea deciziilor care au cauzat insolvenţa şi au făcut să se consemneze, ulterior luării deciziei, opoziţia lor la aceste decizii. Comentariu

O reglementare distinctă este consacrată cazului coautoratului la una sau la mai multe dintre faptele care au cauzat insolvenţa. (1) Astfel, de exemplu, faptele descrise la literele a) - g) s-au săvârşit de către membrii consiliului de administraţie al S.A. prin hotărâri luate în şedinţele de consiliu (art. 151 al Legii nr. 31/1990) cu unanimitate sau cu majoritate de voturi, în prezenţa tuturor membrilor sau numai a unora dintre membri. Hotărârile luate cu majoritate de voturi sunt opozabile şi celor care au votat împotrivă sau nu au votat pentru că nu au fost prezenţi. Hotărârea este, aşadar, comună tuturor membrilor consiliului de administraţie şi fapta 423 Pentru opinia contrară, Tribunalul Comercial Cluj, sentinţa nr.143 din 26 ianuarie 2005 şi sentinţa nr. 329 din 7 martie 2005, nepublicate

23

Art. 139 Prescripţia Art. 140 Destinaţia sumelor Art. 141 Măsuri asiguratorii Art. 142 Executarea silită comuna atrage răspunderea solidară. Pentru a se desolidariza, cei care s-au opus ori au lipsit trebuie să facă dovada acestor împrejurări.

În această privinţă, formularea textului nu este cea mai reuşită. Astfel, alineatul final al art. 138 pretinde ca persoanele în cauză să fi „făcut să se

consemneze ulterior luării deciziei, opoziţia lor…” Cuvântul „făcut” are înţelesul de rezultat obţinut, ceea ce nu poate fi pretins

persoanei în cauză, pentru că nu are fizic această posibilitate. Tot ceea ce poate să facă este să ceară să se consemneze nominal că a votat împotrivă, aşa cum se întâmplă, de exemplu, în cazul votului în adunarea generală a acţionarilor (alin. (2) al art. 132 din Legea nr. 31/1990). (2) O altă problemă pe care o ridică solidaritatea este semnificaţia condiţiei „ca apariţia stării de insolvenţă să fie contemporană sau anterioară perioadei de timp în care şi-au exercitat mandatul sau în care au deţinut poziţia care ar fi putut cauza insolvenţa”.

Dacă factorii cu care se operează în acest raţionament sunt fapta-cauză şi insolvenţa-efect şi dacă admitem că factorul cauzal precede în timp factorul efect, este greu de acceptat că ar putea fi răspunzător cel în cauză în situaţia în care apariţia stării de insolvenţă a fost anterioară dobândirii mandatului său, în cazurile enumerate la alin.(1) lit. a) - e) şi g)424. Este discutabilă regăsirea situaţiei în ipoteza de la litera f) dar şi aici, insolvenţa a fost amânată şi nu s-a manifestat anterior mandatului celui în cauză.

Dovada raportului de cauzalitate nu poate fi suficientă atunci când rezultă numai din afirmaţiile administratorului judiciar425.

Tot pornind de la raportul de cauzalitate, s-a decis că în situaţia în care consiliul de administraţie a împărţit sarcinile şi responsabilităţile între administratori, fapta omisivă a unuia dintre administratori poate fi în afara raportului de cauzalitate cu generarea stării de insolvenţă a societăţii.426

Art. 139. - Acţiunea prevăzută la art. 138 se prescrie în termen de 3 ani de la data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a cauzat apariţia stării de insolvenţă, dar nu mai devreme de 2 ani de la data hotărârii de deschidere a procedurii.

Art. 140. - Sumele depuse potrivit dispoziţiilor art. 138 alin. (1) vor intra în averea debitorului şi vor fi destinate, în caz de reorganizare, completării fondurilor necesare continuării activităţii debitorului, iar în caz de faliment, acoperirii pasivului. Art. 141. - (1) Odată cu cererea formulată conform art. 138 alin. (1) sau, după caz, art. 138 alin. (3), administratorul judiciar sau lichidatorul ori, după caz, comitetul creditorilor va putea cere judecătorului-sindic să instituie măsuri asigurătorii asupra bunurilor din averea persoanelor urmărite conform art. 138. Fixarea unei cauţiuni de 10% din valoarea pretenţiilor este obligatorie. (2) Cererea de măsuri asigurătorii poate fi formulată şi ulterior introducerii acţiunii prevăzute la art. 138. 424 „ Având în vedere faptul că din probatoriul efectuat nu s-a putut stabili nicio legătură de cauzalitate între activitatea foştilor administratori ai debitoarei din perioada 1994-2001 şi perioada ulterioară, în care s-au ivit cauzele care au condus la declanşarea procedurii prevăzute de Legea nr. 64/1995 republicată, instanţa a respins cererea de angajare a răspunderii foştilor administratori.” (Tribunalul Vrancea, s.com. sent. nr. 61 din 23 februarie 2005, inedită). 425 „Judecătorul-sindic s-a găsit în imposibilitatea de a-şi exercita rolul său activ, în sensul efectuării unei expertize financiar-contabile în cauză, neputându-se fixa obiectivele unei atare expertize, în lipsa unei concretizări din partea creditorului cu privire la faptele imputate administratorului societăţii şi totodată ca urmare a refuzului creditorului de a avansa fondurile necesare continuării procedurii. Raportul administratorului judiciar, prin el însuşi, nu are valoarea probatorie suficientă pentru a antrena răspunderea membrilor organelor de conducere iar la dosar nu există alte probe în acest sens.” (Tribunalul Satu Mare, s.com. sent. nr. 27/F din 1 februarie 2005, inedită). 426 Curtea de apel Cluj, secţia adm. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 391 din 28 martie 2006, inedită.

24

Art. 139 Prescripţia Art. 140 Destinaţia sumelor Art. 141 Măsuri asiguratorii Art. 142 Executarea silită Art. 142. - (1) Executarea silită împotriva persoanelor prevăzute la art. 138 alin. (1) se efectuează de către executorul judecătoresc, conform Codului de procedură civilă. (2) După închiderea procedurii falimentului, sumele rezultate din executarea silită vor fi repartizate de către executorul judecătoresc, în conformitate cu prevederile prezentei legi, în temeiul tabelului definitiv consolidat de creanţe pus la dispoziţia sa de către lichidator. Comentariu

Termenul de prescripţie a dreptului la acţiune. Cunoaşterea persoanei răspunzătoare anterior deschiderii procedurii. Acţiunea reglementată la art. 138 al Legii nr. 85/2005 se introduce după deschiderea procedurii.

Dreptul subiectiv al creditorilor sociali nu se poate naşte anterior deschiderii procedurii deoarece societatea debitoarea nu se află în situaţia-premisă: „debitor ajuns în stare de insolvenţă” iar în această perioadă prefalimentară acţiunea pentru stabilirea răspunderii administratorilor aparţine societăţii conform disp. art. 73 şi 155 din Legea nr. 31/1990.

Chiar dacă creditorii sociali au cunoscut faptele administratorilor anterior deschiderii procedurii, ei nu pot acţiona pe temeiul art. 138 decât după deschiderea procedurii şi înainte de închiderea acesteia.427

Momentul începerii curgerii termenului de prescripţiei coincide cu momentul naşterii dreptului la acţiune (art. 8 al Decretului nr. 167/1958). Totuşi, art. 138 introduce o derogare: prescripţia cu o durată de 3 ani curge de la data cunoaşterii persoanei care a cauzat insolvenţa, art. 139).

Aşadar, dreptul la acţiune se poate naşte anterior deschiderii procedurii şi „acţiunea se prescrie” într-un termen de 3 ani calculat de la data cunoaşterii persoanei răspunzătoare, dar cu toate acestea curgerea termenului de prescripţie nu poate fi concepută anterior deschiderii procedurii datorită dispoziţiilor legale citate mai sus în favoarea creditorilor sociali.

Raţionamentul este diferit dacă se operează distincţia între creditorii debitorului persoană juridică. Unii din aceşti creditori posedă creanţe subordonate (art. 123 pct. 9 lit. a)): asociaţii sau acţionarii ori membrii care deţin cel puţin 10 procente din capital şi care au acordat debitorului credite.

Aceşti creditori ar putea fi în situaţia de a cunoaşte faptele şi autorii acestora anterior deschiderii procedurii insolvenţei şi care urmare a hotărârii adunării generale a asociaţilor/acţionarilor/membrilor de a se porni acţiune în răspundere contra făptuitorilor se poate produce curgerea termenului de prescripţie a dreptului la acţiune faţă de aceşti asociaţi/acţionari/membri anterior deschiderii procedurii, în temeiul disp. Legii nr. 31/1990.

Cunoaşterea persoanei răspunzătoare după deschiderea procedurii. Raportul administratorului judiciar/lichidatorului prevăzut la art. 59 este, în mod uzual, sursa de informare asupra cauzelor insolvenţei şi a persoanelor care au provocat-o. Totodată, data cunoaşterii raportului este momentul iniţial al curgerii termenului de prescripţie de 3 ani. Pe lângă momentul subiectiv al cunoaşterii persoanei, textul art. 139 prevede şi un al doilea moment, de natură obiectivă: „sau trebuia cunoscută persoana care a cauzat apariţia stării de insolvenţă”. Acest moment coincide, în ultimă instanţă, cu data

427 În acest sens Curtea de apel Bucureşti, secţia a VI-a comercială, decizia nr. 254/R/10 martie 2005; Curtea de apel Ploieşti, decizia nr.190 din 21 februarie 2005; Tribunalul Satu Mare, sentinţa nr.108/F/8 martie 2005, Curtea de apel Cluj, secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 878 din 10 mai 2005, inedite.

25

Art. 142 Executarea silită cunoaşterii raportului administratorului judiciar/lichidatorului. În acest mod se pune capăt incertitudinilor referitoare la momentul iniţial al curgerii termenului de prescripţie.

Împlinirea termenului de prescripţie. Acţiunea se prescrie în trei ani, „dar nu mai devreme de doi ani” calculaţi de la data hotărârii de deschidere a procedurii.

Aşadar, indiferent de momentul iniţial, care, în aparenţă, s-ar putea situa şi anterior deschiderii procedurii, împlinirea duratei termenului de prescripţie de 3 ani nu se poate produce „mai devreme de 2 ani de la data deschiderii procedurii”.

Nu credem că este corectă interpretarea textului în sensul că termenul de 3 ani începe să curgă după ce au trecut 2 ani de la deschiderea procedurii deoarece ar fi flagrant în contradicţie cu principiul celerităţii prevăzut de art. 5 alin. (2). În mod uzual procedurile fiind simplificate nu pot să dureze 2 ani, ci cu mult mai puţin, în jur de 2-3 luni. Dacă am accepta ideea conform căreia textul art. 139 permite exercitarea acţiunii şi după închiderea procedurii, utilizându-se drept argument neîmplinirea termenului de 2 ani, am fi în plin paradox deoarece am nesocoti dispoziţiile art. 136 privind dezinvestirea organelor procedurii. Nu trebuie să ignorăm nici realitatea conform căreia procedurile simplificate sunt aplicabile în imensa majoritate a cazurilor faţă de acei debitori cărora li s-ar putea aplica şi dispoziţiilor art. 138 şi următoarele.

Este legal permisă promovarea acţiunii după închiderea procedurii? În căutarea răspunsului corect, se pot imagina mai multe scenarii.

Primul ar putea fi suprimarea efectelor închiderii procedurii, atunci când închiderea s-a produs mai devreme de 2 ani de la data deschiderii, fără să fi fost exercitată acţiunea. Ficţiunea ignorării efectelor juridice ale închiderii nu pot avea nici un suport legal.

Acţiunea reglementată la art. 138 nu poate fi izolată de procedura insolvenţei pentru a fi exercitată ulterior, în procedura de drept comun. Concluzia rezultă din prev. art. 138 alin. (1), 140 şi 141.428

Este discutabil dacă, ulterior închiderii procedurii, un creditor individual ar putea exercita acţiunea contra administratorilor în temeiul art. 73 din Legea nr. 31/1990 în termenul de prescripţie de 3 ani calculat conform art. 138, dar această problemă depăşeşte cadrul de aplicare a dispoziţiilor Legii nr. 85/2006.

Este prematură cererea introdusă înainte de realizarea tabelului definitiv al creanţelor? O instanţă a decis în sens afirmativ429 respingând ca prematură cererea creditorilor.

În situaţia în care s-a repetat cererea creditorilor cu acest obiect, cea de-a doua a fost respinsă, cu următoarea motivare: faptul că executarea silită începută în baza titlului executoriu acordat în temeiul art. 124 din Legea nr. 64/1995 anterior aceluiaşi creditor s-a perimat ca urmare a lipsei de stăruinţă în continuarea procedurii de executare silită, ca şi faptul că distribuirea sumelor conform art. 125 din Legea nr. 64/1995 creează posibilitatea neîncasării integrale a creanţei, nu conferă creditoarei dreptul de a formula o nouă cerere întemeiată pe dispoziţiile aceluiaşi art. 124 pentru a obţine un nou titlu executoriu.430

Într-o situaţie simetric opusă se află nesoluţionarea cererii pentru stabilirea răspunderii administratorilor, deoarece judecătorul-sindic a hotărât că soluţionarea cererii de angajare a răspunderii administratorilor presupune cheltuieli materiale şi în absenţa

428 Curtea de apel Cluj, secţia com. şi de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 700 din 13 iunie 2006. 429 Tribunalul comercial Argeş, sentinţa nr.118/C/15 martie 2005, inedită 430 Curtea de apel Suceava, decizia nr. 67 din 10 februarie 2005, inedită

26

Art. 143 Bancruta simplă şi bancruta frauduloasă fondurilor în averea debitorului această cerere nu va fi examinată, dându-se prioritate cererii de închidere a procedurii conform art. 130 din Legea nr. 64/1995. CAPITOLUL V Infracţiuni şi pedepse Art. 143. - (1) Constituie infracţiunea de bancrută simplă şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă neintroducerea sau introducerea tardivă, de către debitorul persoană fizică ori de reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare, a cererii de deschidere a procedurii în termen, care depăşeşte cu mai mult de 6 luni termenul prevăzut la art. 27. Comentariu

Latura obiectivă a infracţiunii de bancrută simplă se materializează în neintroducerea sau introducerea cu întârziere mai mare de şase luni după expirarea termenului prevăzut de art. 27 de către debitorul persoană fizică ori de către reprezentantul legal al debitorului persoană juridică a cererii de deschidere a procedurii insolvenţei.

Art. 27 prevede că debitorul aflat în stare de insolvenţă este obligat să creară deschiderea procedurii în termen de maximum 30 de zile de la apariţia stării de insolvenţă.

Raţiunea incriminării pasivităţii se poate contura în agravarea stării de insolvenţă prin acumularea datoriilor ca efect al scurgerii timpului. Art. 143. - (2) Constituie infracţiunea de bancrută frauduloasă şi se sancţionează cu închisoare de la 6 luni la 5 ani fapta persoanei care: a) falsifică, sustrage sau distruge evidenţele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia; b) înfăţişează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia financiară sume nedatorate, fiecare dintre aceste fapte fiind săvârşite în frauda creditorilor; c) înstrăinează, în frauda creditorilor, în caz de insolvenţă a debitorului, o parte din active. Comentariu

Infracţiunea de bancrută frauduloasă poate avea ca latură obiectivă oricare dintre cele trei ipoteze descrise de alin (2) al art. 143. Cele trei ipoteze au o trăsătură comună: faptele sunt săvârşite cu intenţie orientată spre un scop comun, fraudarea creditorilor.

a. falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidenţelor contabile şi a celor primare ale gestiunii debitorului ori dosirea în orice mod a unor elemente de activ patrimonial;

b. prezentarea de datorii inexistente şi sume nedatorate prin includerea lor fictivă în registre în situaţii financiare sau în alte acte ale debitorului, cu intenţia de a frauda interesele debitorului;

c. înstrăinarea unor active în frauda creditorilor

27

Art. 144 Gestiunea frauduloasă

Drept comparat. În legislaţia franceză, bancruta se săvârşeşte în următoarele forme:

1) cumpărarea în scopul revânzării în pierdere sau folosirea de mijloace ruinătoare pentru a-şi procura fonduri. Aceeaşi calificare juridică a fost efectuată şi în situaţia acceptării de cambii de complezenţă precum şi fapta de a negocia un credit participativ cu dobânzi excesive. Asemenea fapte sunt posibile numai cu complicitatea băncii.

2) deturnarea sau ascunderea unei părţi din activul debitorului sau a întregului activ. Jurisprudenţa a încadrat sub această calificare cesiunea fondului de comerţ către o societate constituită în acest scop; prelevarea din contul societăţii a unei creanţe stinse anterior; autoatribuirea unei prime de vacanţă fără autorizarea consiliului de administraţie săvârşită de preşedintele acestui consiliu; prelevarea de fonduri sociale pentru a fi împrumutate unei alte societăţi în care autorul este asociat; cesiunea fără contraprestaţie a unor elemente de activ când societatea era în încetare de plăţi. Tot jurisprudenţa franceză a decis că plata unei datorii a societăţii nu constituie o deturnare de active.

3) majorarea frauduloasă a pasivului debitorului prin recunoaşterea unor datorii inexistente.

4) ţinerea unei contabilităţi fictive, dispariţia intenţionată a unor documente contabile sau neţinerea evidenţei contabile. Se califică astfel transferul documentelor contabile într-un loc necunoscut de practicianul în insolvenţă şi chiar simpla nepredare a documentelor la cererea acestuia. În ce priveşte contabilitatea fictivă şi contabilitatea neregulat ţinută, jurisprudenţa Curţii de casaţie franceze a fost neuniformă în sensul că uneori cele două au fost asimilate, iar alteori au fost considerate distinct.

5) ţinerea unei contabilităţi vădit incomplete sau neregulate în raport cu dispoziţiile legale.

Art. 144. - (1) Infracţiunea de gestiune frauduloasă, prevăzută la art. 214 alin. 1 din Codul penal, se pedepseşte cu închisoare de la 3 ani la 8 ani, atunci când este săvârşită de administratorul judiciar ori lichidatorul averii debitorului, precum şi de orice reprezentant sau prepus al acestuia. (2) Infracţiunea de gestiune frauduloasă, prevăzută la art. 214 alin. 2 din Codul penal, se pedepseşte cu închisoare de la 5 ani la 12 ani, atunci când este săvârşită de administratorul judiciar ori lichidatorul averii debitorului, precum şi de orice reprezentant sau prepus al acestuia, dacă fapta nu constituie o infracţiune mai gravă. (3) Tentativa infracţiunilor prevăzute la alin. (1) şi (2) se pedepseşte. Comentariu

Cele două forme de săvârşire a infracţiunii de gestiune frauduloasă prevăzute la alin. (1) şi (2) ale art. 214 Cod penal cunosc o agravare substanţială dacă sunt săvârşite de administratorul judiciar sau de lichidator, precum şi de orice reprezentant sau prepus a acesteia. Atât limita inferioară cât şi limita superioară a pedepselor sunt substanţial majorate, ceea ce reflectă un grad de pericol social mult mai accentuat. Art. 145. - (1) Însuşirea, folosirea sau traficarea de către administratorul judiciar ori lichidatorul averii debitorului, precum şi de orice reprezentant sau prepus al acestuia de bani, valori ori alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează constituie infracţiunea de delapidare şi se pedepseşte cu închisoare de la unu la 15 ani şi interzicerea unor drepturi.

28

Art. 145 Delapidarea Art. 146 Creanţe inexistente Art. 147 Refuzul debitorului (2) În cazul în care delapidarea a avut consecinţe deosebit de grave, pedeapsa este închisoarea de la 10 ani la 20 de ani şi interzicerea unor drepturi. (3) Tentativa infracţiunilor prevăzute la alin. (1) şi (2) se pedepseşte. Comentariu

Infracţiunea de delapidare prevăzută de Codul penal este incriminată şi pedepsită între aceleaşi limite ca şi în Codul penal atunci când este săvârşită de administratorul judiciar sau de lichidatorul averii debitorului, precum şi de orice reprezentant sau prepus al acesteia. Art. 146. - Fapta persoanei care, în nume propriu sau prin persoane interpuse, solicită înregistrarea unei cereri de admitere a unei creanţe inexistente asupra averii debitorului se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă. Comentariu

Simplul fapt de a solicita înregistrarea unei cereri de admitere a creanţei inexistente în procedura insolvenţei în condiţiile reglementate la art. 65 constituie infracţiune şi se pedepseşte conform art. 146. Art. 147. - Refuzul debitorului persoană fizică sau al administratorului, directorului, directorului executiv ori al reprezentantului legal al debitorului, persoană juridică, de a pune la dispoziţie judecătorului-sindic, administratorului judiciar sau lichidatorului, în condiţiile prevăzute la art. 35, documentele şi informaţiile prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. a)- f) ori împiedicarea acestora, cu rea-credinţă, de a întocmi documentaţia respectivă se pedepseşte cu închisoare de la un an la 3 ani sau cu amendă. Comentariu

Obstrucţionarea procedurii de către debitor prin refuzul de a depune documentele prevăzute în art. 28 sau prin împiedicarea reconstituirii documentaţiei respective constituie infracţiune şi se pedepseşte conform art. 147. Art. 148. - Infracţiunile prevăzute la art. 143-147 se judecă în primă instanţă de tribunal, cu celeritate. Comentariu

Competenţa judecării infracţiunilor descrise la art. 143-147 aparţine secţiei penale a tribunalului sediului debitorului sau a tribunalului locului săvârşirii infracţiunii, în primă instanţă.

29

Art. 149 Dreptul comun CAPITOLUL VI Dispoziţii tranzitorii şi finale Art. 149. - Dispoziţiile prezentei legi se completează, în măsura compatibilităţii lor, cu cele ale Codului de procedură civilă, Codului civil, Codului comercial român şi ale Legii nr. 637/2002 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat în domeniul insolvenţei. Comentariu 1. „General” (de drept comun) şi „Special” în procedurile judiciare

Norme juridice materiale şi norme juridice de drept procesual431. Normele juridice care alcătuiesc legea „materială” determină drepturile subiective materiale sau „substanţiale”, reglementând „substanţa” („materia”) acestora: conţinutul, condiţiile existenţei, exercitarea, transmiterea, stingerea şi efectele acestora.

Normele juridice care alcătuiesc legea „procedurală” sunt cea de a doua faţetă a dreptului material, mijlocul de realizare a normelor juridice materiale.

Principalul vector al acestor norme este acţiunea în justiţie, prin care dreptul subiectiv este supus procedurii de recunoaştere şi, dacă este cazul, de investire cu forţă obligatorie.

Unele acţiuni în justiţie nu se bazează pe existenţa unui prealabil conflict432 ci tind la confirmarea unui drept subiectiv sau la valorificarea dreptului subiectiv consacrat de norma de drept material. Chiar şi în aceste situaţii, acţiunea în justiţie este justificată de existenţa unui diferend, a unei incertitudini sau a unui obstacol în calea liberei exercitări a dreptului subiectiv.

Sistemul normelor de procedură civilă. a) Normele de procedură civilă, în

ansamblul lor, alcătuiesc un sistem deoarece se caracterizează prin următoarele însuşiri:

- comunitatea obiectului reglementării (procesul civil); - comunitatea scopului; - comunitatea metodei de reglementare; - comunitatea principiilor directoare (egalitatea, disponibilitatea, imparţialitatea

instanţei, contradictorialitatea ş.a.); - se constituie într-un ansamblu închegat, coerent şi specific de reguli aflate în

raporturi de coordonare sau de subordonare; - specificul relaţiilor sociale reglementate, care pot fi subsumate conceptului de

înfăptuire a justiţiei în procesele civile; - funcţia specifică, realizarea drepturilor subiective contestate, nerecunoscute sau

încălcate. Sistemul este dinamic, fiind susceptibil de adaptare la cerinţele vieţii, prin intervenţie

de legiferare. b) Normele juridice de procedură civilă sunt de strictă interpretare, neputând fi

extinse, prin analogie, altor situaţii, neprecizate de alte norme legale. De exemplu, dispoziţiile Codului de procedură civilă privind judecata în primă instanţă sunt aplicabile

431 Pentru dezvoltări, Ion Deleanu, Tratat de procedură civilă, Volumul I, Ediţia a III-a revăzută, completată şi actualizată, Editura Servosat 2003, pag.15 şi referinţele bibliografice ale autorului. 432 ibidem

30

Art. 149 Dreptul comun şi în instanţa de apel, în măsura în care nu sunt potrivnice apelului (art. 298 Cod procedură civilă) iar dispoziţiile de procedură privind judecata în apel sunt aplicabile şi în instanţa de recurs, dacă nu contravin reglementării recursului (art. 316 Cod procedură civilă). Chiar în domeniile în care este permisă aplicarea prin analogie a unor dispoziţii legale, această metodă îşi găseşte locul numai în cazul lacunelor legislative. De aceea, este greşită şi nelegală înlăturarea unei norme existente şi aplicarea altei prevederi legale sub pretextul că ar părea să fie mai adecvată situaţiei433.

Clasificarea normelor de procedură civilă. a) În raport de criteriul obiectului, normele de procedură civilă se pot clasifica în următoarele categorii:

1) Norme care determină organizarea justiţiei; 2) Norme care stabilesc competenţa organelor care înfăptuiesc justiţia civilă:

- reglementând distincţia între prerogativele de jurisdicţie ale instanţelor judecătoreşti pentru a le deosebi de prerogativele altor autorităţi publice (competenţa generală); - stabilind competenţa pe verticală în ierarhia instanţelor judecătoreşti şi între instanţele judecătoreşti şi alte organe cu activitate jurisdicţională (competenţa materială); - operând distincţia competenţei pe orizontală (teritorială) între instanţele judecătoreşti de acelaşi grad;

3) Norme care stabilesc modul de exercitare a acţiunii în justiţie, regulile dezbaterilor, modul de elaborare a hotărârii judecătoreşti, căile de atac etc.;

4) Norme care reglementează executarea hotărârilor judecătoreşti pronunţate în procese civile, care garantează autoritatea lucrului judecat şi realizarea drepturilor subiective supuse judecăţii. b) În raport cu caracterul acestora, normele de procedură civilă sunt imperative sau dispozitive.

Sunt imperative normele care, în modul onerativ sau în modul prohibitiv obligă pe titularul dreptului subiectiv la o conduită strict determinată, prevăzută cu o sancţiune legală.

Sunt dispozitive toate celelalte norme procesuale. Interesul practic al distincţiei este următorul:

1) În cazul normele imperative, sesizarea pentru aplicarea sancţiunii poate aparţine oricărei dintre părţi, Ministerului Public sau chiar instanţei, din oficiu; 2) Sesizarea poate fi efectuată în orice fază a procesului; 3) Sancţiunea procedurală va fi nulitatea, decăderea, perimarea, suspendarea sau amenda; 4) De regulă nu va fi permisă acoperirea viciului procedural.

Dimpotrivă, în cazul normelor dispozitive, sesizarea încălcării aparţine exclusiv părţii interesate legal şi poate fi efectuată numai în intervalul de timp sau în faza procedurală determinate iar consecinţa nerespectărilor va fi aplicarea unei sancţiuni relative. Asanarea neregularităţii poate fi realizată prin acordul părţilor sau prin neinvocarea ei. Sunt imperative normele de procedură civilă care privesc organizarea judecătorească, competenţa generală a instanţelor judecătoreşti, competenţa materială şi cea teritorială exclusivă sau excepţională, etapele procesului civil, principiile fundamentale sau regulile esenţiale ale procedurii civile, procedura prealabilă sesizării instanţei, puterea probantă a înscrisurilor autentice, termenele pentru exercitarea căilor de atac şi executarea silită. Astfel, de exemplu sunt imperative dispoziţiile art. 159 Cod procedură civilă privind necompetenţa de ordine publică. Cele ale art. 85 Cod procedură civilă privind 433 Curtea Supremă de Justiţie, secţia de contencios administrativ - decizia nr.749/1996 în Revista „Dreptul” nr. 5/1997 pag. 94. Cu privire la natura Codului de procedură civilă de lege organică, a se vedea Ion Deleanu, op. cit. pag.19 sub.2

31

Art. 149 Dreptul comun investirea instanţei şi citarea părţilor; dispoziţiile art. 109 Cod procedură civilă privind investirea instanţei competente cu cererea reclamantului. Sunt, dispozitive normele cuprinse în art. 119 alin. (1) Cod procedură civilă referitoare la cererea reconvenţională şi cele ale art. 37 alin. (1) privind cererea de strămutare.

Norme cu caracter general şi norme cu caracter special. După criteriul sferei de aplicare, normele de procedură civilă se clasifică în norme generale (de drept comun) şi norme speciale.

Normele generale se aplică, de regulă, oricărui proces, şi în orice materie dacă nu se prevede altfel printr-o altă normă juridică de procedură civilă. Normele speciale se aplică în anumite materii, derogând de la normele de drept comun.

Distincţia îşi are aplicarea practică în conflictul de norme care au acelaşi obiect de reglementare. Regulile care soluţionează acest conflict sunt următoarele: a) normele speciale sunt de strictă interpretare, nefiind permisă extensia domeniului lor de aplicare; b) normele speciale au prioritate faţă de normele de drept comun; c) legea specială nouă abrogă, în limitele domeniului lor de reglementare, legea generală precedentă; d) norma specială se întregeşte, în măsura necesară şi în limita compatibilităţii cu norma generală; 2. De la procedura falimentului la procedura insolvenţei (1887-2006) 1. Comparaţie între procedura executării silite reglementată de Codul de procedură civilă şi procedura insolvenţei. Ambele proceduri au acelaşi scop: stingerea creanţelor faţă de debitor; ambele sunt proceduri legale, dominate de dispoziţii de ordine publică; ambele sunt proceduri judiciare execuţionale. Procedura insolvenţei cuprinde şi momente şi efecte care nu mai pot fi identificate în procedura reglementată de Codul de procedură civilă: reintegrarea unor valori în vederea debitorului, diminuarea unor creanţe, suspendarea curgerii dobânzilor, desesizarea debitorului de ansamblul averii etc. Trăsătura de executare silită se estompează în procedura planului de reorganizare care se aseamănă sub unele aspecte cu executarea voluntară şi cu contractul judiciar434 Procedura insolvenţei se distinge de procedura executării silite prin caractere specifice: este o procedură colectivă (concursuală) şi nu individuală; este aplicată averii debitorului în ansamblu, fără posibilitatea creditorilor de a-şi alege bunurile urmărite , dar cu posibilitatea de a-şi constitui garanţii reale; este o procedură unică, toţi creditorii fiind obligaţi să adere la procedura deschisă. Procedura insolvenţei este mai simplă decât procedura executării silite care rămâne dreptul comun şi pentru procedura insolvenţei. 2. Prioritatea aplicării dispoziţiilor Legii nr. 85/2006 faţă de normele Codului de procedură civilă 1) Principiul priorităţii normelor de procedură cu caracter special

434 Ion Băcanu, Capitolul XV, Procedura reorganizării judiciare şi a falimentului în Savelly Zilberstein, Viorel Mihai Ciobanu, Tratat de executare silită, Lumina Lex 2001, pag. 556

32

Art. 149 Dreptul comun

Principiul priorităţii aplicării dispoziţiilor legii faţă de normele Codului de procedură civilă se deduce din interpretarea art. 150 şi art. 38 din Proiect. In situaţiile în care se identifică prezenţa cerinţelor art. 1 al Proiectului, se aplică prioritar normele acestei legi şi numai în completare se vor aplica dispoziţiile Codului de procedură civilă.

Jurisprudenţa a confirmat acest principiu. Astfel, s-a decis că : - în cazul în care o societate comercială este supusă concomitent procedurii reglementate de Legea nr. 64/1995 şi executării silite pe calea dreptului comun, Codul de procedură civilă, se aplică dispoziţiile legii speciale, iar executarea silită se suspendă;435 - efectul suspendării legale (art. 42) se produce şi cu privire la judecarea cererilor de poprire asupra fondurilor băneşti din contul bancar al debitorului;436 - efectul suspendării (art. 42) se constată în fiecare dosar, de către instanţa investită cu judecarea acţiunii sau de către organul de executare silită şi nicidecum nu se dispune cu caracter general, în dosarul de reorganizare sau de faliment;437

- după rămânerea irevocabilă a sentinţei de deschidere a falimentului, în absenţa contestaţiei debitorului, nu poate fi legal admisă cererea debitorului de suspendare a procedurii în temeiul dispoziţiilor art. 244, pct. 1 Cod proc. civ., sub motivul că s-a înregistrat într-un alt dosar o acţiune de anulare a titlului de creanţă al creditorului, deoarece s-ar încălca dispoziţiile art. 42 din Legea nr. 64/1995;438 - creditorul care cere deschiderea procedurii insolvenţei nu este obligat să facă dovada că, înainte de înregistrarea cererii, a încercat recuperarea creanţei prin parcurgerea procedurii de executare silită de drept comun;439 2) Principiul priorităţii şi libertatea opţiunii creditorului

Principiul priorităţii procedurii insolvenţei faţă de procedura de executare silită de drept comun reglementată de Codul de procedură civilă nu interzice creditorului opţiunea între cele două proceduri. Această libertate de opţiune funcţionează în ambele sensuri astfel încât creditorului nu i se poate refuza accesul la nici una dintre cele două proceduri alternative sub pretextul că ar putea să facă uz de cealaltă procedură alternativă.

Astfel într-o decizie pronunţată în recurs de Curtea de Apel Cluj440 s-a stabilit că creditorul care are dreptul de a porni executarea silită individuală contra debitorului conform Codului de procedură civilă are totodată dreptul de a cere deschiderea procedurii colective a insolvenţei, reglementată de Legea nr. 64/1995, opţiunea nefiindu-i îngrădită de lege.

În aceeaşi măsură este valabil şi raţionamentul alternativ. În virtutea dreptului de gaj general creditorul poate urmări silit, în procedura reglementată de Codul de procedură civilă oricare dintre activele patrimoniului debitorului, fără a se limita la bunuri constituite ca garanţie pentru creanţa sa. Acestui creditor nu i se poate refuza nici utilizarea căii procedurale reglementate de Codul de procedură civilă, nici recurgerea alternativă la procedura insolvenţei, dacă sunt satisfăcute cerinţele specifice ale procedurii insolvenţei pe care le enumeră art. 36 din Legea 64/1995. Dacă a optat pentru procedura 435 CSJ, s.com., dec. nr. 3505 din 8 oct. 1998, RDC nr. 4/2000, p.132 436 Curtea de apel Cluj, s.com. şi de cont. adm. dec. nr. 103 din 2 martie 1999, BJ 1999, p.388 437 idem, dec. nr. 134 din 22 martie 1999, BJ 1999, p. 391 438 idem, dec. nr. 321 din 20 iunie 2000, BJ 2000, II, p. 143 439 Trib. Bacău, s. com., sent. judecătorului-sindic, nr. 2271 din 8 sept. 2003, inedită 440 Curtea de apel Cluj, s. com. şi de cont. adm., dec. nr. 2184 din 9 decembrie 2003, BJ 2003, p. 359

33

Art. 149 Dreptul comun insolvenţei creditorul este obligat să se supună tuturor normelor specifice acestei proceduri, inclusiv caracterului colectiv al acestei proceduri.

În virtutea acestui caracter colectiv, creditorul riscă să fie devansat de alte creanţe prioritare, putând fi pus şi în faţa situaţiei de a nu încasa nimic în contul creanţei sale. Principiul priorităţii procedurii insolvenţei faţă de procedura de drept comun reglementată de normele Codului de procedură civilă ar putea fi interpretat şi în sensul următor: în situaţia în care cauza neplăţii datoriei de către debitor este insolvenţa, astfel cum este definită prin alin. (2) al art. 1 din Legea 64/1995, creditorul nu are opţiunea liberă între cele două proceduri, fiind obligat să acorde prioritate procedurii insolvenţei.

Această interpretare este corectă numai atunci când creditorul a fost convins că debitorul se află în insolvenţă, nu şi în situaţiile în care ignoră cauza neplăţii şi dispune de titlul executoriu pentru creanţa sa. În alternativa recurgerii la executarea silită reglementată de Codul de procedură civilă, el are o situaţie contradictorie. Dacă reuşeşte să obţină plata înainte ca alţi creditori să investească tribunalul cu cerere pentru deschiderea procedurii insolvenţei, fie datorită inexistenţei altor creditori, fie datorită pasivităţii acestora explicabilă prin diverse motive, creanţa sa este satisfăcută ireversibil. Dacă, dimpotrivă alţi creditori acţionează pentru deschiderea procedurii insolvenţei, va prevala suspendarea reglementată de art. 38 din Proiect.

O problemă interesantă este modul în care va reacţiona executorul judecătoresc în situaţia apariţiei unui creditor concurent cu cel care l-a învestit. Acest creditor poate fi un alt client al aceluiaşi executor judecătoresc, sau clientul altui executor judecătoresc. Presupunând că ambii executori sau executorul unic învestit au constatat la acel moment al concursului de creditori că debitorul se află în insolvenţă, pentru că au informaţiile băncii debitorului în sensul absenţei fondurilor disponibile necesare stingerii creanţelor exigibile, problema este dacă executorii sau unicul executor trebuie să acorde prioritate procedurii insolvenţei sau nu sunt obligaţi să respecte principiul priorităţii. Răspunsul ar putea negativ în sensul inexistenţei obligaţiei de dezinvestire cu motivarea că prioritatea procedurii insolvenţei nu operează decât după ce a fost deschisă procedura insolvenţei. Dacă nimeni nu a cerut şi nu a obţinut o hotărâre de deschidere a procedurii insolvenţei, concursul creanţelor va fi rezolvat de executorul judecătoresc în condiţiile reglementate de Codul de procedură civilă art. 563 şi următoarele.

3. Competenţa instanţelor judecătoreşti (art. 1 - 23 Cod procedură civilă) 1) Competenţa materială Conform art. 2 pct. 1 lit. a) Cod procedură civilă tribunalul judecă în primă instanţă procesele şi cererile în materie comercială al căror obiect are o valoare de peste 1 miliard lei, precum şi procesele şi cererile în această materie al căror obiect este neevaluabil în bani. Textul este compatibil cu art. 6 din Legea nr. 85/2006 care prevede că toate procedurile prevăzute de această lege, cu excepţia recursului prevăzut la art. 8, sunt de competenţa tribunalului în a cărui rază teritorială îşi are sediul debitorul. Textul art. 3 pct. 3 Cod procedură civilă care atribuie curţii de apel competenţa de judecată ca instanţă de recurs pentru recursurile declarate împotriva hotărârilor pronunţate în primă instanţă de tribunale, care, potrivit legii, nu sunt supuse apelului, sunt compatibile cu prevederile art. 8 al Legii nr. 85/2006. 2) Competenţa teritorială

34

Art. 149 Dreptul comun Dispoziţiile art. 5 şi art. 7 din Codul de procedură civilă privind competenţa teritorială sunt compatibile cu dispoziţiile art. 6 al Legii nr. 85/2006. Dimpotrivă dispoziţiile art.9 Cod procedură civilă nu sunt compatibile cu specificul procedurii falimentului care presupune unicitatea debitorului aşa cum rezultă din prevederile art.1, art. 27 şi art. 31. Deşi sub aspect lingvistic se întrebuinţează uneori pluralul, nu se poate interpreta în sensul că ar fi posibilă deschiderea procedurii în acelaşi dosar contra mai multor debitori. Totuşi, jurisprudenţa a cunoscut o situaţie de excepţie în care s-a deschis procedura faţă de două societăţi comerciale cu răspundere limitată unipersonală, pentru că aveau acelaşi asociat unic, acelaşi sediu şi acelaşi administrator, fiind constituite în dispreţul interdicţiei exprese din art. 14 al Legii nr. 31/1990. Cum conexitatea a fost justificată de identitatea asociatului unic, aspect relevant pentru antrenarea răspunderii acestuia conform dispoziţiilor art. 236 al Legii nr. 31/1990441 Dispoziţiile art. 10 privind competenţa alternativă sunt incompatibile cu prevederile art. 6 al Legii nr. 85/2006. Prevederile punctelor 3 şi 4 din art. 10 nu pot fi interpretate ca posibile derogări. Pentru aceleaşi motive, nici textul art. 10 nu este compatibil cu art. 6 din Legea nr. 85/2006. Textul art. 16 Cod procedură civilă este identic cu textul art. 6 din Legea nr. 85/2006. Prevederile art. 17 Cod procedură civilă privind cererile accesorii şi incidentale sunt compatibile cu dispoziţiile cuprinse în art. 11 alin. (1) lit. b), f), g), h), i), k), l) şi m) precum şi cu dispoziţiile art. 39, 47 alin. (5), 49 alin. (2) şi (3), 52, 73, 75, 77 - 85 şi altele. Dispoziţiile art. 19 privind convenţiile de determinare a competenţei Cod procedură civilă nu sunt aplicabile în procedura insolvenţei, fiind incompatibile cu art. 6 al Legii nr. 85/2006.

4. Proceduri contencioase şi proceduri necontencioase (art. 7 alin. (2) Legea nr. 85/2006)

Conform art. 7 alin. (2) „În procedurile contencioase reglementate de prezenta lege vor fi citate în calitate de părţi numai persoanele ale căror drepturi sau interese sunt supuse spre soluţionare judecătorului-sindic în condiţii de contradictorialitate. În toate celelalte cazuri se aplică dispoziţiile din codul de procedură civilă referitoare la procedura necontencioasă, în măsura în care nu contravin unor dispoziţii exprese prevăzute de prezenta lege”.

Textul citat nu precizează care dintre normele care alcătuiesc Legea nr. 85/2006 sunt de procedură contencioasă şi care sunt de procedură necontencioasă. De aceea, este necesară o analiză distinctă a fiecărui text pentru a fi clasificat în una dintre cele două categorii.

Procedura contencioasă de drept comun este situată în codul de procedură civilă Cartea II - art. 41 - art. 3304 şi este alcătuită din şase titluri.

Principala trăsătură specifică constă în aceea că este bilaterală şi presupune un conflict de interese.

În Legea nr. 85/2006 majoritatea normelor sunt de procedură contencioasă, cele de procedură necontencioasă fiind excepţia de la regulă.

Procedura necontencioasă este cuprinsă în codul de procedură civilă Cartea III la art. 331-339 şi are ca obiect cererile pentru dezlegarea cărora este nevoie de mijlocirea

441 Ion Turcu, op. cit. pag. 302

35

Art. 149 Dreptul comun instanţei fără însă să se urmărească stabilirea unui drept potrivnic faţă de o altă persoană, precum sunt cele privitoarea la darea autorizaţiilor judecătoreşti sau la luarea unor măsuri legale de supraveghere, ocrotire ori asigurare.

Criteriile pentru identificarea „materiei necontencioase sunt numeroase şi controversate442.

În opinia la care ne raliem, caracteristica specifică a procedurii necontencioase constă în absenţa unui litigiu şi a unui adversar.

Din analiza textelor Legii nr. 85/2006 se poate concluziona că aparţin procedurii necontencioase următoarele norme: art. 11 lit. c) şi d), privind desemnarea provizorie a practicianului în insolvenţă, art. 11 lit. j) privind admiterea şi confirmarea planului de reorganizare sau de lichidare, art. 11 lit. k) privind soluţionarea cererii de întrerupere a procedurii de reorganizare judiciară şi de intrare în faliment; art. 11 lit. n) privind pronunţarea hotărârii de închidere a procedurii; art. 37 privind notificarea către alte instanţe, art. 39 privind ridicarea suspendării, art. 42 privind indisponibilizarea acţiunilor sau părţilor sociale, art. 113 alin. (4) privind notificări către alte tribunale, art. 138 alin. (3) privind autorizarea comitetului creditorilor şi art. 141 privind măsurile asiguratorii.

5. Părţile. Folosinţa şi exerciţiul drepturilor procedurale

1) Dispoziţiile art. 41 şi 42 privind calitatea de parte în judecată sunt compatibile cu prevederile art. 1 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 85/2006 care se referă la asociaţiile familiale fără personalitate juridică şi fără organe proprii de conducere, care pot fi debitori în procedura insolvenţei. Hotărârile se vor pronunţa faţă de membrii asociaţiei, persoane fizice, care sunt titulari ai autorizaţiei administrative de funcţionare conform Legii nr. 300/2004 privind comercianţii persoane fizice şi asociaţiile familiale.

2) Prevederile art. 45 alin. (3) şi (5) referitoare la participarea în procesul civil a Ministerului Public sunt compatibile cu procedura insolvenţei, care nu conţine norme în sensul contrar.

3) Sunt compatibile, în ce priveşte pe creditori, dispoziţiile art. 47, 48 Cod proc. civ., referitoare la persoanele care sunt împreună reclamante. Credem că este necesară precizarea în sensul că este numai de natura, nu şi de esenţa procedurii insolvenţei, caracterul colectiv al acestei proceduri.

Procedura insolvenţei este iniţiată de un singur creditor şi totodată poate fi deschisă la unica cerere a debitorului. Numai în această din urmă ipoteză este reglementată stoparea procedurii, revocarea hotărârii de deschidere şi pronunţarea hotărârii de închidere a procedurii, nici un text asemănător nu se regăseşte în cuprinsul legii, dacă procedura s-a deschis la cererea unui creditor. Rezultă astfel că procedura îşi poate urma cursul cu un singur creditor. În ipoteza analizată, acesta poate uza de dispoziţiile art. 79 pentru a cere anularea unor acte ale debitorului, precum şi de dispoziţiile art. 138 pentru angajarea răspunderii membrilor organelor de conducere ale debitorului. Aşadar, procedura este colectivă pentru că toţi creditorii sunt siliţi să se regrupeze într-o procedură comună, unică, şi este concursuală pentru că interesul individual al fiecărui creditor diminuează şansele celorlalţi de a-şi recupera creanţele.

4) Prevederile art. 49 - 56 Cod proc. civ., privind intervenţia sunt compatibile cu dispoziţiile art. 61 al Legii nr. 85/2006. notificarea creditorilor este, în principiu, urmată de intervenţie în interes propriu din partea acestora. Nu este exclusă, însă, ipoteza

442 Ion Deleanu, op. cit. volumul II pag. 373-375

36

Art. 149 Dreptul comun intervenţiei unei bănci sau a unui garant în interesul debitorului atunci când cererea de deschidere a procedurii aparţine unui creditor şi banca sprijină contestaţia debitorului, care neagă starea de insolvenţă. Tot o intervenţie în interesul debitorului este posibilă şi din partea unui garant, care poate fi şi o instituţie de credit în scopul de a conforta pe creditori cu sprijinul acordat debitorului pentru un plan de redresare.

5) Prevederile art. 57 Cod proc. civ. sunt compatibile cu normele cuprinse în Legea nr. 85/2006 dacă chemarea în judecată o face debitorul urmărind să demonstreze că o creanţă nu aparţine celui care o reclamă (de exemplu în situaţia în care cesiunea de creanţă nu şi-a produs efectele).

6) Chemarea în garanţie (art. 60 - 63 Cod proc. civ.) este compatibilă cu dispoziţiile art. 138 al Legii nr. 85/2006, în ipoteza în care un conducător faţă de care s-a cerut stabilirea răspunderii urmăreşte să facă dovada că şi alte persoane sunt răspunzătoare pentru prejudiciul cauzat.

7) Prevederile art. 64 Cod proc. civ. privind arătarea titularului dreptului sunt compatibile cu dispoziţiile art. 89-90 privind contestarea creanţelor şi în mod deosebit în situaţia în care debitorul este consignatar sau comisionar. (art. 90 şi respectiv art. 89 din Legea nr. 85/2006).

8) Prevederile art. 67 Cod proc. civ. referitoare la reprezentare sunt compatibile cu normele cuprinse în Legea nr. 85/2006 şi în mod deosebit cu art. 18 privind debitorul persoană juridică reprezentat prin administratorul special (art. 18), precum şi cu prevederile art. 14 alin. (3) care reglementează reprezentarea creditorilor. Totodată, pot fi introduse şi susţinute prin administrator, mandatar sau avocat, cererile de deschidere a procedurii, în cazul debitorilor persoane fizice sau asociaţii familiale la care se referă art. 1 alin. (2) lit. a) sau b).

6. Dispoziţii generale de procedură

1) Cererile. Art. 82 Cod proc. civ., care reglementează cererile, împreună cu art. 7203 Cod proc. civ. conţine dispoziţii compatibile cu art. 27, 28 şi 31 din Legea nr. 85/2006 şi cu prevederile art. 65 şi art. 64 din Legea nr. 85/2006 referitoare la cererile de înscriere a creanţelor.

2) Citaţii şi comunicările. Dispoziţiile art. 85 Cod proc. civ. sunt compatibile cu art. 7 al legii nr. 85/2006.

Art. 86 C. proc. civ este compatibil cu prevederile alin. (1) al art. 7 din Legea nr. 85/2006 privind procedura cu persoane aflate în străinătate, dar nu sunt compatibile cu ipoteza întâia din alin. (1) deoarece regula în procedura insolvenţei este citarea părţilor, comunicarea actelor de procedură, a convocărilor şi notificărilor prin Buletinul procedurilor de insolvenţă.

3) Termenele (art. 101 şi urm. Cod proc. civ.)443. După scopul lor, termenele pot fi imperative (active, peremptorii, prescrise în vederea efectuării unui act de procedură) şi termene prohibitive (de inhibiţie, dilatorii), urmărind interzicerea îndeplinirii unui act de procedură. După izvorul lor, termenele sunt legale, judecătoreşti sau convenţionale. Termenele legale sunt stabilite prin act normativ, iar cele judecătoreşti sunt fixate de 443 Pentru dezvoltări privind termenele de procedură civilă şi sancţiunile nerespectării lor, a se vedea: Graţian Porumb, Codul de procedură civilă comentat şi adnotat, vol. 1, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1960, p. 208; Ilie Stoenescu şi Graţian Porumb, Drept procesual civil român, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1967, p. 224; Gheorghe Tocilescu, Curs de procedură civilă, partea a III-a, vol. II, Bucureşti, 1893, p.11 nr. 8, E. Herovanu, Tratat de procedură civilă,vol. 1, Bucureşti, 1926, Dumitru C. Florescu, Sancţiunile procedurale civile, Editura Paideia, Bucureşti, 2005, p. 215, împreună cu bibliografia indicată de autor.

37

Art. 149 Dreptul comun instanţă. Termenele pot fi absolute, impunându-se atât părţilor cât şi instanţei şi fiind însoţite de sancţiunea decăderii sau a nulităţii, sau pot fi relative, în sensul că nerespectarea lor nu influenţează desfăşurarea procesului. Unele termene sunt fixe (cu durată fixă), iar altele sunt cu durată variabilă. Sancţiunea nerespectării termenelor legale imperative este decăderea, constând în pierderea unui drept pentru introducerea unei căi de atac sau pentru îndeplinirea unui act de procedură, iar termenele judecătoreşti nu sunt sancţionate cu decăderea, dar sunt cominatorii în sensul că judecătorul va putea aprecia dacă vor fi reînnoite sau nu vor beneficia de acest tratament.

Termenele procedurale, reglementate lapidar în art. 101-104 Cod proc. civ., au o dublă utilitate, aceea de a împiedica tergiversarea proceselor şi aceea de a proteja contra surprizelor părţii adverse. Termenele judecătoreşti se acordă pentru administrarea probelor, pentru depunerea concluziilor acrise sau pentru îndeplinirea altor acte de procedură. Dispoziţiile art. 101-104 Cod proc. civ. sunt compatibile atât cu termenele legale prevăzute în Legea nr. 85/2006, cât şi cu termenele judecătoreşti reglementate de aceeaşi lege. Trăsătura specifică o constituie faptul că vor beneficia de acelaşi tratament ca şi termenele judecătoreşti şi termenele fixate de mandatarii justiţiei, aşa cum sunt în procedura insolvenţei administratorii judiciari şi lichidatorii, deoarece ei au preluat multe şi importante prerogative care în trecut aparţineau judecătorului-sindic.

Termenele judecătoreşti, inclusiv cele fixate de practicienii în insolvenţă, pe parcursul derulării procedurii, nu sunt riguroase, şi în consecinţă nu sunt sancţionate cu decăderea, în sensul uzual al termenului, deoarece au un regim juridic diferit de cel reglementat pentru termenele legale.444 Termenele judecătoreşti, în accepţiunea precizată mai sus sunt sancţionate prin puterea pe care o au magistraţii de a nu mai acorda un nou termen. Sancţiunea este suficientă şi eficientă, având practic acelaşi deznodământ ca şi decăderea. Aceste termene sunt denumite cominatorii şi în acest sens aprecierea judecătorului dacă le va reînnoi sau le va refuza reînnoirea este discreţionară. Astfel, de exemplu, termenul pentru depunerea ofertelor în cazul lichidării falimentare în condiţiile art. 116 şi urm. Din Legea nr. 85/2006 poate fi prelungit pentru toţi ofertanţii concurenţi dacă prin aceasta se oferă şansa obţinerii unui preţ mai bun. Prelungirea pentru toţi ofertanţii concurenţi trebuie să fie astfel concepută încât să excludă posibilitatea abuzului ofertanţilor. Termenul suplimentar acordat trebuie să fie jalonat cu etape precise pentru verificarea, pe bază de dovezi incontestabile a mersului neabătut al operaţiunilor spre ţinta propusă.

Exemplificativ, în Legea nr. 85/2006 sunt termene legale cele prevăzute la art. 3 pct. 1 lit. a); art. 8 alin. (2) şi (3); art. 14 (4, 6); art. 19 (3, 4); art. 22, 27 (1), art. 28 (1) d), j), k); art. 30; art. 32 (2) termenul de 15 zile şi altele, toate fiind sancţionate cu decăderea. Sunt termene judecătoreşti cominutive, de exemplu cele prevăzute la art.: 3 pct. 22 b); 3 pct. 25, 26; 4 (4); 20 a) ,b); 21 (1, 3); 25 a); 32 (2) termenul de 10 zile şi altele.

4) Nulitatea actelor de procedură. Dispoziţiile art. 105-108 din Codul de Procedură civilă sunt compatibile cu principiile procedurii insolvenţei. Nulităţile procedurale au aceleaşi raţiuni şi în procedura insolvenţei, vătămarea drepturilor subiective ale părţii în litigiu. Drept consecinţă în situaţiile în care, prin nerespectarea unor cerinţe legale la efectuarea actului de procedură nu s-a cauzat nici o vătămare actul va fi menţinut şi va

444 E. Herovanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, organizare judecătorească şi competenţă, Institutul de arte grafice Viaţa Românească, Iaşi, 1926; E. Herovanu, Principiile procedurii judiciare, Institutul de arte grafice Lupta, Bucureşti, 1933, vol. II, citat de Dumitru C. Florescu în op. cit.

38

Art. 149 Dreptul comun produce efecte445. Existenţa vătămării este constatată de instanţă şi lăsată la aprecierea acesteia446. Pe lângă condiţia de a fi pricinuit o vătămare aplicarea sancţiunii nulităţii mai depinde şi de împrejurarea ca vătămarea să nu poată fin înlăturată altfel decât prin nulitatea actului de procedură.

Aceste două condiţii sunt pretinse chiar şi în situaţia nulităţilor exprese. În ce priveşte primul caz de nulitate, acte îndeplinite de un judecător necompetent,

cerinţa vătămării nu este prevăzută şi drept urmare, sancţiunea nulităţii va opera indiferent dacă partea a suferit sau nu un prejudiciu. Astfel s-a decis în situaţia în care din dosar nu s-a putut stabili dacă judecătorul care a pronunţat hotărârea era judecătorul sindic desemnat în acea procedură sau era un alt judecător447.

5) Amenzi judiciare şi despăgubiri. Dispoziţiile art. 1081 - 1085 din Codul de procedură civilă sunt compatibile cu prevederile Legii nr. 85/2006.

Astfel, de exemplu prevederile art. 1081 alin. (1) pct.1 lit. a) sunt compatibile cu art. 146 al Legii nr. 85/2006; dispoziţiile art. 1081 alin. (1) pct. 1 lit. d) din Codul de Procedură civilă sunt compatibile cu prevederile art. 73 şi cu prevederile art. 141 al Legii nr. 85/2006; dispoziţiile art. 1081 alin. (1) pct. 2 lit. c) sunt compatibile cu prevederile art. 22 privind amendarea practicianului.

Sunt, de asemenea, compatibile cu normele legale din procedura insolvenţei dispoziţiile art. 1081 alin. (1) pct. 2 lit. a) - i) precum şi dispoziţiile art. 1082 - art. 1085 din Codul de Procedură civilă.

7. Procedura înaintea primei instanţe şi căile de atac

1. Procedura înaintea primei instanţe. Dispoziţii generale

Art. 109 alin. (1) conţine dispoziţii compatibile cu procedura insolvenţei. Nu sunt compatibile dispoziţiile art. 109 alin. (2), deoarece contravin principiului

celerităţii consacrat de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 85/2006. În acest sens a concluzionat jurisprudenţa şi doctrina. Concilierea directă prealabilă reglementată de art. 7201 Cod proc. civ. nu este obligatorie în cazul cererii creditorului pentru deschiderea procedurii448.

Nu sunt compatibile cu procedura insolvenţei dispoziţiile art. 110 Cod proc. civ., iar din textul art. 111 Cod proc. civ. se aplică numai fraza a doua privind excepţia de neprimire a cererii pentru constatarea existenţei sau neexistenţei unui drept.

A. Chemarea în judecată. Dispoziţiile art. 112 Cod proc. civ. privind cuprinsul cererii de chemare în judecată sunt compatibile cu dispoziţiile art. 27, 28 şi 31 din Legea nr. 85/2006. Nu sunt compatibile cu principiile şi specificul procedurii insolvenţei prevederile art. 113 Cod proc. civ. deoarece în această procedură există un singur pârât, debitorul iar atunci când cererea pentru deschiderea procedurii aparţine debitorului această cerere nu este comunicată creditorilor. Ceea ce se comunică, în conformitate cu art. 32

445 Traian Ionaşcu, E.A. Barasch, Nulitatea actului juridic civil, în Tratat de drept civil, Partea generală, Ed. Academiei, Bucureşti, 1968, pag. 326. Aceeaşi concluzie a fost adoptată şi în procedura penală: Ion Neagu, Tratat de procedură penală, Ed. Pro 1997, pag. 383 446 Ilie Stoenescu şi Graţian Porumb, Dreptul procesual civil român, pag. 306; Graţian Porumb, Codul de Procedură civilă comentat şi adnotat, volumul 2, comentariu art. 304, pct. 9, pag, 40 447 Curtea de apel Cluj, secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 275 din 24 februarie 2004 B. J. 2004, Lumina Lex 2005, pag. 574 448 I. Turcu, op. cit, p. 308. În acelaşi sens Curtea de apel Cjuj, s. com şi de cont. adm şi fisc. dec. nr. 1177 din 27 noiembrie 2001, B.J. 2001, p. 382, Lumina Lex 2002 ; dec. nr. 1313 din 2 septembrie 2003, B.J. 2003, p. 367, Lumina Lex 2004 ; Trib. Bacău, sent. 2271 din 8 septembrie 2003, nepublicată.

39

Art. 149 Dreptul comun alin. (2) din Legea nr. 85/2006 este încheierea de deschidere a procedurii pronunţată la cererea debitorului.

Art. 114 Cod proc. civ. este compatibil cu art. 28 alin. (2) din Legea nr. 85/2006 iar prevederile art. 1141 Cod proc. civ. nu sunt reluate în Legea nr. 85/2006 deoarece repartizarea cauzelor se face conform art. 9 în mod aleatoriu în sistem informatizat.

B. Întâmpinarea. Prevederile art. 115 Cod proc. civ. nu sunt compatibile cu dispoziţiile art. 32 şi 33 alin. (2) din Legea nr. 85/2006 care consacră alte căi de replică, opoziţia creditorilor (art. 32 alin. (2)) şi contestaţia debitorului (art. 33 alin. (2)).

C. Cererea reconvenţională. Prevederile art. 119 – 120 Cod proc. civ. sunt inaplicabile în procedura insolvenţei, cu singura excepţie reglementată de art. 52 din Legea nr. 85/2006, privind compensarea creanţelor reciproce între creditor şi debitor.

2. Şedinţele şi poliţia lor

Dispoziţiile art. 121 alin. (1) Cod proc. civ. sunt aplicabile şi în procedura insolvenţei. În temeiul aceleiaşi reguli, şedinţele vor fi publice în situaţiile prevăzute de art.: 8 alin. (3); 11 lit. a), b), f), g), h), j), k) - n). În situaţia prevăzută de art. 11 lit. f) se aplică dispoziţiile art. 47 în aceea prevăzută la lit. g) se aplică art. 138; în cazul prevăzut la lit. h) se aplică art. 79 şi 80; lit. k) se aplică în art. 105; lit. m) se aplică în cazul art. 14 alin. (7) iar lit. n) se aplică în situaţiile prevăzute la art. 131 -134.

Prevederile art. 122 - 124 sunt compatibile cu procedura insolvenţei. Şedinţele vor fi nepublice, în cameră de consiliu în situaţiile prevăzute la art. 10, 11

lit. c), d), e) şi art. 22 alin. (1) şi (2); art. 32 alin. (1) şi art. 21 alin. (4). 3. Judecata

A. Înfăţişări şi dezbateri (art. 125 - 254). Art. 125 şi 126 Cod proc. civ. sunt compatibile cu procedura insolvenţei, dacă nu au natura unor termene de graţie. Textul art. 1101 Cod civil este inaplicabil în materie comercială, după cum rezultă din art. 44 Cod com. Debitorului insolvent nu i se poate acorda termenul de graţie, nici dacă cererea este disimulată în solicitarea bazată pe art. 126 Cod proc. civ.

Prevederile art. 127-130 Cod proc. civ. sunt aplicabile şi în procedura insolvenţei dar împăcarea la care se referă art. 131 Cod proc. civ. nu este compatibilă cu caracterul colectiv al procedurii insolvenţei.

Prevederile art. 132 Cod proc. civ. sunt compatibile cu cele ale art. 28 alin. (2) din Legea nr. 85/2006 dar prevederile art. 133 Cod proc. civ. nu sunt compatibile cu prevederile art. 28 alin. (2) din Legea nr. 85/2006. Nu sunt compatibile cu specificul procedurii insolvenţei dispoziţiile art. 135 Cod proc. civ. datorită caracterului colectiv al procedurii insolvenţei care impune ca toate raporturile juridice să fie susţinute şi soluţionate în acest dosar. Sunt compatibile prevederile art. 134, 136, 137 şi 138 alin (1), pct. 2 şi 3. Nu se aplică dispoziţiile pct. 4 din art. 138 alin. (1) Cod proc. civ. deoarece participanţii sunt profesionişti.

Sunt compatibile prevederile art. 138 alin. (2) şi (3) şi ale art. 139 - 144 Cod proc. civ.. Nu sunt compatibile cele ale art. 144 Cod proc. civ. privind minorii.

Sunt compatibile dispoziţiile art. 145 - 152 Cod proc. civ. Prevederile art. 153 Cod proc. civ. sunt compatibile cu dispoziţiile art. 7 din Legea nr. 85/2006.

Se aplică şi în procedura insolvenţei prevederile art. 155 Cod proc. civ., mai ales cele din alin. (3) privind luarea în cunoştinţă a termenului.

40

Art. 149 Dreptul comun

Nu sunt aplicabile prevederile art. 155 Cod proc. civ. privind suspendarea procedurii datorită incompatibilităţii lor cu principiul celerităţii prevăzut la art. 5 alin. (2) din Legea nr. 85/2006.

B. Excepţii de procedură şi excepţia puterii de lucru judecat (art. 158-166). Prevederile art. 158 - 160 Cod proc. civ. sunt compatibile cu dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 85/2006 la fel ca şi art. 163 Cod proc. civ.. Dispoziţiile art. 161, 162 Cod proc. civ. sunt compatibile cu dispoziţiile art. 13 - 15 din Legea nr. 85/2006 privind votul în adunarea creditorilor.

Art. 164 Cod proc. civ. este compatibil cu art. 31, alin. (3) - (4) din Legea nr. 85/2006, însă art. 165 Cod proc. civ. este inaplicabil datorită caracterului colectiv al procedurii insolvenţei.

Art. 166 Cod proc. civ. privind autoritatea lucrului judecat este compatibil cu principiile Legii nr. 85/2006. Autoritatea de lucru judecat poate fi materializată în sentinţa pronunţată anterior, în acelaşi dosar, de acelaşi judecător-sindic, cu privire la aceleaşi persoane, referitor la aplicarea dispoziţiilor aceluiaşi text legal (art. 140 din Legea nr. 64/1995), fiind sesizat de un alt creditor. În măsura în care, în considerentele hotărârii precedente, judecătorul reţine că faţă de persoanele vizate de prima cerere nu se poate dovedi săvârşirea nici uneia dintre faptele enumerate în alin. (1) din art. 140, această hotărâre are puterea lucrului judecat, conform art. 1210 Cod civil în raport cu cererea ulterioară, semnată de alt creditor, prin care se solicită aplicarea aceluiaşi articol faţă de aceleiaşi persoane.

Dacă s-ar considera că autoritatea lucrului judecat nu apare ca evidentă, în ce priveşte identitatea de părţi şi de obiect, pentru că cererea ulterioară aparţine altui creditor, concluzia ar fi eronată. Caracterul colectiv al procedurii insolvenţei are ca efect şi opozabilitatea faţă de toţi creditorii participanţi a fiecăreia dintre hotărârile pronunţate de judecătorul singur. Din această cauză orice creditor poate ataca oricare dintre hotărârile pronunţate, chiar dacă nu este autorul cererii judecate.

Autoritatea lucrului judecat nu se aplică şi hotărârilor care nu soluţionează fondul cauzei, ci se pronunţă asupra unor excepţii prealabile.449

De asemenea, autoritatea lucrului judecat nu operează în cazul în care cererea ulterioară se bazează pe temeiuri de fapt schimbate. De exemplu, situaţia financiară a debitorului este diferită de aceea existentă în momentul pronunţării precedentei hotărâri de respingere a acelui creditor.450

Autoritatea lucrului judecat a fost reţinută şi în situaţia în care, cu privire la o creanţă bugetară lungă s+a pronunţat într-un alt litigiu o hotărâre irevocabilă ce nu poate fi contrazisă printr-o alta în procedura de faliment unde este din nou contestată de debitori451.

C. Administrarea dovezilor (art. 167 - 241). Dispoziţiile generale (art. 167 - 1711) sunt compatibile cu procedura insolvenţei.

D. Mijloacele de probă şi administrarea lor (art. 172-225). Normele procedurale menţionate sunt compatibile şi cu procedura insolvenţei.

Nu sunt aplicabile în procedura insolvenţei dispoziţiile art. 235 - 241 privind asigurarea dovezilor, deoarece toate măsurile procedurale în acest domeniu pot fi luate numai de judecătorul-sindic, după deschiderea procedurii.

Sunt, de asemenea inaplicabile în procedura insolvenţei dispoziţiile art. 2411 - 24122. E. Suspendarea judecăţii (art. 242-245).

449 Tribunalul Bacău, s.com., sent. nr. 2131 din 18 august 2003, nepublicată 450 Curtea de apel Cluj, s.com., de cont., adm., dec. nr. 42 din 14 ianuarie 2003, B.J. 2003, p.324 451 Curtea de apel Cluj, s.com., de cont., adm., dec. nr. 750 din 6 mai 2003, B.J. 2003, p.420

41

Art. 149 Dreptul comun a) Suspendarea la cererea părţilor Referitor la aplicarea dispoziţiilor art. 242 alin. (1) pct. 1 Cod proc. civ., privind suspendarea la cererea părţilor, s-a concluzionat că este necesar ca suspendarea să fie cerută de toate părţile participante la procedură, atât de debitor cât şi de toţi creditorii, datorită caracterului colectiv al procedurii.

Acelaşi caracter colectiv al procedurii impune conexarea tuturor cererilor contra debitorului. b) Suspendarea procedurii insolvenţei în situaţiile prevăzute de art. 244 Cod proc. civ.

Celeritatea procedurii, impusă prin dispoziţiile alin. (2) al art. 5 este reacţia legală la exigenţele legii economice obiective a rapidităţii naşterii şi executării raporturilor comerciale. Suspendarea cursului procedurii pentru motivele reglementate în art. 242 - 244 Cod proc. civ., este incompatibilă cu specificul procedurii insolvenţei şi, în conformitate cu art. 150, nu este aplicabilă în această procedură. Totodată, sunt de competenţa exclusivă a judecătorului-sindic, toate cererile contra averii debitorului, conform art. 6, inclusiv, revendicările unor bunuri din această avere. Acţiunile în revendicare de acest fel, inclusiv revendicarea bunurilor imobile vândute în cadrul procedurii falimentului, nu se înregistrează la alte instanţe, ci numai la judecătorul-sindic. Cererea înregistrată la altă instanţă, nu poate constitui temei al solicitării suspendării procedurii insolvenţei conform art. 244 pct. 1 Cod proc. civ.452 c) Suspendarea procedurii insolvenţei în condiţiile prevăzute de art. 242 şi 243 Cod proc. civ.

Judecătorul-sindic nu poate suspenda procedura insolvenţei în condiţiile art. 242 şi 243 Cod proc. civ., care sunt incompatibile, în sensul dispoziţiilor art. 150, cu principiul celerităţii procedurii, enunţat în art. 5 alin. (2) al aceleiaşi legi. d) Suspendarea executării sentinţei judecătorului-sindic

Este inadmisibilă conform art. 282 alin. (3) şi art. 299 alin. (1) Cod proc. civ. cererea recurentului de a se suspenda executarea încheierii interlocutorii, nesusceptibile de atacare cu recurs, cerere care nu se încadrează nici în ipotezele prevăzute la art. 8 şi este incompatibilă cu principiul celerităţii procedurii consacrat prin art. 5 alin. (2) al aceleiaşi legi.

Conform dispoziţiilor art. 150, dispoziţiile Codului de procedură civilă se aplică în procedura specială numai în măsura în care sunt compatibile cu specificul acestei proceduri.

Specificul acestei proceduri este, printre altele, celeritatea, care constituie o obligaţie legală pentru participanţii la proces şi pentru instanţele implicate în procedură.

Principiul celerităţii enunţat în art. 5 alin. (2) nu este compatibil cu suspendarea pe o durată nedeterminată a procesului453.

F) Renunţarea la judecată şi renunţarea la drept (art. 246, 247)

a) Ineficienţa renunţării. Renunţarea debitorului la judecată, pentru cererea sa de deschidere a procedurii, nu este eficientă dacă, înainte de această renunţare, unul sau mai mulţi creditori au cerut şi ei deschiderea procedurii insolvenţei ori au cerut participarea la această procedură.

De asemenea, renunţarea ulterioară la judecată a creditorului care a cerut deschiderea procedurii nu are nici o influenţă asupra soartei cererii celuilalt creditor

452 Curtea de apel Cluj, s.com., de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 3974 din 27 aprilie 2004. 453 Curtea de apel Cluj, s.com., de cont. adm. şi fiscal, încheierea. nr. 4001 din 4 mai 2004, BJ 2004, p.569;

42

Art. 149 Dreptul comun concurent, care nu a renunţat la cererea sa, astfel că deschiderea procedurii este legală454.

În speţă s-a reţinut că: prin sentinţa civilă nr. 1479 din 17 iunie 2004 pronunţată de judecătorul-sindic în dos. Nr. 7770/2003 al Tribunalului Maramureş, s-a admis cererea creditorului AVAS Bucureşti contra debitorului SC „S" S.R.L. şi s-a decis procedura insolvenţei reglementată de Legea nr. 64/1995, luându-se măsurile legale în acest sens.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs debitorul, susţinând că creditorul AVAS Bucureşti a renunţat la judecarea cererii sale şi într-un alt dosar nr. 2695/2004 conexat la dos. Nr. 7770/2003 s-a formulat o cerere cu acelaşi obiect de către creditorul Administraţia Finanţelor Publice Sighetu Marmaţiei. În sentinţă nu se menţionează care este creanţa acestui creditor şi recurentul consideră că nu îndeplineşte cerinţele prevăzute de art. 29 al Legii nr. 64/1995.

Examinând recursul, curtea de apel a constatat că este nefondat. Cererea Administraţiei Finanţelor Publice Sighetu Marmaţiei pentru deschiderea

procedurii insolvenţei faţă de debitorul S.C. „S" S.R.L. Sighetu Marmaţiei s-a înregistrat la 28 mai 2004 şi prin încheierea din 1 iunie 2004 pronunţată de judecătorul-sindic s-a conexat la dos. nr. 7770/2003 având ca obiect cererea creditorului Casa de Asigurări de Sănătate Maramureş contra aceluiaşi debitor pentru deschiderea procedurii, cerere însuşită ulterior de AVAS care a preluat creanţa.

Renunţarea ulterioară la judecată a creditorului AVAS Bucureşti nu are nici o influenţă asupra soartei cererii celuilalt creditor care nu a renunţat, astfel încât soluţia de deschidere a procedurii este legală.

Caracterul colectiv al procedurii insolvenţei nu permite închiderea procedurii sau admiterea contestaţiei debitorului pentru că a plătit integral creanţa aceluia dintre creditori care a cerut primul deschiderea procedurii şi a obţinut o reeşalonare a plăţilor faţă de creditorul care a cerut şi el, ulterior primului creditor, deschiderea procedurii dacă, înainte de efectuarea acestor acte, alţi creditori au cerut şi ei deschiderea procedurii ori şi-au înregistrat, în acelaşi scop, declaraţiile de creanţe, iar debitorul este vădit incapabil să plătească aceste datorii exigibile cu sumele de bani disponibile455.

b) Eficienţa renunţării. In cazul procedurii insolvenţei care s-a deschis în dosarul Tribunalului Caraş-Severin privind pe debitorul Combinatul Siderurgic Reşiţa, renunţarea a fost eficientă pentru că toţi creditorii, reprezentând numai creanţe bugetare, au renunţat concomitent la judecată.

G. Perimarea (art. 248-254). Având în vedere constatările şi concluziile expuse mai sus cu privire la suspendarea judecăţii, se poate concluziona că nici dispoziţiile art. 248 şi urm. privind perimarea nu sunt aplicabile decât în măsura în care ar fi posibilă suspendarea judecăţii. 4. Hotărârile (art. 255 - 2813)

Dispoziţii generale (art. 235 - 269). Sunt compatibile cu prevederile procedurii

insolvenţei dispoziţiile art. 255 privind denumirea hotărârilor date în fond sau în recurs, fără a fi aplicabile reglementările privind apelul. Prevederile art. 256 alin. (1) sunt aplicabile şi în procedura insolvenţei, instanţa fondului fiind alcătuită dintr-un singur judecător, judecătorul-sindic. Din acest motiv nu sunt aplicabile celelalte dispoziţii cuprinse în alin. (2) al art. 256 şi în art. 257, 258, complet de judecată existând numai la 454 Curtea de apel Cluj, s.com., de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 4759 din 19 octombrie 2004, BJ 2004, p. 590; 455 Curtea de apel Cluj, s.com., de cont. adm., dec. nr. 799 din 13 martie 2003, BJ 2003, p. 496;

43

Art. 149 Dreptul comun faza de judecată a recursului la curtea de apel (art. 8 al Legii nr. 85/2006). Prevederile art. 260, 261 Cod procedură civilă sunt comptabile cu procedura insolvenţei atât în primă instanţă cât şi în recurs.

Nu sunt compatibile cu procedura insolvenţei prevederile art. 262 Cod procedură civilă privind acordarea termenului pentru executarea hotărârii deoarece contravin principiului celerităţii prev. de art. 5 alin. (2) Cod procedură civilă.

Sunt aplicabile prevederile art. 263 Cod procedură civilă care trimit expres la faliment.

Prevederile art. 264 - 269 privind motivarea hotărârii şi investirea cu formulă executorie sunt compatibile cu procedura insolvenţei, hotărârile date în primă instanţă în materie comercială fiind executorii conform art. 7208 Cod procedură civilă.

Nu sunt compatibile cu procedura insolvenţei prevederile art. 270 - 273 Cod procedură civilă privind hotărârile parţiale şi hotărârile care consfinţesc învoiala părţilor, dar sunt compatibile dispoziţiile secţiunii a IV-a (art. 274 - 277) privind cheltuielile de judecată.

Sunt compatibile cu procedura insolvenţei dispoziţiile art. 278 pct.8 conform cu art. 7208 Cod procedură civilă. Nu sunt compatibile prevederile art. 279 privind încuviinţarea execuţiei vremelnice, dar sunt compatibile prevederile art. 280, 281 privind suspendarea executării vremelnice şi respectiv îndreptarea, lămurirea şi completarea hotărârii.

Este incompatibilă cu dispoziţiile art. 8 al Legii nr. 85/2006 aplicarea dispoziţiilor art. 282 - 298 privind apelul, singura cale de atac împotriva hotărârii primei instanţei în procedura insolvenţei fiind recursul.

Sunt aplicabile şi în procedura insolvenţei dispoziţiile cuprinse în Codul de procedură civilă sub Titlul V „Căile extraordinare de atac” (art. 299 - 328) şi sub Titlul VI „Recursul în interesul legii” (art. 329 - 3304).

Nu sunt aplicabile în procedura insolvenţei normele codului de procedură civilă Cartea IV „Despre arbitraj”.

8. Executarea silită (art. 3711 - 5805)

A. Dispoziţii generale. Scopul şi obiectul executării silite (art. 3711 - 4053)

Sunt compatibile cu normele şi principiile procedurii insolvenţei reglementate de Legea nr. 85/2006 următoarele articole din Codul de procedură civilă privind executarea silită: art. 3711-3713; 3715-372, 3732 alin.(1), prin interpretarea extensivă a dispoziţiilor art. 149 din Legea nr. 85/2006; art. 3732; art. 3733, 3734 compatibile cu art. 149; art. 376-3791; art. 3841-386; art. 388 compatibil cu art. 142 din Legea nr. 85/2006; art. 3733, art. 3734 compatibil cu art. 149; art. 376-3791; art. 3841- 386; art. 388 compatibil cu art. 142; art. 3733, 3734 compatibil cu art. 149; art. 376-3791; art. 3841-386; art. 388 compatibil cu art. 142; art. 3733, 3734 compatibil cu art. 149; art. 376-3791; art. 3841-386; art. 388 compatibil cu art. 142; art. 392 compatibil cu art. 33 alin.(3) din Legea nr. 85/2006 privind cauţiunea; art. 397, 399 compatibile cu art. 21 alin.(2) din Legea nr. 85/2006, art. 400, 4041-4043 ca şi art. 405-4053;

Nu sunt compatibile cu specificul procedurii insolvenţei dispoziţiile: -art. 3714 privind învoiala; -art. 3717, cu excepţia compatibilităţii parţiale cu art. 4 al Legii nr. 85/2006; -art. 3718 incompatibil cu art. 33 alin.(3) care permit depunerea cauţiunii la orice bancă; -art. 373, cu excepţia corelaţiei parţiale cu art. 142; -art. 3731, 374, nu sunt compatibile cu art. 31 care nu pretinde titlul executoriu; -art. 387, 389 sunt incompatibile cu celeritatea procedurii art. 5 alin.(2) - disp.art. 431-449 sunt incompatibile cu disp. art. 116-120, cu excepţiile menţionate în coloana din stânga.

44

Art. 4041 - 4043; 406-428, compatibile cu art. 126 şi art. 142; art. 432, 436, 439(compatibil cu art. 116); art. 4391, 443, 444; art. 452-461, art. 463-470, art. 488-5805, toate compatibile cu art. 126 şi 142; art. 492,493; art. 494 compatibil cu art. 116; art. 506-512 compatibile cu art. 118-120

B. Executarea silită asupra bunurilor imobile a) Observaţii preliminare

Textul art. 150 (fost art. 147 din Legea nr. 64/1995 )a fost păstrat neatins de toate reformele legislative de după 1995, ca şi cum ar fi fost bănuit, pe nedrept, de perfecţiune.

Într-o analiză critică, textul este, mai curând, o capcană şi totodată un instrument facil de interpretare a legii în o mie şi una de variante, după interesul celui care-l invocă. Aşa se face că unii vor pune accentul pe aplicarea normelor codului de procedură civilă, în timp ce alţii vor sublinia condiţia compatibilităţii acestor norme cu specificul procedurii falimentului.

Adevărata problemă este, însă, absenţa unor prevederi în legea insolvenţei, care să determine cu maximă precizie posibilă ceea ce este specificul acestei proceduri. Mai concret, legea nu conţine nici măcar o enunţare a tuturor principiilor specifice, cum ar fi : caracterul colectiv al procedurii, preeminenţa reorganizării, maximizarea recuperării creanţelor etc. Chiar şi în situaţia în care aceste principii s-ar regăsi în textul legii, ele nu ar fi suficiente pentru a delimita cu precizie acele texte din codul de procedură civilă care nu sunt aplicabile în procedura insolvenţei.

Numai un inventar complet al acestor texte ar putea constitui un instrument eficient, dar cine se încumetă să realizeze o astfel de lucrare, mai ales în condiţiile eternelor modificări ale codului? O clădire pe un nisip mişcător. Până la edificiul ferm şi stabil mai este de aşteptat. Cât despre dinamismul (instabilitatea?) legii insolvenţei, este evident că rivalizează cu legile proprietăţii şi ale privatizării, pe poligonul de testare a reformei legislative. b) Recapitularea procedurii de urmărire silită asupra bunurilor imobile (art. 488 - 561 Cod proc. civ.)

Dispoziţiile Codului de procedură civilă privind urmărirea silită a bunurilor imobile nu sunt în întregime compatibile cu procedura insolvenţei. Din reglementarea Cod proc. civ. rezultă că unica modalitate de vânzare este licitaţia (art. 500 – 515 Cod proc. civ.). Principalele momente ale vânzării la licitaţie sunt următoarele: - primele măsuri (art. 500 Cod proc. civ.); - numirea administratorului/sechestru (art. 501 şi următoarele Cod proc. civ.); - publicaţia de vânzare (art. 504 Cod proc. civ.); - consemnarea cauţiunii de către persoanele care vor să cumpere; - vânzarea la licitaţie, în mod public, separat pe fiecare imobil sau corp de proprietate (art. 508-511 Cod proc. civ.).

În această ultimă etapă, reglementarea Cod proc. civ. conţine următoarele reguli obligatorii:

Dacă nu s-a putut obţine un preţ suficient pentru acoperirea creanţelor ipotecare înscrise anterior, socotite după datele din cartea funciară, executorul judecătoresc va relua în aceeaşi zi licitaţia pentru vânzarea imobilului liber de acele drepturi; în acest

45

Art. 149 Dreptul comun caz, strigările vor începe de la preţul menţionat în publicaţia de vânzare, fără scăderea arătată în art. 509 alin. (3).

Dacă nu s-a oferit nici preţul la care imobilul a fost evaluat, vânzarea se va amâna la un alt termen, de cel mult 60 de zile, pentru care se va face o nouă publicaţie în condiţiile art. 504 alin. (3). La acest termen, licitaţia va începe de la preţul de 75% din cel la care imobilul a fost evaluat. Dacă nu se obţine preţul de începere a licitaţiei, la acelaşi termen bunul va fi vândut la cel mai mare preţ oferit. Vânzarea se va putea face chiar dacă se prezintă o singură persoană care oferă preţul de la care începe licitaţia.

Adjudecatarul va fi persoana care la termenul de licitaţie, a oferit preţul de vânzare potrivit dispoziţiilor art. 509. La preţ egal, va fi preferat cel care are un drept de preempţiune asupra bunului urmărit.

În toate cazurile, creditorii urmăritorii sau intervenienţii nu pot să adjudece bunurile oferite spre vânzare la un preţ mai mic de 75% din cel la care imobilul a fost evaluat. c) Publicaţiile succesive şi publicaţia unică

Reglementarea Codului de proc. civ. expusă mai sus nu este compatibilă cu realizarea principiului celerităţii prevăzut de art. 5 alin. (2) şi de aceea s-a constituit o practică diferită care a fost omologată de jurisprudenţă. Astfel, Curtea de Apel Cluj prin decizia nr. 4382 din 7 septembrie 2004 a reţinut că: dispoziţiile art. 509 Cod proc. civ. nu sunt aplicabile automat şi integral în procedura falimentului, ci sunt aplicabile numai în măsura compatibilităţii lor cu prevederile Legii 64/1995, iar dispoziţiile art. 509 Cod proc. civ. nu sunt compatibile cu principiul celerităţii exprimat prin textul art. 5 al Legii nr. 64/1995 .În consecinţă aplicarea prevederilor codului de procedură civilă, cu adaptarea la principiul celerităţii, a condus la formula practică a publicării programului de licitaţii în forma unei publicaţii unice care conţine informaţia privind repetarea licitaţiei în fiecare zi anumită din cursul săptămânii (de ex. luni). Acest mod de publicitate asigură cunoaşterea de către cei interesaţi a şedinţelor succesive de licitaţie şi totodată corespunde principiului celerităţii. d) Vânzarea directă, alternativă la licitaţie Tot în sens diferit faţă de reglementarea Codului de procedură civilă s-a constituit o practică în aplicarea prevederilor art. 119 (fostul art. 116 din Legea 64/1995), care reglementează vânzarea directă a imobilului. Conform acestui text legal imobilele vor putea fi vândute direct, în urma propunerii lichidatorului, aprobată de judecătorul-sindic.

Propunerea lichidatorului va trebui să identifice imobilul prin situaţia de pe teren şi prin datele din registrele de publicitate imobiliară şi să arate sarcinile de care este grevat.

Judecătorul-sindic va convoca o şedinţă, în termen de maximum 20 de zile de la data primirii cererii, notificând propunerea debitorului şi creditorilor cu garanţii reale asupra bunului şi înştiinţându-i despre posibilitatea de a depune contestaţii motivate cu cel puţin 5 zile înainte de data convocării.

În cadrul şedinţei prevăzute la alin. (3), judecătorul-sindic va soluţiona toate contestaţiile şi va decide, prin încheiere, asupra propunerii formulate de lichidator; încheierea va fi notificată celor menţionaţi la alin. (3), dacă nu au dat urmare citării, afişată la imobilul care urmează a fi vândut şi publicată în două ziare locale de largă difuzare.

46

Art. 149 Dreptul comun

Vânzarea va putea fi făcută, sub sancţiunea nulităţii, numai după 20 de zile de la data ultimei publicări în ziar.

În aplicarea acestui articol s-a decis că în cazul vânzării directe a unui bun imobil al debitorului, în ipoteza în care în cele 20 de zile de la data ultimei publicaţii în ziar se anunţă o supraofertă relevantă, negocierea directă trebuie să fie considerată ca depăşită şi se poate constata existenţa premiselor de reuşită a unui concurs de oferte456.

e) Aplicarea dualistă, pentru aceeaşi creanţă, a dispoziţiilor codului de procedură civilă faţă de unele persoane urmărite şi concomitent a dispoziţiilor legii insolvenţei faţă de alte persoane urmărite

O problemă de executare silită este urmărirea co-debitorilor şi a garanţilor fidejusori precum şi a persoanelor care au oferit cauţiune reală pentru obligaţiile debitorului. Toate aceste categorii de persoane sunt situate în afara procedurii insolvenţei. Unele instanţe, invocând raţiuni de protejare a creditorilor şi de maximizare a valorii averii debitorului, au încuviinţat executarea silită asupra acestor bunuri, care nu aparţin averii debitorului, în cadrul procedurii falimentului, de către lichidator.

În opinia pe care o considerăm corectă, este legală numai soluţia aplicată de majoritatea instanţelor, în sensul că aceste categorii de persoane vor fi urmărite silit de către executorul judecătoresc, la cererea creditorilor, în afara procedurii colective a falimentului. Această soluţie se impune, pentru respectarea dispoziţiilor categorice şi nesusceptibile de interpretare, care limitează obiectul procedurii la averea debitorului. f) Compatibilitatea dispoziţiilor art. 591 alin (2) Cod proc. civ. cu prevederile art. 139 din Legea nr. 64/1995. Aplicarea măsurilor asiguratorii în temeiul art. 139 din Legea nr. 64/1995 şi art. 591 alin.(2) Cod proc. civ. Studiu de caz.

Într-un dosar de insolvenţă al Tribunalului comercial Târgu Mureş s-a formulat cerere pentru aplicarea dispoziţiilor art. 140 şi art. 142. Pentru a dispune aplicarea măsurilor asiguratorii în temeiul art. 142, judecătorul-sindic a reţinut că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 591 alin. (2) Cod proc. civ.

Această concluzie este eronată, deoarece textul menţionat prevede şi depunerea, odată cu cererea de sechestru, a unei cauţiuni de jumătate din valoarea reclamată, ceea ce în speţă nu s-a efectuat.

Cererea pentru aplicarea măsurilor asigurătorii aparţine direcţiei finanţelor publice şi nu a fost motivată în drept. Căutând temeiul legal, după o atentă analiză a tuturor ipotezelor posibile, judecătorul-sindic a concluzionat că cererea este întemeiată, cel mai probabil, pe art. 591 alin. (2) Cod proc. civ.. Este semnificativă lipsa totală de convingere intimă a judecătorului-sindic care utilizează termenii elocvenţi de "oarecare superficialitate", "prezumtivul prejudiciu" şi "posibilă creanţă".

Ceea ce a omis, probabil nu întâmplător, încheierea judecătorului-sindic a fost citarea completă a textului art. 592 Cod proc. civ. pe care îşi întemeiază încheierea. Acest text prevede ca o condiţie de admisibilitate a cererii de sechestru asigurător depunerea cauţiunii de jumătate din valoarea reclamată. Dacă se invoca scutirea legală de cauţiune, erau relevante următoarele texte din Codul de procedură fiscală republicat în M. Of. nr. 873 din 26 septembrie 2005. 456 Curtea de apel Cluj, s.com., de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 4382 din 7 septembrie 2004, BJ 2004, p. 638;

47

Art. 149 Dreptul comun

- Art. 1 (1) „Prezentul cod reglementează drepturile şi obligaţiile părţilor din raporturile juridice fiscale privind administrarea impozitelor şi taxelor datorate bugetului de stat şi bugetelor locale, prevăzute de codul fiscal."

- Art. 2 alin. (3) „Unde prezentul cod nu dispune, se aplică prevederile Codului de procedură civilă".

- Art. 125 alin. (6) „Măsurile asigurătorii dispuse potrivit alin. (2) precum şi cele dispuse de instanţele judecătoreşti sau de alte organe competente se duc la îndeplinire în conformitate cu dispoziţiile referitoare la executarea silită care se aplică în mod corespunzător."

Rezultă astfel că ambele norme de trimitere se raportează la întregul text al art. 591 alin. (2) Cod proc. civ. inclusiv la condiţia cauţiunii.

În această situaţie creditoarea a invocat scutirea organelor fiscale de plata taxelor. Credem că scutirea invocată nu poate fi aplicabilă deoarece: 1) Codul de procedură fiscală se aplică numai creanţelor bugetare, după cum rezultă

din art. 1 al acestui cod. Creanţa care constituie obiectul cererii acestui creditor nu este o creanţă bugetară, ci este o creanţă care aparţine averii debitorului, după cum rezultă din art. 141: sumele depuse potrivit art. 140 alin. (1) vor intra în averea debitorului.

2) Scutirea de obligaţia de a consemna cauţiunea este prevăzută în Codul de procedură fiscală numai pentru creanţele bugetare (creanţele fiscale), în art. 197.

Credem că în ce priveşte aplicarea Proiectului, această scutire s-ar putea avea în vedere numai pentru creanţele fiscale, în ipoteza pe care o reglementează alin. (4) al art. 35, nicidecum la cazul din speţă care vizează alte situaţii juridice şi la care judecătorul-sindic a decis că sunt aplicabile nu doar parţial ci integral condiţiile de admisibilitate prevăzute de alin. (2) al art. 591 Cod proc. civ. g) Compatibilitatea dispoziţiilor art. 581 Cod proc civ. cu prevederile art. 8 alin. (5) şi art. 12

Conform dispoziţiilor art. 12, hotărârile judecătorului-sindic sunt definitive şi executorii. Ele pot fi atacate separat cu recurs, iar instanţa de recurs este curtea de apel, conform art. 8. Hotărârile judecătorului-sindic nu pot fi suspendate de instanţa de recurs, cu excepţia celor enumerate la literele a) - c) din alineatul (5) al art. 8. Judecătorul-sindic nu este competent să pronunţe o ordonanţă preşedinţială prin care să suspende executarea propriei sale sentinţe de deschidere a procedurii, deoarece acesta ar reprezenta o asumare a competenţei materiale aparţinând instanţei superioare în grad. h) Situaţia adjudecatarului care nu şi-a onorat obligaţiile (art. 512 Cod proc. civ.)

În absenţa unor norme procedurale complete privind vânzarea la licitaţie a bunurilor,

sunt aplicabile şi în procedura insolvenţei regulile codului de procedură civilă, exceptând cele vădit incompatibile.

Susţinerea conform căreia lichidatorul nu poate aplica normele codului de procedură civilă pentru că n-ar fi înzestrat, spre deosebire de executorul judecătoresc, cu autoritate de stat nu este relevantă, întrucât nu este în discuţie exercitarea autoritară, cu uzul legitim al forţei, a atribuţiilor lichidatorului.

Sunt aplicabile, în opinia noastră şi vânzărilor efectuate de lichidator dispoziţiile art. 512 Cod proc. civ.

Astfel, în situaţia în care adjudecatarul nu s-a conformat obligaţiei prevăzute de art. 512 (1) Cod proc. civ. de a depune preţul, nu există nici un motiv legal pentru neaplicarea dispoziţiilor art. 513 alin. (3). Conform frazei finale din alin. (3), din cauţiunea

48

Art. 149 Dreptul comun depusă de adjudecatar se va reţine, cu precădere, suma datorată potrivit alin. (1) şi (2). În măsura în care cauţiunea nu acoperă suma datorată, adjudecatarul datorează diferenţa între preţul obţinut la prima licitaţie şi neplătit de adjudecatar şi preţul obţinut la cea de-a doua licitaţie. Această obligaţie are ca unică alternativă plata preţului iniţial, împreună cu cheltuielile noii licitaţii.

Nu este corectă teza conform căreia adjudecatarul neserios pierde numai cauţiunea. Raţiunea textului art. 513 este aceea de a da eficienţă primei licitaţii şi angajamentului juridic asumat de primul adjudecatar. Nimic nu justifică adoptarea unei soluţii diferite în cazul licitaţiilor lichidatorului în procedura insolvenţei.457

i) Urmărirea silită contra conducătorilor responsabili. Căi de atac

Textul art. 143 al Legii privind procedura insolvenţei (Proiect) prevede că executarea silită împotriva persoanelor prevăzute la art. 140 alin. (1) se efectuează de către executorul judecătoresc conform Codului de procedură civilă. Alin. (2) al aceluiaşi articol prevede că după închiderea procedurii falimentului, sumele rezultate din executarea silită vor fi repartizate de către executorul judecătoresc, în conformitate cu prevederile acestei legi, în temeiul tabelului definitiv consolidat pus la dispoziţia sa de către lichidator.

În coroborarea art. 143 cu art. 141 rezultă că numai după închiderea procedurii falimentului competenţa executării silite aparţine executorului judecătoresc şi acesta aplică codul de procedură civilă, nu şi în caz de reorganizare. În această din urmă situaţie sumele vor fi realizate tot de administrator şi vor servi nu pentru plăţi faţă de creditori ci pentru completarea fondurilor necesare continuării activităţii debitorului.

Şi în proiectul Legii privind procedura insolvenţei Capitolul 4 referitor la răspunderea membrilor organelor de conducere rămâne plasat după Secţiunea a VIII care reglementează închiderea procedurii. Opţiunea pentru plasarea acestui capitol înainte sau după închiderea procedurii a fost dificilă pentru că textele acestui capitol se aplică şi în procedura planului şi în procedura falimentului.

Este neîndoielnic că aplicarea art. 140 şi a dispoziţiilor art. 141, 142 din Proiect este dată în competenţa judecătorului-sindic şi acesta nu poate să mai aplice aceste norme după dezinvestirea sa prin închiderea procedurii. Pe de altă parte conform art. 141 sumele obţinute vor intra în averea debitorului, atât în cazul reorganizării cât şi în cazul falimentului iar averea debitorului este o entitate care aparţine procedurii şi reprezintă însuşi obiectul acesteia. Cât timp se operează cu averea debitorului procedura nu poate fi închisă.

Cu toate acestea prevederile art. 143 sunt categorice în sensul că misiunea executorului judecătoresc începe după închiderea procedurii, deşi sumele obţinute intră în averea debitorului. Alin. (2) al art. 143 stabileşte în atribuţia executorului-judecătoresc repartizarea sumelor obţinute luând în considerare ordinea plăţilor din tabelul definitiv consolidat. Este însă irelevant acest tabel, deoarece este depăşit de evenimente datorită plăţilor efectuate pe parcurs şi îndestulării unora dintre creditori. Mai adecvat credem că ar fi pentru orientarea executorului judecătoresc raportul final al lichidatorului şi distribuirea finală.

Din lectura textului art. 143 alin. (2) se poate rămâne cu impresia că executorul judecătoresc repartizează aceste sume în afara oricărui control al judecătorului-sindic care este dezinvestit şi descărcat de răspundere. 457 Curtea de apel Cluj, s.com., de cont. adm. şi fiscal, dec. nr. 475 din 22 martie 2005. În acelaşi sens, Trib. Iaşi s. com. sent. nr. 111 din 27 februarie 2003 (ambele inedite).

49

În această situaţie credem că remediu nemenţionat în textul proiectului este contestaţia la executare reglementată de art. 399 - 404 Cod proc. civ. Această contestaţie se adresează instanţei de executare şi nu judecătorului-sindic.

Independent de considerentele expuse mai sus trebuie să remarcăm că implicarea executorului-judecătoresc nu face decât să diminueze rentabilitatea procedurii pentru creditori prin sporirea inutilă a costurilor, în timp ce avantajele practice a soluţiei alese sunt categoric inexistente. Dimpotrivă, apariţia executorului-judecătoresc după închiderea procedurii, până în acel moment fiind total străin de dosar face ca erorile la distribuirea sumelor să fie mai mult decât probabile. Art. 150. - Cuantumul amenzilor prevăzute de prezenta lege se va modifica periodic, prin hotărâre a Guvernului, în funcţie de indicele inflaţiei. Art. 151. - Procedura aplicabilă regiilor autonome aflate în stare de insolvenţă se va stabili prin lege specială. Art. 152. - Orice referire, în actele normative existente, la data intrării în vigoare a prezentului act normativ, la Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului şi orice trimitere la actul normativ menţionat se vor considera ca referire/trimitere la prezenta lege şi/sau la secţiunile corespunzătoare din prezenta lege, după caz. Art. 153. - În toate actele normative în care figurează termenul insolvabilitate în contextul procedurilor de reorganizare şi de faliment, cu sau fără referire la Legea nr. 64/1995, se înlocuieşte cu termenul insolvenţă. Art. 154. - La art. II din Legea nr. 149/2004 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, precum şi a altor acte normative cu incidenţă asupra acestei proceduri, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 424 din 12 mai 2004, cu modificările ulterioare, şi în toate actele normative subsecvente, sintagma Buletinul procedurilor de reorganizare judiciară şi faliment va fi înlocuită cu sintagma Buletinul procedurilor de insolvenţă. Art. 155. - În termen de 6 luni de la data intrării în vigoare a prezentei legi, va fi adoptat, prin ordin al ministrului justiţiei, Manualul privind bunele practici în aplicarea procedurii insolvenţei. Art. 156. - (1) Prezenta lege intră în vigoare la 90 de zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I. (2) Citarea, comunicarea oricăror acte de procedură, a convocărilor notificărilor prin Buletinul procedurilor de insolvenţă, conform art. 7 din prezenta lege, vor fi efectuate şi potrivit Codului de procedură civilă pe durata a 6 luni de la data intrării în vigoare a prezentei legi. (3) La data intrării în vigoare a prezentei legi, Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.066 din 17 noiembrie 2004, cu modificările şi completările ulterioare, art. 282 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.066 din 17 noiembrie 2004, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi orice altă dispoziţie contrară se abrogă.