MINODORA CONDOIUDREPT PROCESUAL CIVIL Note de curs I

Ediţia a Il-a revăzută

• La elaborarea ediţiei a II-a s-a avut în vedere legislaţia până la l aprilie 2006Descrierea CIP a Bibliotecii Naţionale a României CONDOIU, MINODORADrept procesual civil. Note de curs L / Minodora Condoiu. Ed. a 2-a rev. - Bucureşti, Editura Fundaţiei România de Mâine, 2006176p.;20,5cm.Bibliogr.ISBN (10)973-725-582-8 ~1(13)978-973-725-582-2J §eneral(10)973-725-574-7 ~\ (13)978-973-725-574-7J l

347.91/.95(498)(075.8)© Editura Fundaţiei România de Mâine, 2006

UNIVERSITATEA SPIRU HARETFacultatea de Drept şi Administraţie publică

MINODORA CONDOIU

DREPT PROCESUAL CIVILNOTE DE CURS IEdiţia a II-a revăzută

EDITURA FUNDAŢIEI ROMÂNIA DE MÂINE Bucureşti, 2006

CUPRINSI. Introducere1.1. Definiţia, fazele şi etapele procesului civil......................... 91.2. Definiţia dreptului procesual civil. Caracterele sale. Legătura dintre dreptul procesual civil şi alte ramuri de drept............. 101.3. Izvoarele dreptului procesual civil................................... 13l .4. Normele de procedură civilă.......................................... 14l.5. Acţiunea normelor de procedură civilă.............................. 17II. Principiile fundamentale care guvernează procesul civil2.1. Precizări................................................................. 212.2. Examinarea principiilor fundamentale.....................'......... 232.2.1. Principiul contradictorialităţii......................'........... 232.2.2. Principiul dreptului de apărare .'............................... 272.2.3. Principiul rolului actiy al judecătorului...................... 372.2.4. Principiul disponibilităţii....................................... 462.2.5. Principiul legalităţii............................................. 532.2.6. Principiul adevărului........................................... 552.2.7. Principiul continuităţii..'........................................ 572.2.8. Principiul nemijlociţii.........................................." 592.2.9. Principiul publicităţii............................................ 612.2.10. Principiul oralităţii.........................................„. 62III. Acţiunea civilă3.1. Noţiune.............'.'....!"............"............'....................... 653.2. Elementele acţiunii civile.......................................,..... 663.3. Condiţiile de exerciţiu ale acţiunii civile........................... 693.4. Clasificarea acţiunilor civile .'......................................... 735

IV. Participanţii la procesul civil4.1. Consideraţii generale.................................................. 784.2. Instanţa de judecată.................................................... 784.2. l. Noţiune. Rolul şi poziţia instanţei în procesul civil......... 784.2.2. Compunerea şi constituirea instanţei......................... 794.2.3. Incidente procedurale privind compunerea şi constituirea instanţei.......................................................... 824.2.3.1. Incompatibilitatea..................................... 82

4.2.3.2. Abţinerea şi recuzarea................................. 844.3. Părţile în procesul civil................................................ 874.3. l. Noţiunea de părţi în procesul civil............................ 874.3.2. Condiţiile necesare pentru a fi parte în proces.............. 894.3.3. Coparticiparea procesuală...................................... 914.3.4. Drepturile şi îndatoririle procesuale ale părţilor............ 934.3.5. Consecinţe ce decurg din calitatea de parte în procesul civil.... 954.3.6. Participarea terţilor în procesul civil......................... 964.3.7. Reprezentarea părţilor în procesul civil........;............. 1074.3.8. Participarea procurorului în procesul civil.................. 110V. Competenţa5.1. Noţiuni introductive................................................... 1125.1.1. Competenţa: noţiune, definiţie................................ 1125.1.2. Normele de competenţă în materie civilă. Clasificarea competenţei...................................................... 1135.2. Competenţa generală a instanţelor judecătoreşti................... 1155.2.1. Noţiune.................................,......................... 1155.2.2. Competenţa în materia controlului de constituţionalitate ... 1175.2.3. Competenţa în materia controlului financiar................ 1195.2.4. Competenţa în materia contenciosului administrativ...... 1205.4.5. Competenţa în materie electorală............................. 1225.4.6. Competenţa în alte materii..................................... 1255.3. Competenţa jurisdicţională a instanţelor judecătoreşti............ 1315.3.1. Competenţa materială (ratione materiae).................... 1325.3.1.1. Competenţa materială a judecătoriei............... 1335.3.1.2. Competenţa materială a tribunalului................ 1355.3.1.3. Competenţa materială a curţilor de apel............ 1395.3.1.4. Competenţa materială a înaltei Curţi de Casaţieşi Justiţie................................................ 1426

5.3.2. Competenţa teritorială (ratione personae vel loc f)......... 1455.3.2.1. Competenţa teritorială de drept comun............. 1465.3.2.2. Competenţa teritorială alternativă (facultativă)... 1475.3.2.3. Competenţa teritorială exclusivă (excepţională)... 1485.4. întinderea competenţei instanţei sesizate........................... 1505.4.1. Competenţa instanţei sesizate în raport de apărările pârâtului 1505.4.2. Competenţa instanţei sesizate în raport de cererile incidentaleşi accesorii....................................................... 1515.4.3. Prorogarea de competenţă..................................... 1525.5. Incidente procedurale cu privire la instanţa sesizată............... 1555.5.1. Delegarea instanţei............................................. 1555.5.2. Strămutarea pricinilor.......................................... 1565.5.3. Excepţia de necompetenţă .................................... 1565.5.4. Conflicte de competenţă....................................... 158VI. Actele de procedură şi termenele de procedură6.1. Actele de procedură................................................... 1606.1.1. Definiţie.......................................................... 1606.l .2. Clasificarea actelor de procedură............................. 1606.1.3. Condiţiile pentru îndeplinirea actelor de procedură........ 1616.2. Termenele procedurale................................................ 1626.2.1. Noţiune. Clasificare............................................. 1626.2.2. Modul de calcul al termenelor procedurale.................. 1636.2.3. Durata termenelor procedurale................................ 1646.3. Sancţiuni procedurale privitoare la actele procedurale şi la termenele procedurale................................................ 1666.3.1. Nulitatea actelor de procedură................................. 1666.3.2. Decăderea........................................................ 169Bibliografie selectivă....................................................... 1737

1. INTRODUCERE1.1. Definiţia, fazele şi etapele procesului civil

Procesul civil este activitatea desfăşurată de către instanţă, părţi, organe de executare şi alte persoane sau organe care participă la înfăptuirea de către instanţele judecătoreşti a justiţiei în pricinile civile, în vederea realizării sau stabilirii drepturilor şi intereselor civile deduse judecăţii şi executării silite a hotărârilor judecătoreşti sau a altor titluri executorii, conform procedurii prevăzute de lege.1

Din definiţia procesului civil rezultă că acesta parcurge două faze, şi anume: faza judecăţii şi faza executării silite.Faza judecăţii cuprinde judecata în primă instanţă şi judecata în căile de atac.Judecata în primă instanţă parcurge trei etape: etapa scrisă, etapa dezbaterilor şi etapa deliberării şi pronunţării hotărârii judecătoreşti.în cadrul etapei scrise părţile se încunoştinţează reciproc, prin intermediul cererii de chemare în judecată, respectiv a întâmpinării şi cererii reconvenţionale, asupra pretenţiilor şi apărărilor, precum şi în legătură cu probele ce urmează a fi administrate în vederea dovedirii' susţinerilor acestora.Etapa dezbaterilor este o etapă complexă ce se desfăşoară în sediul instanţei de judecată şi, de regulă, la mai multe termene de judecată.Această etapă dă părţilor posibilitatea de a-şi susţine în mod real şi contradictoriu pretenţiile şi apărările, de a administra probe, de a pune concluzii.Cea de-a treia etapă - etapa deliberării şi pronunţării - intervine după închiderea dezbaterilor.1 V.M. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă. Teoria generală, voi. I, Editura Naţional, Bucureşti, 1996, p. 148.9

Deliberarea are loc în secret, în camera de consiliu şi la ea participă numai judecătorii care au luat parte la judecată.Pronunţarea hotărârii - spre deosebire de deliberare - are loc întotdeauna în şedinţă publică.Partea nemulţumită de hotărârea pronunţată de prima instanţă poate să o atace cu apel, declanşând o nouă judecată în fond.După rămânerea definitivă a hotărârii se poate declara recurs care este considerat ca o cale extraordinară de atac, deoarece se poate exercita numai în cazurile expres prevăzute de lege (art. 304 din Codul de procedură civilă).Legea permite şi exercitarea unor căi extraordinare de atac, de retractare: contestaţia în anulare şi revizuirea.Faza executării silite - a doua fază a procesului civil - intervine în cazul hotărârilor judecătoreşti susceptibile de fi puse în executare cu ajutorul forţei de constrângere a statului, dar şi în cazul altor titluri executorii, în situaţia în care nu îşi execută de bună voie obligaţia.Trebuie menţionat faptul că nu întotdeauna procesul civil trebuie să urmeze ambele faze. în situaţia în care debitorul execută de bună voie obligaţia stabilită în titlul executoriu, faza executării silite va lipsi.Atunci când creditorul pune în executare un alt titlu decât o hotărâre judecătorească, faza judecăţii lipseşte, existând numai faza executării silite. . .Este posibil ca nici faza judecăţii să nu parcurgă toate cele trei etape: fie nu are loc dezbaterea deoarece reclamantul renunţă la judecata •cauzei; ori nu are loc deliberarea deoarece părţile sting litigiul prin încheierea unei tranzacţii, ori hotărârea judecătorească pronunţată nu este atacată prin intermediul căilor de atac ordinare sau extraordinare.1.2. Definiţia dreptului procesual civil. Caracterele sale. Legătura dintre dreptul procesual civil şi alte ramuri de dreptDreptul procesual civil reprezintă ansamblul normelor juridice care reglementează modul de judecată de către instanţele judecătoreşti a pricinilor referitoare la drepturile subiective ori interesele civile, precum şi la modul de executare silită a titlurilor executorii.10

Caracterele dreptului procesual civil reţinute în doctrină sunt:2

- Caracterul sancţionator. Prin asigurarea soluţionării litigiilor civile, purtând asupra drepturilor subiective, dreptul procesual civil garantează eficacitatea dispoziţiilor de drept material în care sunt consacrate drepturile subiective.- Caracterul reglementar. Dreptul procesual civil reprezintă o ramură în care voinţa părţilor şi a judecătorului se limitează la dispoziţiile legale.- Caracterul formalist. Actele de procedură se supun unor exigenţe de formă şi unor termene.- Caracterul de drept comun. Dreptul procesual civil fiind reglementat prin Codul de procedură civilă constituie dreptul comun al procedurii şi se aplică oricărui litigiu dintr-un proces civil.Dreptul procesual civil are legătură cu mai multe ramuri de drept.

Legătura dintre dreptul procesual civil şi dreptul civil dă expresia corelaţiei dintre conţinut şi formă. Ea a fost evidenţiată în Raportul de prezentare a proiectului Codului de procedură civilă către Consiliul de Stat din anul 1865, care sublinia că „procedura este inima legislaţiunii unui stat... Codicele civil fără procedură este ca un corp fără inimă, este ca o bună şi completă maşină căreia îi lipseşte puterea motrice".3

Legătura dintre dreptul procesual civil şi dreptul constituţional este concretizată în aceea că, acesta din urmă conţine norme şi principii pentru toate celelalte ramuri ale dreptului, implicit ale dreptului procesual civil.în Constituţie sunt consacrate principii fundamentale ale dreptului procesual civil, cum ar fi dreptul de apărare, legalitatea, publicitatea dezbaterilor etc.O strânsă conexiune există între dreptul procesual civil şi dreptul procesual penal deoarece fiecare urmăreşte apărarea unei norme de drept substanţial.între cele două ramuri de drept există atât asemănări cât şi deosebiri.2 A se vedea V.M. Ciobanu, op. cit., p. 159.3 Ibidem, p. 160.11

Asemănările dintre cele două proceduri se caracterizează prin:- cauzele civile şi penale sunt soluţionate de aceleaşi instanţe judecătoreşti;- judecătorii sunt selecţionaţi în acelaşi mod şi pot soluţiona atât cauze civile cât şi cauze penale;- procesul civil şi procesul penal se desfăşoară şi după principii comune cum ar fi, principiul dreptului de apărare, principiul legalităţii, principiul rolului activ al judecătorului, principiul contradictorialităţii, principiul publicităţii, principiul oralităţii etc;- etapele privind sesizarea, dezbaterea, deliberarea şi pronunţarea hotărârii sunt asemănătoare atât în procesul civil cât şi în procesul penal;- căile de atac ce se pot exercita sunt aceleaşi.între cele două ramuri, există şi deosebiri importante, ceea ce justifică, astfel, autonomia dreptului procesual civil faţă de dreptul procesual penal.Dintre principalele deosebiri enunţăm:- procesul civil este guvernat de principiul disponibilităţii, în timp ce procesul penal este caracterizat de oficialitate; sesizarea instanţei de judecată în civil este efectuată de partea interesată, iar în penal procesul se declanşează de regulă la sesizarea unui organ al statului; -- în procesul civil, principiul contradictorialităţii se manifestă prin participarea la proces a celor două părţi cu interese contrarii ale raportului litigios, pe când în procesul penal, contradictorialitatea se bazează pe existenţa unor organe diferite în ceea ce priveşte modalitatea de acuzare şi decizie, la care se adaugă şi poziţia contradictorie dintre acuzator şi acuzat;- executarea silită în materie civilă se declanşează la solicitarea părţii interesate, în timp ce în materie penală punerea în executare este obligatorie.12

l .3. Izvoarele dreptului procesual civilPotrivit art. 126 alin. 2 din Constituţie, competenţa şi procedura de judecată sunt stabilite de lege.4

Din textul constituţional menţionat rezultă că principalul izvor de drept procesual civil îl constituie legea.în materie procesuală au valoare de izvor de drept atât legea fundamentală - Constituţia -, cât şi legea organică şi ordinară.Constituţia României este un important izvor al dreptului procesual civil deoarece cuprinde unele principii fundamentale referitoare atât la organizarea judecătorească, cât şi la desfăşurarea procesului.Codul de procedură civil român a fost elaborat în 1865, după modelul Legii geneveze din anul 1819 şi al celui francez din 1806.De-a lungul timpului Codul de procedură civilă a suferit numeroase modificări ce au reprezentat un progres semnificativ în domeniu.Astfel, în anul 1900 Codul a fost revizuit, urmându-se scurtarea unor termene şi simplificarea unor formalităţi.în perioada 1925-1948 legislaţia procesual civilă s-a caracterizat prin faptul că existau şi se .aplicau în paralel atât Codul de procedură civilă, cât şi o lege de accelerare a judecăţilor.5

în anul 1948 s-a adus o altă modificare Codului şi a constat în faptul că a unificat legislaţia procesual: civilă a vremii, păstrând aproape intacte principalele instituţii şi categorii juridice în materie.Ulterior,-Codul de procedură civilă "a suferit şi alte modificări dintre care celetnai importante au fost în anii 1952, 1985, 1993, 1998, 2000,2001.

în decursul timpului norme cu caracter procedural au fost instituite şi în alte acte normative, cum ar ii: Codul civil, Codul comercial, Codul familiei, Codul muncii, •> Legea nr. 92/1992 pentru organizarea judecătorească* Legea mv. 105/1992 'privind raporturile de drept4 Constituţia României din 1991 revizuită prra-Legea nr 429/2003 şi aprobată prin referendum naţional, republicată în M. Of., p.I, nr. 767/31.10.2003.5 Gabriel Boroi, Drept procesual civil, note de curs, voi. I, Editura Rom Jel SRL, 1993, p.24.13

internaţional privat, Legea nr. 36/1995 a notarilor publici şi a activităţii notariale, Legea nr. 51/1995 privind organizarea şi exercitarea avocaturii, Legea nr. 168/1999 privind soluţionarea conflictelor de muncă, Legea 304/2004 privind organizarea judiciară.Deşi numărul ordonanţelor Guvernului României care instituie norme este redus, ele constituie izvor de drept procesual civil.Cu titlu exemplicativ menţionăm: Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 138/2000 privind modificarea şi completarea Codului de procedură civilă, O.U.G. nr. 59/2001 privind modificarea şi completarea O.U.G. nr. 138/200 precum şi Ordonanţa de urgenţă nr. 13/2001. Ordonanţa de urgenţă nr. 138/2000 a fost aprobată prin Legea nr. 219/2005, în fiecare etapă Codul de procedură civilă suferind modificări.1.4. Normele de procedură civilăNormele de procedură civilă sau legile de procedură civilă reglementează modul de judecată a cauzelor civile şi punerea în executare a titlurilor executorii.Normele de procedură civilă se clasifică după mai multe criterii, cete mai importante fiind: obiectul normelor, întinderea câmpului de aplicare, caracterul conduitei pe care o prescriu.a) în funcţie de obiectul lor, normele de procedură se împart în norme de organizare judecătorească, norme de competenţă şi norme de procedură propriu-zise.Normele de organizare judecătorească reglementează compunerea şi funcţionarea instanţelor judecătoreşti, a Ministerului Public, numirea şi avansarea magistraţilor, statutul magistraţilor, compunerea şi constituirea instanţei.6

Până în momentul apariţiei.Legii nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, sediul principal al normelor de organizare judecătorească era reprezentat de Legea nr. 92/1992 de organizare judecătorească.Normele de competenţă reglementează atribuţiile instanţelor judecătoreşti faţă de atribuţiile altor organe de jurisdicţie sau cu activitate jurisdicţională (competenţă generală), precum şi repartizarea pricinilor6 V.M. Ciobanu, op. cit., p. 169 14

civile de competenţa instanţelor între instanţe de grad diferit (competenţa materială) şi între instanţe de acelaşi grad (competenţa teritorială).Sediul principal al normelor de competenţă îl reprezintă Codul de procedură civilă.Normele de procedură civilă propriu-zisă reglementează modul de judecată al pricinilor civile şi de executare silită a titlurilor executorii iar sediul principal al acestora îl reprezintă Codul de procedură civilă.b) în funcţie de întinderea câmpului de aplicare, normele de procedură se împart în norme generale şi norme speciale.Normele generale sau de drept comun sunt acelea care se aplică în orice materie şi în toate cazurile, în afară de cele pentru care legea prevede altfel.7

Normele speciale reglementează anumite materii expres stabilite de lege. Deoarece sunt derogatorii de la normele generale, normele speciale sunt de strictă interpretare şi nu pot fi aplicate prin analogie.împărţirea normelor de procedură în generale şi speciale are o importanţă deosebită în activitatea practică a instanţelor.Astfel, concursul de legi prin care se înţelege coexistenţa celor două categorii de norme se rezolvă după două reguli:norma specială se aplică cu prioritate ori de câte ori se găseşte în faţa unui caz ce intră în prevederile sale8; norma specială în măsura în care tace, se completează cu norma generală.c) în funcţie de caracterul conduitei pe care o prescriu, normele de procedură se împart în norme imperative şi norme dispozitive. Normele imperative sunt cele care impun părţilor o acţiune sau leobligă la o abstenţiune şi, sub sancţiune, nu îngăduie să nu se aplice sau să se deroge de la ele.9

Normele dispozitive sunt cele care suplinesc sau interpretează voinţa neexprimată sau insuficient exprimată a părţilor, ori protejează1 Ibidem,?. 171.8 Curtea de Apel Bucureşti, dec. civ. nr. 1371/2002, în Culegere de Practică Judiciară Comercială, Bucureşti, Editura Briliance, Colecţia Lex Expert, Piatra Neamţ, p. 519-521.

9 V.M. Ciobanu, op. cit., p. 172.15

interesele uneia dintre părţi prin posibilitatea acesteia de a deroga de la dispoziţiile pe care le cuprind.Cele două categorii de norme prezintă categorii specifice constând în:- aplicarea normelor imperative nu pot fi înlăturate nici chiar prin voinţa părţilor sau autorizarea instanţei de judecată, în timp ce, aplicarea normelor dispozitive pot fi înlăturate prin voinţa părţilor;- nerespectarea normelor imperative atrage după sine o sancţiune procedurală absolută, în timp ce încălcarea normelor dispozitive sunt sancţionate cu nulitatea relativă;- părţile nu pot confirma nici expres şi nici tacit, viciile unui act procedural săvârşit cu încălcarea normelor imperative, în timp ce în cazul normei dispozitive partea interesată poate renunţa la dreptul de a invoca încălcarea ei şi poate acoperi viciile unui act de procedură lovit de nulitate relativă;- încălcarea normei imperative poate fi invocată de oricare dintre părţi, de instanţă din oficiu, de procuror în cazul în care acesta participă la judecată, în timp ce nerespectarea normei dispozitive poate fi ridicată numai de partea în favoarea căreia a fost edictată. aceea dispoziţie;- încălcarea unei norme imperative poate fi invocată în orice stare a pricinii, în timp ce încălcarea unei norme dispozitive poate fi invocată într-un anumit termen.în practică apar, uneori, dificultăţi în legătură cu determinarea caracterului imperativ sau dispozitiv al normei procedurale, împrejurarea se datorează în anumite situaţii şi aptului că nu întotdeauna sunt întrunite particularităţile menţionate anterior în cadrul unei norme procedurale imperative sau dispozitive. De aceea criteriul formal al modului de exprimare a legiuitorului nu este uneori suficient, ci trebuie să tină seama şi de finalitatea textelor în cauză.10

Literatura de specialitate consideră că au caracter imperativ normele referitoare la: organizarea judecătorească, competenţă (generală, materială, teritorială exclusivă) şi cele care prevăd principiile fundamentale ale procesului civil.10 loan Leş, Tratat de drept procesual civil, Editura AII Beck, Bucureşti, 2001, p. 27. 16

1.5. Acţiunea normelor de procedură civilăNormele de procedură ca şi celelalte norme juridice se aplică în timp, spaţiu şi asupra persoanelor.a) Aplicarea în timp a normelor de procedură civilaPotrivit art 15 alin. 2 din Constituţie, legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile.Câteva consecinţe decurg din principiul astfel formulat:Până la adoptarea Constituţiei, aplicarea în timp a legilor de procedură au avut ca reper şi norma de drept substanţial cuprinsă în art l Cod civil şi anume: legea dispune numai pentru viitor; ea nu are putere retroactivă.în raport cu principiul neretroactivităţii putem spune că actele de procedură efectuate sub imperiul legii vechi rămân bine efectuate dacă au respectat dispoziţiile acelei legi şi nu trebuie refăcute. Iar după intrarea în vigoare a legii noi actele de procedură vor ,fi efectuate potrivit acestei legi.11

Rezultă, că legile de procedură sunt de imediată aplicare atât la cauzele noi, cât şi la cauzele vechi care au fost începute sub incidenţa legii abrogate.Principiul aplicării imediate a legii noi, necesită anumite precizări pe care le vom face în funcţie de împărţirea normelor de procedură după obiectul lor de reglementare:- normele de organizare judecătorească sunt de imediată aplicare, deoarece, aşa cum am arătat, au un caracter imperativ, reglementează modul de organizare şi funcţionare a instituţiilor judecătoreşti;- în ceea ce priveşte normele de competenţă, prin Legea nr. 59/1993 legiuitorul s-a oprit cu unele derogări la principiul aplicării imediate a legii noi;- normele de procedură propriu-zisă sunt de imediată aplicare. Astfel, art. 5 alin. l din legea menţionată prevede: „cauzele aflate încurs de judecată la instanţele de fond chiar dacă sunt după casare cu trimitere, vor fi, după caz, reţinute pentru continuarea judecăţii sau vor fi trimise la instanţa competentă, potrivit normelor de competenţă materială din prezenta lege".11 V.M. Ciobanu, op. cit., p. 178.17

De asemenea, art. 725 alin. 2l C. proc. civ. introdus prin Ordonanţa de Urgenţă nr. 138/2000 precizează că, în cazul în care instanţa este desfiinţată, dosarele se vor trimite din oficiu instanţei competente potrivit legii noi de procedură.Aceasta înseamnă că actele de procedură îndeplinite după intrarea în vigoare a legii noi vor fi supuse prevederilor acesteia, în timp ce actele de procedură efectuate sub imperiul legii vechi, cu respectarea ei, rămân valabile.Referitor la materia probelor trebuie făcute câteva precizări, şi anume:12

- în ceea ce priveşte admisibilitatea dovezilor privind acte juridice este consacrat principiul potrivit căruia se aplică legea în vigoare la data încheierii acestora;- când este vorba de probe care constituie mijloace tehnice cum ar fi expertiza sau cercetarea la iată locului, acestea sunt admisibile potrivit legii în vigoare la data la care se solicită efectuarea lor;- administrarea probelor se face după legea în vigoare în acel moment.Potrivit art. 725 alin. (3) C. Proc. civ., hotărârile pronunţate înainte de intrarea în vigoare a legii rămân supuse căilor de atac şi termenelor prevăzute de legea sub care au fost pronunţate.13

în materia executării silite, legea nouă este de imediată .aplicare chiar dacă la momentul la care,s-a obţinut titlul executoriu era aplicabilă o altă lege.14

b} Aplicarea-în spaţiu a normelor de procedură civilăAplicarea normelor de procedură civilă în spaţiu este guvernată de principiul teritorialităţii, ceea ce înseamnă că legile române se aplică pe întreg teritoriul ţării.Principiul teritorialităţii este un principiu universal ce decurge din suveranitatea şi independenţa statelor.12 I. Leş, op. cit., p.29; I. Deleanu, Tratat de procedură civilă, voi. I, Editura Servo-Sat, 2001, p. 20.13 Avem în vedere art. 725 aşa cum a fost modificat prin art. I, pct. 225 din O.U.G. nr. 138/2000 publicată în M. Of. nr. 479 din 2 oct. 2000, aprobată prin Legea nr. 219/2005; de altfel, întreaga lucrare este elaborată prin raportare la Codul de procedură civilă, astfel cum a fost modificat de Legea nr. 219/2005. (M. Of. nr. 609/2005).14 V.M. Ciobanu, op. cit., p. 182,1. Deleanu, op. cit., p. 20. 18

Consecinţele ce decurg din propagarea principiului teritorialităţii sunt:- normele de procedură române se aplică doar litigiilor ce se soluţionează de către instanţele române.Potrivit art. 159 alin. (1) din Legea nr. 105/1992, privitoare la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, în procesele privind raporturi de drept internaţional privat instanţele române aplică legea procedurală română, dacă nu s-a dispus altfel în mod expres.Alineatul 2 din acelaşi text de lege prevede că legea română stabileşte şi dacă o anumită problemă este de drept procedural sau de drept material.Legea nr. 105/1992 cuprinde şi excepţii, printre care menţionăm: capacitatea procesuală a fiecărei părţi este cârmuită de legea sa naţională (art. 158); obiectul şi cauza acţiunii civile sunt determinate de legea care reglementează fondul raportului juridic litigios (art. 160); mijloacele de probă pentru dovedirea unui act juridic şi forţa probantă a înscrisului care îl constată sunt cele prevăzute de legea locului încheierii actului sau legea aleasă de părţi, dacă aveau această posibilitate, iar proba faptelor juridice se face potrivit legii locului în care s-a produs (art. 161 alin 1-3); dovada stării civile şi puterea doveditoare a actelor de stare civilă se reglementează potrivit legii locului unde s-a întocmit înscrisul invocat (art.161 alin.4).- în principiu, este exclusă aplicarea normei procedurale străine pe teritoriul statului nostru;- dacă se solicită, de către o autoritate străină, efectuarea unei comisii rogatorii, aceasta se face după norma procesuală română;- hotărârile judecătoreşti pronunţate în străinătate pot fi executate în ţara noastră numai după ce se încuviinţează urmărirea silită de către instanţa română competentă.Există şi hotărâri recunoscute de plin drept, cum este cazul hotărârilor străine care se referă la statutul civil al cetăţenilor statului unde au fost pronunţate. Situaţia este aceeaşi şi în cazul hotărârilor pronunţate într-un stat terţ, dacă acestea au fost recunoscute mai întâi în statul de cetăţenie al fiecărei părţi.15

c) Aplicarea normelor de procedură civilă asupra persoanelor Potrivit art. 16 alin. l din Constituţie, cetăţenii sunt egali în faţa legii şi a autorităţilor publice, fără privilegii şi fără discriminări.151. Leş, op. cit., p. 30.19

Art. 7 alin. 2 din Legea 304/2004 pentru organizarea judiciară, reiterând principiul egalităţii în faţa legii, prevede că justiţia se înfăptuieşte în mod egal pentru toate persoanele fără deosebire de rasă, de naţionalitate, de origine etnică, de limbă, religie, sex, opinie, apartenenţă politică, avere, origine ori condiţie socială sau de orice alte criterii discriminatorii.

Din textele de lege menţionate rezultă că aplicarea normelor de procedură asupra persoanelor se face sub incidenţa principiului egalităţii.Referitor la cetăţenii străini şi apatrizii care locuiesc în România art. 18 alin. l din Constituţie menţionează că aceştia se bucură de protecţia generală a persoanelor şi averilor, garantată de Constituţie şi de alte legi.Totodată, cetăţenii străini şi apatrizii din România se pot bucura de toate drepturile şi libertăţile, afară de acelea pentru care Constituţia sau legea impun calitatea de cetăţean român.16

De asemenea, art. 2 din Legea nr. 105/1992 prevede că străinii sunt asimilaţi, în condiţiile legii, în drepturi civile cu cetăţenii români în tot ce priveşte aplicarea acestei legii, precum şi că asimilarea se aplică şi persoanelor juridice străine.în art. 163 alin. l din Legea nr. 105/1992 se precizează că străinii, persoane fizice sau juridice, au în condiţiile legii, în faţa instanţelor române aceleaşi drepturi şi aceleaşi obligaţii procedurale ca şi persoanele fizice de cetăţenie română şi persoanele juridice române.Cetăţenii străini beneficiază în faţa instanţelor române, în procesele privind raporturile de drept internaţional privat, de scutiri sau reduceri de taxe şi alte cheltuieli de procedură, precum şi de asistenţă juridică gratuită, în aceeaşi măsură şi în aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii români, sub condiţia reciprocităţii cu statul de cetăţenie sau, de domiciliu al solicitanţilor. Sub aceeaşi condiţie a reciprocităţii, -reclamantul de cetăţenie străină nu poate fi obligat să depună cauţiune sau vreo altă garanţie, pentru motivul că este străin sau că nu are domiciliul sau sediul în România (art. 163 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 105/1992).16 M. Constantinescu, I. Deleanu, A. Iorgovanii, I. Muram, F. Vasilescu, I. Vicia, Constituţia României comentată şi adnotată, Regia Autonomă Monitorul Oficial, Bucureşti, 1992, p.43.20

2. PRINCIPIILE FUNDAMENTALE CARE GUVERNEAZĂ PROCESUL CIVIL2.1. Precizări1

în măsura în care conflictele apărute în circuitul civil nu se rezolvă pe căi prejurisdicţionale este nevoie ca cel interesat să se adreseze justiţiei.Atunci când dreptul subiectiv (material) sau un interes legitim protejat de lege a fost ignorat, contestat sau încălcat, de regulă el nu îşi găseşte protecţie în cadrul sistemului de drept substanţial, trebuind să se recurgă la forţa de constrângere instituţionalizată în acest scop.3

Modalitatea specifică prin care justiţia se înfăptuieşte este procesul civil care se declanşează la sesizarea instanţei de către reclamant.Astfel, procesul civil este deschis de aceea persoană care pretinde că i s-a încălcat sau nesocotit dreptul subiectiv civil ori care nu-şi poate realiza interesul decât pe calea justiţiei.Procesul civil fiind forma în care se desfăşoară activitatea instanţelor judecătoreşti în materie civilă, este evident că principiile care guvernează această activitate urmăresc apărarea drepturilor şi intereselor «legitime ale părţilor.4

1 în acest capitol ne vom ocupa numai de .principiile fundamentale care guvernează procesul civil, nu şi de principiile care reglementează organizarea şi funcţionarea serviciului public al justiţiei.2 V.M. Ciobanu, op. cit., vol.I, p. 123.3 loan Deleanu, Tratat de procedură civilă, voi. I, Editura Servo Sat 2001, Arad, 2001, p.23.4 Ilie Stoenescu, Savelly Zlilberstein, Drept procesual civil. Teoria generală, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1997.21

Principiile fundamentale reprezintă reguli esenţiale ce determină structura procesului civil şi guvernează întreaga activitate judiciară.5

Importanţa principiilor fundamentale care guvernează organizarea şi activitatea instanţelor de judecată rezultă din consacrarea explicită a acestora, fie în dispoziţiile Constituţiei sau ale Legii de organizare judiciară.Unele principii procesuale sunt consacrate şi în documentele internaţionale, respectiv Declaraţia Universală a Drepturilor Omului (art. IO)6, Pactul Internaţional cu privire la Drepturile Civile şi Politice (art. 14)7, Convenţia Europeană pentru Protecţia Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale (art. 6 pct. l ).8 t

Trebuie reţinut că principiile fundamentale care guvernează procesul civil, respectiv principiul contradictorialităţii, principiul dreptului de apărare, principiul rolului activ al judecătorului, principiul disponibilităţii, principiul legalităţii, principiul adevărului, principiul5 loan Leş, Principii şi instituţii de drept procesual civil, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p.55.6"Orice persoană are dreptul, în deplină egalitate, să fie ascultată în mod echitabil şi public de un tribunal independent şi imparţial care va hotărî fie asupra drepturilor şi obligaţiile sale, fie asupra temeiniciei oricărei acuzaţii în materie penală îndreptată împotriva ei".

7 „Toţi oamenii sunt egali în faţa tribunalelor şi curţilor de justiţie. Orice persoană are dreptul ca litigiul în care se află să fie examinat în mod echitabil şi public de către un tribunal competent, independent şi imparţial, stabilit prin lege, care să decidă fie asupra temeinieiei oricărei învinuiri penale îndreptate împotriva ei, fie asupra contestaţiilor privind drepturile şi obligaţiile sale cu caracter civil".„Orice persoană are dreptul să-i fie examinată cauza sa în fond, echitabil, de către un tribunal independent şi imparţial, stabilit prin lege, care va decide asupra drepturilor şi obligaţiilor sale civile sau asupra temeiniciei oricărei acuzaţii, în materie penală, îndreptată împotriva ei. Hotărârea trebuie să fie pronunţată în public dar accesul în sala de şedinţă poate fi interzis presei sau publicului în timpul întregului sau a unei părţi din proces, în interesul moralităţii, ordinii publice sau al securităţii naţionale într-o societate democratică, când interesele minorilorsau protecţia vieţii private a părţilor la proces o cer sau în măsura considerată strict necesară de către tribunal, când datorită unor împrejurări speciale publicitatea ar fi de natură să aducă atingere intereselor justiţiei. 22

nemijlociţii, principiul continuităţii, principiul publicităţii, principiul oralităţii, nu trebuie confundate cu principiile organizării şi funcţionării serviciului public al justiţiei.Principiile care guvernează organizarea şi funcţionarea serviciului public al justiţiei sunt: justiţia constituie monopol de stat, egalitatea în faţa justiţiei, jurisdicţiile sunt permanente şi sedentare, organizarea justiţiei pe sistemul dublului grad de jurisdicţie, colegialitatea, unitatea funcţiei jurisdicţionale, gratuitatea justiţiei.9

2.2. Examinarea principiilor fundamentale2.2. l. Principiul contradictorialităţiiContradictorialitatea în procesul civil constă în posibilitatea acordată părţilor de a participa în mod activ la prezentarea şi argumentarea drepturilor lor şi dovedirea acestora în cursul desfăşurării judecăţii.10

Având în vedere că procesul civil este construit pe îmbinarea iniţiativei şi activităţii procesuale a părţilor cu iniţiativa şi activitatea instanţei, rezultă pentru contradictorialitate un rol creator, aceasta neîmpiedicând instanţa să-şi exercite rolul de conducere a procesului.Până la emiterea Ordonanţei de Urgenţă nr. 138/2000 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură civilă" principiul contradictorialităţii nu era exprimat în legislaţia procesuală civilă în mod expres, însă în redactarea ce i s-a dat prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 138/2000, art. 129, alin. 2, teza a 2-a consacră principiul contradictorialităţii. Astfel, s-a prevăzut că judecătorul are îndatorirea să facă respectate şi să respecte el însuşi principiul contradictorialităţii şi9 în acest sens, V.M. Ciobanu, op. cit., p. 42-52.loIbidem,p.l2S." Ordonanţa de urgenţă nr. 138/2000 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură civilă a fost publicată în Monitorul oficial al României nr. 479, din 2 octombrie 2000, iar Legea nr. 219/2005 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 609, din 14 iulie 2005.23

celelalte principii ale procesului civil.12 Odată cu adoptarea legii de aprobare a O.U.G. nr. 138/2000, Legea nr. 219/2005, prin modificarea adusă art. 129 s-a revenit la situaţia în care principiul contradictorialităţii nu mai este consacrat expres în legea procesuală.Pornind de la faptul că procesul civil, cu excepţia procedurii necontencioase, este contradictoriu prin natura sa, deoarece presupune cel puţin două părţi cu interese contradictorii (reclamant - pârât) sensul judecăţii este tocmai acela de a pune capăt unui conflict de interese.Rezultă că desfăşurarea normală a judecăţii nu este concepută fără ca instanţa să asculte concluziile fiecărei părţi în toate fazele procesuale. Absenţa normei de consacrare expresă a acestui principiu nu echivalează cu lipsa obligaţiei de a fi respectat atât de către părţi, cât şi de către instanţă.Prin cererea de chemare în judecată şi întâmpinare, părţile îşi aduc la cunoştinţă reciproc pretenţiile şi apărările lor, precum şi dovezile pe care înţeleg să le folosească (art. 112 şi 115 C. pr. civ.).13

La primirea cererii de chemare în judecată (art. 114 alin. l coroborat cu art. 114 indice l alin. l şi 2 C. pr. civ.)14 preşedintele fixează termenul de judecată şi va dispune citarea părţilor.înainte de a trece la examinarea pricinii instanţa este obligată se verifice, atunci când o parte lipseşte, dacă procedura de citare a fost legal îndeplinită, în condiţiile în care partea care lipseşte nu a fost legal citată, conform'dispoziţiilor art. 85 Codul de procedură civilă, judecata se amână (art. 107 Codul de procedură'civilă) dispunându-se refacerea procedurii de citare.Principiul contradictorialităţii asigură atât dreptul părţilor de a prezenta şi discuta întregul material probator, cât şi dreptul părţilor de a-şi expune părerea şi argumentarea ei în fapt şi drept, cu privire la toate problemele ce trebuie soluţionate.12 V.M. Ciobanu, Gabriel Boroi, Marian Nicolae, Modificările aduse Codului de procedură civilă prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 138 (I), în „Dreptul", nr. 1/2001, p. 19.13 V.M. Ciobanu, op. cit., p.125.

14 Art. 114 ' a fost introdus prin art. I pct. 43, din O. U. G. nr. 138/2000, actualmente aprobată prin Legea nr. 219/2005.24

încuviinţarea probelor se face în şedinţă, după ce părţile se pronunţă asupra admisibilităţii lor, iar dacă la fixarea termenului preşedintele a luat anumite măsuri cu privire la admisibilitatea lor, va trebui dezbătută la termenul de înfăţişare; nici o probă nu poate fi opusă celeilalte părţi dacă nu i s-a dat posibilitatea de a o discuta, astfel încât nici o hotărâre nu se poate întemeia pe un act depus după închiderea dezbaterilor fără a fi pus în discuţie.'5

Când consideră că este necesar pentru lămurirea chestiunilor -de fapt sau de drept, preşedintele poate da cuvântul în replică păstrând aceeaşi ordine a dezbaterilor, respectiv va acorda cuvântul mai întâi reclamantului şi pe urmă pârâtului (art. 128 alin. 2 din Codul de procedură civilă), dar, dacă pârâtul formulează o cerere sau invocă o excepţie16, ordinea se inversează.De asemenea, terţii participanţi la proces vor hia cuvântul potrivit poziţiei lor procesuale, astfel: intervenientul principal după reclamant, intervenientul accesoriu după partea pe care o sprijină în proces, chematul în garanţie după pârât, terţul introdus în proces în condiţiile art. 57 Codul de procedură civilă după reclamant.Caracterul contradictoriu subzistă şi în comunicarea hotărârilor judecătoreşti în cazul când acesta este necesar pentru curgerea termenului de exercitare a apelului sau recursului (art. 266 alin. 3 Codul de procedură civilă).Principiul contradictorialităţii domină întreaga activitate de soluţionare a cauzei, ceea ce înseamnă că se aplică în condiţii similare şi la judecata căilor de atac.Dispoziţiile art. 306 alin. 2 Codul de procedură civilă, aplicabile recursului, prevăd că instanţa poate să invoce din oficiu motivele de ordine publică, însă este obligată să le pună în dezbaterea părţilor.Deşi redactarea art. 129 alin. 2 teza a 2-a Codul de procedură civilă nu mai prevede in ierminis că principiul contradictorialităţii îl vizează şi pe judecător, acest aspect nu poate fi contestat, căci obligaţia instanţei de a conduce dezbaterile cu respectarea principiului contradictorialităţii subzistă de-a lungul întregului proces civil, în caz contrar ar însemna să15 V.M. Ciobanu, op. cit., p.125.16 Ilie Stoenescu, Savelly Zilberstein, op. cit., p. 120.25

se pronunţe o hotărâre cu încălcarea legii, ceea ce cade sub incidenţa art. 304 pct. 9 din Codul de procedură civilă.Astfel, invocarea din oficiu a unor împrejurări de fapt sau de drept trebuie dezbătută în prezenţa părţilor.Neprocedând în acest sens, judecătorul nesocoteşte principiul contradictorialităţii, ceea ce face ca hotărârea pronunţată să fie nelegală.17

Caracterul contradictoriu al judecăţii este asigurat şi în cazul încare la judecată se prezintă numai o parte sau chiar ambele părţi lipsesc,cu menţiunea că în acest caz trebuie ca cel puţin una din ele să fi solicitat.judecata în lipsă, deoarece instanţa este obligată să cerceteze cauza înîntregul ei în funcţie de dovezile existente.Este de reţinut că, în etapa deliberării şi pronunţării hotărârii, contradictorialitatea este înlăturată.Legea prevede că judecata unor cererii cu caracter de urgenţă, (ordonanţa preşedinţială, asigurarea dovezilor, sechestrul asigurător, poprire asigurătore, îndreptarea erorilor materiale) se poate face fără citarea părţilor, însă contradictorialitatea este restabilită deoarece judecata căilor de atac se face întotdeauna cu citarea părţilor.Contradictorialitatea îşi găseşte aplicarea şi în faza executării silite, debitorul fiind încunoştinţat prin somaţie despre pornirea executării.Somaţia fiind un act de procedură, se face în forma scrisă şi se comunică potrivit dispoziţiilor privitoare la comunicarea citaţiilor şi actelor de procedură prevăzute18 de art. 90-92 Codul de procedură civilă, iar dispoziţiile legale privitoare la comunicarea ei trebuie respectate sub sancţiunea anulării executării silite.Având în vedere importanţa acestui principiu, deoarece asigură respectarea altor principii - dreptul la apărare şi stabilirea adevărului -nerespectarea sa este sancţionată cu nulitatea hotărârii.17 „Dreptul" nr. 5/1990, p.69-70; Curtea de Apel Bucureşti, Secţia comercială. Dec. civ. nr. 275/1999, în Culegere de practică judiciară în materie comercială 1999, p. 141-143.18 Savelly Zilberstein, V.M. Ciobanu, Tratat de executare silită, Editura Lumina Lex, 2001, p.211.26

2.2.2. Principiul dreptului de apărare

Datorită strânsei legături dintre principiul contradictorialitătiî şi principiul dreptului de apărare există uneori tendinţa de a prezenta contradictorialitatea ca un aspect al dreptului de apărare sau de a le prezenta ca fiind echivalente, iar alteori dreptul de apărare este înfăţişat ca un aspect al contradictorialităţii, arătându-se că acesta reuneşte atât atacul, cât şi apărarea.19

Deşi cele două principii se completează reciproc, menţionarea distinctă a dreptului de apărare se impune, întrucât principiul dreptului de apărare are o valoare constituţională.Constituţia îl reglementează distinct pentru că, deşi este în strânsă legătură îndeosebi cu libertatea individuală şi siguranţa persoanei, el prezintă un egal interes pentru întreaga activitate judiciară.20

Art. 24 alin. l din Constituţie arătă că dreptul la apărare este garantat, iar alin. 2 prevede că în tot parcursul procesului părţile au dreptul să fie asistate de un avocat ales din oficiu.Art. 15 din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republicată, dispune că în tot cursul procesului părţile au dreptul să fie reprezentate sau, după caz, asistate de apărător.Rezultă că garantarea dreptului de apărare a pârtilor în tot cursul procesului se impune într-un sistem procesual, întrucât respectarea sa contribuie ca hotărârile judecătoreşti să fie conforme cu legea şi să corespundă adevărului.Din redactarea art. 24 din Constituţie reiese conţinutul dreptului de apărare sub accepţiunile sale, respectiv una materială şi alta formală.în sens material, mai larg, dreptul la apărare cuprinde întregul complex de drepturi şi garanţii procesuale care sunt instituite de lege pentru a da posibilitatea părţilor să-şi apere interesele, iar în sens formal, mai restrâns, dreptul de apărare înseamnă dreptul părţilor de a-şi angaja un apărător.21

19 V.M.Ciobanu, op. cit., p. 127.20 M.Constantinescu, loan Muraru, Ion Deleanu, Florin Vasilescu, Antonie Iorgovan, loan Vida, Constituţia României - comentată şi adnotată, Regia Autonomă „Monitorul Oficial", Bucureşti, 1992.21 L Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., p. 107.27

Realizarea dreptului de apărare este posibilă şi prin modul de organizare şi funcţionare a instanţelor, prin dispoziţii procedurale şi prin posibilitatea părţii de a fi asistată de un avocat.în ceea ce priveşte realizarea dreptului de apărare prin modul de organizare şi funcţionare a instanţelor, trebuie avut în vedere că acesta se efectuează printr-un sistem de principii şi anume: independenţa judecătorilor, inamovibilitatea, colegialitatea, egalitatea, gratuitatea.Din dispoziţiile constituţionale ale art. 124 alin. (3) rezultă principiul independenţei judecătorilor, principiu fără de care nu se poate vorbi de o autentică activitate de înfăptuire a justiţiei.22

Organizarea ierarhică a instanţelor judecătoreşti presupune că partea nemulţumită de hotărârea pronunţată de prima instanţă are dreptul de a provoca o nouă judecată de fond prin exercitarea apelului, iar apoi un control de legalitate prin declararea recursului.Potrivit art. 296 teza all-a Codul de procedură civilă, coroborat cu art. 315 alin. 4 Codul de procedură civilă, instanţa de apel, respectiv recurs, soluţionând cauza, nu poate crea o situaţia mai grea părţii, deoarece raţiunea instituirii principiului non reformatio inpejus constă în înlăturarea temerii justiţiabililor că li s-ar putea eventual agrava situaţia în propria lor cale de atac.Dreptul de apărare se realizează şi prin unele dispoziţii procedurale.Conform art. 85 Codul de procedură civilă, judecătorul nu poate hotărî asupra unei cereri decât după citarea părţilor sau înfăţişarea lor, afară numai dacă părţile dispun altfel.Rezultă că dispoziţiile privitoare la citarea părţilor au un caracter imperativ, încălcarea lor atrăgând nulitatea hotărârii judecătoreşti.Caracterul imperativ al dispoziţiilor art. 85 Codul de procedură civilă, îi impune judecătorului obligaţia verificării dacă părţile au fost citate cu respectarea dispoziţiilor legale, iar când constată că partea care lipseşte nu a fost legal citată, dispune amânarea judecăţii cu refacerea procedurii de citare sub pedeapsa nulităţii.22 A se vedea în acest sens M. Constantinescu, I. Muraru, I. Deleanu, FI. Vasilescu, A. Iorgovan, I. Vida, op. cit., p.278, cu menţiunea că art. 123, alin. 2 în urma modificărilor Constituţiei a devenit art. 124 alin. (3). 28

Concretizarea în practică a citării părţilor presupune, alături de principiul contradictorialităţii, şi respectarea principiului dreptului de apărare, deoarece numai în măsura în care părţile au fost încunoştinţate de data şi locul judecăţii îşi pot pregăti apărarea.Hotărârea pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor legale arătate atrage nulitatea.23

Aşa cum am arătat, activitatea judiciară nu se declanşează din oficiu, ci la cererea părţii interesate.

Având în vedere importanţa cererii de chemare în judecată - actul procedural prin care reclamantul investeşte instanţa - şi a efectelor introducerii ei, O.U.G. 138/2000, aprobată prin Legea nr. 219/2005, a completat dispoziţiile referitoare la elementele cererii (art. 112 Codul de procedură civilă) şi primirea acesteia de către preşedinte, sau de judecătorul care îl înlocuieşte24 (art. 114 - 114' Codul de procedură civilă).Prin formularea cererii de chemare în judecata, reclamantul are obligaţia să arate în cuprinsul acesteia următoarele elemente:1. numele, domiciliul sau reşedinţa părţilor ori, pentru persoanele juridice, denumirea şi sediul lor, precum şi, după caz, numărul de înmatriculare in registru comerţului sau de înscriere în registrul persoanelor juridice, codul fiscal şi contul bancar. Dacă locuieşte în străinătate, va arăta şi domiciliul ales în România, unde i se vor face toate comunicările privind procesul;2. numele şi calitatea celui care reprezintă partea în proces, iar în cazul reprezentării prin avocat, numele acestuia şi sediul profesional;3. obiectul cererii şi valoarea lui, după preţuirea reclamantului, atunci când preţuirea este cu putinţă;23 Curtea de Apel Bucureşti, dec. civ., nr. 1303/1997 şi dec. civ. nr. 205/1995, în Culegerea de practică judiciară 1993-1998, p.6-7; Curtea de apel Bucureşti, secţia III civ., dec. civ. nr. 3217/1999, în Culegerea de practică judiciară în materie civilă 1999. p.67-68.24 A se vedea în acest sens V.M. Ciobanu, G. Boroi, M. Nicolae, Modificările aduse Codului de procedură civilă prin O.U.G. 138/2000 (I), p.13-16.29

4. arătarea motivelor de fapt şi de drept pe care se întemeiază cererea;5. arătarea dovezilor pe care se sprijină fiecare capăt de cerere;6. semnătura.Din redactarea art. 112 pct. 5 Codul de procedură civilă rezultă că dreptul de apărare realizat prin posibilitatea acordată reclamantului de a propune probe urmăreşte un dublu scop, şi anume: instanţa să procedeze la administrarea probelor încuviinţate după discutarea contradictorie, iară a se tergiversa judecarea procesului, şi punerea părţilor într-o poziţie de egalitate procesuală.Tocmai pentru desfăşurarea unui proces în condiţii echitabile şi menţinerea egalităţii procesuale a părţilor, Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 138/2000 a reintrodus, astfel cum am arătat deja, caracterul obligatoriu întâmpinării.25

Este firească soluţia la care s-a revenit prin consacrarea caracterului obligatoriu al întâmpinării deoarece aşa cum reclamantul îşi formulează în scris pretenţiile sale şi arată dovezile pe care se sprijină fiecare capăt de cerere, tot astfel, şi pârâtul trebuie să arate în scris apărările sale şi mijloacele de probă.Potrivit art. 115 Codul de procedură civilă, întâmpinarea va cuprinde:- excepţiile de procedură pe care pârâtul le ridică la cererea reclamantului.- răspunsul la toate capetele de fapt şi de drept ale cererii;- dovezile cu care se apără pârâtul împotriva fiecărui capăt de cerere;- semnătura.Caracterul obligatoriu al întâmpinării asigură egalitatea de mijloace, de „arme", ceea ce dă satisfacţie şi exigenţelor prevăzute de25 Art. 118 alin. l Codul de procedură civilă „întâmpinarea este obligatorie afară de cazurile în care legea prevede în mod expres altfel", întâmpinarea nu este obligatorie în procesele de divorţ (art. 612 alin. 5 Codul de procedură civilă) şi cele privitoare la posesiune (art. 674 alin. 4 Codul de procedură civilă). 30

art. 6 pct l din Convenţia Europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale pentru un proces echitabil.26

Alături de dispoziţiile art. 112 şi 115 Codul de procedură civilă, care dau posibilitatea părţilor să propună probe prin cererea de chemare în judecată şi întâmpinare, dispoziţiile art. 132.alin. l Codul de procedură civilă arată că la prima zi de înfăţişare instanţa va putea da reclamantului un termen pentru întregirea sau modificarea cererii precum şi pentru a propune noi dovezi, în acest caz, instanţa dispune amânarea pricinii şi comunicarea cererii modificate pârâtului, în vederea facerii întâmpinării.Probele nepropuse în condiţiile arătate nu vor mai putea fi invocate în tot cursul procesului, însă, sancţiunea decăderii nu îşi îndeplineşte efectele în situaţiile anume prevăzute de dispoziţiile art. 138 Codul de procedură civilă, şi anume: _- când nevoia dovezii ar reieşi din dezbateri şi partea nu o poate prevedea;- când administrarea dovezii nu pricinuieşte amânarea judecăţii;

- când dovada nu a fost cerută în condiţiile legii din pricina neştiinţei sau lipsei de pregătire a părţii, care nu a fost asistată sau reprezentată de un avocatTrebuie evidenţiat faptul că deşi art- 118 alin. 2 din Codul de procedură civilă a fost abrogat odată cu adoptarea legii nr. 219/2005, sancţiunea decăderii pârâtului din dreptul de a mai propune probe şi de a invoca excepţii, în afara celor de ordine publică, rezultă din prevederile art 136 şi art. 138 alin. l Codul de procedură civilă.în spiritul principiului dreptului la apărare, trebuie precizat că sancţiunea decăderii se rezumă numai la posibilitatea de administrare a probelor, nu şi la celelalte posibilităţi de apărare.Astfel, art 171 Codul de procedură civilă prevede că partea decăzută din dreptul de a administra o dovadă, va putea totuşi să se apere discutând în fapt şi în drept temeinicia susţinerii şi a dovezilor părţii potrivnice.Potrivit, art. 128 alin. 2 Codul de procedură civilă, susţinerea cauzei de către părţi se face într-o anume ordine.Conform textului menţionat, preşedintele va da mai întâi cuvântul reclamantului şi în urmă pârâtului.26 V.M. Ciobanu, G. Boroi, M.Nicolae, op. cit., p.16-17.31

Această ordine este firească, deoarece reclamantul este partea care investeşte instanţa şi în consecinţă trebuie să-şi susţină mai întâi pretenţiile, urmând ca pârâtul să răspundă acestor afirmaţii.Bineînţeles, ordinea se inversează în cazul în care pârâtul invocă excepţii procesuale. Susţinerile orale ale părţilor pot continua în formă scrisă, concretizându-se în concluzii scrise depuse la dosarul cauzei.Părţile vor putea fi îndatorate - arată art. 146 Codul de procedură civilă - ca după închiderea dezbaterilor, să depună concluzii sau prescurtări scrise semnate de ele, ale susţinerilor lor verbale.Părţile vor putea depune concluzii scrise sau prescurtări chiar fără să fie obligate; ele vor fi înregistrate.Textul de lege nu are un caracter imperativ, ci' facultativ, astfel încât nedepunerea concluziilor scrise de către părti nu atrage vreo sancţiune procedurală, judecătorul, ca „arbitru neutru", are obligaţia să hotărască, care este calificarea cea mai corespunzătoare în funcţie de probele administrate.Dreptul de apărare reaKzat prin dispoziţiile procedurale menţionate obligă părţile să-şi exercite cu bună-credinţă drepturile procedurale şi potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege (art. 723 alin. l Codul de procedură civilă).27

Dreptul de apărare se realizează şi prin posibilitatea pârtii de a fi asistată sau reprezentată de un avocat.Spre deosebire de procesul penal în care, în unele situaţii, asistenţa judiciară este obligatorie28, în procesul civil apărarea nu este obligatorie.Art. 2 alin. l din Statutul profesiei de avocat29 prevede că scopul profesiei de avocat îl constituie promovarea şi apărarea drepturilor, libertăţilor şi intereselor legitime ale persoanelor fizice şi juridice, de drept public si de drept privat, în exercitarea profesiei, avocatul este dator27 Formularea contestaţiei în anulare motivată de faptul că instanţa de recurs a încălcat dreptul apărare prin respingerea cererii în temeiul art. 156 Codul de procedură civilă poate fi considerată ca un abuz de drept - Curtea de Apel Ploieşti, dec. civ. nr. 1411 din 5 mai 1999, în Culegerea de practică judiciară a Curţii de Apel Ploieşti, p.342-344.28 Art. 171 alin. 2 C. pr. pen.29 Publicat în Monitorul Oficial nr. 45, din 13 ianuarie 2005. 32

să acţioneze pentru asigurarea liberului acces la justiţie şi a dreptului la un proces echitabil.Avocatul are dreptul să asiste şi să reprezinte persoanele fizice şi juridice în faţa tuturor instanţelor, autorităţilor şi instituţiilor, precum şi a altor persoane, care au obligaţia să permită şi să asigure desfăşurarea nestingherită a activităţii avocatului în condiţiile legii (art. 2 alin. 3 din Legea nr. 51/1995 republicată pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat). Ceea ce dovedeşte că avocatul îndeplineşte două funcţii, şi anume: de asistenţă şi de reprezentare.Cele două funcţii ale avocatului se regăsesc şi în art. 7 alin. 2 din Statutul profesiei de avocat, care prevede că în exercitarea dreptului său de a asista şi de a reprezenta persoanele fizice şi juridice în faţa tuturor instanţelor, autorităţilor şi instituţiilor, precum şi a altor persoane fizice şi juridice, avocatul este îndreptăţit să folosească oricare dintre mijloacele de exercitare a dreptului de apărare.Activitatea avocatului se realizează prin:a) consultaţii şi cererii cu caracter juridic, asistenţă şi reprezentare juridică în faţa organelor de jurisdicţie, de urmărire penală şi în faţa notarilor publici;

b) apărarea, reprezentarea cu mijloace juridice specifice a drepturilor şi intereselor legitime ale persoanelor fizice şi juridice în raporturile cu autorităţile publice, instituţiile şi cu orice persoană română sau străină;c) redactarea de acte juridice, cu posibilitatea atestării identităţii părţilor, a conţinutului şi a datei actelor;d) orice alte mijloace şi căi proprii exercitării dreptului de apărare, în condiţiile legii.Avocatul nu acţionează decât în baza mandatului avocaţional acordat în baza unui contract de asistenţă juridică şi de reprezentare, care se încheie în scris.30

Avocatul nu poate interveni într-o cauză decât atunci când a primit un mandat. El mai poate primi mandat de la un alt avocat cu care colaborează în cauză, şi care, la rândul său, este împuternicit de client.în cadrul mandatului primit, avocatul trebuie să acţioneze cu conştiinciozitate, promptitudine şi maximă diligentă.30 în confomiitate cu art. 28 din Legea nr. 51/1995 republicată.33

Pentru a se înlătura tergiversarea nejustificată a soluţionării unor cauze sub pretextul asigurării dreptului de apărare, art. 156 Codul de procedură civilă prevede că instanţa va putea da doar un singur termen pentru lipsa de apărare, temeinic motivată, iar când refuză amânarea pentru acest motiv, va amâna, la cererea părţii, pronunţarea în vederea depunerii de concluzii scrise.Cererea pentru lipsa de apărare se impune a fi temeinic motivată iar amânarea cauzei se apreciază de către instanţă.31

Pornirea şi derularea procesului presupune cheltuieli şi cunoştinţe de specialitate, punând în dificultate partea interesată să purceadă la declanşarea acestuia.înlăturarea acestor dificultăţi şi asigurarea accesului la justiţie şi a celor cu venituri insuficiente, ca o garanţie a dreptului la apărare, este posibilă i prin aplicarea dispoziţiilor art 74-81 ale Codului de procedură civilă completate cu art. 68-69 din Legea nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, republicată.Art. 74 Codul de procedură civilă prevede că cel oare nu e în stare să facă faţă cheltuielilor unei judecăţi, fără a primejdui propria sa întreţinere sau a familiei sale, poate cere instanţei să-i încuviinţeze asistenţă judiciară.Aceeaşi idee est&reluată în art. 68 din Legea nr. 51/1995 care arată că, baroul asigură asistenţa judiciară în toate cazurile în care apărarea este obligatorie, potrivit legii, precum'şi la cererea instanţelor de judecată a organelor de urmărire penală sau a organelor administraţiei publice locale31 în aplicarea art. 156 alin. l Codul de procedură civilă, în practică, s-a decis constant că o cerere de amânare a judecăţii pentru lipsa de apărare nu poate fi primită în condiţiile în care partea, fără nici o justificare, nu a îndeplinit obligaţia de plată a taxei de timbru, obligaţie personală a părţii, ce nu are legătură cu asistenţa juridică acordată de avocat - Curtea de Apel Bucureşti secţia a IlI-a civilă, dec. civ. nr. 3000/1999, în Culegerea de practică juridică în materie civilă 1999, p.388; Curtea de Apel Bucureşti secţia a IV-a civilă, dec. nr. 3137/2000, m Culegerea de practică judiciară în materie civilă 2000; Curtea de Apel Piteşti s.com şi de cont. adm., dec. nr. 6/1997, în Buletinul jurisprudenţei 1997, p.91-92. 3137/2000, în Culegerea de practică judiciară în materie civilă 2000; Curtea de Apel Piteşti s.com şi de cont. adm., dec. nr. 6/1997, în Buletinul jurisprudenţei 1997, p.91-92. 34

în cazurile în care acestea apreciază că persoanele se găsesc în imposbilitatea vădită de a plăti onorariul.în cazuri de excepţie, dacă drepturile persoanei lipsite de mijloace materiale ar fi prejudiciate prin întârziere, decanul baroului poate aproba acordarea de asistenţă gratuită.Alin. 3 din acelaşi articol prevede că baroul organizează asistenţă judiciară la sediul tuturor instanţelor de judecată din judeţ, care asigură asistenţă juridică şi la organele de urmărire penală locale, conduse de câte un avocat definitiv, numit de consiliul baroului şi coordonate de către un membru al consiliului.Din redactarea art. 68 din Legea 51/1995 şi compararea acestuia cu art. 74 Codul de procedură civilă, rezultă diferenţe de conţinut, dar, esenţa este aceeaşi, în sensul că, ambele texte urmăresc protejarea părţii care nu poate să facă faţă cheltuielilor unei judecăţi.32

Cererea de asistenţă judiciară va fi făcută în scris instanţei de judecată şi va trebui să arate pricina la care se referă precum şi starea materială a părţii.Cererea va fi însoţită de dovezi scrise privitoare la veniturile şi sarcinile sale, în conformitate cu prevederile art 77 Cod de procedură civilă.Instanţa va analiza cererea putând solicita lămuriri şi dovezi părţilor, precum şi informaţii autorităţilor competente.După analizarea cererii prin care partea a solicitat asistenţa judiciară şi a materialului probatoriu concretizat în înscrisuri anexate acesteia, instanţa va dispune, fără dezbateri, prin încheiere în camera de Consiliu.

Asistenţa judiciară poate fi încuviinţată oricând în cursul judecăţii în totul sau numai în parte (art. 75 alin. 2 Codul de procedură civilă).Partea potrivnică poate oricând să înfăţişeze instanţei dovezi cu privire la starea materială a celui căruia i s-a încuviinţat cererea de asistentă judiciară.In această situaţie, instanţa va analiza cererea părţii potrivnice şi dacă va considera că este întemeiată, va reveni asupra încheierii prin care a încuviinţat asistenţa judiciară.32 A se vedea în acest sens loan Leş, Comentariile Codului de procedură civilă, voi. I, Editura AII Beck, Bucureşti, 2001, p. 203.35

Ca şi încheierea prin care s-a încuviinţat asistenţa judiciară, încheierea prin care s-a revenit asupra asistenţei nu este supusă nici unei căi de atac.în condiţiile în care instanţa constată că cererea de asistenţă a fost făcută cu rea-credinţă, prin ascunderea adevărului, ea poate reveni asupra asistenţei încuviinţate, putând ca prin încheiere să oblige partea la plata sumelor datorate (art 78 alin 2 Codul de procedură civilă).Art. 80 Codul de procedură civilă prevede cele două cazuri în care dreptul la asistenţă judiciară se stinge, şi anume:- prin moartea părţii;- prin îmbunătăţirea stării sale materiale.în spiritul textului de lege consacrat33, partea care cade în pretenţiuni va fi obligată, la cerere, să plătească cheltuieli de judecată. Cheltuielile pentru care partea a beneficiat de scutiri sau reduceri prin încuviinţarea asistenţei judiciare vor fi puse în sarcina celeilalte părţi, dacă aceasta a căzut în pretenţiile sale, şi vor fi urmărite potrivit legii.De asemenea, avocaţii numiţi apărători din oficiu au dreptul să ceară instanţei de judecată ca onorariul lor să fie pus în sarcina celeilalte părţi, dacă aceasta a căzut în pretenţiile sale.Dispoziţiile art. 155-161 din Statutul profesiei de avocat vin în susţinerea celor arătate; în cazul în care se solicită acordarea asistenţei judiciare gratuite de către instanţă, organele de urmărire sau cercetare penală ori' organele administraţiei publice locale, decanul solicită comunicarea datelor esenţiale despre natura- cauzei, şi,' după caz, evaluarea sumară a obiectului material al acesteia pentru a se putea stabili onorariul de avocat care va fi suportat de partea care ar cădea în pretenţii.Dispoziţiile legale menţionate nu sunt în contradicţie cu art. 69 alin. l din Legea nr. 51/1995. Conform art. 69 alin. l din Legea 51/1995, în cauzele kt care asistenţa judiciară este acordată din oficiu la cererea instanţelor de judecată sau a organelor de urmărire penale, plata onorariilor se face din fondurile Ministerului Justiţiei.Astfel, art 69 alin. l se referă la situaţia în care asistenţa judiciară a fost acordată din oficiu, iar nu la cea solicitată de partea lipsită de mijloace materiale, situaţie în care sunt incidente dispoziţiile art. 68 alin. 2 din Legea nr. 51/1995, republicată.33 în acest sens, art. 274 aiin. l Codul de procedură civilă. 36

2.2.3. Principiul rolului activ al judecătoruluiPlecând de la sarcina atribuită instanţei de judecată, şi anume aceea de a soluţiona cauza cu care a fost investită, rezultă că, funcţia esenţială a judecătorului este tocmai aceea de a judeca, de a stinge litigiul ivit între părţi, prin pronunţarea hotărârii.33

Hotărârea judecătorească fiind actul final al judecăţii, actul de dispoziţie al instanţei cu caracter jurisdicţional, trebuie să exprime adevărul.Descoperirea adevărului nu ar fi posibilă, dacă, printr-un sistem procesual s-ar interzice judecătorului să stăruie, prin mijloace legale, în vederea lămuririi acelor fapte pe care părţile au omis să le dovedească din diferite motive.însă, înainte de pronunţarea hotărârii judecătoreşti, este esenţial să se stabilească poziţia procesuală a judecătorului în cadrul dezbaterilor, care este rolul său din cadrul acestei etape.Analiza poziţiei procesuale a judecătorului în cadrul dezbaterilor a permis clarificarea a două tipuri de proceduri: procedura acuzatorială şi procedura inchizitorială.34

Procedura acuzatorială se bazează pe faptul că acordă părţilor posibilitatea de a avea un rol determinant în faza dezbaterilor, deoarece, procesul civil este un proces al intereselor private şi este normal să constituie, mai întâi, un obiect de interes pentru părţi şi după aceea, pentru judecător.Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 138/2000, prin modificarea adusă în art. 129, arată cu mai multă claritate, rolul pe care părţile şi judecătorul îl au în procesul civil., Art. 129 alin. l Codul.de procedură civilă consacră caracteristicile procedurii acuzatoriale, precizând că părţile au îndatorirea ca, în condiţiile legii, să

urmărească desfăşurarea şi finalizarea procesului. De asemenea, ele au obligaţia să îndeplinească actele de procedură în condiţiile, ordinea şi termenele stabilite de lege sau3Î A se vedea in acest sens M. Cdndoiu - I. Dragne, Consideraţii cu privire la rolul activ al judecătorului prin prisma modificărilor legii procesual-civile în „Curierul Judiciar" nr. 1/2004, p. 51 -57. ' ''34 Pt. amănunte a se vedea G. Boroi, Codul de procedură civilă comentat şi adnotat, voi. I, Editura AII Beck, Bucureşti, 2001, p. 133-135.37

de judecător, să-şi exercite drepturile procedurale conform dispoziţiilor art. 723 alin. l precum şi să-şi probeze pretenţiile şi apărările.Plecând de la realitatea că, părţile sunt singurele care au iniţiativă procesuală, rezultă că, judecătorul, în cadrul conflictului dintre părti, trebuie să adopte o poziţie neutră.In literatura de specialitate, judecătorul este caracterizat ca fiind arbitru neutru, având un rol pasiv până în momentul în care părţile îi vor aduce elementele necesare formării convingerii sale, în vederea pronunţării hotărârii.Procedura inchizitorială se caracterizează prin faptul că, judecătorul manifestă rolul activ de a conduce dezbaterile, ceea ce înseamnă că, acestea nu sunt lăsate la discreţia părţilor.Spre deosebire de procedura acuzatorială în care părţile sau avocaţii care le reprezintă au rolul determinant în conducerea dezbaterilor, în procedura inchizitorială rolul hotărâtor îl are judecătorul, prin soluţionarea litigiului.Fiind garantul legii pe care este chemat să o apere, judecătorul, prin soluţionarea litigiului cu care a fost învestit are şi rolul de a restabili legalitatea, a ordinii de drept din societate.Urmărind evoluţia reglementării atât în ţară, cât şi în Franţa şi Belgia, se va constata că, după o dominaţie puternică a procedurii a acuzatoriale, în acest secol, şi-au acut simţită prezenţa elementele inchizitoriale, iar, în prezent, asistăm la un compromis între cele două tipuri de proceduri, cu progrese, însă, în direcţia procedurii inchizitoriale.35

Astfel, în Codul de procedură civilă din 1948 era consacrat principiul rolului activ al judecătorului în două texte, respectiv, art. 129, conform căruia„Preşedintele este în drept să pună întrebări părţilor sau să pună în dezbaterea lor orice împrejurări de fapt sau de drept care duc la dezlegarea pricinii, chiar dacă nu sunt cuprinse în cerere sau întâmpinare. El va putea ordona dovezile pe care le va găsi de cuviinţă, chiar dacă părţile se împotrivesc" şi art. 130 alin. 2 care prevede: „Judecătorii sunt datori să stăruie, prin toate mijloacele legale pentru a descoperi adevărul şi pentru a preveni orice greşeală în cunoaştere faptelor; ei vor da părţilor ajutor activ în ocrotirea drepturilor şi intereselor lor".35 V.M. Ciobanii, op. cit., p. 131. 38

Deşi soluţia legiuitorului din anul 1948 putea fi interpretată ca excesivă faţă de legislaţia ţărilor occidentale, în prezent nu i se dă o asemenea interpretare faţă de faptul că, legislaţiile procesuale ale acestor ţării au evoluat în direcţia extinderii rolului activ al judecătorului, afirmându-se că, specific prezentului este justiţia dialogului.36

Datorită faptului că textele de bază care consacră principiul rolului activ al judecătorului au fost preluate din Legea accelerării justiţiei din 1943 şi a corespuns evoluţiei legislaţiei procesuale şi din alte ţării, ideea că rolul activ ar fi de origine comunistă nu îşi găseşte argumentarea.în literatura juridică există şi opinia contrară37 conform căreia rolul activ al judecătorului nu poate fi considerat ca principiu general al procedurii civile deoarece:1. Aspectele sub care se manifestă rolul activ al judecătorului în căile de atac sunt mai reduse.2. Dacă s-ar accepta opinia că rolul activ al judecătorului este un principiu general s-ar ajunge la consecinţe grave şi anume răsturnarea concepţiei asupra nulităţilor relative iarîn al doilea rând la posibilitatea desfiinţării cu prea multă uşurinţă a unor hotărâri juste în ceea ce priveşte fondul pretenţiilor.în ceea ce ne priveşte, apreciem că rolul activ al judecătorului este un principiu fundamental, acesta realizându-se în tot cursul procesului civil, adică atât în faza judecăţii, ceea ce presupune judecata de fond în faţa primei instanţe, judecata în apel care este şi ea o judecată de fond, judecata căilor extraordinare de atac,38

cât şi în faţa executării silite, în condiţiile prevăzute de lege.39 .Rolul activ al judecătorului trebuie înţeles ca un principiu care conduce la aflarea adevărului şi în consecinţă la pronunţarea unor hotărâri, 36 în acest sens V.M. Ciobanu, op. cit., p. 132 şi V.M. Ciobanii, G. Boroi, Marian Nicolae, op. cit., p.18.37 G. Boroi, op. cit., p. 140-141.

38 Capitolul II „Recursul" al titlului IV - „Căile ordinare de atac" din cartea II a devenit Capitolul I - „Recursul" - al Titlului V - „Căile extraordinare de atac" din Cartea II conform art. I pct. 106 din O.U.G. nr. 138/2000 publicată în Monitorul Oficial nr. 479 din 2 octombrie 2000.39 A se vedea în acest sens Savelly Zilberstein, V.M. Ciobanu, Tratat de executare silită, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p.276.39

temeinice şi legale, ceea ce presupune că judecătorul este în drept să stăruie prin toate mijloacele legale în vederea lămuririi împrejurărilor de fapt şi de drept.Prin modificările aduse de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 138/2000, rolul activ al judecătorului se manifesta, conform art. 129, sub diferite forme:- judecătorul, în tot cursul procesului conduce desfăşurarea acestuia, veghează la respectarea dispoziţiilor legale şi pune în vedere pârtilor drepturile şi obligaţiile ce le revin în calitatea lor din proces şi va stărui în toate fazele procesuale pentru soluţionarea amiabilă a cauzei.Art. 128 alin. 2 Codul de procedură civilă arată că preşedintele poate deschide, suspenda şi ridica şedinţă. Judecata cauzelor civile se face de un complet de judecată care poate să fie format dintr-un judecător, doi judecători sau trei judecători, iar la înalta Curte de Casaţie si Justiţie şi din 9 judecători.Datorită faptului că şedinţele de judecată sunt publice, în afara cazurilor prevăzute de lege, rezultă că accesul publicului în sala de judecată este limitat doar în condiţiile respective. Deşi şedinţele de judecată sunt publice, preşedintele completului exercită politia şedinţei, putând lua în baza dispoziţiilor art 122 C pr. civ. măsuri pentru păstrarea ordinei şi bunei-cuviinţe. . :

Acelaşi, text de lege prevede că, preşedintele completului de judecată poate înlătura din sala de şedinţă pe cei care nu mai au loc, pe minori, pe cei care au o ţinută necuviincioasă şi care tulbură mersul dezbaterilor.Dacă printre cei îndepărtaţi din sală se află şi vreuna din părti, înainte de închiderea dezbaterilor, aceasta va fi chemată în sală şi sub sancţiunea nulităţii i se vor aduce la cunoştinţă toate faptele petrecute în lipsa sa precum şi declaraţiilor celor ascultaţi (123 alin. l Codul de procedură civilă), în condiţiile în care partea îndepărtată din sala de şedinţă a fost asistată de avocat, iar acesta a rămas mai departe în sală, dispoziţia legală nu este aplicabilă.în ceea ce priveşte fixarea termenelor de judecată, dispoziţiile legale ale art. 114' Codul de procedură civilă prevăd ca preşedintele, de40

îndată ce constată că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege40 pentru cererea de chemare în judecată fixează termenul de judecată pe care, sub semnătură îl dă în cunoştinţă reclamantului prezent sau reprezentantului acestuia. Celelalte părţi vor fi citate conform legii, în situaţia în care cererea de chemare în judecată a fost trimisă prin poştă, se citează şi reclamantul.Preşedintele va dispune în acelaşi timp să se comunice pârâtului odată cu citaţia, copii de pe cererea de chemare în judecată şi înscrisuri, punându-i-se în vedere obligaţia de a depune la dosar întâmpinare cel mai târziu cu 5 zile înainte de termenul de stabilit pentru judecată.Sub rezerva discutării în contradictoriu la prima zi de înfăţişare, preşedintele, cu ocazia fixării termenului, dacă s-a solicitat prin cerere, va putea dispune citarea pârâtului la interogatoriu, precum şi alte măsuri necesare pentru desfăşurarea procesului potrivit legii.Rolul activ al judecătorului41 se manifestă şi sub forma că, la primirea cererii de chemare în judecată, preşedintele sau judecătorul care40 în cazul în care în cererea de chemare în judecată nu se indică domiciliul pârâtului sau reclamantul nu a comunicat instanţei un alt domiciliu, atunci când citaţia trimisă la domiciliul indicat în cerere s-a restituit cu menţiunea că pârâtul nu locuieşte la aceea aderesă, nu se poate constata nulitatea cererii de chemare în judecată în baza art. 133 Codul de procedură civilă, deoarece acest text de lege nu prevede sancţiunea nulităţii pentru acest motiv - Curtea de Apel Bucureşti secţia a IV a civilă, dec. nr. 684/2000, în Culegerea de practică judiciară în materie civilă — 2000', Refuzul reclamantului de a completa cadrul procesual sau de a completa probatoriul nu poate fi sancţionat cu nulitatea cererii de chemare în judecată faţă de dispoziţiile art. 133 alin. l Codul de procedură civilă Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IV a civilă, dec. nr. 430/1999, în Culegere de practică judiciară în materie civilă -1999. De asemenea, nu poate fi anulată cererea pentru lipsa obiectului deoarece prin cererea de chemare în judecată reclamantul a dedus judecăţii nişte pretenţii concrete, în această situaţie instanţa trebuie să verifice dacă cererile formulate sunt admisibile şi în caz afimativ să se pronunţe asupra temeiniciei şi netemeiniciei - Curtea de Apel Bucureşti secţia a IVa civilă dec. nr. 3587/2000, în Culegere de practică judiciară în materie civilă - 2000.41 Al 3 al art. 129 a fost abrogat prin art. I pct. 46 din OUG nr. 13 8/2000 aprobată prin legea 219/2005.

41

îl înlocuieşte îi va pune în vedere reclamantului, când este cazul, să completeze sau să modifice cererea.42

Preşedintele instanţei, care primeşte cererea de recurs, va putea, în condiţiile art. 303 alin. 5 Codul de procedură civilă să o înapoieze părţii prezente dacă nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege, pentru a fi refăcută, prelungind termenul de recurs cu 5 zile.în cazul în care pârâtul nu este reprezentat sau asistat de avocat, preşedintele îi va pune în vedere, la prima zi de înfăţişare, să arate excepţiile, dovezile şi toate mijloacele sale de apărare. :

Rolul activ al judecătorului se manifestă şi sub aspectul că va pune m vedere părţilor termenul şi condiţiile în care se pot solicita probe şi contraprobe. Va explica părţilor consecinţele unor acte de dispoziţie pe care intenţionează să le facă.Dacă judecătorului i se înfăţişează acte de dispoziţie sub forma .renunţării achiesării, tranzacţiei trebuie să verifice dacă aceste acte nu urmăresc vreun scop ilicit sau să nu prejudicieze alte persoane.în cazul în care se constată că actul de dispoziţie urmăreşte un alt scop decât cel legal, cererea va fi respinsă şi în consecinţă judecata cauzei va fi continuată. j:

Considerăm că în această situaţie, dreptul de dispoziţie al părţii nu este afectat deoarece el nu poate fi exercitat în afara legii.43

42 Instanţa de judecată este obligată să pună în discuţie introducerea în cauză a altor persoane decât cele prevăzute în cererea cu care a fost investită însă nu este îndreptăţită să introducă şi să citeze alte persoane decât cele menţionate în cererea de judecată; în acest sens, Tribunalul Suprem, secţia civilă, dec. 1330 din 12 august 1982; Tribunalul Judeţean Constanţa, dec. civ., nr. 597 din l mai 1992 în Dreptul nr. 1/1993.43 Dacă renunţarea la judecată intervine după intrarea în judecata fondului procesului, legea cere şi consimţământul pârâtului care are interesul să se soluţioneze litigiul definitiv şi să nu fie expus la un nou proces, în speţă, instanţa de apel în mod greşit a luat act de renunţare la judecarea cererii formulate de reclamanta în apelul declarat de pârâtă fără consimţământul acesteia din urmă. Hotărârea pronunţată în aceste condiţii este supusă casării cu trimiterea cauzei spre rejudecarea apelului - Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IV a civilă, dec. 2149/1991, în Culegerea de practică judiciară în materie civilă 1999, p.3 71.42

Aşa cum am arătat, rolul activ al judecătorului trebuie să se manifeste de la primirea cererii de chemare în judecată până la pronunţarea hotărârii. Astfel, dispozitivul hotărârii judecătoreşti trebuie să indice calea de atac la care partea este îndreptăţită şi termenul de exercitare.44 - Judecătorul este în drept să ceară părţilor să prezinte explicaţii, oral sau în scris, cu privire la situaţia de fapt şi motivarea de drept pe care acestea le invocă în susţinerea pretenţiilor şi apărărilor lor, precum şi să pună în dezbaterea părţilor orice împrejurare de fapt ori de drept, chiar dacă nu sunt menţionate în cerere sau în întâmpinare.45

Art. 129 alin. 4 Codul de procedură civilă se referă la acele împrejurări de fapt sau de drept care se înscriu în cadrul procesului sub aspectul obiectului şi părţilor participante.în virtutea rolului activ, judecătorul este în drept să pună în discuţia părţilor orice împrejurări de fapt sau de drept necesare soluţionării cauzei, în limitele stabilite de dispoziţiile art. 129 alin. 6 Codul de procedură civilă.în aceste condiţii, instanţa poate pune în discuţia părţilor necesitatea introducerii în cauză a unor terţe persoane sau schimbarea temeiului juridic al cererii de chemare în judecată.46

în literatura de specialitate s-a menţionat că punerea în dezbaterea părţilor a unor împrejurări de fapt şi de drept trebuie să aibă loc sub forma unor simple ipoteze, fără a afecta drepturile procesuale ale părţilor ce44 Lipsa unor asemeni menţiuni din hotărâre, ca şi lipsa acestora din minuta nu atrag nulitatea hotărârii. Calea de atac şi termenul de exercitare a aceteia sunt prevăzute de lege şi nu de instanţă, iar omisiunea sau indicarea lor grşită în hotărâre nu lipsesc partea de drepturi de a exercita calea de atac în termenul prevăzut de lege. Curtea de Apel Bucureşti secţia a IV a civilă, Dec. civ. nr. 1133/2000, în Culegere de practică judiciară în materie civilă, 2000, p.366-367.45 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a comercială, dec. nr. 435 din 21 martie 2002, în Culegere de practică judiciară în materie comercială -2002, Editura Brillance, p. 450-452.46 Dacă acţiunea nu este corect fundamentată în drept, dar este suficient motivată în fapt, instanţa este obligată să dea calificarea legală a acesteia - Curtea de Apel Ploieşti, dec.civ. nr. 2104/9 septembrie 1998, în Buletinul Jurisprudentei 1998 - semestrul II, p. 346-347.43

decurg din principiul disponibilităţii şi fără a analiza soluţia care se va da în final, după analiza susţinerilor şi a materialului probator administrat.

Conform art. 108 alin. l Codul de procedură civilă, nulităţile de ordine publică pot fi ridicate de parte sau de judecător în orice stare a pricinii.Este posibil ca după închiderea dezbaterilor să fie necesară lămurirea unei împrejurări de fapt sau de drept, sau să fie invocată încălcarea unei norme de ordine publică.în acest caz, în virtutea rolului activ şi în concordanţă cu principiul contradictorialităţii şi a dreptului de apărare, instanţa poate să repună cauza pe rol astfel încât părţile să aibă posibilitatea să discute în contradictoriu şi să-şi formuleze apărarea faţă de împrejurarea invocată din oficiu de către instanţă.47

- Judecătorii au îndatorirea să stăruie, prin toate mijloacele legale pentru a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului în cauză pe baza stabilirii faptelor şi prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunţării unei hotărâri temeinice şi legale. Ei vor putea ordona administrarea probelor pe care le , consideră necesare chiar dacă părţile se împotrivesc (art. 129alin. 5 Codul de procedură civilă). -Această modalitate de manifestare a rolului activ al judecătorului este una dintre cele mai importante deoarece instanţa are dreptul şi obligaţia de a descoperi adevărul şi, în consecinţă, să ordone administrarea probelor necesare soluţionării cauzei chiar dacă părţile se împotrivesc.Redactarea art. 129 alin. 5 din Codul de procedură civilă nu este contradictorie cii dreptul judecătorului de ,a dispune administrarea probelor şi în cazul în care sunt fapte necontestate.48

47 în acest sens Tribunalul Judeţean Galaţi, dec. civ. nr. 93 din 27 ianurie 1972, în R.R.D., nr. 3/1973; p; 159-160.48 Promovarea acţiunii în tăgada paternităţii având drept consecinţă modificarea statutului civil al copilului născut în timpul căsătoriei asupra căruia nu se poate tranzacţiona, simpla recunoaştere a mamei pârâte, în lipsa altor probe, nu conduce la concluzia certă că într-adevăr a fost cu neputinţă ca soţul mamei să fie tată copilului - Tribunalul suprem, secţia civilă, dec. civ. nr. 867 din 8 mai 1986, în „Revista română de drept", nr. 2/1987, p.66; Tribunalul Suprem secţia civilă, dec. civ. nr. 261 din 9 februarie 1988, în R.R.D.,nr. 1/1989, p.71-72.44

Faţă de obligaţia judecătorului de a afla adevărul rezultă că cererea formulată de reclamant nu poate fi respinsă ca nedovedită deoarece ar echivala cu neîndeplinirea de către judecător a dispoziţiei procedurale menţionate.49

Insă, rolul activ al judecătorului de a stărui prin toate mijloacele la stabilirea situaţiei de fapt este limitat asupra celor ce formează obiectul pricinii supuse judecăţii, astfel că instanţa de judecată nu poate iniţia cereri noi pe seama părţilor în litigiu.50

în cazul în care instanţa ordonă din oficiu administrarea unor probe, trebuie să aibă în vedere în primul rând ca proba dispusă să îndeplinească cumulativ condiţiile ;de admisibilitate51 şi, în al doilea rând, să fie pusă în discuţia părţilor pentru a nu se aduce atingere principiului contradictorialităţii şi a dreptului de apărare.Este adevărat că manifestarea rohilui activ al judecătorului este deosebit de importantă în vederea aflării adevărului, însă, nu poate duce la concluzia că întreaga sarcină de propunere şi administrare a probelor revine instanţei iar nerespectarea dispoziţiilor legale în materie nu ar avea pentru părţi consecinţe procedurale.52

49 Instanţa nu poate să respingă ca tardivă proba propusă de reclamant pentru a dovedi tocmai o împrejurare de fapt, ca ulterior să respingă şi acţiunea întrucât nu există dovezi în sensul susţinerilor reclamantului. Proba solicitată era nu numai concludentă, dar şi admisibilă, fiind cerută în completarea materialului probator administrat - dec. civ. nr. 867 din 6 noiembrie 1970, tribunalul Judeţean Suceava, în „Revista română de drept", nr. 10/1971, p.141.50 Instanţa de judecată poate dispune, atunci când este cazul, asupra unor dovezi suplimentare pentru stabilirea pretenţîilior, dar numai în limita celor ce formează obiectul pricinii - Curtea de Apel Bucureşti1,' secţia comercială, dec. civ. nr. 2640/1999,/'In Culegerea de practică judiciară în materie comercială 1999, p.146-147; Curtea de Apel Braşov, dec. civ. nr. 1363/1999, în Culegerea de practică judiciară 1999, p.95-96.5 în acest sens, Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Bucureşti; Casa de Editură şi Presă „Şansa" S.R.L., Bucureşti, 1992, p.101.52 Curtea de Apel Constanţa, dec. civ. nr. 278/13 aprilie 1994, în Culegere de Jurisprudenţă 1993-1994, p.126-127.45

De altfel dispoziţiile art. 241'-24122, recent introduse în codul de procedură civilă (prin Legea nr. 219/2005), reglementând procedura specială de administrare a probelor prin avocaţi, reiterează această idee, în sensul unui echilibru de forţe în administrarea materialului probator.

De asemenea, rolul activ al judecătorului nu trebuie înţeles ca o diminuare a iniţiativei părţilor în procesul civil.Situaţia este alta dacă dovezile nepropuse prin cererea de chemare în judecată ori întâmpinare sau la prima zi de înfăţişare se încadrează întruna din excepţiile prevăzute de art. 138 alin. l pct. 2,3,4 Codul de procedură civilăDin cele arătate rezultă că judecătorii sunt datori să stăruie prin toate mijloacele legale pentru a descoperi adevărul şi a preveni orice greşeală în cunoaşterea faptelor, dând părţilor ajutor activ în ocrotirea drepturilor şi intereselor lor53, dar, principiul rolului activ al judecătorului nu trebuie absolutizat deoarece s-ar ajunge la desfiinţarea unor hotărâri pe motivul că instanţa nu a ordonat anumite dovezi deşi părţile aveau mijloacele procesuale pentru a determina administrarea dovezilor pe care le doreau.54

Procesul civil este un proces al intereselor private, astfel încât, principiul rolului activ al judecătorului trebuie înţeles în contextul asigurării unui echilibru, pe de o parte cu principiul contradictorialităţii, dreptului de apărare şi disponibilităţii, iar pe de altă parte, cu principiul legalităţii şi adevărului, în spiritul modificărilor iniţiate de Legea nr. 219/2005 se poate afirma că principiul rolului activ trebuie înţeles ca o garanţie a legalităţii procesului civil.2.2.4. Principiul disponibilităţiiPrincipiul disponibilităţii este consacrat în dispoziţiile articolului 129 alin. 6 Codul de procedură civilă şi prevede că, în toate cazurile, judecătorii hotărăsc numai asupra obiectului cererii judecăţii.53 Curtea Supremă de Justiţie, dec. civ. nr. 1850/2000, Culegere de decizii pe anul 2000, p. 1026-1028.54 Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a IV a civilă, dec. civ. nr. 2048/2000, Culegere de practică judiciară în materie civilă 2000, p. 398-401.46

Prin principiul disponibilităţii se înţelege faptul că părţile pot determina nu numai existenţa procesului prin declanşarea procedurii judiciare şi prin libertatea de a pune capăt procesului înainte de interveni o hotărâre pe fondul pretenţiei supuse judecăţii, ci şi conţinutul procesului, prin stabilirea cadrului procesual în privinţa obiectului şi a participanţilor la proces, a fazelor şi etapelor pe care procesul civil le-ar putea parcurge.55

Prin definiţia principiului disponibilităţii rezultă că acesta cuprinde următoarele drepturi:l. Dreptul persoanei interesate de a porni sau nu procesulPentru declanşarea procesului civil este necesar ca partea care pretinde un drept împotriva altei persoane să sesizeze instanţa competentă prin formularea unei cereri de chemare în judecată.Partea care sesizează instanţa de judecată afirmă, de regulă, că este titularul dreptului subiectiv şi solicită protecţia judiciară în vederea exercitării acţiunii civile.Disponibilitatea nu este exclusivă, legea recunoscând legitimarea procesuală şi altor persoane şi organe.Astfel, Ministerul Public poate porni, conform art. 45 alin. l Codul de procedură civilă, acţiunea civilă ori de câte ori este necesar pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicţie şi ale dispăruţilor, precum şi în alte cazuri prevăzute delege.în cazul în care unele cereri vizează ocrotirea minorilor şi au ca obiect obligarea la plata pensiei de întreţinere, decăderea din drepturile părinteşti, autoritatea tutelară poate sesiza instanţa de judecată.Pentru punerea sub interdicţie instanţa de judecată poate fi sesizată de autoritatea tutelară, persoanele apropiate minorului, precum şi administratorii şi locatarii casei în care locuieşte minorul; serviciul de stare civilă cu prilejul înregistrării morţii unei persoane, precum şi biroul notarial de stat, cu prilejul deschiderii unei moşteniri, procuratura şi poliţia cu prilejul pronunţării, luării sau executării unor măsuri privative de libertate, organele administraţiei de stat, organizaţiile obşteşti, instituţiile de ocrotire, precum şi orice altă persoană.55 G. Boroi.op. cit.,p.\\9.47

Instanţa de judecată poate acţiona din oficiu în următoarele situaţii:- când persoana vătămată este o persoană lipsită de capacitate de exerciţiu, în acest caz instanţa este obligată să se pronunţe din oficiu şi asupra reparării pagubei (art. 17 alin. l şi 3 Codul de procedură penală);când cel vătămat este o persoană cu capacitate de exerciţiu restrânsă, caz în care instanţa se pronunţă din oficiu şi asupra reparării pagubei (art. 17 alin. l şi 3 Codul de procedură penală);- când prin acţiunea de divorţ nu s-a solicitat încredinţarea minorilor sau stabilirea contribuţiei fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a acestora (art. 42 C. fam.);punerea sub interdicţie (art. 143 C. fam. raportat la art 115 liL e C. fam.) şi ridicarea acesteia în condiţiile în care au încetat cauzele care au provocat-o.

2. Dreptul de a determina limitele cererii de chemare în judecatăsau ale apărăriiCadrul procesual este stabilit de către reclamant, care menţionează în cererea de judecată persoanele cu care înţelege să se judece şi obiectul cererii, adică ceea ce pretinde.Referitor la primul aspect, este de reţinut că instanţa nu poate introduce din oficiu o altă persoană în proces decât cele arătate de reclamant prin cerere.56

Părţile au posibilitatea de a lărgi sfera subiectivă a procesului sub forma chemării în judecată a altei persoane (art. 57-59 C. pr. civ.), chemării în garanţie (art. 60-63 C. pr. civ.) şi arătării titularului dreptului (art. 64-66 C. pr. civ.). Posibilitatea de a largi cadrul procesual o au şi alte persoane sub forma intervenţiei voluntare (art. 49-56 C. pr. civ.).56 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a comercială, dec. civ. nr. 377/13.03.2002, nepublicată; Curtea Supremă de Justiţie, secţia comercială, dec. civ. nr. 3782 din 27.10.1998, publicată în Repertoriu de practică şi literatură juridică 1997-2000, voi. IV, p.780-781. 48

Referitor la obiectul cererii, conform principiului disponibilităţii care guvernează procesul civil, instanţa este ţinută să se pronunţe asupra celor solicitate de reclamant prin cererea introductivă.57

însă, în cazul în care din conţinutul cererii în judecată nu se poate determina obiectul, instanţa, în baza rolului activ, este în drept să solicite reclamantului precizarea cererii.Dacă în ceea ce priveşte obiectul cererii instanţa este ţinută, neputând depăşi limitele ei, deoarece este obligată să se pronunţe numai cu privire la ceea ce s-a solicitat, în cazul temeiului juridic al cererii nu este legată, având posibilitatea ca, după ce a fost pusă în discuţia părţilor, să schimbe calificarea juridică pe care reclamantul a dat-o cererii de chemare în judecată3. Dreptul de a renunţa la judecată sau la dreptul subiectiv, dreptul de achiesare şi dreptul de a stinge litigiul printr-o tranzacţieDisponibilitatea procesuală se realizează şi prin posibilitatea părţilor ca, în cursul procesului, să efectueze diferite acte de dispoziţie, renunţare la judecată, renunţare la drept, achiesarea pârâtului la pretenţiile reclamantului, încheierea unei tranzacţii în vederea stingerii litigiului.Actul procesual de dispoziţie cu privire la renunţarea reclamantului este prevăzut în cele două forme ale sale, renunţarea la judecată şi renunţarea la dreptul subiectiv dedus judecăţii ta articolele 246-247 din Codul de procedură civilă.Potrivit art 246 alin. 2 Codul de procedură civilă, reclamantul poate să renunţe oricând la judecată, fie verbal în şedinţă, fie prin cerere scrisă.Deşi alin. l din dispoziţia legală menţionată arată că renunţarea poate fi acută oricând, alineatele 3 şi 4 din acelaşi text fac distincţie dacă s-a făcut comunicarea pârâtului a cererii de chemare în judecată sau, dacă s-a intrat în dezbaterea fondului.Dacă renunţarea s-a făcut după comunicarea cererii de chemare în judecată, instanţa, la cererea pârâtului, va obliga pe reclamant la cheltuieli

57 Curtea de Apel Bucureşti, secţia comercială, dec. civ. nr. 2526/1999, în Culegerea de practică judiciară în materie comercială, 1999, p. 144-146; Curtea Supremă de Justiţie, secţia comercială, dec. civ. nr. 3058/1999.49

de judecată, iar când părţile au intrat în dezbaterile fondului, renunţarea nu se poate face decât cu învoirea celeilalte părţi.58

în situaţia în care există o participare procesuală activă, renunţarea unuia dintre reclamanţi nu produce nici un efect faţă de ceilalţi reclamanţi, care doresc să continue judecata. De asemenea, renunţarea reclamantului la judecată nu afectează soluţionarea unei cereri de intervenţie principală sau a unei cereri reconvenţionale.59

Renunţarea la dreptul subiectiv dedus judecăţii poate avea loc „oricând în cursul judecăţii fără consimţământul celeilalte părţi.Achiesarea, ca act de dispoziţie, se prezintă sub două forme, -recunoaşterea pretenţiilor reclamantului de către pârât sau achiesarea părţii care a pierdut procesul la hotărârea pronunţată de instanţă.Achiesarea pârâtului la pretenţiile reclamantului are loc fie spontan, fie prin intermediul interogatoriului şi îşi produce efectele fără a fi necesară acceptarea acestuia.Achiesarea părţii care a pierdut procesul are loc când partea renunţă la dreptul de a ataca hotărârea pronunţată de prima instanţă sau la apelul declarat, hotărârea devenind definitivă, în condiţiile în care renunţă şi la recurs sau retrage recursul, hotărârea devine irevocabilă.

Tranzacţia este actul de dispoziţie ce reprezintă un contract prin care părţile termină un proces început sau preîntâmpină un proces ce se poate naşte, prin concesii reciproce, constând în renunţări reciproce la pretenţii noi săvârşite ori promise de o parte în schimbul renunţării de către cealaltă parte la dreptul care este litigios sau îndoielnic.Potrivit art. 271 Codul de procedură civilă, părţile se pot înfăţişa oricând în cursul judecăţii chiar fără să fi fost citate pentru a cere să se dea o hotărâre de expedient care să consfinţească învoiala lor.încheierea tranzacţiei este posibilă atât în faza judecăţii cât şi în faza executării silite.58 Art. 618 alin. l Codul de procedură civilă, din materia divorţului, prevede că reclamantul poate renunţa la cerere în tot cursul judecăţii, înaintea instanţelor de fond, chiar dacă pârâtul se împotriveşte.59 Curtea Supremă de Justiţie, secţia civilă, dec. civ. nr. 445/ 11 februarie 2000, în Buletinul Jurisprudenfei, Culegere de decizii pe anul 2000.50

Dreptul de a renunţa la judecata sau la dreptul subiectiv, dreptul de achiesare şi dreptul de a stinge litigiul printr-o tranzacţie există chiar dacă procesul civil a fost pornit de o altă persoană decât titularul dreptului.Disponibilitatea în ceea ce priveşte actele de dispoziţie nu este absolută, deoarece instanţa, în baza rolului activ, le va cenzura şi nu le va da curs dacă urmăresc eludarea unor norme imperative.4. Dreptul de a ataca sau nu hotărârea şi de a stărui sau nu în calea de atac exercitatăPotrivit art. 267 Codul de procedură civilă, partea poate renunţa în instanţă la calea de atac, făcându-se menţiune despre aceasta într-un proces-verbal semnat de preşedinte şi grefier.Renunţarea se poate face şi ulterior, prin înfăţişarea părţii înaintea preşedintelui sau prin înscris autentic.Disponibilitatea sub acest aspect este uneori limitată, deoarece procurorul poate să exercite căile de atac împotriva oricărei hotărâri.5. Dreptul de a cere executarea hotărârii judecătoreştiŞi în faza executării silite, principiul disponibilităţii îşi găseşte aplicarea în măsura în care este vorba despre drepturi de care titularul lor poate dispune.60

Partea care a exercitat procesul - creditorul - poate să renunţe la executarea începută sau să aştepte cu pornirea ei în limitele prescripţiei dreptului de a solicita executarea silită.Creditorul şi debitorul pot conveni, în cursul executării silite, ca aceasta să se efectueze numai asupra veniturilor băneşti ale debitorului.De asemenea, se arată în alin. 2 al art. 371 indice 4 Codul de procedură civilă, părtile pot stabili ca vânzarea bunurilor supuse urmăririi să se facă în tot sau în parte prin bună învoială.Ca o consecinţă a principiului disponibilităţii, creditorul urmăritor are dreptul, dacă legea nu dispune altfel, să aleagă bunurile debitorului, pe care vrea să le urmărească, determinând astfel şi metode de urmărire.Art. 1042 C. civ. permite creditorului unei obligaţii solidare să urmărească pe oricare dintre debitori ară ca acesta să poată invoca beneficiul de diviziune.60 Savelly Zilberstein, V.M. Ciobanu, op. cit., p.59.51

Aplicarea principiului disponibilităţii se concretizează şi în dispoziţiile art. 431 alin. 2 Codul de procedură civilă, care arată că executorul judecătoresc cu acordul creditorului poate să-i încuviinţeze debitorului să procedeze el însuşi la valorificarea bunurilor sechestrate, în acest caz, debitorul este obligat să-1 informeze în scris pe executor despre ofertele primite, indicând, după caz, numele sau denumirea şi adresa potenţialului cumpărător, precum şi termenul în care acesta din urmă se angajează să consemneze preţul propus.Tot în aplicarea principiului disponibilităţii, art. 435 Codul de procedură civilă arată că termenul fixat de executorul judecătoresc în materie de urmărire imobiliară pentru vânzarea la licitaţie a bunurilor mobile urmăribile la cererea atât a creditorului, cât şi a debitorului, va putea fi scurtat sau prelungitExistă însă şi situaţii în care creditorul nu îşi poate valorifica titlul executoriu, fiind privat de dreptul de a alege modalitatea de executarea pe care o preferă.Astfel, potrivit art. 453 alin. 2 Codul de procedură civilă, pentru sumele datorate cu titlu de obligaţie de întreţinere sau de alocaţie pentru copii, precum şi în cazul sumelor datorate cu titlu de despăgubire pentru repararea pagubelor cauzate prin moartea sau vătămarea integrităţii corporale sau a sănătăţii, când executarea se face asupra salariului sau asupra altor venituri periodice cunoscute realizate de debitor, înfiinţarea popririi se dispune de instanţa de fond, din oficiu, de îndată ce hotărârea este executorie potrivit legii.O reglementare aparte o are art. 455 Codul de procedură civilă, care dispune ca atunci când debitorul îşi schimbă locul de muncă sau este pensionat, poprirea rămâne în fiinţă, însă unitatea de la care pleacă debitorul va trimite actele prin care s-a înfiinţat poprirea unităţii la care se află noul loc de muncă al

debitorului sau organului competent de ocrotirea socială care, de la data primirii acestor acte, devine terţ poprit.Dacă debitorul părăseşte unitatea fără ca aceasta să cunoască noul loc de muncă, ea îl va încunoştinţa pe creditor despre atare împrejurare. După aflarea noului loc de muncă al debitorului, creditorul îl va aduce la cunoştinţa unităţii de la care debitorul a plecat, pentru ca aceasta să procedeze în condiţiile menţionate mai sus.Principiul disponibilităţii este atenuat şi prin aplicarea art. 45 alin. 5 Codul de procedură civilă, potrivit căruia procurorul poate să ceară 52

punerea în executare a hotărârilor pronunţate în favoarea, persoanelor prevăzute la alin. l al aceluiaşi articol, adică în favoarea minorilor, ale persoanelor puse sub interdicţie şi ale dispăruţilor, precum şi în alts cazuri expres prevăzute de lege.2.2.5. Principiul legalităţiiîn sistemul separaţiei puterilor, puterea judecătorească acţionează ca un factor de echilibru între puterea legislativă şi puterea executivă şi are ca atribuţii esenţiale repararea oricăror disfunctionalităţi intervenite în funcţionarea mecanismelor statului în vederea garantării drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor.Puterea judecătorească acţionează numai în limitele sistemului instanţelor judecătoreşti fiind singurele autorităţi publice chemate să înfăptuiască justiţia.Statul de drept implică obligativitatea respectării şi aplicării Constituţiei şi legilor, astfel că, judecătorul aplică dreptul creat de parlament, el neputând înlătura o lege, pe motiv că nu este de acord cu ea din diferite motive reale sau pur sentimentale ştiut fiind că dura lex şed tec.61

Deşi nu este consacrat expres principiul legalităţii se deduce din numeroase dispoziţii legale.într-un stat de drept, obligaţia respectării legii este esenţială.Importanţa respectării acestei obligaţii presupune ca element esenţial cunoaşterea legii, de la momentul edictat faţă de data publicării în Monitorul Oficial, în conformitate cu dispoziţiile art. 78 din Constituţia României.Plecând de la realitatea că obligativitatea cunoaşterii legii este garanţia respectării drepturilor şi libertăţilof fundamentale ale cetăţenilor şi a funcţionarii mecanismelor statului, rezultă că nimeni nu se poate sustrage legii invocând necunoaşterea ei. Pe de altă parte, art. 16 alin (2) din Constituţie dispune că nimerii nu este mai presus de'lege.Dispoziţiile legale prevăzute în art. 124 alin. l din Constituţie statuează că justiţia se înfăptuieşte în numele legii, ceea ce înseamnă că61 loan Muraru, Simina Tănăsescu, Drept constituţional şi instituţii publice, Editura A IX-a, revăzută şi completată, Lumina Lex, 2001, p.589.53

actul de justiţie izvorăşte din normele legale şi forţa lui de executare derivă din lege.Este adevărat că justiţia s-a impus prin judecarea litigiilor şi în consecinţă a condus la restabilirea situaţiei de drept încălcate prin anularea actelor ilegale sau abuzive însă, procedura de soluţionare a proceselor este numai cea prevăzută de legea substanţială şi procesuală.Art. l alin. (1) din Legea 304/2004 prevede că puterea judecătorească se exercită de către înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi de celelalte instanţe judecătoreşti stabilite de lege. Alin. (2) prevede că, Consiliul Superior al Magistraturii este garantul independenţei justiţiei. Relevant, în acest sens, este art. 6 din legea menţionată. Astfel, orice persoană se poate adresa justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor sale legitime în exercitarea dreptului său la un proces echitabil.în cadrul activităţii de aplicare a legii judecătorul fiind cel care înfăptuieşte justiţia este realizatorul actului jurisdicţional.Anterior elaborării actului jurisidicţional activitatea de înfăptuire a justiţiei se concretizează în stabilirea de către judecător a stării de fapt şi determinarea legii aplicabile.în stabilirea corectă a stării de fapt, judecătorul este supus dispoziţiilor procedurale referitoare la administrarea dovezilor.în ceea ce priveşte determinarea legii aplicabile stării de fapt, trebuie avută în vedere situaţia în care judecătorul stabileşte norma aplicabilă în cauza ce urmează să o soluţioneze.Este adevărat că judecătorul este subordonat numai legii, însă, datorită diversităţii vieţii sociale şi evoluţiei ei în timp, aplicarea normei juridice creează adeseori probleme deosebite pentru aceasta.Plecând de la realitatea respectivă s-a statuat că interpretarea legii reprezintă unul dintre momentele cele mai însemnate ale activităţii judiciare.

Interpretarea legii este operaţiunea logico-ratională de lămurire, explicare a conţinutului şi sensului normelor de drept civil, în scopul justei lor aplicări şi, prin corecta încadrare a diferitelor situaţii din viaţa practică, în ipotezele ce le contin.62

Rezultatele stabilirii stării de fapt şi determinarea legii aplicabile se concretizează în elaborarea actului jurisdicţional, denumit hotărâre62 Gh. Beleiu,qp. c/7.,p.51. 54

judecătorească. Obligaţia judecătorului de a pronunţa o hotărâre temeinică şi legală rezultă şi din dispoziţiile art. 129 alin. 5 Codul de procedură civilă, partea finală.Potrivit art. 261 Codul de procedură civilă, hotărârea se dă în numele legii şi va cuprinde:1. arătarea instanţei care a pronunţată-o şi numele judecătorilor care au luat parte la judecată;2. numele, domiciliul sau reşedinţa părţilor, calitatea în care s-au judecat; numele mandatarilor sau reprezentanţilor legali şi al avocaţilor,3. obiectul cererii şi susţinerile în prescurtare ale părţilor cu arătarea dovezilor;4. arătarea concluziilor procurorului;5. motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei, cum şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor;6. dispozitivul;7. calea de atac şi termenul în care se poate exercita;8. arătarea că pronunţarea s-a făcut în şedinţa publică, precum şi semnăturile judecătorilor şi grefierului. Lipsa semnăturilor poate fi complinită.oricând în cursul procesului.Hotărârile judecătoreşti trebuie respectate şi aduse la îndeplinire în condiţiile legii (art. 16 din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republicată).Din dispoziţiile legale menţionate rezultă că principiul legalităţii exprimă cerinţa respectării legii atât în ceea ce priveşte organizarea justiţiei, cât şi în ce priveşte înfăptuirea ei.2.2.6. Principiul adevăruluiStabilirea adevărului în procesul civil se prezintă ca una din cele mai importante îndatoriri impuse de lege judecătorului.In dreptul procesual civil principiul adevărului este consacrat de art. 129 alin. 5 Codul de procedură civilă, care obligă pe judecători să stăruie prin toate mijloacele legale pentru a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului în cauză.Principiul adevărului trebuie să guverneze activitatea de înfăptuire a justiţiei, exprimând cerinţa ca toate faptele cauzei care se judecă să fie stabilite în deplină concordanţă cu realitatea.55

Astfel, întreaga activitate a instanţei de judecată urmăreşte să stabilească în mod precis şi complet faptele reale având în vedere împrejurările în care s-au petrecut.în ceea ce priveşte conţinutul principiului adevărului în literatura de specialitate s-au conturat două opinii.63

Autorii unei opinii susţin că noţiunea de adevăr include pe lângă faptele pricinii şi calificarea juridică a acestora.Autorii celeilalte opinii susţin că noţiunea de adevăr nu poate include alte elemente decât faptele cauzei.Considerăm că nu poate fi îmbrăţişată prima opinie, deoarece norma de drept nu poate fi inclusă în obiectul probei, judecătorul fiind prezumat a cunoaşte legea.Obiectul probei îl constituie elementul de dovedit pentru a demonstra existenţa dreptului subiectiv civil şi a obligaţiei corelative.Rezultă că obiectul probei este format din toate împrejurările - acte ori fapte juridice - care au dat naştere dreptului subiectiv civil şi obligaţiei corelative.Opinia este argumentată şi de dispoziţiile art 129 alin. 5 Codul de procedură civilă, care se referă la obligaţia judecătorilor de apreveni orice greşeală în cunoaşterea faptelor.Este adevărat că art. 129 alin. 5 Codul de procedură civilă diferă de fostul art. 130 alin. 3 Codul de procedură civilă, în sensul că se referă la aflarea adevărului pe baza stabilirii faptelor şi prin aplicarea corectă a legii în scopul pronunţării unei sentinţe temeinice şi legale, însă, considerăm că textul invocat are o dublă semnificaţie, făcând trimitere atât la principiul adevărului, cât şi la principiul legalităţii.Procesul cunoaşterii se finalizează odată cu stabilirea faptelor cauzei, calificarea lor juridică fiind independentă de acest proces.Astfel că, adevărul se raportează esenţialmente la faptele cauzei iar nu şi la modalitatea de aplicare a dispoziţiilor legale.

în practica judecătorească se pot întâlni situaţii în care stabilirea faptelor să corespundă adevărului, însă calificarea lor juridică să fie eronată.în situaţia respectivă soluţionarea cauzei s-a făcut cu respectarea principiului adevărului dar, au intervenit greşeli în ceea ce priveşte63 A se vedea în acest sens loan Leş, op. cit., p.40. 56

interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor legale. Hotărârea judecătorească pronunţată cu neobservarea principiului adevărului este în principal netemeinică, iar cea pronunţată ou interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor legale este nelegală.Principiul adevărului este premisa că judecătorul depune toate eforturile în vederea stabilirii corecte a stării de fapt, astfel încât hotărârea pronunţată să corespundă adevărului.2.2.7. Principiul continuităţiiPrincipiul continuităţii este în strânsă legătură cu principiul nemijlocirii şi presupune ca judecata cauzei să se facă de la început şi până la sfârşit de aceeaşi judecători într-o singură şedinţă care se încheie prin deliberarea judecătorilor şi pronunţarea hotărârii.64

Aceasta înseamnă că principiul continuităţii presupune respectarea cumulativă a două condiţii:- unicitatea completului de judecată, respectiv soluţionarea întregului proces de către aceeaşi judecători;- continuitatea şedinţei de judecată, respectiv soluţionarea cauzei într-o singură şedinţă.Continuitatea creează condiţiile pentru corecta soluţionare a cauzelor prin faptul că judecătorii pot retine cu uşurinţă şi în întreaga lor complexitate aspectele relevante ale pricinii, ceea ce înseamnă că deliberarea este înlesnită de o analiză recentă a situaţiei de fapt.Din motive obiective, în numeroase cazuri, procesul civil nu se poate finaliza cu pronunţarea unei hotărâri la primul termen de judecată, deoarece desfăşurarea acestuia este condiţionată de respectarea altor principii, precum principiul contradictorialităţii, a dreptului la apărare, principiul adevărului.De aceea, în cadrul procesului civil român, principiul continuităţii are o aplicare limitată, în sensul că hotărârea trebuie să fie pronunţată de64 A se vedea în acest sens Ilie Stoenescu, Savelly Zilberstein, op. cit., p.132-133.57

aceeaşi judecători care au judecat cauza, sub sancţiunea nulităţii hotărârii.65

Potrivit art. 304 pct. 2 Codul de procedură civilă, coroborat cu art. 312 alin. 3 Codul de procedură civilă, casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea s-a dat de alţi judecători decât cei care au luat parte la dezbaterea în fond a pricinii.Nulitatea invocată sub acest aspect priveşte atât minuta întocmită cu ocazia pronunţării, cât şi hotărârea redactată ulterior nefiind posibil ca un complet să pronunţe hotărârea iar altul să o redacteze şi să o semneze. Nu aceeaşi este situaţia redactării considerentelor unei hotărâri de către alţi judecători decât cei care au participat la pronunţarea ei, din motive obiective, când practica judecătorească a decis că în acest fel nu este produsă nici o vătămare a părţii.66

De asemenea, trebuie recunoscut instanţei care judecă cererea de recuzare şi dreptul de apreciere în privinţa probelor administrate.Din cele arătate rezultă că principiul continuităţii are o importanţă practică deosebită, fiind garanţia descoperirii adevărului în activitatea judiciară.65 Art. 6 din Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, republicată prevede că toate procedurile prevăzute de prezenta lege, cu excepţia recursului prevăzut la art. 8, sunt de competenţa exclusivă a tribunalului în a cărui rază teritorială se află sediul debitorului, astfel cum figurează acesta în Registrul comerţului, respectiv în registrul societăţilor agricole, şi sunt exercitate de un judecător sindic desemnat de preşedintele tribunalului în condiţiile art. 9 din acelaşi act normativ, aşa cum a fost modificat de Legea nr. 249/2005 (publicată în Monitorul Oficial nr. 678/31.07.2005).66 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IV-a civilă, dec. civ. nr. 1824/2000, Culegere de practică judiciară în materie civilă 2000. Având în vedere că dispozitivul hotărârii a fost întocmit şi semnat de judecătorii în faţa cărora au avut loc dezbaterile faptul elaborării considerentelor de un alt judecător, motivat de transferarea la o altă instanţă a unui membru al completului şi aflarea în concediu de odihnă a celuilalt nu încalcă dispoziţiile art. 258, 160 alin. 2 şi 261 alin. 4, 6, 7 Codul de procedură civilă, şi nici nu a pricinuit părţii vreo vătămare, conform art. 105 alin. 2 Codul de procedură civilă deoarece considerentele au fost întocmite ulterior pronunţării soluţiei. 58

2.2.8. Principiul nemijlocirii

Principiul nemijlocirii consta în obligaţia instanţei de a cerceta direct şi imediat întreg materialul probatoriu necesar soluţionării cauzei.Particularităţile şi dificultatea activităţii de judecată constă în împrejurarea ca judecătorul trebuie să reconstituie fapte care au avut loc în trecut, trebuind să cerceteze nemijlocit aceste probe, examinând înscrisurile originale, audiind martorii care au perceput personal faptele pe care le relatează sau dispunând efectuarea unei cercetări la faţa locului în vederea analizării probelor materiale.O asemenea cercetare a probelor nu este posibilă întotdeauna, astfel că instanţa este nevoită să se întemeieze pe copii de pe înscrisuri, pe declaraţiile unor martori care cunosc faptele percepute de la alte persoane, situaţii în care trebuie să se acorde deosebită atenţie aprecierii unor asemenea probe.Datorită unor situaţii de natură obiectivă, principiul nemijlocirii prezintă anumite excepţii.De la regula că administrarea probelor se face în faţa instanţei de judecată, dacă legea nu dispune altfel, art. 169 alin. 4 Codul de procedură civilă prevede că atunci când administrarea dovezilor urmează să se facă în altă localitate, ea se va îndeplini prin delegaţie de către o instanţă de acelaşi grad sau chiar mai mică în grad dacă în aceea localitate nu există o instanţă de acelaşi grad. Dacă felul dovezii îngăduie şi părţile se învoiesc, instanţa care administrează dovada poate fi scutită de citarea părţilor.O altă excepţie de la principiul nemijlocirii este cea prevăzută în art. 235 Codul de procedură civilă, potrivit căruia, oricine are interes să constate de urgenţă mărturia unei persoane, părerea unui expert, starea unor lucruri mobile sau imobile sau să le dobândească, recunoaşterea unui înscris, a unui fapt sau a unui drept, va putea cere administrarea acelor dovezi dacă este primejdie ca ele să dispară sau să fie greu de administrat în viitor. Cererea poate fi făcută chiar dacă nu este primejdie în întârziere, în cazul în care pârâtul îşi dă învoirea.Dacă cererea se face pe cale principală, adică înainte de începerea procesului, competenţa de soluţionare a cauzei revine instanţei locului unde se găseşte proba, iar, dacă cererea se efectuează pe timpul judecăţii, competenţa revine instanţei care judecă pricina.59

Potrivit art. 239 Codul de procedură civilă, orice persoană, care are interes să constate de urgenţă o anumită stare de fapt care ar putea să înceteze ori să se schimbe până la administrarea dovezilor, va putea cere instanţei în circumscripţia căreia urmează să se facă constatarea să delege un executor judecătoresc din aceeaşi circumscripţie să constate la faţa locului aceasta stare de fapt.Procesul-verbal de constare stării de fapt va fi comunicat în copie celui împotriva căruia s-a făcut constatarea, dacă nu a fost de faţă.De la principiul nemijlocirii excepţii asemănătoare se produc şi în cazul declinării de competenţă, a perimării, a strămutării procesului civil, precum şi în cazul admiterii unei cererii de recuzare.Astfel, în cazul declarării necompetenţei - arată art. 160 Codul de procedură civilă - dovezile administrate în instanţa necompetentă rămân câştigate judecăţii şi instanţa competentă nu va dispune refacerea lor decât pentru motive temeinice.Textul de lege este consecinţa principiului că dovezile aparţin cauzei iar valorificarea lor chiar în faţa unei instanţe necompetente poate realiza o mai bună administrare a justiţiei prin economisirea de timp şi de cheltuieli pe care le-ar implica repetarea materialului probatoriu.Potrivit art. 254 alin. 2 Codul de procedură civilă, când se face o nouă cerere de chemare în judecată, părţile pot folosi dovezile administrate în cursul judecării cererii perimate, în măsura în care noua instanţă socoteşte că nu este de trebuinţă refacerea lor.Soluţia consacrată în textul de lege menţionat este raţională, deoarece evită repetarea inutilă a probelor deja administrate.în cazul admiterii cererii de strămutare, în hotărâre se va arăta în ce măsură actele îndeplinite de instanţă înainte de strămutare urmează a fi păstrate.Aceasta înseamnă că admiterea cererii de strămutare a procesului civil nu atrage după sine în mod necondiţionat anularea actelor îndeplinite de instanţă anterior soluţionării cererii.Instanţa care a admis cererea de strămutare are dreptul de a dispune în ce măsură actele de procedură urmează a fi păstrate sau dimpotrivă să fie refăcute.60

Art. 32 alin. 3 Codul de procedură civilă arată că încheierea prin care s-a hotărât recuzarea va arăta în ce măsură actele îndeplinite de judecătorul recuzat urmează a fi păstrate.Astfel, judecătorul are dreptul să aprecieze în ce măsură actele de procedură au fost viciate în condiţiile în care au fost îndeplinite în faţa unui judecător ce s-a aflat în unul din cazurile prevăzute de art. 27 Codul de procedură civilă.

în conformitate cu modificările aduse prin Legea nr. 219/2005 constituie excepţie de la principiul nemijlocirii dispoziţiile art. 241'-24122, cercetarea procesului în cazul administrării probelor de către avocaţi. Normele cuprinse în această secţiune sunt norme speciale, care se aplică numai în situaţiile strict prevăzute de lege.2.2.9. Principiul publicităţiiPublicitatea înseamnă că procesul civil, cu excepţia deliberării, se desfăşoară înaintea instanţei în şedinţă publică, în prezenţa părţilor, dar şi a oricărei alte persoane care vrea să urmărească modul în care se desfăşoară judecata proceselor la o instanţă judecătorească si poate asista chiar dacă este străină de procesele ce se judecă.Principiul publicităţii este consacrat în Constituţia României (art. 127) în Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciara (art. 12) republicată, precum şi în Codul de procedură civilă (art. 121).Potrivit art. 127 din Constituţie, şedinţele de judecată sunt publice afară de cazurile prevăzute de lege, ceea ce înseamnă că accesul liber al oricărei persoane la şedinţele de judecată este garantat la toate instanţele fără deosebire de natura cauzelor ce se judecă şi indiferent de poziţia persoanei.Principiul publicităţii cu valoare constituţională este reluat în art. 12 din Legea nr. 304/2004.O dispoziţie asemănătoare se găseşte şi în art. 121 alin. l Codul de procedură civilă, care prevede că şedinţele vor fi publice, afară de cazurile când legea dispune altfel.Pentru a se asigura respectarea principiului publicităţii, şedinţele de judecată se ţin de regulă la sediul instanţei, în zilele şi la orele stabilite.61

Preşedintele va dispune să se întocmească pentru fiecare şedinţă o listă cu pricinile fixate să se judece în ziua respectivă şi care va fi afişată la uşa sălii de şedinţă, cu cel puţin o oră înainte de începerea şedinţei de judecată.De la principiul publicităţii se fac şi unele excepţii, deoarece în anumite situaţii prezenţa publicului în sala de judecată poate aduce grave prejudicii atât actului de justiţie, cât şi în interesul părţilor.în aceste condiţii, Constituţia permite legiuitorului să stabilească prin lege cazurile în care şedinţele de judecată sunt secrete şi accesul publicului este limitat.Astfel, potrivit art. 121; alin. 2 Codul de procedură civilă, instanţa poate să dispună ca dezbaterile să se facă în şedinţă secretă, dacă dezbaterea publică ar putea vătăma ordinea sau moralitatea publică sau pe părţi.în acest caz, părţile vor putea fi însoţite, în afara apărătorilor lor, de cel mult două persoane desemnate de ele.De regulă pentru părţi nu există judecată secretă, însă, în anumite situaţii, se impune rezolvarea unor incidente procedurale fără prezenţa părţilor (art. 31 alin. l Codul de procedură civilă).La cererea părţii interesate sau din oficiu instanţa poate dispune ca şedinţa să fie secretă, dar, întotdeauna măsura va fi motivată.Măsura luată poate privi întregul proces sau numai o parte a acestuia.Cu privire la pronunţarea hotărârii, art. 121 alin. 3 Codul de procedură civilă statuează că ea se face întotdeauna în şedinţă publică.2.2.10. Principiul oralităţiiDe-a lungul timpului, procesul civil a cunoscut atât procedura orală, cât şi procedura scrisă, dar în prezent majoritatea sistemelor de drept reglementează procedura mixtă, care îmbină elemente ale procedurii orale cu elemente ale procedurii scrise.67 Principiul oralităţii este prevăzut în art. 127 Codul de procedură civilă. Potrivit textului de lege menţionat, pricinile se dezbat verbal dacă legea nu dispune altfel.67 V.M. Ciobanu, op. cit., p. 140. 62

Referiri la oralitate se fac în următoarele dispoziţii procedurale.Astfel, propunerea de recuzare se va face verbal sau în scris pentru fiecare judecător în parte şi înainte de începerea oricărei dezbateri (art. 29 alin. l Codul de procedură civilă); dreptul de reprezentare mai poate fi dat şi prin declaraţie verbală făcută în instanţă şi trecută în încheierea de şedinţă (art. 68 alin. 2 Codul de procedură civilă); în cazul în care pârâtul nu este reprezentat sau asistat de avocat, preşedintele îi va pune în vedere, la prima zi de înfăţişare, să arate excepţiile despre care se va face vorbire în încheierea de şedinţă (art. 118 alin. 3 Codul de procedură civilă); preşedintele va da mai întâi cuvântul reclamantului şi pe urmă pârâtului (art. 128 alin. 2 Codul de procedură civilă); părţile vor putea fi îndatorate după încheierea dezbaterilor să depună concluzii scrise sau prescurtări scrise, semnate de ele, a susţinerilor lor verbale (art. 146 Codul de procedură civilă); partea decăzută din dreptul de a administra o dovadă va putea totuşi să se apere discutând în fapt şi în drept temeinicia susţinerii şi a dovezilor părţii potrivnice (art. 171 Codul de procedură civilă); când instanţa a încuviinţat dovada cu martori, ea va dispune ascultarea acelora care au fost propuşi prin cerere şi întâmpinare (art. 186 alin. l Codul de procedură civilă); dacă experţii pot să-şi dea de

îndată părerea, vor fi ascultaţi chiar în şedinţă, iar părerea lor se va trece într-un proces-verbal întocmit potrivit art. 198 Codul de procedură civilă (art. 207 Codul de procedură civilă); se va putea încuviinţa chemarea la interogator, când este privitor la fapte personale, care, fiind în legătura cu pricina, pot duce la dezlegarea ei (art. 218 Codul de procedură civilă); cel chemat va fi întrebat de către preşedinte asupra fiecărui fapt în parte (art. 219 alin. l Codul de procedură civilă).Oralitatea presupune obligaţia preşedintelui completului de judecată, sub sancţiunea nulităţii hotărârii, de a da părţilor cuvântul pentru a-şi susţine verbal pretenţiile, a discuta regularitatea actelor de procedură, a propune probe şi a formula concluzii.în cazul că părţile lipsesc dar cel puţin una din ele a solicitat judecata în lipsă, pricina se va putea judeca pe baza actelor de la dosar, deci fără dezbateri orale. (art. 242 alin. 2 Codul de procedură civilă).Faţă de cele arătate rezultă că oralitatea asigură respectarea celorlalte principii şi anume publicităţii, contradictorialităţii, dreptului de apărare, nemijlociţii, rolului activ al judecătorului.63

Sistemul unei oralităţi pure creează şi dezavantaje, deoarece nu s-ar putea verifica susţinerea părţilor, depoziţiile martorilor, fiind astfel imposibil sau greu de realizat controlul judiciar.Este adevărat că oralitatea vizează întreagă activitate de judecată, însă, unele acte de procedură trebuie să îmbrace forma scrisă, cum ar fi, cererea de chemare în judecată, întâmpinarea, cererea reconvenţională, cererea de intervenţie, hotărârea judecătorească.De asemenea, susţinerile orale ale părţilor şi ale altor participanţi, se consemnează în acte scrise, precum încheieri, depoziţii de martori, procese-verbale, concluzii scrise.64

3. ACŢIUNEA CIVILĂ3.1. NoţiuneDoctrina juridică defineşte acţiunea civilă diferit.Astfel, unii autori identifică acţiunea civilă cu însuşi dreptul subiectiv pe care îl caracterizează, situaţie în care apare ca fiind absolvită de dreptul material negăsindu-i-se existenţă distinctă.'Dimpotrivă, alţi autori consideră acţiunea civilă ca un drept distinct de dreptul subiectiv civil, de care se deosebeşte sub aspectul obiectului, cauzei condiţiilor de exercitare şi al efectelor.2

Sunt autori care definesc acţiunea civilă ca fiind mijlocul legal prin care o persoană cere instanţei judecătoreşti fie recunoaşterea dreptului său, fie realizarea acestui drept prin încetarea piedicilor puse în exercitarea sa de o altă persoană sau printr-o despăgubire corespunzătoare.3

Prin această definiţie se admite că este posibil ca un drept să dea naştere la mai multe acţiuni.într-o formulare sintetică, acţiunea civilă este definită ca fiind ansamblul mijloacelor procesuale prin care se poate realiza protecţia judiciară a drepturilor şi intereselor civile ocrotite de lege4.Atât în legislaţie, cât şi în practica judiciară, există, în afara noţiunilor de drept subiectiv şi drept de acţiune, noţiunea de drept la acţiune.1 G. Tocilescu, Curs de procedură civilă - Partea all-a, Iaşi, 1889, p.16-17.2 E. Herovanu, Principiile procedurei financiare, vol.I, Institutul de Arte Grafice „Lupta" N. Stroilă, Bucureşti, 1932, p. 128-129.31. Stoenescu, S. Zilberstein, op.cit., p.229 şi 207. 4 G. Boroi, op. cit., vol.I, p. 104.65

în ceea ce priveşte natura juridică a dreptului la acţiune, au fost exprimate puncte de vedere diferite.Unii autori consideră dreptul la acţiune ca un drept subiectiv general şi abstract, nediferenţiat şi nelegat de fiecare drept subiectiv care intră în conţinutul capacităţii de folosinţă a fiecărei persoane şi care preexistă dreptului subiectiv.5

Alţi autori identifică dreptul la acţiunea civilă, punând semnul egalităţii între cele două noţiuni.6

Intr-o altă opinie, dreptul la acţiune este considerat ca o parte componentă a dreptului subiectiv.7

în literatura juridică este dominantă concepţia potrivit căreia dreptul la acţiune ar avea un sens procesual (posibilitatea unei persoane de a se adresa instanţei de judecată) şi un sens material (posibilitatea reclamantului de a obţine recunoaşterea sau realizarea dreptului său contestat prin constrângerea juridică a pârâtului). Această divizare se face pentru a putea explica mecanismul prescripţiei extintive.8

3.2. Elementele acţiunii civileAcţiunea civilă are trei elemente şi anume părţile, obiectul şi cauza.a) Părţile acţiunii civile

Acţiunea civilă nu poate fi concepută fără existenţa cel putin unei persoane - fizice sau juridice - care să fie interesată în protecţia dreptului subiectiv. Această persoană este cea care se pretinde titularul dreptului subiectiv.9

în situaţia în care dreptul său este nesocotit sau încălcat, titularul dreptului recurge la forţa de constrângere a statului, adică la dreptul la acţiune, în acest caz, apare o a doua persoană şi anume aceea despre care se pretinde că a nesocotit dreptul subiectiv.5 Ibidem.6 V. Negru, D. Radu, Dreptul procesual civil, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1972, p.l 13-115.7 P.A. Szabo, Probleme legate de acţiunea civilă a procurorului, în „Justiţia populară", nr. 7/1956, p.l 13.8 G. Boroi, op. cit., p.105.9 V.M. Ciobanu, op. cit., p.261. 66

Astfel, în momentul în care acţiunea este exercitată vom întâlni o persoană care pretinde că i-a fost încălcat dreptul subiectiv şi o persoană care contestă pretenţia.Denumirea generică a persoanelor respective este de părţi.în ceea ce priveşte părţile - fără a intra în amănunte - se impun două precizări:- părţile sunt persoanele între care s-a legat raportul juridic dedus judecăţii;- părţilor li se pot adăuga şi terţe persoane care intrând în proces, fie din iniţiativa lor, fie din iniţiativa părţilor iniţiale, dobândesc calitatea de părţi.b) Obiectul acţiunii civile este ceea ce se cere prin acţiune, pretenţia concretă a reclamantului precum: plata unei sume de bani, predarea unui bun, constatarea unui drept, anularea unui contract etc.10

Obiectul acţiunii se individualizează în funcţie de forma ei concretă de manifestare.Astfel, prin obiect, în cazul cererii de chemare în judecată se înţelege pretenţia concretă a reclamantului (rezolutiunea unui contract, încredinţarea minorilor, evacuarea, anularea unei licitaţii etc.).în cazul excepţiilor procesuale obiectul constă în invocarea încălcării unor norme procedurale (de organizare judecătorească, competenţă sau de procedură propriu-zisă) sau a unor lipsuri privind exerciţiul acţiunii.Căile de atac au ca obiect desfiinţarea hotărârilor judecătoreşti ce au fost atacate.Executarea silită are ca obiect fie obligaţia debitorului de a preda bunul determinat prevăzut în titlul executoriu, fie din bunurile debitorului care pot fi valorificate pentru îndestularea creanţei creditorului.Rezultă că în cazul executării silite obiectul diferă în funcţie de calitatea creditorului: ipotecar sau gajist (dreptul de creanţă fiind însoţit de un drept real accesoriu) ori creditor chirografar (dreptul de creanţă nu este însoţit de garanţii reale, ci numai de dreptul de gaj general).Obiectul acţiunii trebuie să fie licit, posibil şi determinat."101. Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., p.237. 11 Ibidem.67

c) Cauza acţiunii civile.Referitor la cauza acţiunii civile în literatura juridică există puncte de vedere diferite.Astfel, unii autori consideră cauza acţiunii civile ca fiind temeiul juridic al cererii, fundamentul legal al dreptului pe care una din părţi îl valorifică împotriva celeilalte părţi.12

Alţi autori consideră cauza ca fiind neînţelegerea sau conflictul care există între reclamant şi pârât cu privire la temeiul dreptului subiectiv.13

într-o altă opinie, sunt autori care prin cauza acţiunii înţeleg scopul spre care se îndreaptă voinţa celui care reclamă sau se apără, scop explicat prin împrejurările şi prin motivele speciale care au determinat partea să acţioneze.14

Cauza acţiunii nu poate fi pusă sub semnul egalităţii cu cauza raportului juridic sau a obligaţiilor puse în discuţie, cea din urmă constituind fundamentul dreptului invocat de către cel ce formulează pretenţia.Cauza dreptului constituie cauză cererii de chemare în judecată, nu a acţiunii civile în totalitatea ei.Cauza acţiunii civile trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:- să existe, adică persoana care se adresează justiţiei să urmărească un scop;- să fie reală, adică, exercitarea acţiunii civile să fie determinată de scopul pe care titularul dreptului urmăreşte să-1 obţină prin hotărâre judecătorească;- să fie licită şi morală, ceea ce înseamnă că trebuie să fie în concordanţă cu legea şi cu regulile de convieţuire socială.în ceea ce priveşte importanţa practică a elementelor acţiunii civile trebuie să avem în vedere că elementul acţiunii fixează de la început cadrul procedural al procesului care poate fi modificat numai în anumite condiţii şi termene.

ulbidem.13 V. Negru, D. Radu, op. cit., p. 120, G. Boroi, op. cit., p.114.14 G. Boroi, op. cit., p. 114, Herovanu, op. cit., p.195-196, V.M. Ciobanu, op. cit., p.263.68

Preşedintele instanţei sau judecătorul de serviciu care este sesizat cu o pretenţie, trebuie să verifice dacă sunt arătate părţile între care urmează să aibă loc judecata, dacă se solicită protejarea dreptului subiectiv pretins sau a unui interes, dacă există cauza acţiunii.Această verificare se face în primul rând cu ajutorul cererii de chemare în judecată, care constituie una din formele de manifestare a acţiunii.3.3. Condiţiile de exerciţiu ale acţiunii civileîn literatura juridică nu există un punct de vedere unitar în ceea ce priveşte condiţiile de exerciţiu ale acţiunii civile.Astfel, unii autori consideră că pentru exerciţiul acţiunii civile trebuie îndeplinite cumulativ patru condiţii şi anume: drept, interes, capacitate procesuală, calitate procesuală.15

Sunt autori care nu sunt de aceeaşi părere şi stabilesc alte condiţii respectiv: interesul şi calitatea;'6 interesul, calitatea şi capacitatea;17 interesul, calitatea şi termenul pentru acţiune.18

In ceea ce ne priveşte vom îmbrăţişa opinia care stabileşte că pentru exerciţiul acţiunii civile sunt necesare patru condiţii:l. Afirmarea unui drept subiectiv de către persoana care solicită o pretenţie judiciară reprezintă o condiţie esenţială a exercitării acţiunii civile.19

Dispoziţiile art. 109 din Codul de procedură civilă prevăd că, oricine pretinde un drept împotriva altei persoane trebuie să facă o cerere înaintea instanţei competente.Afirmarea dreptului subiectiv civil se manifestă în mod special la declanşarea procedurii judiciare, dar şi ulterior sub diferite forme.In acelaşi timp trebuie avut în vedere că pretenţia constă nu numai în reclamaţia celui ce o invocă, ci şi în opunerea celeilalte părţi.15 V.M. Ciobanu, op. cit., vol.l, p.266.16 G. Conchez, Procedare civile, 6-eme Mtion, 1990, p.99.17 G. Boroi, op. cit., vol.l, p. 118.18 R. Martin, Thtorie generale du proces (Droit processual), EJT, Semur-en-Anxois, 1983, p.86.19 loan Leş, op. cit., p. 150.69

Dreptul subiectiv civil afirmat pentru a putea fi exercitat trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: să fie recunoscut şi ocrotit de lege; să fie exercitat în limitele legii; să fie exercitat cu bună-credinţă; să fie actual.Dacă reclamantul nu justifică un drept subiectiv, cererea i se va respinge ca neîntemeiată.Când se invocă faptul că dreptul nu este actual, cererea se va respinge ca prematură, cu posibilitatea ca reclamantul la împlinirea termenului sau a condiţiei să formuleze o nouă cerere.2. Interesul. Prin interes se înţelege folosul practic urmărit de cel ce a pus în mişcare acţiunea civilă, respectiv oricare dintre formele procedurale ce intră în conţinutul acesteia.20

Interesul poate fi material (exemplu-obţinerea unei sume de bani, predarea unui bun) şi moral (exemplu: punerea sub protecţia legii).Condiţia interesului trebuie îndeplinită nu numai la punerea în mişcare a acţiunii prin introducerea cererii de chemare în judecată, ci ea trebuie îndeplinită cu toate formele procedurale care alcătuiesc conţinutul acţiunii, cum ar fi apărările, exercitarea căilor de atac, executarea silită etc.21

Interesul trebuie să îndeplinească unele cerinţe: să fie legitim, să fie personal şi direct, să fie născut şi actual.Dacă instanţa va constată că acţiunea este lipsită de interes, o va respinge ca fiind lipsită de interes.De asemenea, instanţa va respinge acţiunea şi dacă interesul nu îndeplineşte cerinţele menţionate mai sus.Lipsa interesului se poate invoca pe calea excepţiei, care este o excepţie de fond, absolută şi peremtorie.3. Capacitatea procesuală. Capacitatea civilă este capacitatea juridică de drept civil a persoanelor fizice şi juridice, adică aptitudinea generală a acestor persoane de a avea drepturi şi obligaţii de natură civilă, de a fi subiecte de drept în raporturi juridice civile. Capacitatea civilă se20 G. Boroi.op. crt.,p.H8.21 V.M. Ciobanu, op. cit., vol.I, p.270-271. 70

prezintă sub două aspecte distincte: capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu.22

Capacitatea procesuală de folosinţă este aceea parte a capacităţii procesuale care constă în aptitudinea unei persoane de a avea drepturi şi obligaţii pe plan procesual.23 La persoanele fizice capacitatea de folosinţă începe de la naşterea lor şi încetează la decesul acestora.In condiţii expres prevăzute de lege, capacitatea procesuală de folosinţă poate fi limitată.La persoanele juridice capacitatea de folosinţă începe de la data înregistrării, pentru cele supuse înregistrării, ori de la data actului de dispoziţie, data autorizării sau data îndeplinirii unei alte condiţii prevăzute delege.Capacitatea procesuală de folosinţă a persoanelor juridice încetează de la data încetării persoanei juridice însăşi, la data comasării, divizării totale sau dizolvării.Capacitatea procesuală de exerciţiu constă în aptitudinea unei persoane de a-şi valorifica singură drepturile procesuale şi de a-şi îndeplini singură obligaţiile procesuale.Persoanele fizice dobândesc capacitatea de exerciţiu la împlinirea vârstei de 18 ani; minora care se căsătoreşte la 16 ani sau 15 ani dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu.Incetarea capacităţii procesuale de exerciţiu intervine definitiv prin moarte sau temporar prin punerea sub interdicţie judecătorească.Persoana juridică dobândeşte capacitatea procesuală de exerciţiu la data înfiinţării ei şi o pierde odată cu încetarea sa.Dispoziţiile art. 42 Codul de procedură civilă prevăd că persoanele care nu au exerciţiul drepturilor lor nu pot sta în judecată decât dacă sunt reprezentate, asistate sau autorizate în chipul arătat în legile sau statutele care rânduiesc capacitatea sau organizarea lor.Actele de procedură civilă, îndeplinite de o persoană fără capacitate de folosinţă, sunt nule. Excepţia lipsei capacităţii de folosinţă poate fi invocată de oricare din părţi, de procuror sau instanţă din oficiu.

22 Mircea Costin, Mircea Mureşan, Victor Ursa, Dicţionar de drept civil, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1980, p.65.23 V.M. Ciobanu, op. cit., p. 273.71

în cazul în care excepţia lipsei capacităţii de folosinţă este întemeiată, cererea se respinge, ca fiind introdusă de o persoană fără capacitate procesuală de folosinţă.Lipsa capacităţii de exerciţiu a drepturilor procedurale poate fi invocată în orice stare a pricinii.Actele de procedură îndeplinite de o persoană fără capacitate de exerciţiu sau cu capacităţi de exerciţiu restrânse sunt anulabile.Nulitatea nu intervine în mod direct, ci instanţa va acorda un termen pentru împlinirea lipsurilor.Dacă lipsurile nu se împlinesc înăuntrul termenului acordat, cererea se va anula.3. Calitatea procesuală. Calitatea procesuală presupune existenţa unei identităţi între persoana reclamantului şi cel care ar fi titular al dreptului afirmat (calitatea procesuală activă), precum şi între persoana pârâtului şi cel despre care se pretinde obligat în raportul juridic dedus judecăţii (calitatea procesuală pasivă).Reclamantul, fiind cel care porneşte acţiunea, trebuie să justifice atât calitatea procesuală activă, cât şi calitatea procesuală pasivă a persoanei cu care înţelege să se judece.După ce a fost sesizată, instanţa trebuie să verifice atât calitatea procesuală activă, cât şi calitatea procesuală pasivă, fie înainte de începerea dezbaterilor, dacă acest lucru este posibil, fie în cadrul dezbaterilor asupra fondului dreptului.24

In cursul procesului, drepturile şi obligaţiile procedurale pot fi transmise, ceea ce echivalează cu o transmisiune a calităţii procesuale, fie activă, fie pasivă.Transmisiunea calităţii procesuale poate fi legală sau convenţională.Transmisiunea legală intervine în cazul persoanelor fizice prin intermediul moştenirii (moştenitorii care acceptă moştenirea preiau poziţia procesuală pe care o avea defunctul, exceptându-se cazurile nepermise de lege), iar în cazul persoanei juridice, prin intermediul reorganizării sau transformării persoanei juridice care este parte în proces.

24 V. M. Ciobanii, G. Boroi, Drept procesual civil. Curs selectiv, ediţia a Il-a, Editura AII Beck, Bucureşti, 2003, p.7. 72

Transmisiunea convenţională intervine în cazul cesiunii de creanţă, vânzării sau donării bunului litigios, preluării datoriei cu consimţământul creditorului.Din punctul de vedere al întinderii transmisiunii calităţii procesuale, transmisiunea poate fi: universală, cu titlu universal, sau cu titlu particular.

In cazul transmisiunii universale sau cu titlu universal, drepturile şi obligaţiile care constituie o fracţiune din universalitate trec de la un subiect de drept la altul.In cazul transmisiunii cu titlu particular drepturile şi obligaţiile se transmit de la un subiect la altul, numai cu privire la anumite bunuri determinate.Subiectul care dobândeşte calitatea procesuală ca efect al transmisiunii preia procesul în starea în care se găseşte în acel moment, iar actele procedurale îndeplinite de autorul său îi sunt opozabile.Lipsa calităţii procesuale poate fi invocată pe cale de excepţie. Excepţia lipsei calităţii procesuale este o excepţie de fond, absolută şi peremtorie, ce poate fi invocată de partea interesată, procuror şi instanţă din oficiu în orice fază procesuală.Dacă se constată lipsa calităţii procesuale, instanţa, va respinge cererea ca fiind introdusă de o persoană fără calitate procesuală activă sau fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.3.4. Clasificarea acţiunilor civileIn doctrină, acţiunile (cererile de chemare în judecată) sunt clasificate în general după mai multe criterii, şi anume:25

l. In funcţie de calea procedurală pe care o atege partea, cererile de chemare în judecată sunt: cereri principale, cereri accesorii şi cereri incidentale.Cererile principale sunt acelea prin care se declanşează procedura judiciară.

25 V.M. Ciobanu, op. cit., p. 291; V.M. Ciobanu, G. Boroi, op. cit., p. 12; I. Stoenescu, G. Porumb, Dreptul procesual civil român, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1966, p. 109-111; I. Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., p. 240-241.73

Cererile accesorii sunt acelea care depind de cererile principale.Cererile incidentale sunt acelea care au o existenţă de sine stătătoare, însă sunt formulate într-un proces deja început.Cu titlu de exemplu arătăm că în cazul unui proces de divorţ, cererea principală are ca obiect desfacerea căsătoriei; cererile accesorii pot fi cu privire la încredinţarea minorilor, stabilirea pensiei de întreţinere, partajarea bunurilor comune etc., iar dacă aceasta din urmă este formulată de pârât prin intermediul cererii reconvenţionale, are caracter incidental.Clasificarea prezintă interes practic sub următoarele aspecte:- din punctul de vedere al competenţei cererile, accesorii şi incidentale sunt în căderea instanţei competente să judece cererea principală - art. 17 Codul de procedură civilă;- sunt cereri care pot fi formulate numai pe cale principală ori numai pe cale accesorie;- există cereri accesorii şi incidentale care trebuie soluţionate din oficiu de către instanţa investită cu cererea principală;- terţul care formulează o cerere incidentală dobândeşte calitatea de parte iar hotărârea pronunţată îi va fi opozabilă;- hotărârea este supusă termenului de apel sau recurs prevăzut de lege pentru acţiunea principală chiar dacă se atacă soluţia dată privind cererea accesorie sau incidentală iar termenul de apel sau recurs este altul. '2. în funcţie de scopul material, acţiunile (cererile de chemare în judecată) sunt: acţiuni (cereri) în realizare, acţiuni (cereri) în constatare şi acţiuni (cereri) în constituire de drepturi.a. Acţiunile (cererile) în realizarea dreptului sunt acele acţiuni prin care reclamantul ce se pretinde titularul unui drept subiectiv solicită instanţei obligarea pârâtului la respectarea dreptului, iar în cazul în care acest lucru nu mai este posibil, la despăgubiri pentru prejudiciul suferit.26

Astfel, sunt acţiuni în realizarea dreptului, acţiunea în revendicare, acţiunea prin care se valorifică o creanţă, acţiunea prin care se solicită daune-interese pentru repararea unei pagube cauzate printr-o faptă ilicită.26 A se vedea V.M. Ciobanu, op. cit., vol.I, p.294-298, V. M. Ciobanu, G. Boroi, op. cit., p.14-17.74

b. Acţiunile în constatare, spre deosebire de acţiunile în realizare, au un obiectiv limitat.27

Reclamantul solicită instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa, să se constate existenţa unui drept al său, sau inexistenţa unui pretins drept al pârâtului împotriva sa.Potrivit art. 111 Codul de procedură civilă - partea care are interes poate să facă cerere pentru constatarea existenţei sau neexistenţei unui drept. Cererea nu poate fi .primită dacă partea poate cere realizarea dreptului.Din textul de lege menţionat rezultă că acţiunea în constatare poate fi pozitivă, când se solicită constatarea raportului juridic, sau negativă, când se solicită să se constate inexistenţa unui raport juridic.

Teza a Il-a a articolului 111 Codul de procedură civilă arată că acţiunea în constatare are caracter subsidiar în raport cu acţiunea de drept comun, respectiv acţiunea în realizarea dreptului.Astfel, este inadmisibilă o acţiune (cerere) în constatare dacă partea are posibilitatea formulării unei acţiuni (cereri) în realizarea dreptului.28

Având în vedere că reclamantul nu urmăreşte condamnarea pârâtului, hotărârea pronunţată referitor la acţiunea (cererea) în constatare nu constituie titlu executoriu şi în consecinţă nu poate fi pusă în executare.în literatura juridică acţiunile în constatare mai sunt clasificate în declaratorii, interogatorii şi provocatorii.Acţiunile declaratorii sunt acelea prin care se solicită instanţei să se pronunţe dacă există un raport juridic, sau dimpotrivă, este inexistent.Acţiunile interogatorii sunt acelea prin care, în mod preventiv titularul dreptului cheamă în judecată o persoană care ar putea eventual să-i conteste dreptul, pentru a răspunde şi a se lua act dacă îi recunoaşte sau îi contestă dreptul.Acţiunile provocatorii sunt acela prin care titularul unui drept cheamă în judecată pe cel care prin atitudinea sau prin actele sale îi tulbură exerciţiul dreptului său.27 Ilie Stoenescu, Savely Zilberstein, op. cit., p.242.28 Curtea de Apel Bucureşti, secţia comercială, dec. nr. 539/2000 în: Culegere de practică judiciară în materie comercială, 2000-2001, p.22-23.75

c. Acţiunile (cererile) în constituire de drepturi se mai numesc şi cereri în transformare şi sunt acele acţiuni (cereri) prin care reclamantul solicită instanţei aplicarea legii la anumite fapte pe care le invocă în sensul de a crea între părţi o nouă situaţie juridică.Prin acţiunile (cererile) în constituire de drepturi se urmăreşte schimbarea sau desfiinţarea unor raporturi juridice vechi şi crearea unor raporturi juridice noi între părţi.De regulă, hotărârile pronunţate produc efecte numai pentru viitor (de exemplu: acţiunea de divorţ, acţiunea de încuviinţare a adopţiei sau de desfacere a acesteia etc.).Deşi se creează o situaţie juridică nouă, în anumite situaţii hotărârea produce efecte retroactiv (de exemplu: acţiunile pentru anularea căsătoriei, de anulare a adopţiei etc.).3. în funcţie de natura dreptului subiectiv ce se valorifică distingem: acţiuni (cereri) nepatrimoniale, acţiuni (cereri) patrimoniale acestea din urmă clasificându-se în acţiuni (cereri) personale şi acţiuni (cereri) mixte.Din categoria acţiunilor nepatrimoniale fac parte: cererea de divorţ, cererea în anularea căsătoriei, cererea de stabilire a paternităţii, cererea de încuviinţare a adopţiei etc.Aşa cum am arătat, acţiunile patrimoniale se împart în: acţiuni personale, acţiuni reale, acţiuni mixte.a) Acţiunile (cererile) personale sunt acele acţiuni prin care se încearcă valorificarea unui drept de creanţă.Acţiunile (cererile) personale se împart în:- acţiuni (cereri) personale mobiliare - când dreptul de creanţă pretins are ca obiect un bun mobil;- acţiuni (cereri) imobiliare - când obiectul dreptului pretins este un imobil.b) Acţiunile (cererile) reale sunt acele acţiuni prin care se urmăreşte valorificarea unui drept real.Au caracter real - acţiunea în revendicare, acţiunea confesorie, acţiunea negatorie, acţiunea prin care se valorifică un drept real accesoriu, acţiunea posesorie, acţiunea în grăniţuire, acţiunea prin care vânzătorul76

solicită rezoluţiunea contractului de cumpărare, petiţia de ereditare, cererea de partaj.29

Acţiunile reale se împart în acţiuni reale mobiliare (când au ca obiect un bun mobil) şi acţiunile reale imobiliare (când obiectul dreptului real este un imobil sau când posesia poartă asupra unui imobil).c) Acţiunile (cererile) mixte sunt acele acţiuni prin care se exercită în acelaşi timp un drept real şi un drept personal, ce au luat naştere din aceeaşi operaţiune juridică.Acţiunile mixte sunt împărţite în două grupe şi anume: acţiunile care urmăresc executarea unui act juridic ce a creat sau transferat un act real asupra unui bun determinat, dând naştere totodată unor obligaţii personale, şi acţiunile în anulare, rezoluţiunea, rezilierea unui act juridic prin care s-a transmis ori constituit un drept real.30

Clasificarea acţiunilor patrimoniale în raport de natura dreptului ce se valorifică prezintă interes practic din mai multe puncte de vedere:- din punctul de vedere al competenţei teritoriale, în cazul acţiunilor personale se aplică dispoziţiile art. 5 din Codul de procedură civilă, ceea ce reprezintă regula de drept comun; în cazul acţiunilor reale imobiliare se aplică dispoziţiile art. 13 din Codul de procedură civilă; în cazul acţiunilor mixte sunt aplicabile dispoziţiile art. 10 pct. l din Codul de procedură civilă;

- din punctul de vedere al calităţii procesuale, în cazul acţiunilor personale titularul dreptului se îndreaptă împotriva subiectului pasiv din raportul juridic obligaţional; în cazul acţiunilor reale şi ale acţiunilor mixte, calitate procesuală pasivă poate avea deţinătorul bunului;din punctul de vedere al prescripţiei extinctive, în cazul acţiunilor prin care se valorifică drepturile reale principale nu se aplică dispoziţiile Decretului nr. 167/1958, ci dispoziţiile înscrise în Codul civil (art. 1837 şi următoarele).29 A se vedea V. M. Ciobanu, G. Boroi, op. cit., p. 18-19.30 A se vedea I. Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., p.249-251.77

4. PARTICIPANŢII LA PROCESUL CIVIL4.1. Consideraţii generaleProcesul civil implică participarea la activitatea judiciară a unor organe şi persoane cunoscute sub denumirea de participanţi la procesul civil. Participanţii procesului sunt: instanţa de judecată, părţile, organul de executare, alte persoane şi organe.Procurorul participă la activitatea de judecată în materie civilă atât în calitate de parte sub aspect procesual, cât şi ca organ de stat în vederea respectării dispoziţiilor legale. Rolul şi atribuţiile fiecărui participant la proces sunt prevăzute de lege.în capitolul privind participanţii la procesul civil vom trata unele probleme referitoare la instanţa de judecată, părţi şi procuror, urmând ca în capitolele viitoare să arătăm rolul celorlalţi participanţi la proces: martori, experti, organ de executare.4.2. Instanţa de judecată4.2. l. Noţiune. Rolul şi poziţia instanţei în procesul civilInstanţa de judecată este organul de stat împuternicit de lege să soluţioneze litigiul cu care a fost investită.Potrivit art. 2 alin 2 din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republicată, instanţele judecătoreşti sunt: înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Curţi de Apel, tribunale, tribunale specializate, judecătorii, în limitele stabilite prin lege vor funcţiona şi instanţe militare. Competenţa instanţelor judecătoreşti se stabileşte prin lege.Instanţa de judecată este obligată să soluţioneze conflictul cu care a fost investită prin cererea de chemare în judecată formulată de reclamant,78

în caz contrar judecătorul poate fi urmărit ca fiind culpabil de denegare de dreptate.Dispoziţiile art. 3 din Codul civil prevăd că judecătorul care va refuza să judece sub cuvânt că legea nu prevede, sau că este întunecată sau neîndestulătoare, va putea fi urmărit ca fiind culpabil de denegare de dreptate.Activitatea instanţei de judecată cuprinde două funcţii procesuale: cercetarea cauzei şi soluţionarea ei.1

Cercetarea cauzei de către instanţa de judecată constă în stabilirea situaţiei de fapt ca urmare a administrării probelor solicitate de părţi sau ordonate din oficiu.Soluţionarea cauzei de către instanţa de judecată constă în pronunţarea hotărârii judecătoreşti prin aplicarea textului de lege în funcţie de situaţia de fapt stabilită.în activitatea judiciară, judecătorii sunt independenţi şi se supun numai legii (art. 124 alin. 3 din Constituţie), însă ei trebuie să respecte şi celelalte principii fundamentale care guvernează'procesul civil.4.2.2. Compunerea şi constituirea instanţeia) Compunerea instanţeiPrin compunerea instanţei se înţelege alcătuirea instanţei de judecată cu numărul de judecători prevăzut de lege.2

Potrivit art. 54 alin. (1) din Legea privind organizarea judiciară, republicată, cauzele date, potrivit legii, în competenţa de primă instanţă a judecătoriei, tribunalului şi curţii de apel se judecă în complet format dintr-un judecător.3

De la regula prevăzută de dispoziţiile art. 54 alin. l din Legea nr. 304/2004, republicată, se prevede o excepţie, respectiv cauzele privind conflictele de muncă şi asigurări sociale, care se judecă în prima instanţă1 A se vedea în acest sens V.M. Ciobanu, op. cit., p. 306.2 M. Tăbârcă, Drept procesual civil, voi. I, Universitatea Creştină DimitnteCantemir, Bucureşti, 2003, p. 111.3 în ceea ce priveşte repartizarea cauzelor pe complete, art. 53 alin. l din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republicată, dispune că aceasta se face în mod aleatoriu, în sistem informatizat.79

de complete formate din doi judecători şi doi asistenţi judiciari, în art. 55 alin 2 din aceeaşi lege se prevede că asistenţii judiciari participă la deliberări cu vot consultativ şi semnează hotărârile pronunţate. Opinia acestora se consemnează în hotărâre iar opinia separată se motivează.în concordanţă cu sistemul colegialităţii, apelurile şi recursurile se judecă în complet format din doi judecători respectiv trei judecători.4

Astfel, potrivit art. 54 alin. (2) din Legea nr. 304/2004 republicată, apelurile se judecă în complet format din 2 judecători, iar recursurile se judecă în complet format din 3 judecători, cu excepţia cazurilor în care legea prevede altfel.Completul de judecată este prezidat prin rotaţie de unul dintre membrii acestuia, iar compunerea completelor de judecată este stabilită de colegiile de conducere la începutul anului, urmărindu-se asigurarea continuităţii completului (art. 52 din Legea nr. 304/2004 republicată).La înalta Curte de Casaţie şi Justiţie completele de judecată se compun din 3 judecători din aceeaşi secţie. Dacă numărul de judecători necesar formării completului de judecată nu se poate asigura, acesta se constituie cu judecătorii de la celelalte secţii desemnaţi de către preşedintele sau vicepreşedintele înaltei Curţii de Casaţie şi Justiţie (art. 31 din Legea nr. 304/2004).Preşedintele înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie prezidează Secţiile Unite, completul de 9 judecători iar în cadrul secţiilor orice complet când participă la judecată, în lipsa preşedintelui înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, şedinţele la care acesta trebuie să ia parte vor fi prezidate de vicepreşedinte sau de un preşedinte de secţie (art. 33 din Legea nr. 304/2004).Normele care reglementează compunerea instanţei sunt norme de organizare judecătorească astfel că este greşit să se vorbească despre necompetenţa instanţei pentru că a soluţionat cauza într-o compunere nelegală.3

Greşita compunere a completului de judecată poate fi invocată pe cale de excepţie.4 în legătură cu colegialitatea instanţei a se vedea I. Deleanu, Tratat de procedură civilă, voi. I, Editura Servo Sat, Arad, 2001, p. 320.5 V.M. Ciobanu, op. cit.; V.M.,Ciobanu, G. Boroi, op. cit., p.32. 80

Excepţia greşitei compuneri a completului de judecată este o excepţie de procedură şi poate fi invocată de oricare dintre părţi, de procuror sau de instanţa din oficiu.Asupra excepţiei instanţa se pronunţă printr-o încheiere interlocutorie care poate fi atacată odată cu fondul.în cazul în care excepţia greşitei compuneri a completului de judecată a fost admisă, transferul dosarului de la un complet de judecată la altul din cadrul aceleiaşi instanţe se va face pe cale administrativă de către preşedintele instanţei.Dacă a fost pronunţată o hotărâre de primă instanţă, încălcarea normelor care reglementează compunerea instanţei poate fi invocată prin intermediul apelului sau recursului.b) Constituirea instanţeiDacă prin compunerea instanţei se înţelege alcătuirea acesteia cu numărul de judecători prevăzut de lege, prin constituirea instanţei se înţelege alcătuirea ei cu toate persoanele şi organele prevăzute de lege.6

Astfel, alături de judecători participă grefierul, magistratul asistent la înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, asistenţii judiciari în conflictele de muncă şi procurorul.Deşi nu există o dispoziţie legală expresă care să prevadă instituţia „constituirea instanţei" totuşi din textele legale rezultă implicit necesitatea ei.Exemplificativ vom aminti în acest context dispoziţii procedurale care se referă la semnarea de către grefier a încheierii de şedinţă (art. 147), a procesului-verbal privind starea materială a înscrisului defăimat (art. 181), a interogatorului (art. 221), a hotărârii judecătoreşti (art. 261) şi investirii acesteia cu formulă executorie (art. 269).Rolul grefierului la înalta Curte de Casaţie şi Justiţie este îndeplinit de către magistratul asistent.Potrivit art. 20 alin. (1) din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară republicată, în cadrul înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie funcţionează magistraţii asistenţi, stabiliţi prin statutul de funcţii.6 în literatura juridică există şi opinia potrivit căreia conceptul „constituire a instanţei" este un concept anacronic, desuet şi inutil; participarea la activitatea instanţei nu poate fi asimilată cu constituirea acesteia; a se vedea în acest sens I. Deleanu, op. cit., p. 320.81

După cum am arătat, cauzele privind conflictele de muncă se judecă în primă instanţă cu celeritate de către complete formate din doi judecători, asistaţi de doi asistenţi judiciari. Asistenţii judiciari participă la deliberări cu vot consultativ şi semnează hotărârile pronunţate. Opinia acestora se consemnează în hotărâre, iar opinia separată se motivează (art. 55 din Legea nr. 304/2004 republicată.).

Potrivit Codului de procedură civilă procurorul poate solicita strămutarea pentru siguranţa publică (art. 38); poate pomi acţiunea civilă ori de câte ori este necesar pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicţie şi ale dispăruţilor precum şi în alte cazuri expres prevăzute de lege, poate pune concluzii în orice proces civil, în orice fază a acestuia dacă apreciază că este necesar pentru apărarea ordinii de drept, a drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor, poate în condiţiile legii să exercite căile de atac împotriva oricăror hotărâri iar în anumite cazuri să ceară punerea în executare a hotărârilor (art. 45); participă la cercetarea locală când prezenţa sa este cerută de lege (art. 217); poate pune întrebări celui chemat la interogatoriu (art. 219).Trebuie menţionat că procurorul participă alături de completul de judecată atunci când legea prevede în mod expres obligativitatea concluziilor sale în anumite materii.4..2.3. Incidente procedurale privindcompunerea şi constituirea instanţei4.2.3.1. IncompatibilitateaIncompatibilitatea constă în împrejurarea în care un judecător este oprit să participe la judecarea unei cauze, pricini în cazurile expres prevăzute de lege.Art. 24 Codul de procedură civilă prevede trei cazuri de incompatibilitate:7

1. Judecătorul care a pronunţat o hotărâre într-o pricină nu poate lua parte la judecarea aceleiaşi pricini în apel sau în recurs. Aceasta înseamnă că după ce judecătorul a pronunţat o hotărâre în primă instanţă sau în apel a fost avansat la instanţa superioară căreia îi revine spre soluţionare apelul sau recursul declarat împotriva hotărârii.7 V.M. Ciobanu, op. cit., p.312.82

2. Judecătorul care a pronunţat o hotărâre nu poate lua parte la judecarea aceleiaşi pricini în caz de rejudecare după casarea cu trimitere.Cazul de incompatibilitate menţionat dovedeşte intenţia legiuitorului de a asigura condiţii optime pentru rejudecarea fondului după casare deoarece este greu de presupus că acelaşi judecător îşi va schimba convingerea pronunţând o altă hotărâre.Este de reţinut că incompatibilitatea în acest caz poate fi invocată numai dacă judecătorul s-a pronunţat pe fondul cauzei sau a soluţionat prin încheiere o problemă litigioasă (de exemplu încheiere de admitere în principiu a acţiunii de partaj).Astfel că, dacă judecătorul s-a pronunţat asupra unei excepţii procesuale nu devine incompatibil în caz de casare cu trimitere spre rejudecare a cauzei.3. Judecătorul nu poate soluţiona o pricină în care a fost martor, expert sau arbitru.Pentru a deveni incompatibil judecătorul trebuie să fi fost efectiv audiat ca martor, nefiind suficientă doar citarea lui în calitatea respectivă.Celelalte două situaţii ale cazului de incompatibilitate prevăzut de art. 24 alin. (2) Codul de procedură civilă presupune exercitarea efectivă a însărcinării de expert sau arbitru în cauza ce i-ar reveni spre soluţionare.Potrivit art. 36 din Codul de procedură civilă, cazurile de incompatibilitate privesc numai pe judecători, nu şi pe procurori sau grefieri.Cazurile de incompatibilitate sunt de strictă interpretare şi nu pot fi extinse prin analogie chiar dacă mai există şi alte situaţii în care un judecător care a pronunţat o hotărâre urmează să participe la judecata altor cauze dar nu ca efect al exercitării căilor de atac şi nici al rejudecării fondului după casare.Astfel, nu există incompatibilitate în cazul căilor extraordinare de retractare (contestaţia în anulare, revizuirea); aşa cum am arătat nu este incompatibil judecătorul care a soluţionat recursul şi participă la rejudecarea după casare cu reţinere; nu există incompatibilitate în cazul în care judecătorul care a judecat cauza în recurs, participă la judecata unui83

al doilea recurs îndreptat împotriva unei hotărâri pronunţate în fond ca urmare a casării cu trimitere.8

în cursul judecăţii incompatibilitatea se invocă pe cale de excepţie de oricare dintre părţi, de procuror sau instanţă din oficiu.Asupra excepţiei de incompatibilitate instanţa se pronunţă printr-o încheiere interlocutorie care poate fi atacată numai odată cu fondul.După pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti excepţia de incompatibilitate poate fi invocată pe calea apelului sau recursului.9

Incompatibilitatea este reglementată de norme de organizare judecătorească imperative, astfel că, sancţiunea care intervine pentru nerespectarea lor este nulitatea absolută.4.2.3.2. Abţinerea şi recuzarea

Abţinerea şi recuzarea sunt reglementate de lege pentru protejarea părţii în anumite cazuri în care s-ar putea presupune că judecătorul nu ar putea fi obiectiv.Prin abţinere se înţelege aceea situaţie în care un judecător ştiind că se află într-unul din cazurile prevăzute de lege solicită retragerea sa de la judecata unei anumite pricini.10

Potrivit art. 25 din Codul de procedură civilă, judecătorul care ştie că există un motiv de recuzare în privinţa sa este dator să înştiinţeze pe şeful său şi să se abţină de la judecarea pricinii.Prin recuzare se înţelege aceea împrejurarea în care una din părţi solicită în cazurile determinate de lege îndepărtarea unuia sau mai multor judecători de la soluţionarea unei anumite pricini.Cazurile pentru care se poate solicita recuzarea, precum şi cazurile pentru care judecătorul poate formula cerere de abţinere sunt aceleaşi.Astfel, potrivit art. 27 din Codul de procedură civilă, judecătorul poate fi recuzat în următoarele situaţii:8 A se vedea pentru alte cazuri în care judecătorul nu este incompatibil, V.M. Ciobanu, G. Boroi, op. cit., p. 34-35.9 Pe calea recursului excepţia de incompatibilitate poate fi invocată pentru motivul prevăzut de art. 304 pct.l Codul de procedură civilă.10 V.M. Ciobanu, G. Boroi, op. cit., p. 37. 84

1. când el, soţul său, ascendenţii sau descendenţii au vreun interes în judecarea pricinii sau când este soţ, rudă sau afin, până la al patrulea grad inclusiv, cu vreuna din părţi;2. când el este soţ, rudă sau afin în linie directă ori în linie colaterală, până la al patrulea grad inclusiv, cu avocatul sau mandatarul unei părţi sau dacă este căsătorit cu fratele ori sora soţului uneia din aceste persoane;3. când soţul în viaţă şi nedespărţit este rudă sau afin a uneia dintre părţi până la al patrulea grad inclusiv, sau dacă, fiind încetat din viaţă ori despărţit au rămas copii;4. dacă el, soţul sau rudele lor până la al patrulea grad inclusiv au o pricină asemănătoare cu cea care se judecă sau dacă au o judecată la instanţa unde una din părţi este judecător;5. dacă între aceleaşi persoane şi una din părţi a fost o judecată penală în timp de 5 ani înaintea recuzării;6. dacă este tutore sau curator al uneia din părţi;7. dacă şi-a spus părerea cu privire la pricina ce se judecă;8. dacă a primit de la una din părţi daruri sau făgăduieli de daruri ori altfel de îndatoriri;9. dacă este vrăjmăşie între el, soţul sau una din rudele sale până la al patrulea grad inclusiv, şi una din părţi sau rudele acestora până la gradul al treilea inclusiv.Articolul 28 din Codul de procedură civilă prevede că nu se pot recuza judecătorii, rude sau afini ai acelora care stau în judecată ca tutore sau director al unei instituţii publice sau societăţi comerciale când aceştia nu au interes personal în judecarea pricinii. Al doilea alineat al aceluiaşi articol instituie norma potrivit căreia nu se pot recuza toţi judecătorii unei instanţe sau ai unei secţii a acesteia. Ultimul alineat prevede că pentru aceleaşi motive de recuzare nu se poate formula o nouă cerere împotriva aceluiaşi judecător. Aceste dispoziţii nou introduse prin Legea nr. 219/2005 sunt menite să împiedice utilizarea instituţiei recuzării în alt scop decât cel pentru care a fost concepută, în limitele edictate de art. 27 Codul de procedură civilă.Deşi cazurile pentru cele două instituţii (abţinere şi recuzare) sunt comune, normele care le reglementează sunt diferite.85

Astfel, normele care reglementează instituţia abţinerii sunt norme imperative iar cele care reglementează recuzarea sunt, în mare parte, norme dispozitive.Cazurile de abţinere şi recuzare sunt limitativ prevăzute de lege ceea ce înseamnă că ele nu pot fi extinse nici prin voinţa judecătorilor şi nici la cererea părţilor.Competenţa de a se pronunţa asupra abţinerii şi recuzării aparţine instanţei sesizate cu pricina în care s-a pus problema abţinerii şi recuzării.11 în alcătuirea completului de judecată nu poate intra judecătorul care s-a abţinut sau a fost recuzat. Dacă s-au abţinut sau au fost recuzaţi mai mulţi judecători, neputându-se forma completul de judecată, cererea se judecă de instanţa ierarhic superioară.în situaţia prevăzută de art. 30 alin. 2 Codul de procedură civilă, înalta Curte de Casaţie şi Justiţie este competentă să rezolve un astfel de incident, aceasta fiind instanţa superioară.12

Aşa cum am arătat, dacă judecătorul ştie că există motive de recuzare împotriva sa este dator să înştiinţeze pe şeful său şi să se abţină de la judecarea pricinii.Abţinerea se propune de judecător imediat după ce acesta cunoaşte existenţa motivului de recuzare şi înaintea de începerea oricărei dezbateri.

Recuzarea poate fi propusă de partea interesată, verbal sau înscris pentru fiecare judecător în parte înainte de începerea oricărei dezbateri.în cazul în care motivele de recuzare s-au ivit după ce dezbaterile au început, partea interesată va trebui să propună recuzarea de îndată ce le-a cunoscut.Potrivit art.29 alin. (3) din Codul de procedură civilă, judecătorul împotriva căruia e propusă recuzarea poate declara că se abţine, situaţie în care instanţa se va pronunţa cu prioritate asupra abţinerii.11 Mihaela Tăbârcă, op. cit., p. 123.12 A se vedea în acest sens şi pentru considerente asupra regimului juridic al instituţiei recuzării anterior modificărilor aduse prin Legea nr. 219/2005: M. Tăbârcă, I. Dragne, Condiţiile de aplicare şi procedura de judecată a cererii de recuzare întemeiată pe dispoziţiile art. 27 pct. 7 dinCodul de procedură civilă, în „Juridica", nr. 3/2000, p. 89-92. 86

Cererea de abţinere sau recuzare se judecă în Camera de Consiliu, fără prezenţa părţilor, ascultând pe judecătorul recuzat, în conformitate cu art. 31 alin. l Codul de procedură civilă.Proba cu interogatoriu nu poate fi administrată pentru dovedirea motivelor de recuzare.în cursul judecării cerere de abţinere sau recuzare nu se face nici un act procedural.Asupra cererii de abţinere sau recuzare instanţa competentă se va pronunţa printr-o încheiere care se citeşte în şedinţă publică.Dacă cererea de abţinere sau recuzare a fost admisă, judecătorul se retrage din completul de judecată, urmând a fi înlocuit de un alt judecător.Potrivit art. 34 alin. (1) Codul de procedură civilă, încheierea prin care s-a încuviinţat sau respins abţinerea nu este supusă nici unei căi de atac.De asemenea, nici încheierea prin care s-a admis recuzarea nu este supusă vreunei căi de atac.încheierea prin care s-a respins recuzarea poate fi atacată numai odată cu fondul (art. 34 alin. 2 Codul de procedură civilă).Alineatul (3) al art. 34 Codul de procedură civilă prevede că atunci când instanţa superioară de fond constată că recuzarea a fost pe nedrept respinsă, reface toate actele şi dovezile administrate la prima instanţă.Dispoziţiile privitoare la abţinere şi recuzare, cu excepţia prevederilor art. 24 şi 27 pct. 7 Codul de procedură civilă, se aplică şi procurorilor, magistraţilor asistenţi şi grefierilor.4.3. Părţile în procesul civil4.3. l. Noţiunea de părţi în procesul civilîn procesul civil poartă denumirea de parte persoanele care au un litigiu cu privire la un drept civil, dedus în faţa instanţei şi asupra cărora se răsfrâng efectele hotărârii judecătoreşti.13

în raportul juridic civil litigios ce constituie chiar obiectul procesului civil, sunt implicate două subiecte: subiectul activ, respectiv titularul dreptului civil care formează conţinutul raportului juridic civil şi13 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil român, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1966, p. 124 - 125.87

care pretinde că acel drept civil material i-a fost încălcat sau contestat de către cel căruia îi incumbă obligaţia civilă corelativă şi care este subiectul pasiv.Aşadar procesul civil presupune, în mod necesar, cel puţin un reclamant şi un pârât,14 subiecte ale raportului juridic de drept material, care, odată ce reclamantul declanşează procesul civil prin introducerea cererii de chemare în judecată a pârâtului, devin şi subiecţi ai raportului de drept procesual, fiind titulari de drepturi şi obligaţii procedurale.Sediul materiei pentru a defini noţiunea de parte îl reprezintă Codul de procedură civilă în art. 41 alin.l, care defineşte partea ca fiind aceea persoană care are folosinţa drepturilor civile, iar din prima teză a art. 42 Codul de procedură civilă rezultă printr-un raţionament per a contraria că numai persoana care are exerciţiul drepturilor sale poate sta ca parte în procesul civil, personal, fără a fi reprezentate, asistate ori autorizate. Totuşi, Codul de procedură civilă nu defineşte cele două noţiuni, reclamant şi pârât, chestiune ce a fost complinită în doctrină astfel: reclamant este persoana care se adresează instanţei judecătoreşti, cerând apărarea unui drept al său ori a unui interes ocrotit de lege iar pârât este persoana chemată în judecată ca fiind presupusă a fi încălcat sau contestat drepturile reclamantului.15

Aşadar, nu este întâmplător faptul că „Procedura contencioasă" de care se ocupă Codul de procedură civilă în Cartea II, analizează în Titlul I „Părţile", căci din punct de vedere procesual, reclamantul a declanşat procesul prin introducerea cererii de chemare în judecată, iar pârâtul este chemat să răspundă pretenţiilor sale sau chiar să formuleze pretenţii proprii {vezi cererea reconvenţională - art. 119 Codul de procedură civilă), în ce

măsură există concordanţă între calitatea de subiecţi (activ, respectiv pasiv) ai raportului juridic de drept material şi cea de subiecţi (aflaţi în deplină egalitate) ai raportului juridic de drept procesual, numai instanţa de judecată va cerceta şi va stabili acest aspect prin hotărârea ce o va pronunţa. Oricum, din momentul investirii instanţei prin introducerea cererii de chemare în judecată de către reclamant, atât reclamantul, cât şi pârâtul devin titulari de drepturi şi obligaţii procesuale, în exerciţiul cărora trebuie să se supună normei instituite de art. 723 Codul de procedură civilă, şi anume exercitarea drepturilor procedurale cu bună]4Ibidem,p.l25. }5Ibidem,p.l25. 88

credinţă şi fără a fi deturnate de la scopul în vederea căruia au fost recunoscute de lege.în caz contrar, partea se face vinovată de abuz de drept şi este susceptibilă de a răspunde pentru aceasta, după cum dispune art. 723 alin. 2 Codul de procedură civilă .'6

Dată fiind structura procesului civil trebuie reţinut faptul că noţiunea de părţi nu interesează numai acţiunea civilă propriu-zisă, ci şi orice mijloc de apărare (ex.: excepţia procesuală în care pârâtul devine reclamant, conform principiului in excipiendo reus fit actor), iar promovarea căii de atac poate aparţine pârâtului din cererea de chemare în judecată care devine apelant ori recurent etc.17 Din aceste considerente rezultă nu numai rolul părţilor în procesul civil dar şi poziţia lor de egalitate şi din punct de vedere procesual.4.3.2. Condiţiile necesare pentru a fi parte în procesPentru a fi parte într-un proces civil, indiferent de etapa sau faza de desfăşurare a acestuia, o persoană trebuie să îndeplinească cumulativ condiţiile de exerciţiu ale acţiunii civile, şi anume: să pretindă un drept, să justifice un interes, să aibă capacitate procesuală şi calitate procesuală.18

Datorită faptului că aceste condiţii au fost prezentate deja pentru exercitarea acţiunii civile, ne vom limita în cele ce urmează numai asupra unor considerente esenţiale asupra fiecăreia."Dreptul pe care o persoană tinde să-1 valorifice pe calea acţiunii civile trebuie să fie recunoscut şi ocrotit de lege, să fie actual, adică să nu fie supus unui termen sau unei condiţii suspensive.Interesul pe care trebuie să îl justifice o persoană pentru a fi parte în proces se referă la interesul practic, imediat pe care îl are acea persoană16 în legătură cu drepturile şi îndatoririle procesuale ale părţilor precum şi cu privire la abuzul de drept procesual vezi: VM. Ciobanu, op.cit., vol.I, p.320-323; VM. Ciobanu, G. Boroi, op. cit. p.45 - 50; I. Deleanu, op. cit., vol.I, p.352 - 364; I. Leş, op. cit., p.88 - 90; I.Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., p. 272 - 278.17 VM. Ciobanu, op. cit., vol.I, p.317. ™Ibidem, p. 319-32019 Pentru amănunte vezi I. Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., p. 278-297.89

pentru a justifica recurgerea la forţa coercitivă statului prin sistemul judiciar. Interesul poate fi atât material cât şi judiciar. Totodată, interesul trebuie să fie născut şi actual, ca şi dreptul, şi personal, independent de faptul că acţiunea a fost exercitată personal ori prin reprezentant (legal sau mandatar).Capacitatea procesuală de folosinţă, legitimaţia ad processum, -prevăzută de art. 41 alin. l Codul de procedură civilă - de altfel singura condiţie cerută expres de lege, reprezintă aptitudinea generală a persoanelor de a dobândi drepturi şi de a-şi asuma obligaţii, pe plan procesual. Capacitatea procesuală de exerciţiu reprezintă capacitatea unei persoane, care are folosinţa drepturilor procesuale de a angaja şi conduce personal procesul, realizându-şi drepturile şi îndeplinind obligaţiile procesuale; cu alte cuvinte capacitatea de exerciţiu rezidă în faptul de a sta în judecată şi este consecinţa directă a capacităţii de folosinţă.Calitatea procesuală legitimaţia ad causam, presupune să existe identitate între persoana care reclamă încălcarea dreptului şi persoana care este titularul acelui drept, în raportul juridic dedus judecăţii. Vorbim în acest caz despre calitate procesuală activă, dar în mod similar trebuie satisfăcută cerinţa identităţii între persoana pârâtului şi cel obligat în acelaşi raport juridic, caz în care vorbim despre calitatea procesuală pasivă.20

Desigur că fiecare dintre aceste condiţii trebuie să îndeplinească anumite cerinţe de valabilitate iar lipsa vreuneia dintre ele duce, pe cale de consecinţă la însăşi lipsa unei condiţii de exerciţiu a acţiunii. Orice neregularitate în acest sens poate fi învederată instanţei de către partea interesată, pe cale de excepţie.21

20 Pentru amănunte v. M.Tăbârcă, Excepţiile procesuale în procesul civil, Editura Rosetti, Bucureşti, 2002, p.96-126.2lCurtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a comercială, dec. nr. 1701/11.12.2002 şi dec. nr. 210/14.02.2002, în Culegere de practică judiciară în materie comercială, 2002, Editura Brillance, Colecţia Lex Expert, Piatra Neamţ, 2002, p. 329-330, p. 336-338. 90

4.3.3. Coparticiparea procesualăNoţiunea de coparticipare procesuală îşi are sediul materiei în art. 47 Codul de procedură civilă, care alături de art. 48 constituie capitolul II al titlului I, Părţile, intitulat „Persoanele care sunt împreună reclamante sau pârâte".Aşadar definim coparticiparea procesuală ca situaţia în care procesul civil se desfăşoară între mai mulţi reclamanţi şi pârâţi,22 situaţie cunoscută şi ca litisconsorţiu procesual.în afara condiţiilor generale pentru a fi parte în proces, legea consacră şi o condiţie anume pentru existenţa acestei situaţii, şi anume ca obiectul pricinii să fie un drept sau o obligaţie comună, ori ca drepturile sau obligaţiile să aibă aceeaşi cauză - după cum este prevăzut în teza a 2-a a art. 47 Codul de procedură civilă. Rezultă însăşi raţiunea de a fi a instituţiei coparticipării procesuale, respectiv soluţionarea unui litigiu faţă de mai multe subiecte de drept, iar în mod practic, evitarea posibilităţii ca prin judecarea în cauze separate să se pronunţe hotărâri contradictorii.23

în literatura de specialitate24 se disting forme ale coparticipării procesuale, în funcţie de poziţia părţilor, de momentul în care se formează sau chiar de rolul voinţei pârtilor.Aşadar, după primul criteriu distingem coparticiparea procesuală subiectivă de cea obiectivă.Coparticiparea procesuală este numită subiectivă când se referă la situaţia în care există o pluralitate de părti cu interese identice.La rândul ei, aşa-numita coparticipare subiectivă poate fi: activă -statornicită între mai multi reclamanţi; pasivă - între mai multi pârâţi şi mixtă - când există pluralitate atât de reclamanţi, cât şi de pârâţi.Coparticiparea procesuală este numită obiectivă când se realizează contopirea procesuală a mai multor acţiuni/cereri, într-un singur proces -fie între aceleaşi părţi, fie între părţi diferite, dar cu condiţia ca între aceste221. Leş, Tratat..., p. 75.23M. Tăbârcă, Codul de procedură civilă comentat şi adnotat cu legislaţie, jurisprudenţă şi doctrină, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 114; VM. Ciobanii, G. Boroi, op. cit., p.318; I. Leş, op.cit., p. 76; I. Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., p.298.24V. M. Ciobanu, op. cit., p. 318; I. Leş, Tratat..., p. 76; I. Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., p. 298.91

acţiuni/cereri să existe o strânsă legătură - şi anume, cea exprimată în art.47 Codul de procedură civilă prin sintagma „aceeaşi cauză".După al doilea criteriu, distingem coparticiparea procesuală iniţială de cea ulterioară. Desigur, coparticiparea procesuală iniţială presupune faptul de a fi luat naştere odată cu introducerea cererii de chemare în judecată, şi această formă reprezintă regula. Totuşi, coparticiparea procesuală poate fi şi ulterioară şi anume când se formează pe parcursul judecăţii - prin introducerea unei terţe persoane în proces.25

In fine, după cel de-al treilea criteriu, distingem coparticiparea procesuală facultativă de cea necesară. Mai mulţi autori26 împărtăşesc ideea că din economia redactării textului de lege - art.47 Codul de procedură civilă - ar rezulta că în toate cazurile coparticiparea procesuală este facultativă. Totuşi, atât alte texte de lege27 cât şi practica instanţelor judecătoreşti28 relevă faptul că există şi coparticiparea procesuală necesară, adică participarea la proces a tuturor persoanelor interesate, este obligatorie - cum este cazul ieşirii din indiviziune sau introducerea unei acţiuni în indiviziune.Indiferent de forma pe care o ia coparticiparea procesuală, între coparticipanţi se stabilesc anumite raporturi. Sediul materiei pentru analiza acestor raporturi este art. 48 Codul de procedură civilă din care rezultă principiul independenţei procesuale ce guvernează aceste raporturi, în cazul coparticipării procesuale facultative (art.48 alin. (1) Codul de procedură civilă) iar în cazul coparticipării procesuale necesare legea prin art. 48 alin. (2) Codul de procedură civila instituie o derogare de la acest principiu, aşa încât va funcţiona regula dependenţei procesuale a coparticipanţilor.29 Totuşi se impune o nuanţare, căci în conformitate cu art. 48 alin. 2 teza a doua, această regulă a dependenţei procesuale priveşte numai actele de procedură şi termenele cele mai favorabile.25 Pentru această clasificare, în funcţie de momentul în care se formează vezi I.Leş, op.cit., p. 76. c26V. M. Ciobanu, op. cit., p. 318; I. Leş, Tratat..., p. 76.27. Art. 797 Cod civil -este nulă împărţeala în care nu s-au cuprins toţi copiii în viaţă la deschiderea moştenirii şi descendenţii fiilor premuriţi.28 T.S., sec. civ. in C.D. 1969, p.237.dec. nr. 1105/1969.29 I.Leş, Comentariile Codului de procedură civilă, Editura AH Beck, Bucureşti, 2001, voi. I, p. 159.92

în ceea ce priveşte teza finală a art. 48 alin. (2) Codul de procedură civilă trebuie precizat că aceasta stabileşte o derogare de la art. 153 alin. (1) Codul de procedură civilă, în legătură cu procedura de citare.

Instituţia coparticipării procesuale ridică probleme complexe şi chiar de interpretare a legii, astfel că aceasta trebuie înţeleasă în întreaga fizionomie a procesului civil, prin coroborarea textelor de lege incidente şi printr-o abordare în conotaţie cu alte instituţii ale dreptului procesual civil (cu titlu exemplificativ: promovarea căilor de atac, perimarea cauzei, excepţiile absolute).30

4.3.4. Drepturile şi îndatoririle procesuale ale părţilorCalitatea de parte în raportul procesual civil conferă acesteia, ca subiect de drept procesual, o serie de drepturi procesuale şi impune o serie de obligaţii procesuale.In Codul de procedură civilă nu există o secţiune aparte care să reglementeze drepturile şi obligaţiile procesuale ale părţilor, ci asemenea reglementări există disparat în structura Codului: cu titlu de exemplu vom enumera articole din cadrul primelor două titluri ale primei cărţi, în care sunt stipulate prevederi ce conferă părţilor drepturi procesuale: art. 57 Codul de procedură civilă, art. 65 Codul de procedură civilă, art. 67 Codul de procedură civilă, art.69 Codul de procedură civilă, art. 74 Codul de procedură civilă, art. 86 - 87 Codul de procedură civilă, art. 89 Codul de procedură civilă, art. 108 Codul de procedură civilă.Drepturile procesuale cel mai des amintite în doctrină31 sunt:- dreptul părţii de a adresa cereri instanţei de judecată;- dreptul de a participa la judecată; în structura căruia se cuprinde dreptul de citare cât şi dreptul de a participa la dezbateri;- dreptul de apărare care presupune folosirea tuturor mijloacelor procesuale şi procedurale necesare, în maniera stabilită de lege;- dreptul de a conduce procesul personal ori prin mandatar ori chiar beneficiind de asistenţă judiciară conform art. 74 şi urm. Codul de procedură civilă, în anumite condiţii;30 V.M. Ciobanu, op. cit., p. 319.31 V.M. Ciobanu, op. cit., p. 320-323; I. Leş, Tratat..., p. 88; I. Deleanu, op. cit., p. 353-356; G. Porumb, op. cit., p. 125.93

- dreptul de a recuza judecători, procurori, grefieri, experţi;- dreptul de a pretinde restituirea cheltuielilor de judecată, în cazul în care partea va câştiga procesul;- dreptul de dispoziţie asupra procesului, care se exercită numai personal de către parte sau prin mandatar, în baza unei procuri speciale (inclusiv pentru situaţia reprezentării prin avocat).32

Din această succintă enumerare a drepturilor procesuale rezultă şi faptul că unele dintre aceste drepturi se ridică la rangul de principii fundamentale ale procesului civil, asemenea drepturi subscriindu-se principiului dreptului la apărare, principiului egalităţii părţilor, principiului disponibilităţii, principiilor publicităţii şi oralităţii.Indiferent însă de natura dreptului procesual pe care legea îl conferă părţii, aceasta trebuie să îl exercite cu bună-credinţă, supunându-se întocmai prevederilor art. 723 Codul de procedură civilă, aşa încât exerciţiul oricărui drept să nu conducă la săvârşirea unui abuz de drept.Cum este şi firesc, exercitarea unor drepturi procesuale este indisolubil legată de îndeplinirea unor obligaţii, îndatoriri procesuale şi procedurale din partea subiectului acelui raport de drept procesual. Doctrina33 a statuat fără echivoc obligaţia părţii de a exercita drepturile procesuale cu bună-credinţă şi potrivit scopului în care au fost recomandate de lege. De altfel faptul că în art. 723 alin. (2) Codul de procedură civilă prevede şi o sancţiune în cazul neîndeplinirii acestei obligaţii întăreşte ideea importanţei ce o are în economia procesului civil.Şi în ceea ce priveşte sediul materiei pentru obligaţiile procesuale ale părţilor se menţine faptul că ele sunt stipulate în mod disparat în Codul de procedură civilă, cu titlu de exemplu amintim: art. 129 alin. (1) Codul de procedură civilă, art. 1141 Codul de procedură civilă, art. 136 Codul de procedură civilă, art. 146 Codul de procedură civilă, art. 153 Codul de procedură civilă, art. 155' Codul de procedură civilă.32 Pentru amănunte vezi Gh. Durac, Drept procesual civil. Actele de dispoziţie ale părţilor în procesul civil, Editura Polirom, Iaşi, 1999, p.45 - 73 şip.139-175.33 V.M. Ciobanu, op. cit., p.320 - 323; I. Leş, Tratat..., p.89; I. Deleanu, op. cit., p.356 - 358; G. Pormub, op. cit., p. 126.94

De asemenea, reţinem din doctrină34 ca principale obligaţii procesuale ce revin părţii în procesul civil:- obligaţia de a îndeplini actele de procedură respectând întocmirea prevederilor art. 129 Codul de procedură civilă;- obligaţia de a proba cererile şi apărările;- obligaţia de a depune copii certificate de pe înscrisurile invocate ca mijloace materiale de probă;

- obligaţia de a suporta cheltuielile de judecată, în conformitate cu prevederile art. 274 - 277 Codul de procedură civilă. îndeplinirea obligaţiilor procesuale este prevăzută de legeaprocesuală sub diverse sancţiuni precum cea a nulităţii, perimării, decăderii, răspunderii pentru paguba pricinuită.35

4.3.5. Consecinţe ce decurg din calitatea departe în procesul civilîn persoana celui care este parte în procesul civil, fie că vorbim despre situaţia clasică în care există un reclamant şi un pârât, fie că ne aflăm în prezenţa unui litisconsorţiu, se produc efecte, consecinţe ce decurg pe de-o parte din însuşi faptul de a fi subiect în raportul de drept procesual iar pe de altă parte din finalitatea procesului civil. Aşadar, aceste consecinţe se dispun în două planuri temporale şi anume: în decursul procesului (în cursul derulării procedurii judiciare) şi, respectiv, după terminarea procesului şi dezinvestirea instanţei prin pronunţarea hotărârii, demers în vederea căruia s-a desfăşurat procesul.în decursul procesului constituie consecinţe ale calităţii de parte în plan juridic tocmai drepturile procesuale pe care le poate exercita numai partea şi, respectiv, obligaţiile procesuale ce revin acesteia, în acest context ne vom limita la a sublinia aici faptul că dreptul de dispoziţie aparţine numai părţii şi se exercită în conformitate cu prevederile art. 271-273 Codul de procedură civilă.Cum finalitatea procesului civil constă în pronunţarea unei hotărâri temeinice şi legale prin care urmează să se rezolve conflictul341.Leş, Tratat..., p. 88-90; V.M. Ciobanu, op. cit., p. 320.35 După cum este prevăzut în Codul de procedură civilă: art. 105-107 -nulitate, art. 248 - perimare, art. 103 - decădere, art. 723 alin. 2 - răspundere pentru paguba pricinuită.95

stabilit în raportul de drept material supus judecăţii, se ridică două probleme legate de hotărârea judecătorească: puterea de lucru judecat şi opozabilitatea acesteia. Cele două concepte vizează de fapt poziţia părţilor şi, respectiv, a părţilor faţă de actul jurisdicţional final, adică hotărârea j udecătorească.Art. 1200 alin. 4 Codul civil instituie prezumţia legală absolută de „putere", autorităţii lucrului judecat pentru ca în art. 1201 Codul civil să se stabilească întocmai noţiunea de lucru judecat care presupune identitate de obiect, cauză şi părţi.Aşadar avem în vedere principiul relativităţii lucrului judecat,36 şi anume regula că hotărârea are putere de lucru judecat numai între părţile litigante, astfel spus actul jurisdicţional nu este opozabil decât părţilor din proces, adică inter partes şi nu erga omnes (excepţie fac hotărârile ce au ca obiect statutul civil al persoanei).Rezultă pe cale de consecinţă faptul că pentru a face o hotărâre judecătorească opozabilă unei alte persoane decât cea care este parte adversă în proces, acea persoană trebuie introdusă în cauză, aşa încât să devină parte iar hotărârea ce se va pronunţa să-i fie opozabilă.4.3.6. Participarea terţilor în procesul civilInstituţia participării terţilor la proces este reglementată de legea procesuală în capitolul III din Titlul I, Părţile, intitulat „Alte persoane care pot lua parte la judecată" şi cuprinde prevederile art. 49 - 66 Codul de procedură civilă.Din cele arătate anterior rezultă interesul unei părţi de a introduce în cauză un terţ tocmai pentru ca hotărârea să-i devină opozabilă. Aşadar, această formă de intervenţie a terţului este una forţată, căci el este chemat în judecată de către parte. Din aceleaşi considerente însă, intervenţia poate fi iniţiată de către terţ însuşi, situaţie în care forma sa este cea voluntară.37

Mijlocul procedural prin care terţul intervine sau este chemat să intervină într-un proces pendent este cererea incidentală38 iar condiţia care36în acest sens v. I. Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit.,, p 520-526..37 V.M. Ciobanu, op. cit., p.324.38 Ibidem, p. 327. 96

trebuie îndeplinită este interesul, aşa cum rezultă din prevederile art.49 alin. (1) Codul de procedură civilă, respectiv posibilitatea de a pretinde aceleaşi drepturi ca şi reclamantul, conform art. 57 alin. (1) Codul de procedură civilă.Din prevederile art. 49 - 66 Codul de procedură civilă rezultă că legea procesuală ce reprezintă dreptul comun în materie dispune asupra următoarelor forme de participare a terţilor la proces:- intervenţia (art. 49 - 56 Codul de procedură civilă);- chemarea în judecată a altor persoane (art. 57 - 59 Codul de procedură civilă);- chemarea în garanţie (art. 60 - 63 Codul de procedură civilă);- arătarea titularului dreptului (art. 64-66 Codul de procedură civilă).

Cum am anticipat deja instituţia intervenţiei este deja consacrată în două forme: intervenţia voluntară şi intervenţia forţată, chestiune care deşi nu este prevăzută ca atare de Codul de procedură civilă, a fost complinită de doctrină.39

1. Intervenţia voluntarăDupă cum rezultă din prevederile art. 49 alin. (2) şi (3) Codul de procedură civilă, în cadrul instituţiei intervenţiei voluntare distingem intervenţia „în interes propriu" - alin. (2) şi intervenţia „în interesul uneia din părţi"-alin. (3).Instituţia intervenţiei voluntare constă în posibilitatea, recunoscută de lege, unei persoane de a interveni într-un proces în curs,; prin introducerea unei cereri - numită de intervenţie - la instanţa investită cu acţiunea principală, în scopul apărării unui drept propriu, respectiv de a sprijini apărarea uneia dintre părţi (reclamant ori pârât).în funcţie de elementul scop distingem cele două forme de intervenţie voluntară, numite în doctrină40

intervenţie voluntară principală (agresivă) cea în interes propriu - şi intervenţie accesorie, (auxiliară, alăturată sau conservatoare).391. Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., p. 300; V.M. Ciobanu, op. cit., p. 324; I. Leş, Comentariile..., p. 164. 401. Leş, Comentariile..., p.164.97

Pentru fiecare dintre cele două forme de intervenţie voluntară legea presupune anumite rigori, pe lângă condiţia interesului.41

l .a. Intervenţia principalăSediul materiei în legea procesuală este dat de prevederile art. 49 alin. (1) şi (2), art. 50, art. 55 Codul de procedură civilă. Din normele legale amintite rezultă următoarele caracteristici pentru instituţia intervenţiei principale:- terţul care are interes în a-şi apăra un drept subiectiv, propriu, poate deveni intervenient principal într-un proces pendent;- interesul respectiv dreptul subiectiv pretins de terţul intervenient are legătură cu raportul de drept material supus judecării în acţiunea principală;- cel puţin din punct de vedere formal cererea de intervenţie în interes propriu va respecta prevederile referitoare la cererea de chemare în judecată şi este îndreptată împotriva ambelor părţi din proces;42

- cererea de intervenţie principală se poate introduce numai la prima instanţă şi numai înainte de închiderea dezbaterilor, adică înainte ca părţile să fi pus concluzii în fond; această cerinţă a legii este în acord cu principiul general în materie de jurisdicţie, de a nu priva persoana interesată de un grad de jurisdicţie.Există totuşi o derogare instituită de art. 50 alin. (3) Codul de procedură civilă şi anume ca, cererea de intervenţie să fie înaintată instanţei de apel, dar numai „cu învoirea părţilor", şi, conform principiului simetriei, considerăm că momentul până la care se poate introduce cererea este tot înainte de închiderea dezbaterilor.- în legătură cu cererea de intervenţie principală instanţa se va pronunţa prin încheierea de încuviinţare în principiu a acesteia; cu respectarea principiului oralităţii şi a contradictorialitătii.41 în legătură cu inadvertenţa între sintagma „interes" din art. 49 alin (1) Codul de procedură civilă şi „drept" din art. 49 alin (2) Codul de procedură civilă, vezi V.M. Ciobanu, op.cit., p. 325.42 V. M. Ciobanu, op. cit., p. 326. 98

încuviinţarea în principiu are drept consecinţă faptul că intervenientul a devenit parte în proces, fiind subiect de drepturi şi obligaţii procesuale, iar cererea sa are valoarea unei veritabile acţiuni civile,43 care se va judeca odată cu cererea principală, disjungerea nefiind posibilă decât dacă prin judecarea conexă s-ar pricinui întârzierea judecării cererii principale (art. 55 Codul de procedură civilă);- în conformitate cu prevederile art. 17 Codul de procedură civilă prin introducerea cererii de intervenţie are loc o prorogare de competenţă a instanţei;- încheierea prin care se pronunţă instanţa asupra încuviinţări în principiu a cererii de intervenţie este una interlocutorie şi se poate ataca numai odată cu fondul;- deşi a devenit parte în proces şi se bucură de toate drepturile conferite de această poziţie, intervenientul nu poate efectua acte de procedură retroactiv; aşa cum este şi firesc calitatea de parte o capătă din momentul intervenţiei deci drepturile procesuale le exercită tot din acel moment (art. 53 Codul de procedură civilă);- ca domeniu de aplicare, cererea de intervenţie nu cunoaşte norme prohibitive dar se consideră44 că este inadmisibilă în acţiunile cu caracter personal.1.b. Intervenţia accesorie

Sediul materiei în legea procesuală este dat de prevederile art. 49 alin. l şi 3, art. 51, art. 52-54, art. 55 teza î, art. 56 Codul de procedură civilă, ui baza acestor norme legale cât şi a consideraţiilor din doctrină45 asupra instituţiei intervenţiei accesorii rezultă elemente specifice ce o diferenţiază de instituţia intervenţiei principale.Dacă intervenţia principală se configurează ca o veritabilă acţiune civilă în care intervenientul devenit parte se bucură de o poziţie procesuală de independenţă faţă de celelalte părţi din proces, intervenţia accesorie reprezintă un mijloc de apărare în favoarea părţii pentru care intervenientul accesoriu intervine în litigiu, cu precizarea că a sprijini431. Stoenescu, G.Porumb, op.cit., p. 134.441.Leş, Tratat de drept procesual civil, p.96.451. Leş, Tratat..., p. 100-102; V.M. Ciobanu, op. cit p. 326-330.99

apărarea respectivei părţi nu exclude existenţa unui interes propriu. Intervenientul accesoriu nu se bucură de independenţă procesuală faţă de partea a cărei apărare o sprijină; totodată cererea de intervenţie în interesul uneia dintre părţi nu are o existenţă de sine-stătătoare, ci reprezintă o cerere accesorie situată în raport de subordonare faţă de apărarea pe care înţelege să şi-o construiască respectiva parte, în sprijinul căreia s-a intervenit. Din acest motiv, instituţia disjungerii nu se poate aplica în acest caz, căci cererea accesorie nu se poate judeca separat de cererea principală deoarece în absenţa acesteia nici cererea accesorie nu poate exista.Fiind un mijloc de apărare, legiuitorul a înţeles să permită introducerea cererii de intervenţie accesorie chiar şi „înaintea instanţei de recurs" (ari 51 Codul de procedură civilă); considerăm pe motiv de analogie că momentul procesual până la care se poate interveni este înainte de închiderea dezbaterilor (art. 50 alin. (2) teza a doua Codul de procedură civilă).Art. 54 Codul de procedură civilă instituie o normă specială aplicabilă intervenientului accesoriu care precizează poziţia de subordonare procesuală a acestuia faţă de partea în sprijinul căreia intervine, şi anume interdicţia de a face acte de procedură care nu ar fi în interesul respectivei părţi.46

Dependenţa procesuală a intervenientului accesoriu nu trebuie absolutizată căci legea îi conferă prerogativele de parte, limitând doar întinderea acestora prin subordonare faţă de interesul părţii în sprijinul căreia intervine, în acest mod trebuie înţeleasă şi prevederea art. 56 Codul de procedură civilă care conferă intervenientului accesoriu dreptul de a susţine calea de atac în favoarea părţii pe care o apără, dar nu şi de a iniţia respectiva cale de atac, în locul părţii însăşi.47

46 Pentru precizări asupra înţelesului sintagmei „act potrivnic", vezi I.Leş, Tratat..., p.101- 102.47 Dreptul procesual al intervenientului accesoriu de a introduce apel (sau recurs) în condiţiile în care partea însăşi este apelant (sau recurent) nu trebuie să dea naştere la confuzii în legătură cu instituţia aderării la apel prevăzută de art. 293 - 293' Codul de procedură civilă.100

Prin natura de mijloc de apărare, instituţia intervenţiei accesorii îşi găseşte aplicabilitate48 în litigii de orice natură, căci în sens contrar ar însemna să se încalce principiul fundamental al dreptului la apărare.2. Intervenţia forţatăInstituţia intervenţiei forţate este reglementată de legea procesuală în trei forme:- chemarea în judecată a altei persoane (art. 57 - 59 Codul de procedură civilă);- chemarea în garanţie (art. 60 - 63 Codul de procedură civilă);- arătarea titularului dreptului (art. 64-66 Codul de procedură civilă).Elementul definitoriu pentru această instituţie de drept procesual constă în faptul că în oricare dintre aceste forme terţul intervine în procesul pendent la voinţa unei părţii şi nu din propria sa voinţă.Pentru fiecare dintre aceste forme legea a prevăzut condiţii şi reguli specifice de exercitare.2.a. Chemarea în judecată a altor persoaneDin prevederile legale (art. 57 - 59 Codul de procedură civilă) ce consacră această instituţie rezultă că finalitatea sa constă în posibilitatea oricăreia dintre părţi de a extinde cadrul procesual la o terţă persoană dar numai dacă aceasta „ar putea să pretindă aceleaşi drepturi ca şi reclamantul". Aşadar, şi în acest caz extinderea litigiului faţă de terti presupune un interes şi anume .acela de a soluţiona raporturi juridice conexe într-un singur cadru procesual.49

Din prevederile art. 59 alin. (2) - (4) Codul de procedură civilă rezultă condiţiile pe care trebuie să le întrunească cererea de chemare în judecată a altor persoane. Din punct de vedere formal cererea trebuie să îndeplinească toate condiţiile prevăzute de art. 112 Codul de procedură48 De pildă într-o acţiune având ca obiect punerea sub interdicţie pe motiv că persoana este bolnavă, în vârstă şi suferă.de sindrom depresiv senil cu fenomene deteriorative: Curtea Supremă de Justiţie, sec. civ., dec. nr. 2825/14.11.1997.

491. Leş, Tratat..., p.103.101

civilă pentru cererea de chemare în judecată50 iar din punct de vedere procedural legea distinge între cererea făcută de reclamant şi cea făcută de pârât, în cazul în care este făcută de reclamant, condiţiile sunt asemănătoare celor prevăzute pentru cererea de intervenţie în interes propriu, şi anume: momentul procesual până la care se poate înainta este dat la închiderea dezbaterilor în faţa primei instanţe (art. 51 alin. (3) Codul de procedură civilă). Când cererea este făcută de pârât, se depune odată cu întâmpinarea iar când există dispoziţie expresă că nu este obligatorie depunerea întâmpinării, cererea de chemare în judecată a altor persoane se poate depune cel târziu la prima zi de înfăţişare.51 Sancţiunea nerespectării acestor termene este aceeaşi ca şi în cazul cererii reconvenţionale, şi anume judecarea separată.Prevederile alin. (4) ale art. 57 Codul de procedură civilă vizează ambele situaţii (cerere depusă de reclamant sau pârât) şi instituie obligativitatea de motivare şi comunicare.Prevederile art. 58 Codul de procedură civilă au dat naştere unor controverse în doctrină52 cu privire la poziţia procesuală pe care o dobândeşte cel chemat în judecată pe această cale. Dacă din prevederile art. 57 alin. (1) Codul de procedură civilă rezultă că introducerea terţului în litigiu se poate face în calitate de pârât; din prevederile art. 58 Codul de procedură civilă rezultă că poziţia procesuală ce o va ocupa respectivul terţ în raportul juridic de drept procesual este cea de „intervenient în interes propriu", calitate ce reprezintă tocmai o varietate a calităţii de reclamant. Cum persoana chemată în judecată „ar putea să pretindă aceleaşi drepturi ca şi reclamantul" (art. 57 alin. (1) Codul de procedură civilă), şi cum odată chemat în judecată devine intervenient în interes propriu (art. 58 Codul de procedură civilă), rezultă că poziţia sa procesuală este cea de reclamant şi nu de pârât, indiferent de faptul căS0lbidem,p.l04.51 Prima zi de înfăţişare este socotită - conform art. 134 Codul de procedură civilă - ca fiind acel termen de judecată în care părţile, legat citate, pot (s.n.) pune concluzii şi este redată prin adagiul in limine litis.521.Deleanu, Tratat...,voi I, p.406; I. Leş, Tratat..., p.104."l.Leş, Tratat...,p.\Q4.102

interesul de a face hotărârea ce se va pronunţa opozabilă faţă de acest terţ, aparţine reclamantului sau pârâtului.54

în legătură cu condiţiile de exercitare ale acestei instituţii se remarcă şi faptul că nu mai există dispoziţie legală expresă în legătură cu admisibilitatea în principiu a cererii.55

Prevederile art. 59 Codul de procedură civilă se referă la situaţia în care pârâtul, debitor de bună-credinţă, recunoaşte datoria şi vrea să o şi execute faţă de acel creditor pe care îl va indica instanţa prin hotărârea ce o va pronunţa; astfel pârâtul va depune suma ce o datora şi va ieşi din litigiu, urmând ca acesta să decurgă între reclamantul iniţial şi terţul intervenient, introdus ulterior.56

2.b. Chemarea în garanţieDin prevederile art. 60 - 63 Codul de procedură civilă rezultă elementele definitorii pentru instituţia chemării în garanţie ca formă a intervenţiei forţate, astfel: posibilitatea legală a oricărei părţi dintr-un proces pendent de a introduce în cauză o terţă persoană - garant al obligaţiei de despăgubire - pentru situaţia în care respectiva parte va pierde procesul introdus pe cale principală.Se impune o precizare de esenţă a conceptului de garanţie, şi anume, accepţiunea mai largă a sa m dreptul procesual, ce face ca această instituţie să fie aplicabilă în raporturi de drept material grefate atât pe un drept real, cât şi pe un drept de creanţă, în care obligaţia de garanţie îşi poate avea fie izvor legal, fie convenţional.57

Din punct de vedere procedural, prevederile art. 60 - 63 Codul de procedură civilă reglementează instituţia chemării în garanţie pe cale incidentală, cu titlu facultativ (ceea ce nu înseamnă că respectivul drept nu poate fi valorificat şi pe calea unei acţiuni principale în garanţie ori despăgubire). Se poate afirma că există opinie unitară în doctrină58 cu54 Vezi opinia prof. I.Stoenescu din I.Leş, Comentariile Codului de procedură civilă, p. 177.55 M.Tăbârcă, Codul...., p.121-122.56 VM. Ciobanu, op.cit., p. 331.57 Pentru amănunte vezi V.M. Ciobanu, G. Boroi, op. cit., p. 79 - 87.58 V. M. Ciobanu, op. cit., p. 332 - 333; I.Leş, Comentariile..., p.180.103

privire la avantajele introducerii în litigiu a pârâtului pe cale incidentală, datorită judecării cauzelor conexe în acelaşi cadru procesual. Indiferent de calea aleasă însă, este de necontestat faptul că soluţionarea raportului obligaţional de garanţie ori despăgubire tine de fondul dreptului, de modul în care se soluţionează raportul conflictual de drept material.Art. 60 alin. (2) Codul de procedură civilă instituie posibilitatea ca şi cel chemat în garanţie de către una din părţile litigante să cheme, la rândul său, în garanţie o altă persoană, în literatura de specialitate59 s-a statuat că această prevedere legală are rolul de a limita şirul chemărilor în garanţie, pe cale incidentală, la numai două asemenea posibilităţi, în scopul de a împiedica tergiversarea nejustificată a judecărilor.Din prevederile art. 61 alin. (1) rezultă forma în care trebuie făcută cererea de chemare în garanţie care va respecta condiţiile de formă prevăzute pentru cererea de chemare în judecată, adică se va supune prevederilor art. 112 Codul de procedură civilă.Din punctul de vedere al momentului până la care se poate depune cererea de chemare în garanţie, ca şi în cazul instituţiei anterior analizate, legea distinge după cum este introdusă de pârât (art. 61 alin. (1), teza a doua Codul de procedură civilă) ori reclamant (art. 61 alin. (2) Codul de procedură civilă). Dispoziţiile legale din materia chemării în judecată a altor persoane se aplică întocmai.De asemenea, sancţiunea nerespectării termenului legal pentru introducerea cererii de chemare în garanţie nu este decăderea, ci judecarea separată.Din prevederile art. 62 Codul de procedură civilă, rezultă obligaţia de a respecta procedura de comunicare, respectiv citare, ceea ce garantează dreptul la apărare a celui chemat în garanţie, care, odată introdus în proces, devine parte ce se va bucura de independenţa procesuală şi având libertatea de a alege dacă se va substitui sau nu în toate drepturile procesuale ale celui garantat60 iar hotărârea ce se va pronunţa îi va fi opozabilă.Dispoziţia cuprinsă în art. 63 alin. (1) Codul de procedură civilă este în deplină concordanţă cu efectul prorogării de competenţă pe care îl determină introducerea cererii de chemare în garanţie pe cale incidentală59 VM.Ciobanu, o/>.ciV.,p.333; I.Leş, Comentariile..., p.182.60 G.Porumb, op.cit., p. 137. 104

şi reprezintă regulă în materie. Excepţia este formulată în cuprinsul art. 63 alin. (2) Codul de procedură civilă, care prevede că instanţa poate dispune disjungerea, numai dacă judecarea laolaltă a cererii accesorii cu cea principală ar întârzia judecata cererii principale. Aprecierea asupra acestei chestiuni aparţine numai instanţei61 şi are la bază administrarea probelor asupra cererii principale.Cum legea procesuală nu a prevăzut expres dacă introducerea unei cereri de chemare în garanţie presupune sau nu încuviinţarea de principiu (ca în cazul cererii de intervenţie - art. 52 alin. (1) Codul de procedură civilă, în doctrină s-a opinat că soluţionarea cererii de chemare în garanţie nu necesită cele două faze (admiterea de principiu şi soluţionarea), dar s-a exprimat şi opinia contrară.63

în ceea ce priveşte poziţia procesuală a chematului în garanţie trebuie avută în vedere necesitatea de a corobora prevederile art. 62 cu cele ale art 1141 alin. (2) Codul de procedură civilă, deoarece el are poziţia unui pârât.64

Dispoziţiile art. 63 alin. (2) Codul de procedură civilă se vor corobora cu dispoziţiile art. 244 alin l pct.l Codul de procedură civilă, aşa încât judecata cererii de chemare în garanţie se va suspenda până la soluţionarea cererii principale.65

2.c. Arătarea titularului dreptuluiPrevederile art. 64-66 Codul de procedură civilă instituie cadrul legal pentru această instituţie care, aşa cum se dispune chiar din prima teză a art. 64 Codul de procedură civilă, aparţine în mod exclusiv pârâtului, parte într-un proces pendinte, dacă sunt îndeplinite şi alte condiţii, precum:- pârâtul să aibă calitatea de detentor precar în raport de dreptmaterial supus judecăţii;61 MTăbârcă, Codul.., p.124. 621.Leş, Comentariile..., p. 186.63 LDeleanu, op. cit., p. 412-413.64 M.Tăbârcă, Codul.., p. 124.65 V M. Ciobanu, op. cit., p. 335.105

- acţiunea principală să aibă ca obiect valorificarea unui drept real,căci art. 64 teza a doua Codul de procedură civilă prevede căreclamantul pretinde un drept real.

Pe baza acestor elemente putem defini instituţia de a arăta titularul dreptului ca fiind posibilitatea reală ce o are pârâtul care deţine cu titlu precar pentru altul un lucru sau exercită un drept asupra lucrului, în numele altuia, parte într-o acţiune reală, de a arăta titlul precar sub care detine lucrul ori exercită dreptul, prin faptul de a cere să fie introdusă în cauză titularul dreptului (adică de a-şi indica autorul).66

Din dispoziţiile art. 65 alin. (l)Codul de procedură civilă rezultă că mijlocul procedural prin care se materializează această instituţie este cererea, despre care doctrina67 adaugă şi faptul că ea trebuie să întrunească condiţiile art. 82 Codul de procedură civilă.Momentul depunerii este odată cu întâmpinarea ori in limine litis, dacă întâmpinarea nu este obligatorie. Alin. (2) al aceluiaşi articol prevede dispoziţii imperative referitoare la obligaţia de comunicare şi procedura de citare ce se constituie şi în această varietate de intervenţie forţată în reale premise ale dreptului la apărare, de această dată, în persoana celui arătat ca titular al dreptului real în litigiu.Prevederile art. 66 alin. (1) Codul de procedură civilă instituie în mod expres posibilitatea ca cel introdus în cauză ca titular al dreptului să se substituie pârâtului din acţiunea reală, principală, care în acest caz va fi scos din judecată. Pentru aceasta, legea cere şi ca recalamantul să consimtă, dispoziţie ce este în deplin acord cu principiul disponibilităţii.68

Prevederile art. 66 alin. (2) Codul de procedură civilă se circumscriu ipotezei în care cel arătat ca titular al dreptului şi chemat la judecată „nu se înfăţişează" ori „tăgăduieşte arătările pârâtului", soluţia legală fiind aceea de a se aplica dispoziţiile art. 58 Codul de procedură civilă, respectiv regimul procesual al intervenientului în interes propriu.69

66 G. Porumb, op. cit., p.138.671.Leş, Comentariile..., p. 188.6*Ibidem,p.l9Q.69 Pentru controversa privind calitatea de intervenient principal ori forţat, vezi V. M. Ciobanu, op. cit., p. 336, respectiv I. Leş, Comentariile..., p. 190. 106

După cum remarca un distins autor70, legea nu a prevăzut şi ipoteza în care reclamantul nu consimte, în condiţiile art 66 alin. (1) Codul de procedură civilă, ca terţul arătat titular al dreptului să se substituie procesual pârâtului. Soluţia citată în aceeaşi sursă, ar fi ca terţul să ia parte la proces, în calitate de intervenient ori ca judecata să continue în aşa fel încât să nu se modifice raportul procesual stabilit prin cererea de chemare în judecată, în cazul în care, în urma dezbaterilor ar rezulta că terţul este într-adevăr titularul dreptului real în litigiu, respectiva cerere de chemare în judecată ar urma să fie respinsă ca fiind greşit îndreptată, respectiv formulată împotriva unei persoane lipsite de calitate procesuală pasivă.71

4.3.7. Reprezentarea părţilor în procesul civilInstituţia reprezentării vizează atât aspecte de drept material (drept civil)72, cât şi de drept formal (drept procesual civil). Desigur că obiect al consideraţiilor ce urmează îl va face doar cel din urmă aspect, adică din perspectiva dreptului procesual.Legea procesuală reglementează această instituţie sub titlul „Reprezentarea părţilor în judecată" în Capitolul IV al Titlului I (Părţile) din „Procedura contencioasă" (Cartea II), prin dispoziţiile art. 67 - 72 Codul de procedură civilă. Capitolul V intitulat „Asistenţă judiciară" are de asemenea incidenţă în materia reprezentării.Din punct de vedere procesual regula este că părţile pot fi reprezentate în exerciţiul drepturilor lor procedurale (art. 67 alin. (1) Codul de procedură civilă), în mod excepţional reprezentarea nu poate funcţiona,73 partea fiind obligată să se înfăţişeze personal la judecată -desigur ea poate fi asistată de mandatarul avocat, în acest sens dispune art. 131 alin. l Codul de procedură civilă, care conferă primei instanţei dreptul de a solicita înfăţişarea personală a părţilor, chiar dacă acestea sunt reprezentate, în scopul de a încerca împăcarea părţilor.70 V.M. Ciobanu, op. cit., p. 336.71 Ibidem, p .337.72 în acest sens facem trimitere la regulile ce guvernează contractul de mandat şi la cele privitoare la capacitatea persoanelor fizice şi juridice, având în vedere distincţia între reprezentarea convenţională şi cea legală.73 De ex: în condiţiile art. 218 sau 614 Codul de procedură civilă.107

Instituţia reprezentării părţilor în proces este denumită şi reprezentare judiciară şi constă în posibilitatea legală a părţilor din proces să îşi exercite drepturile procesuale, printr-o altă persoană numită reprezentant

(mandatar - avocat sau neavocat) şi care acţionează în numele şi în interesul părţii ce 1-a mandatat în acest sens.74

în conformitate cu prevederile art. 67 - 69 Codul de procedură civilă rezultă că mandatul poate fi dat fie unui profesionist în drept -avocat,75 fie unui neprofesionist mandatar, cel mult licenţiat în drept. Aceste dispoziţii se referă la situaţia în care partea în litigiu este o persoană fizică: în cazul în care partea este persoană juridică, dreptul de reprezentare a acesteia revine fie avocatului, fie consilierului juridic, angajat al respectivei părţi - persoană juridică.76

în ceea ce priveşte reprezentarea prin mandatar neavocat, din prevederile art. 67 - 72 Codul de procedură civilă, rezultă următoarele caracteristici:- calitatea de reprezentant se dovedeşte prin procură; dacă însăşi cererea de chemare în judecată se face prin mandatar, aceasta trebuie să conţină precizare expresă în acest sens;- prpcura trebuie, să fie una ad litem (art. 68 alin. (1), teza l Codul de procedură civilă); aşadar este vorba despre o procură în formă autentificată şi specială - din punct de vedere al conţinutului; dacă există totuşi o procură generală ea trebuie să cuprindă dispoziţie expresă, de natură ad litem (art. 67 alin. (2) Codul de procedură civilă);- sfera de întindere a dreptului de reprezentare vizează toate actele procedurale, mandatul fiind presupus dat pentru toate actele judecăţii77 cu excepţia actelor procesuale de dispoziţie (renunţare, achiesare, tranzacţie) pentru care art. 69 alin. l Codul de procedură civilă instituie obligaţia de a74 G.Porumb, op. cit., p.138.75 Pentru aspecte ce vizează raportul client-avocat vezi Legea nr. 51/1955, pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, republicată în Monitorul Oficial, nr. 113/06.03.2001, cu modificările şi completările ulterioare.76 Pentru această situaţie vezi Legea nr. 514/2003 privind organizarea şi exercitarea profesiei de consilier juridic; publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 867/5.12.2003.77 V.M. Ciobanu, op. cit., p. 338. 108

exista o procură specială în acest sens; de altfel această limitare a dreptului de reprezentare se menţine şi în cazul în care mandatul este dat unui avocat;- dreptul de reprezentare prin mandatar neavocat nu se manifestă şi în posibilitatea de a pune concluzii;78 cu anumite excepţii prevăzute expres şi limitativ ale art. 68 alin. (5) şi (6) Codul de procedură civilă;- conţinutul dreptului de reprezentare este mai larg şi în cazul reprezentării legale (în cazul când reprezentat este un minor) ori judiciare (având ca izvor o hotărâre judecătorească), căci nici în această situaţie -prevăzută de art. 70 Codul de procedură civilă - asistarea reprezentantului de către un avocat nu este obligatorie;- condiţiile de încetare a mandatului judiciar sunt prevăzute în art. 71- 72 Codul de procedură civilă, şi se supune unui regim special, derogatoriu de la dreptul comun al mandatului.în ceea ce priveşte dispoziţiile art. 74-81 Codul de procedură civilă ce reglementează instituţia asistenţei judiciare, precizăm că natura acesteia este una de proteguire a cetăţenilor care nu şi-ar putea exercita dreptul constituţional de a accede la justiţie, datorită costurilor. Raportată la instituţia reprezentării, asistenţa judiciară constă în apărarea şi asistarea gratuită a părţii care îndeplineşte cerinţele legale, de către un avocat delegat de barou,79 în conformitate cu art. 75 alin. l pct 2 Codul de procedură civilă. Cadrul legal institutionalizat prin-art. 74-81 Codul de procedură civilă se completează cu dispoziţiile prevăzute de Legea nr. 51/1995 republicată.O problemă importantă de drept procesual este cea a justificării calităţii de reprezentant şi respectiv sancţiunea prevăzută de lege în caz contrar.Dovada calităţii de reprezentant - atât pentru persoane fizice, cât şi pentru persoane juridice - se face prin:- procură specială ad litem - pentru mandatarul neavocat;- împuternicire avocaţială (în baza contractului de asistenţă juridică) - pentru mandatarul avocat;- împuternicire (în baza Statutului profesiei de consilier juridic) -pentru consilierul juridic care reprezintă persoana juridică;78 Ne referim la conceptul de concluzii în fond, aşa cum precizează. M.Tăbârcă, în Codul.., p.130.79 I.Leş, Comentariile..., p. 204.109

- hotărâre judecătorească, dispoziţie de curatelă, acte de stare civilă - pentru reprezentarea legală ori dispusă judiciar.Lipsa dovezii calităţii de reprezentant se invocă pe cale de excepţie în temeiul art 161 Codul de procedură civilă.

Excepţia lipsei dovezii calităţii de reprezentant duce la anularea cererii numai dacă nu va fi acoperită până la termenul pe care îl acordă instanţa în acest scop.Excepţia poate fi invocată în orice stare a pricinii, sancţiunea fiind aceeaşi iar titularul dreptului poate ratifica actele făcute de persoana ce nu şi-a dovedit calitatea de reprezentant.80

4.3.8. Participarea procurorului în procesul civilTemeiul legal al participării procurorului în procesul civil îl constituie art. 45 Codul de procedură civilă. Conţinutul dispoziţiilor legale a fost modificat de-a lungul anilor, iar chestiunea81 a determinat controverse în doctrină, în special în legătură cu poziţia procurorului în procesul civil;82 normele în materie făcând şi obiectul controlului de constituţionalitate.83

în lumina textului de lege aşa cum a fost modificat prin O.U.G. nr. 138/2000 procurorului i se recunoaşte legitimare procesuală activă pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicţie şi ale dispăruţilor - în conformitate cu dispoziţiile art. 45 alin. (1) Codul de procedură civilă.Cum legea nu distinge care este natura cauzelor în care procurorul poate iniţia acţiunea, subscriem opiniei84

că este legitimat şi în acţiuni cu caracter strict personal.Art. 45 alin. (2) Codul de procedură civilă prevede că titularul dreptului în interesul căruia a pornit acţiunea procurorul, şi care nu poate avea decât calitatea de minor, interzis sau dispărut, va fi introdus în proces.80 V.M. Ciobanu, op.cit., p. 348.81 Pentru istoricul acestei instituţii vezi Florea Măgureanu, Drept procesual civil, Editura AII Beck, Bucureşti, 2004, p. 88 -91.82 Vezi V.M. Ciobanu, op.cit., p. 348 - 350.83 C.C., dec. nr. l din 04.01.1995, în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 66/11.04.199584 M.Tăbârcă, Drept procesual..., voi. I, p. 169. 110

Din prerogativele ce îi sunt oferite de prevederile art. 45 alin. (2) Codul de procedură civilă, rezultă calitatea sa de reclamant. De altfel este şi firesc să fie aşa, căci în cele din urmă hotărârea pe care o va pronunţa instanţa nu numai că îl priveşte dar îi este opozabilă; nu există un text de lege care să consacre o normă derogatorie astfel încât efectele hotărârii judecătoreşti pronunţate într-o cauză introdusă de procuror să se repercuteze asupra acestuia. Aşadar poziţia de parte, din punct de vedere procesual, pe care o dobândeşte procurorul prin introducerea acţiunii civile în interesul vreuneia dintre persoanele prevăzute de art. 45 alin. (1) Codul de procedură civilă, nu face ca atribuţiile sale (de altfel de ocrotire şi protecţie a persoanelor sus-amintite) să se răsfrângă asupra raportului de drept material dedus judecăţii.Faptul că minorii, interzişii ori dispăruţii se bucură de o protecţie aparte din partea legiuitorului este confirmat şi prin dispoziţiile art. 45' Codul de procedură civilă, care instituie şi instanţei obligaţia de a cenzura chiar dreptul de dispoziţie al părţii, când parte este o asemenea persoană.Prevederile art. 45 alin. (5) Codul de procedură civilă îi conferă procurorului dreptul de a cere punerea în executare a hotărârilor pronunţate în cauze cu minorii, interzişii ori dispăruţii, adică să acţioneze în numele părţii pe care o protejează şi prin cererea de executare a hotărârii care îi este favorabilă.Prevederile art. 45 alin. (3) conferă procurorului posibilitatea de a pune concluzii în orice proces civil, dacă este necesar pentru apărarea ordinii de drept, a drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor. Alin. (4) al aceluiaşi articol instituie obligativitatea procurorului de a participa şi pune concluzii în cazurile prevăzute de lege. Cu titlu de exemplu: punerea sub interdicţie şi ridicarea interdicţiei (art. 33 şi 35 din Decretul nr. 32/1954), declararea dispariţiei şi a morţii pe cale judecătorească şi anularea85 hotărârii de declarare a morţii (art. 38 şi 42 din Decretul nr. 32/1954).Din prevederile art. 45 alin. (5) Codul de procedură civilă rezultă şi faptul că procurorul poate, în condiţiile legii, să exercite căile de atac împotriva oricăror hotărâri.86

85 Vezi M.Tăbârcă, Drept..., p.170 - 171, unde se precizează şi faptul că lipsa concluziilor procurorului în cauzele în care prezenţa sa este obligatorie, atrage nulitatea hotărârii.86 Pentru amănunte vezi I.Leş, Comentariile..., p.154.111

5. COMPETENŢA5.1. Noţiuni introductive5.1.1. Competenţa: noţiune, definiţieîn limbajul comun termenul de competenţă este definit ca fiind capacitatea unei persoane de a se pronunţa asupra unui lucru, pe temeiul cunoaşterii adânci a problemei în discuţie1 dar şi ca fiind capacitatea unei autorităţi de a exercita anumite atribuţii2 care îi definesc competenţa.

în limbaj juridic prezintă interes cea de-a doua accepţiune a termenului, cu precizarea ca trebuie să distingem după obiectul de studiu al ramurii de drept în discuţie, dar şi după cum ne raportăm la o autoritate sau la o persoană având atribuţii specifice într-o anume materie.3

în dreptul procesual civil competenţa este definită ca fiind aptitudinea recunoscută de lege a unei instanţe judecătoreşti (ori a unui alt organ de jurisdicţie ori cu activitate jurisdicţională) de a judeca un anumit litigiu (pricină).4

Raportând această definiţie (deja clasică) la cea conferită termenului de competenţă în limbajul uzual, se poate afirma că în loc de „capacitate", vorbim despre aptitudine iar în loc de „autoritate", în general, ne raportăm la instanţa de judecată ale cărei atribuţii constau' DEX, Editura Academiei RSR, Bucureşti, 1975, p.177.2 Ibidem.3 V. S. Ghimpu, Gh. Breboi, Gh. Mohanu, A. Popescu, I. Urs, Dicţionar juridic, Editura Albatros, Bucureşti, 1985, p. 96.4 1. Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., p. 134; n.a: Această definiţie s-a impus în doctrină în detrimentul celei care definea noţiunea sub aspectul pricinilor supuse judecăţii. V. G. Porumb, Drept procesual civil român, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1966, p.68.112

tocmai în judecarea (capacitatea, puterea de a judeca) litigiilor deduse în faţa sa prin introducerea cererii de chemare în judecată.Dată fiind existenţa unor autorităţi cu activitate jurisdicţională şi a altor organe de jurisdicţie, trebuie să extindem definiţia competenţei şi la aceste structuri alături de instanţele de judecată, structuri care au de asemenea aptitudinea (capacitatea, puterea) de a se pronunţa asupra chestiunilor prevăzute în legile speciale-, altele decât cele date prin lege instanţelor de judecată.Pe de altă parte instanţele de judecată sunt structurate într-o ierarhie având grade diferite - aşa-numita competenţă „pe verticală", iar cele de acelaşi grad dispuse pe o anumită rază teritorială, - aşa-numita competenţă „pe orizontală".Pe baza acestor considerente rezultă că trebuie să distingem între competenţa autorităţii judecătoreşti faţă de competenţa celorlalte organe jurisdicţionale ori cu activitate jurisdicţională, pentru ca apoi să stabilim atribuţiile ce delimitează competenţa fiecărei instanţe, atât „pe verticală", cât şi „pe orizontală". Numai în urma unei astfel de analize se poate afirma că o cerere de chemare în judecată având ca obiect un raport juridic de drept material, de natură litigioasă, trebuie înaintată instanţei pe care legea, prin normele de competenţă, o împuterniceşte5 a o judeca.5.1.2. Normele de competenţă în materie civilă. Clasificarea competenţeiDupă cum este deja cunoscut, normele de procedură sunt clasificate după obiect în: norme de organizare judecătorească, norme de competenţă şi norme de procedură propriu-zisă.Normele de competenţă la rândul lor au ca obiect reglementarea atribuţiilor instanţelor judecătoreşti.7

De vreme ce trebuie să distingem între instanţele judecătoreşti şi alte organe jurisdicţionale sau cu activitate jurisdicţională, un prim criteriu de clasificare a normelor de competenţă priveşte tocmai5 Pentru că puterea şi competenţa sunt unul şi acelaşi lucru, v. E. Herovanu, Principiile procedurii judiciare, vol.I, Bucureşti, 1932, p. 315-319.6 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. I, p. 168. 71. Deleanu, op. cit., vol.I, p. 211.113

autoritatea la care facem referire. Astfel, distingem între norme de competenţă generală şi norme de competenţă jurisdictională.8 Aşadar, aceasta din urmă vor reglementa atribuţiile sistemului judiciar în ceea ce priveşte aptitudinea sa legală de a soluţiona raporturile litigioase deduse judecăţii.La rândul lor, normele de competenţă jurisdicţională se subclasifică în norme de competenţă materială şi norme de competenţă teritorială, după cum obiectul de reglementare se raportează la instanţe de grad diferit (de la judecătorie până la instanţa supremă), respectiv, la instanţe de acelaşi grad, dispuse în teritoriu.în legătură cu normele de competenţă materială trebuie să distingem şi după cum se referă la instanţa de drept comun ori la instanţe specializate.9

Normele de competenţă materială stabilesc atribuţiile jurisdicţionale pentru fiecare categorie de instanţe, aşa încât vor determina competenţa materială funcţională a acestora. Dar există şi altă categorie de norme de competenţă materială care stabilesc atribuţiile instanţelor de a judeca în funcţie de obiectul, valoarea sau natura litigiului, situaţie în care se determină competenţa materială procesuală.10

Normele de competenţă teritorială se subclasifică în norme ce reglementează competenţa teritorială de drept comun, competenţa teritorială alternativă (facultativă) şi competenţa teritorială exclusivă (excepţională). Criteriul de departajare îl face instanţa la care se introduce cererea, după cum este cea de drept comun din

punct de vedere teritorial şi reclamantul are facultatea de a alege între mai multe instanţe deopotrivă competente şi respectiv după cum cererea trebuie obligatoriu introdusă la o anumită instanţă.După cum se aplică sau nu, în toate cazurile şi în orice materie şi normele de competenţă se diferenţiază în norme generale - ce constituie8 V.M. Ciobanu, op. cit., p.371.9 După cum am arătat, v. art. 2 alin (2) din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republicată în Monitorul Oficial nr. 827/13.09.2005, care stabileşte următoarele instanţe judecătoreşti: a) înalta Curte de Casaţie şi Justiţie; b) curţi de apel; c) tribunale; d) tribunale specializate; e) instanţe militare; f) judecătorii.10 V.M. Ciobanu, op. cit., p.371. 114

dreptul comun şi îşi are sediul materiei în Cartea I a Codului de procedură civilă, art. l - 401 - şi norme speciale, care reglementează în mod expres o anumită materie şi îşi au sediul în legi speciale. Această clasificare a normelor de competenţă determină clasificarea competenţei civile în cea de drept comun şi cea specială.Şi în ce priveşte competenţa se aplică principiile de bază în materia normelor speciale şi generale, şi anume: specialia generalibus derogant, generalia specialibus non derogant iar în tăcerea normei speciale vine în completare norma generală, dar şi aici norma specială este de strictă interpretare şi aplicare.După caracterul conduitei procesurale, pe care o impun, normele de competenţă se împart în norme imperative şi norme dispozitive.Şi în această materie, conduita impusă de norma imperativă este obligatorie, sub sancţiune, iar norma dispozitivă instituie facultatea părţii de a putea să deroge de la conduita prescrisă.Din acest punct de vedere trebuie reţinut că toate normele de competenţă sunt imperative cu excepţia celor care reglementează competenţa teritorială care sunt dispozitive, mai puţin cele de competenţă teritorială exclusivă, care sunt de asemenea imperative.Din caracterul normelor rezultă un alt criteriu de a clasifica competenţa în absolută şi relativă.Competenţa absolută este instituită prin norme imperative şi priveşte competenţa generală si jurisdicţională cu excepţia celei teritoriale care, fiind reglementată de norme legale dispozitive, este competenţă relativă; desigur competenţa teritorială1' exclusivă fiind exceptată ca absolută.5.2. Competenţa generală a instanţelor judecătoreşti5.2.1. NoţiunePrin competenţă generală se desemnează acea instituţie procesuală prin intermediul căreia se delimitează activitatea instanţelor judecătoreşti de atribuţiile altor autorităţi, statele şi nestatale, cu atribuţii jurisdictionale.12

1' Pentru amănunte v. Teodor Bodoaşcă, Competenţa instanţelor judecătoreşti în materie civilă, Editura AH Beck, Bucureşti, 2002, p.5-21. 121. Leş, Tratat..., p. 166.115

într-o altă exprimare şi ţinând cont de noutăţile legislative în materie, se poate spune că prin intermediul instituţiei competenţei generale se diferenţiază atribuţiile de competenţă între sistemul judiciar şi celelalte autorităţi extrajudiciare dar cu atribuţii jurisdictionale.în Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republicată, se statuează încă din art. l, a cărei normă are valoare de principiu în organizarea judiciară, că puterea judecătorească se exercită de înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi de celelalte instanţe judecătoreşti stabilite de lege; instanţe care, reiterăm, sunt stabilite în art. 2 alin (2) din acelaşi act normativ. De altfel, dispoziţia Legea nr. 304/2004 este în consonanţă cu art. l din Legea nr. 56/199313 care prevedea că .justiţia în România se realizează prin Curtea Supremă de Justiţie14 şi prin celelalte instanţe judecătoreşti, în conformitate cu principiile şi dispoziţiile prevăzute în Constituţie şi în legile ţării".Dispoziţiile art. 2 alin 2 din Legea nr. 304/2004 reiterează de fapt principiul constituţional care stabileşte structura organizatorică a puterii judecătoreşti şi care este statuat în art. 126 din Constituţia României,15

dispunând ca: , justiţia se realizează prin înalta Curte de Casaţie şi prin celelalte instanţe judecătoreşti stabilite de lege".Pe de altă parte competenţa organelor judiciare şi procedura judiciară sunt stabilite de lege (art. 3 din Legea nr. 304/2004 republicată). Aceste dispoziţii trebuie coroborate cu principiul constituţional al liberului acces la justiţie, consacrat în art 21 din Constituţie.16

Fără a se considera că principiul constituţional prevăzut în art. 21 este încălcat, trebuie să menţionăm că atunci când o instanţă judecătorească a fost sesizată cu o pricină care este de competenţa unei13 Art. l din Legea nr. 56/1993 a fost abrogat prin Legea nr. 304/2004; prezintă relevanţă identitatea de conţinut între norma în vigoare şi cea abrogată, în ceea ce priveşte structura sistemului judiciar. .

14 După cum am arătat, potrivit art. 126 din Constituţia României aşa cum a fost revizuită prin Legea nr.429/2003, denumirea Curţii Supreme de Justiţie este „înalta Curte de Casaţie şi Justiţie".15 Constituţia României, revizuită prin Legea nr. 429/2003, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 767/31.10.2003.16 Gap. 2 din Legea nr. 304/2004 republicată cuprinde în art. 6-9 dispoziţii privind accesul la justiţie.116

jurisdicţii din afara sistemului instanţelor judecătoreşti ea nu poate soluţiona acea pricină, întrucât s-ar încălca competenţa generală, iar hotărârea pe care o va pronunţa va fi lovită de nulitate absolută.17

5.2.2. Competenţa în materia controlului de constituţionalitateControlul de constituţionalitate a legilor este de competenţa exclusivă a Curţii Constituţionale - organism de jurisdicţie specializat care deţine monopolul contenciosului constituţional18 şi care a fost înfiinţat în baza Constituţiei din 1991. Prin Legea nr. 429/2003, de revizuire a Constituţiei, norma de reglementare pentru Curtea Constituţională rezidă în art. 142-147 şi aduce o serie de elemente noi atât faţă de ceea ce era prevăzut în Constituţie anterior revizuirii, cât şi faţă de prevederile Legii nr. 47/1992, legea de organizare şi funcţionare a Curţii Constituţionale.19

Constituţia revizuită instituie rolul Curţii Constituţionale20 de garant al supremaţiei legii fundamentale. Aşadar, Constituţia are o poziţie supraordonată în ordinul ierarhiei sistemului juridic, generând o organizare piramidală şi întărind sistemul garanţiilor supremaţiei legii fundamentale.21

Totalitatea atribuţiilor Curtii ce alcătuiesc competenţa acesteia, sunt prevăzute în art. 146 din Constituţie şi vizează controlul a priori şi a posteriori, cât şi celelalte atribuţii. Ceea ce %duce nou Constituţia revizuită sunt următoarele:- în cadrul controlului apriori i s-a conferit legitimitate procesuală activă şi Avocatului Poporului (art. 146 lit. a);17 în acest sens v. M. Ţăbârcă, Drept...,p. 175-176.18 V.M. Ciobanu, op. cit., p.373.19 Pe considerentul că problematica controlului de constituţionalitate face obiectul Dreptului contencios constituţional, ne corn referi aici numai la noţiuni esenţiale şi la modificările recente în materie. Pentru studiu aprofundat v. M. Constantinescu, M. Amzulescu, Drept contencios constituţional, Editura Fundaţiei României de mâine, Bucureşti, 2003.20 Brevitatis causa, vom spune „Curtea" pentru Curtea Constituţională.21 M. Constantinescu, A. Iorgovan, I. M, E.S. Tănăsescu, Constituţia României revizuită - comentarii şi explicaţii, Editura AII Beck, Bucureşti, 2004, p.317-323.117

- Curtea are o competenţă sporită prin noua atribuţie de a se pronunţa asupra constituţionalităţii tratatelor sau altor acorduri internaţionale (art. 146 lit. (b));- în ceea ce priveşte controlul a posteriori, pe de o parte, excepţia de neconstituţionalitate poate fi ridicată şi în faţa instanţelor de arbitraj comercial, iar pe de altă parte, şi Avocatul Poporului poate ridica excepţia de neconstituţionalitate;- forţa juridică a deciziilor Curţii este potenţată de sintagma „sunt general obligatorii" (art. 147' alin (4)).Deciziile Curţii, date atât în soluţionarea obiecţiilor de neconstituţionalitate (control a priori) cât şi a excepţiilor de neconstituţionalitate (control a posteriori), prin care se constată neconstituţionalitatea unei legi sau ordonanţe (doar acestea făcând obiect al controlului de constituţionalitate) sunt puse în executare prin aceea că obligă Parlamentul, respectiv Guvernul, să pună în acord prevederile neconstituţionale cu dispoziţiile din legea fundamentală. De la data publicării deciziilor în Monitorul Oficial, prevederile în vigoare, neconstituţionale se suspendă, iar după 45 de zile, dacă obligaţia nu a fost îndeplinită, acestea îşi încetează efectele, de drept.22

Incidenţa directă a controlului de constituţionalitate asupra regulilor de procedură civilă vizează controlul a posteriori şi constă în faptul că doar în cursul judecăţii se invocă excepţia de neconstituţionalitate (vizând o lege sau o ordonanţă - invocată ca temei de drept în speţă), în această situaţie instanţa va sesiza Curtea Constituţională printr-o încheiere ce va cuprinde punctele de vedere ale părţilor şi opinia instanţei asupra excepţiei - însoţită de dovezile propuse de părţi. Excepţia de neconstituţionalitate poate fi ridicată şi de instanţă din oficiu, caz în care va sesiza Curtea printr-o încheiere motivată ce va cuprinde susţinerile părţilor şi dovezile necesare. Până la soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate, judecarea cauzei se suspendă, în conformitate cu art. 23 alin (5) din Legea nr. 47/1992, modificată şi republicată.23

22/W<fem,p.325.23 Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, republicată în M. Of., p. I, nr. 643/16.07.2004. 118

5.2.3. Competenţa în materia controlului financiarPe considerentul că legea de revizuire a Constituţiei (Legea nr. 429/2003), care a instituit conţinutul art. 140 din Constituţia revizuită, cu privire la Curtea de Conturi, a operat o schimbare a naturii juridice a Curţii de Conturi, din organ administrativ cu autoritate jurisdicţională, în autoritate menită să contribuie la asigurarea echilibrului în funcţionarea celor trei puteri24 (legislativă, executivă şi judecătorească), problema stabilirii competenţei generale a instanţelor de judecată în raport cu cea a Curţii de Conturi, nu mai este de natură să creeze dificultăţi şi controverse.25

Curtea de Conturi alături de Consiliul Economic şi Social şi Avocatul Poporului sunt, în lumina noii reglementări din legea fundamentală, instituţii fundamentale care au rolul de a asigura echilibrul în mecanismul exercitării puterii.în conformitate cu prevederile art. 140 alin (1), teza a 2-a, din Constituţie, litigiile rezultate din activitatea Curţii de Conturi se soluţionează de instanţele judecătoreşti specializate, de unde rezultă per a contraria că în atribuţiile Curţii de Conturi nu mai rezidă cele jurisdicţionale.De lege dată, reglementări privind instanţe specializate rezidă în Legea nr. 304/2004 republicată, în art. 35-42. în conformitate cu aceste dispoziţii, în cadrul curţilor de apel funcţionează şi tribunale specializate, iar în cadrul tribunalelor funcţionează şi secţii, .sau după caz, complete specializate. Printre domeniile enunţate de art. 36 alin. 3 din Legea nr. 304/2004 figurează şi cel privind cauze de contencios administrativ şi fiscal. Competenţa acestora este stabilită de art 37 alin. 3 din acelaşi act normativ.Aceste dispoziţii trebuie coroborate cu art. 154 alin (1) din Constituţie, care prevede o abrogare implicită a actelor normative ce contravin reglementărilor constituţionale, dispunând expres că rămân în vigoare actele normative în măsura în care ele nu contravin prezentei24 M. Constantinescu, A. Iorgovan, I. Muraru, E.S. Tănăsescu, op. cit., p.308.25 V. Decizia nr. 64/1994 a Curţii Constituţionale, publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 199/1994.119

Constituţii; rezultă că art. 40-88 din Legea nr. 94/199226, ce constituie capitolul IV, reglementând asupra atribuţiilor jurisdicţionale, contravin prevederii art. 140 alin (1) din Constituţie şi trebuie considerate abrogate. Aşadar, controlul jurisdicţional financiar revine instanţelor de judecată, specializate în contencios administrativ şi fiscal.5.2.4. Competenţa în materia contenciosului administrativîn materia contenciosului administrativ trebuie să avem în vedere distincţia formulată în doctrină27 între: contenciosul administrativ exercitat de instanţe potrivit procedurii de drept comun, contenciosul administrativ exercitat de instanţe în temeiul legii speciale de contencios28 şi contenciosul administrativ exercitat de jurisdicţii speciale administrative, cu posibilitatea atacării hotărârii acestora la instanţele judecătoreşti, în conformitate cu art. 21 din Constituţie.Aşadar se impune a se face distincţia între: competenţa instanţelor judecătoreşti ordinare de contencios administrativ, pe de o parte, iar pe de altă parte, competenţa în materie a instanţelor speciale şi competenţa instanţelor judecătoreşti de a controla soluţiile unor jurisdicţii speciale administrative.a) în ceea ce priveşte dreptul comun în materia contenciosului administrativ, sediul materiei îl reprezintă Legea nr. 554/2004, care în art. l alin. (1) prevede că orice persoană, care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică printr-un act administrativ sau prin nesoluţionarea în termenul legal al unei cereri, se poate adresa instanţei de contencios administrativ competente pentru anularea actului, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim şi repararea pagubei ce i-a fost cauzată. Interesul legitim poate fi atât privat, cât şi public, în alin. 2 se arată că se poate adresa instanţei de contencios administrativ şi persoana vătămată într-un drept al său ori într-un26 Legea nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi, republicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 116/16.03.2000.27 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. I, p.381.28 Legea nr. 554/2004 a contenciosului" administrativ, publicată în Monitorul Oficial, partea I, 1154/07.12.2004. O.U.G. nr. 190/2005 a modificat art. l alin. 9, în sensul neparticipării reprezentatului Ministerului Public la soluţionarea cererilor în contencios administrativ.120

interes legitim printr-un act administrativ cu caracter individual adresat altui subiect de drept.Acţiunea în justiţie care se formulează în temeiul Legea nr. 554/2004 este denumită acţiune directă.29

Pentru sesizarea instanţei se cer a fi respectate anumite condiţii, şi anume: actul administrativ atacat să fie emis de o autoritate publică, incluzându-se aici şi lipsa răspunsului autorităţii publice emitente în termenul prevăzut de lege, actul să producă o vătămare unei persoane fizice sau juridice într-un drept recunoscut de

lege sau într-un interes legitim, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim să fi efectuat procedura prealabilă.30

Potrivit art. 7 alin. 5 din Legea nr. 554/2004, în cazul acţiunilor introduse de prefect, Avocatul poporului, Ministerul Public, Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici sau ale celor ce privesc cererile celor vătămaţi prin ordonanţe sau dispoziţii din ordonanţe, precum şi în cazul prevăzut la art. 4 alin. 2 nu este obligatorie procedura prealabilă.Competenţa de a soluţiona acţiunile directe în contencios administrativ revine secţiilor specializate din cadrul tribunalelor şi curţilor de apel. Recursul se judecă, după caz, de instanţa ierarhic superioară.b) Instanţele judecătoreşti speciale de contencios administrativ sunt competente să judece litigiile având obiect actele administrative exceptate de la controlul instituit de Legea nr. 554/2004 şi pentru a căror desfiinţare şi modificare se prevede o altă procedură judiciară, prin legi speciale.Cu titlu de exemplu, ne putem referi la materia contravenţiilor, a litigiilor pentru plata ajutorului de şomaj, a unor litigii din materie electorală.c) în ceea ce priveşte jurisdicţiile speciale administrative, trebuie precizat că acestea rezolvă litigii expres prevăzute în competenţa lor prin legi speciale, iar hotărârile luate de aceste organe pot fi atacate în instanţă, conform principiului constituţional al liberului acces la justiţie. Cu titlu de exemplu, ne putem referi la procedura administrativ-jurisdicţională din29 în acest sens v. V.M. Ciobanu, op. cit., p. 381; T. Bodoaşcă, op. cit., p. 81.30 în legătură cu acţiunea în contencios administrativ v. A. Negoiţă, Notă la decizia nr. 932/1996 a CSJ Secţia Contencios administrativ, în Dreptul m. 1/1997, p. 94-96.121

materia impozitelor şi taxelor, ori la litigiile din domeniul protecţiei copilului aflat în dificultate, ori la cele din domeniul răspunderii disciplinare a funcţionarilor publici.De asemenea, trebuie precizat că art 126 alin (6) din Constituţie prevede cu valoare de principiu controlul judecătoresc asupra actelor administrative, pe calea contenciosului administrativ, care se bucură şi de garanţie constituţională.5.2.5. Competenţa în materie electoralăîn materie electorală se face distincţia între felul alegerilor (locale, parlamentare, prezidenţiale),31 aşa încât pentru fiecare există un act normativ ce reglementează inclusiv competenţa instanţelor de judecată.32

a) în ceea ce priveşte alegerile locale ne raportăm la Legea nr. 67/200433 care reglementează această materie, şi care a abrogat Legea nr. 70/1991. în conformitate cu prevederile Legea nr. 67/2004, astfel cum a fost modificată de O.U.G. nr. 8/2005, aprobată prin Legea nr. 131/2005, împotriva acceptării sau respingerii unei candidaturi de către biroul electoral de circumspecţie, se poate face contestaţie, la instanţa competentă, sub sancţiunea nulităţii (art. 48 alin. (4) din Legea nr. 67/2004).Aceeaşi normă legală stabileşte că instanţa competentă a judeca contestaţia este judecătoria, respectiv tribunalul, în a cărei rază teritorială se află circumscripţia electorală în speţă, în raport de caracterul local, respectiv central al acesteia.împotriva hotărârii instanţei care a judecat contestaţia, şi care nu se comunică, se poate face recurs în termen de 24 ore de la pronunţare.Art. 48 alin (6) din Legea nr. 67/2004 stabileşte că recursul se înaintează la instanţa ierarhic superioară, adică tribunalul, respectiv curtea de apel, cu respectarea competenţei teritoriale.31 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. I, p. 378; F. Măgureanu, op. cit., p. 170.32 Am considerat că atribuţiile jurisdicţionale ale organelor electorale (comisii electorale, Biroul electoral central etc.) nu fac obiectul succintei noastre prezentări a competenţei în materie.33 Legea nr. 67/2004 privind alegerea autorităţilor administraţiei publice locale, publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 271/29.03.04.122

Hotărârea pronunţată în recurs este definitivă şi irevocabilă, aşadar împotriva acesteia nu există cale de atac. Pe baza sa biroul electoral de circumscripţie întocmeşte proces-verbal iar candidatura ce a făcut obiectul contestaţiei este supusă numai soluţiei pronunţată de instanţă.în art. 117 din Legea nr. 67/2004 se instituie reglementări de procedură, norma legală dispunând că judecarea de către instanţă a contestaţiilor, întâmpinărilor şi oricăror altor cereri prevăzute de lege, se face potrivit reglementărilor prevăzute pentru ordonanţa preşedintială, cu participarea obligatorie a procurorului.b) în ceea ce priveşte alegerile parlamentare, act normativ în materie este Legea nr. 373/200434, care a abrogat Legea nr. 68/1992. Legea nr. 373/2004 a fost modificată şi completată de O.U.G. nr. 80/2004 (aprobată de Legea nr. 590/2004) şi de O.U.G. nr. 89/2005 (respinsă de Legea nr. 292/2005).

în conformitatea cu dispoziţiile art. 47 din Legea nr. 373/2004 împotriva înregistrării ori neînregistrării unei candidaturi depuse, se poate face contestaţie la instanţa competentă, sub sancţiunea nulităţii (prevăzută de art. 47 alin (6) din lege).Art. 47 alin (3) dispune că instanţa competentă este tribunalul în a cărui rază teritorială se află respectiva circumspecţie.Şi în acest caz hotărârea pronunţată în urma judecării contestaţiei nu se comunică iar împotriva ei se poate face recurs la instanţa ierarhic superioară. Adică, competenţa revine curţii de apel din aceeaşi circumscripţie jurisdictională. Hotărârea pronunţată în recurs este definitivă şi irevocabilă, aşa încât împotriva sa nu există cale de atac.în baza hotărârii, Biroul electoral central întocmeşte proces-verbal şi constată rămânerea definitivă de înregistrare ori neînregistrare a candidaturii, după caz.Totodată, prin art. 6 alin (4) - (6) din Legea nr. 373/2004 se stabileşte competenţa înaltei Curti de Casaţie şi Justiţie de a judeca contestaţiile împotriva hotărârilor Biroului Electoral Central - în materia admiterii, respectiv respingerii protocolului de constituire a unei alianţe electorale. Hotărârea poate fi contestată la înalta Curte de Casaţie şi34 Legea nr. 373/2004 pentru alegerea Camerei Deputaţilor şi a Senatului, publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 887/29.09.2004.123

Justiţie iar instanţa supremă se pronunţă prin hotărâre definitivă şi irevocabilă.Legea mai precizează în art. 41 că orice contestaţie privind Biroul Electoral Central revine în competenţa înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.c) în ceea ce priveşte alegerile prezidenţiale ne raportăm la Legea nr. 370/200435 care a abrogat vechiul act normativ în materie, Legea nr. 69/1992. Legea nr. 370/2004 a fost modificată şi completată de O.U.G. nr. 77/2004, (aprobată de Legea nr. 592/2004).încă din art. 2 alin (2) al Legea nr. 370/2004 este prevăzută competenţa Curţii Constituţionale care, potrivit art. 146 lit. f) din Constituţia României republicată, veghează la respectarea în întreaga ţară a prevederilor prezentei legii şi confirmă rezultatele sufragiului.Totodată în caz de fraudă electorală competenţa de anulare a alegerilor revine Curţii Constituţionale, potrivit art. 24 din Legea nr. 370/2004.în conformitate cu prevederile art. 11 din Legea nr. 370/2004 contestaţiile împotriva candidaturilor depuse şi înregistrate la Biroul Electoral Central se soluţionează de Curtea Constituţională în termen de 48 ore. Soluţia este definitivă şi se publică în Monitorul Oficial al României, partea I.Termenul de depunere al contestaţiilor este de până la 20 de zile înainte de data alegerilor şi pentru alegerea Preşedintelui României poate avea ca obiect fie înregistrarea, fie neînregistrarea candidaturii - art. 11 alin (2) - Contestaţia se depune la Biroul Electoral Central iar acesta o înaintează împreună cu dosarul candidaturii, în termen de 24 ore, Curţii Constituţionale, spre soluţionare.De altfel, se poate afirma că în materia alegerilor prezidenţiale, dată fiind importanţa instituţiei Preşedintelui României, competenţa Curţii Constituţionale este absolută.Norme referitoare la competenţa Curţii Constituţionale se găsesc şi în structura art. 17,23-25 din Legea nr. 370/2004.36

35 Legea nr. 370/2004, pentru alegerea Preşedintelui României, publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 887/29.09.2004.36 Pentru o viziune integrată în această materie, v. Gh. lancu, Contenciosul electoral constituţional, realitate şi perspective, în A.U.B., 1993.124

5.4.6. Competenţa în alte materii*1

Competenţa în materia litigiilor de muncăîn sistemul nostru actual de drept, regula este dată de faptul că în materia litigiilor de muncă, competenţa aparţine instanţelor judecătoreşti.38

Această reglementare cu valoare de principiu rezultă în special din art. 126 din Constituţie care instituie realizarea justiţiei prin intermediul instanţelor şi stabileşte structura sistemului judiciar şi din art. 281-291 din Codul Muncii, adoptat prin Legea nr. 53/2003,39 care stabileşte în art. 284 regulile de competenţă materială şi teritorială în materie: competenţa generală a instanţelor şi competenţa teritorială după domiciliul, reşedinţa ori sediul (după caz) reclamantului.La aceste dispoziţii se adaugă şi cele cuprinse în Legea nr. 304/2004, privind organizarea judiciară republicată, care a prevăzut înfiinţarea tribunalelor de muncă şi asigurări sociale, iar în art. 110-115, unde este reglementată instituţia asistenţilor judiciari, sunt conţinute norme de organizare judecătorească, cu

privire la compunerea completului de judecată, care vor trebui coroborate cu cele din art. 55, unde, prin lege, sunt instituite şi norme speciale cu privire la procedura deliberării în această materie.40

Secţii specializate în materie funcţionează în cadrul curţilor de apel, iar în cadrul tribunalelor funcţionează secţii sau, după caz, complete specializate. Potrivit art. 35 alin. 2 şi art. 36 alin. 3 din Legea37 în considerarea finalităţii demersului nostru de analiză am apreciat că în ceea ce priveşte competenţa în alte materii nu vom epuiza normele speciale ce reglementează aceste domenii, ci ne vom opri sintetic numai la unele dintre ele care, în raport cu celelalte obiecte de studiu, sunt de o necesitate mai mare studenţilor.381. Leş, Tratat...,p.\16.39 Legea nr. 53/2003, de adoptare a Coduuil muncii, publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 72/05.02.2003, cu modificările şi completările ulterioare.40 Pentru un studiu aprofundat si actual v. S. Beligrădeanu, Consideraţii de ansamblu şi observaţii critice referitoare la tribunalele specializate de muncă fi asigurări sociale, precum şi la asistenţii judiciari, în lumina Legii nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, în ,J)reptul" nr. 9/2004, p.10-18.125

nr. 304/2004, republicată, acestea au competenţa generală în cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale.în anumite profesii funcţionează organe jurisdicţionale cu competenţă de instanţe disciplinare.în acest sens amintim:- Consiliul Superior al Magistraturii funcţionează ca instanţă disciplinară pentru magistraţi, după cum dispune. Constituţia în art. 133-134, dar şi legea organică în materie, Legea nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii,41 republicată, în art. 44-50 cât şi, Legea nr. 303/2004 privind statutul magistraţilor,42 republicată, care în art. 94-101 dispune asupra instituţiei răspunderii magistraţilor.- Comisia de disciplină a baroului, care potrivit art. 72 din Legea nr. 51/199543 republicată şi modificată, judecă abaterile disciplinare, iar hotărârile acesteia pot fi atacate la Comisia Centrală de Disciplină a Uniunii Naţionale a Barourilor din România, în conformitate cu procedura de judecată stabilită prin Statutul profesiei de avocat.- Consiliul de disciplină prevăzut în art. 40 din Legea nr. 36/199544, care judecă acţiunea disciplinară, conform procedurii stabilite prin regulament, în cazul abaterilor disciplinare ale notarilor publici. Activitatea consiliului poate fi atacată în instanţă.- Consiliul de Disciplină al Camerei Executorilor Judecătoreşti, judecă acţiunea disciplinară pentru abaterile disciplinare ale executorilor41 Legea nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii, republicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 827/13.09.2005. Actul a fost republicat în baza Legea nr. 247/2005.42 Legea nr. 303/2004 privind statutul magistraţilor, republicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 826/13.09.2005, cu modificările şi completările ulterioare.43 Legea nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, republicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 113/06.03.2001, modificată şi completată de L 255/2004 şi O.U.G. nr. 190/2005.44 Legea nr. 36/1995, a notarilor publici şi a activităţii notariale, publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 92/16.05.1995, cu modificările şi completările ulterioare.126

judecătoreşti, în conformitate cu art. 45 din Legea nr. 188/200045. Hotărârea Comisiei superioare de disciplină este definită şi poate fi atacată cu recurs la instanţa competentă.- Comisia de disciplină^ respectiv Comisia superioară de disciplină care funcţionează la nivelul fiecărui colegiu teritorial, respectiv la nivelul Colegiului Medicilor-din România, şi care judecă plângerile formulate împotriva medicilor, având ca obiect abateri disciplinare. Actele normative în materia acţiunii disciplinare a medicilor sunt: Legea nr. 306/2004 privind exercitarea profesiei de medic, precum şi organizarea şi funcţionarea Colegiului Medicilor din România46 şi Legea nr. 308/2004 privind executarea profesiei de medic dentist precum şi înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Colegiului Medicilor Dentişti din România.47

Competenţa în materia litigiilor de dreptul familieiO primă precizare care se impune în această materie rezidă în Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republicată, care în art. 35-40 dispune asupra tribunalelor specializate, respectiv a secţiilor specializate, competente să judece cauze cu minori şi de familie. Potrivit art. 37 alin. 3 din acelaşi act normativ, tribunalele specializate preiau cauzele de competenţa tribunalului în domeniile în care se înfiinţează, aşadar în acest domeniu, competenţa acestora se referă la cauzele cu minori şi de familie. Soluţia este similară în ceea ce priveşte secţiile, ori după caz, completele specializate, care funcţionează în cadrul tribunalelor.48

45 Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătoreşti, publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 559/2000, cu modificările şi completările ulterioare.46 Legea nr. 306/2004, publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 582/30.06.04, cu modificările şi completările ulterioare.47 Legea nr. 308/2004, publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr.582/30.06.04, cu modificările şi completările ulterioare.48 Din practica instanţelor de judecată, în materie de competenţă pentru cauze cu minori şi de familie, v.: C.A. Piteşti, secţia civilă, dec. nr. 1739/2004; C.A. Alba lulia, secţia civilă, dec. nr. 781/2004; Tribunalul Olt, secţia civilă, dec. nr. 668/2005.127

în această materie, competenţa generală se împarte între autoritatea tutelară şi instanţele judecătoreşti.49

Conform Legii nr. 272/200450, instanţa judecătorească este singura autoritate competentă să se pronunţe cu privire la:- persoana care exercită drepturile şi îndeplineşte obligaţiile părinteşti în situaţia în care copilul este lipsit de ocrotirea părinţilor;- modalităţile în care se exercită drepturile şi se îndeplinesc obligaţiile părinteşti;- decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti;- reluarea exerciţiului drepturilor părinteşti.Aceste dispoziţii sunt în conformitate cu art. 38 din Legea nr. 272/2004. Potrivit art. 124 din acelaşi act normativ51 măsurile de protecţie specială sunt de competenţa tribunalului de domiciliu ori în a cărei rază a fost găsit copilul.Competenţa revine autorităţilor tutelare pentru a soluţiona:- cererea copilului care a împlinit vârstă de 14 ani ce are ca obiect schimbarea locuinţei. Autoritatea tutelară poate încuviinţa o astfel de cerere pentru desăvârşirea învăţăturii ori pregătirii profesionale a minorului, după cum este prevăzut în art. 102 Codul familiei;- cererea unui părinte de a avea legături personale cu copilul său minor, formulată In timpul căsătoriei, când soţii sunt despărţiţi în fapt dar nu există o hotărâre de stabilire a locuinţei copilului la unul dintre părinţi, în conformitate cu prevederile art. 99 Codul familiei.Competenţa în materia adopţieiCompetenţa în această materie este reglementată de o lege specială52 care, conform principiului general de aplicare a legii speciale, se completează cu legea generală (Codul de procedură civilă) numai acolo unde tace şi cu condiţia ca norma generală să nu contravină vreunei norme din cuprinsul legii speciale, în această materie ne raportam la49 M. Tăbârcă, Drept..., p.181.50 Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 557/23.06.2004.51 Precizăm că Legea nr. 272/2004 reprezintă actul normativ de bază în ceea ce priveşte protecţia copilului.52 Normele de competenţă în materie sunt norme speciale. 128

Legea nr. 273/2004, privind regimul juridic al adopţiei53 şi care a abrogat OUG nr. 257/1997. In conformitate cu prevederile acestei legi, atât în ce priveşte evaluarea, cât şi în ceea ce priveşte încuviinţarea adopţiei, competenţa revine instanţei, în primul caz, refuzul nefavorabil al evaluării poate fi atacat în termen de 15 zile la instanţa competentă, conform art. 19 alin (5) din Legea nr. 273/2004. în al doilea caz, actul normativ precizează în art. 34 că încuviinţarea adopţiei este de competenţa instanţelor judecătoreşti.Trebuie precizat că Legea nr. 273/2004 instituie o procedură internă a adopţiei prevăzută în art. 19-38, dar şi o procedură a adopţiei internaţionale, prevăzut în art 39-49, în care încuviinţarea adopţiei este de asemenea de competenţa instanţei (art. 46 din lege). Art. 42 din Legea nr. 273/2004 face trimitere la art. 30-33 din Legea nr. 105/1992, cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, pentru situaţia în care adoptatul domiciliază în străinătate iar adoptatorul în România.Competenţa în materia actelor de stare civilăîn această materie actul normativ principal este Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă,54

modificată şi completată.în conformitate cu prevederile acestei legi competenţa instanţei judecătoreşti în materia actelor de stare civilă este prevăzută în art 10, art. 21, art. 58. Vom face referire la următoarele situaţii:- în cazul în care ofiţerul de stare civilă refuză să întocmească un act ori să înscrie o menţiune, potrivit atribuţiilor sale;

- când declaraţia de naştere a fost făcută după trecerea unui an de la data naşterii, întocmirea actului se face în baza hotărârii judecătoreşti definitive şi irevocabile care trebuie să conţină toate datele necesare întocmirii actului; instanţa competentă este judecătoria în a cărei rază teritorială domiciliază persoana interesată;- anularea, modificarea, rectificarea ori completarea unui act de stare civilă sau a unei menţiuni înscrisă pe acesta se vor face numai în53 Legea nr. 273/2004, publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 557/23.06.2004.54 Legea nr. 119/1996, publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 282/11.11.1996.129

baza unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile, pronunţată de judecătoria în a cărei rază teritorială domiciliază persoana interesată; înscrierea se face prin menţiune pe actul de stare civilă corespunzător.Aşadar, în termeni de principiu, competenţa generală în această materie se împarte între instanţa de judecată şi serviciile publice comunitare de evidenţă a persoanelor.55

în ceea ce priveşte competenţa generală privind schimbarea numelui şi/sau prenumelui, de asemenea trebuie să distingem între competenţa la nivelul sistemului judiciar, pe de o parte, şi cea la nivelul aparatului administrativ, pe de altă parte.Instanţa de judecată este competentă să se pronunţe cu privire la modificarea numelui în următoarele cazuri:- divorţ,- adopţie,- când filiaţia este stabilită succesiv faţă de ambii părinţi.56

în materia schimbării numelui ca urmare a voinţei subiectului ce are posesia de stat, competenţa revine serviciilor competente ale administraţiei publice locale, iar actul normativ ce reglementează această materie este O.G. nr. 41/2003,57 privind dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice, care stabileşte procedura.Instanţa de judecată va fi însă competentă să judece acţiunea în contencios administrativ pe care o are la dispoziţie persoana interesată în condiţiile Legea nr. 554/2004, în situaţia în care cererea de schimbare a numelui a primit dispoziţie de respingere.55 Serviciile publice comunitare de evidenţă a persoanelor au fost înfiinţate prin O.G. nr. 84/2001, privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea serviciilor publice comunitare de evidenţă a persoanelor, publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 554/01.09.2001, cu modificările şi completările ulterioare.56 FI. Măgureanu, op. cit., p. 168.57 O.G. nr. 41/2003 privind dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelui persoanelor fizice, publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 68/02.02.2003, modificată şi completată, aprobată prin Legea nr. 323/2003, publicată în Monitorul Oficial, p. I, nr. 510/15.07.2003.130

Competenţa în materie succesoralăîn această materie competenţa se împarte între instanţa de judecată şi notarul public, după cum procedura civilă are caracter contencios, respectiv necontencios.în situaţia în care procedura decurge amiabil în faţa notarului -abilitat în baza Legea nr. 36/199558 - moştenitorii căzând de acord asupra întinderii şi conţinutului drepturilor lor succesorale, procedura notarială, necontencioasă se va finaliza prin eliberarea certificatului de moştenitor.în situaţia în care există neînţelegeri între moştenitori, notarul este în drept să suspende procedura - în baza art. 78 din Legea nr. 36/1995 -urmând ca părţile să se adreseze instanţei de judecată.Procedura notarială este una prealabilă, părţile se pot adresa direct instanţei competente. Ceea ce determină alegerea unei căi sau a celeilalte este modul în care părţile se înţeleg, ori momentul de la care curg neînţelegerile. Totodată, dacă au ajuns la un acord de voinţă, părţile pot cere notarului să reia procedura ce fusese suspendată, dacă între timp au înlăturat neînţelegerile fără concursul instanţei de judecată.Trebuie reţinut că există chestiuni asupra cărora numai instanţa de judecată este competentă să se pronunţe, precum cererea de repunere în termenul de acceptare a succesiunii, cererea de anulare a declaraţiei de acceptare sau renunţare pentru vicii de consimţământ59 ori anularea certificatului de moştenitor.5.3. Competenţa jurisdicţională a instanţelor judecătoreştiInstituţia competenţei jurisdicţionale are ca finalitate delimitarea atribuţiilor concrete ale instanţelor judecătoreşti,60 adică în interiorul sistemului judiciar. După ce s-a stabilit că pricina este de competenţa instanţelor judecătoreşti, se pune problema repartizării cauzelor pe „verticala" şi respectiv pe „orizontala" sistemului judiciar.58 Legea nr 36/1995 a notarilor publici şi a activităţii notariale, completată şi modificată, stabileşte procedura suuccesorală în art. 68 şi urm.

59 M. Tăbârcă, Drept...,p. 183. 601. Leş, Tratat..., p.\19.131

Din această perspectivă rezultă şi formele competenţei jurisdicţionale61:- competenţa materială (ratione materiae), prin intermediul căreia urmează să se stabilească nivelul instanţei care este competentă să soluţioneze litigiul; ceea ce presupune stabilirea instanţei competente pe „verticala" sistemului judiciar- competenţa teritorială (ratione personae vel locî), prin intermediul căreia se va stabili care dintre instanţele de acelaşi grad (de acelaşi nivel pe „orizontală") este competentă din punct de vedere teritorial să soluţioneze litigiul.5.3.1. Competenţa materială (ratione materiae)Competenţa materială (sau de atribuţiune) este definită62 ca fiind forma competenţei prin care se delimitează, pe linie verticală, sfera de activitate a diferitelor categorii de instanţe care fac parte din sistemul judiciar.Sediul materiei în legătură cu competenţa materială îl reprezintă Codul de procedură civilă căruia i se alătură legi în cuprinsul cărora există şi norme de competenţă.Cel mai important act normativ în această sferă îl reprezintă Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republicată. Norme privitoare la competenţă există şi în alte acte normative cu caracter special.Normele de competenţă materială sunt stabilite sub dublu aspect63: funcţional (după felul atribuţiilor jurisdicţionale) şi procesual (după obiectul, natura şi valoarea cauzelor).64

Din această dublă perspectivă Codul de procedură civilă în art. 1-41 din Titlul I, „Competenţa după materie", din Cartea I, „Competenţa instanţelor judecătoreşti", reglementează ceea ce constituie dreptul comun în materie.61 V.M. Ciobanii, op. cit., voi. I, p.401; I.Leş, Principii şi instituţii de drept procesual civil, Editura Lumina Lex, Buc., 1998, vol.I, p.289. 621. Leş, Trata/..., p. 179.63 V.M. Ciobanu, op. cit., vol.I, p.401.64 Curtea Supremă de Justiţie, sec. corn., dec. nr. 579/1994, în C.D. 1994, p.288.132

Competenţa materială, indiferent de actul normativ ce conţine prevederi asupra sa, este reglementată prin norme imperative, de la care părţile nu pot deroga sub nici un aspect.5.3.1.1. Competenţa materială a judecătorieiArt. l din Codul de procedură civilă dispune asupra competenţei materiale a judecătoriilor:1) judecă în primă instanţă toate procesele şi cererile în afară de cele date de lege în competenţa altor instanţe;2) judecă plângerile împotriva hotărârilor autorităţilor administraţiei publice cu activitate jurisdicţională şi ale altor organe cu astfel de activitate, în cazurile prevăzute de lege;3) judecă în orice alte materii date prin lege în competenţa lor.65 în legătură cu acest prim articol din Codul de procedură civilă, îndoctrină66 se afirmă că prin dispoziţiile sale consacră principiul plenitudinii de jurisdicţie a judecătoriilor ca instanţă de fond, de unde rezultă că toate celelalte instanţe au o jurisdicţie de excepţie, adică ele pot soluţiona cauze civile în primă instanţă numai în baza unor dispoziţii normative care le atribuie expres o atare competenţă.Pe de altă parte pentru a determina competenţa materială de primă instanţă a judecătoriei, ca instanţă de drept comun, dispoziţiile art. l din Codul de procedură civilă trebuie completate şi cu dispoziţiile art. 2. în urma acestei operaţii prin interpretare per a contraria, rezultă pentru judecătorii şi competenţa materială de a judeca în primă instanţă:- procesele şi cererile în materie comercială al cărui obiect are o valoare de până la l miliard lei (rezultă din art. 2 pct. l lit. a);65 Cu titlu de exemplu reţinem din practica judiciară: - competenţa materială de soluţionare a plângerilor împotriva hotărârilor comisiei judeţene de aplicare a Legea nr. 112/1995, Curtea de Apel Cluj, sec. civ., dec. nr. 1/2000, în B.J./2000, vol.I, p.236;- competenţa materială de soluţionare a cererii privind investirea cu formulă executorie a contractului de leasing - Curtea de Apel Galaţi, sec. corn. şi de cont. adm., dec. nr. 46/R/08.05.2002, în „Curierul Judiciar" nr. 8/2002, p.26.661.Leş, Codul..., vol.I, p.19; V.M. Ciobanu, op. cit., vol.I, p.402.133

- procesele şi cererile în materie civilă al căror obiect are valoare mai mică sau egală cu 5 miliarde lei precum şi cererile de împărţeală judiciară, indiferent de valoare, căci legea nu face distincţie în această materie, a cererilor în materie succesorală, a cererilor neevaluabile în bani şi a cererilor privind materia

fondului funciar, inclusiv cele de drept comun, petitorii sau, după caz, posesorii, formulate de terţii vătămaţi în drepturile lor prin aplicarea legilor în materia fondului funciar (rezultă din art.2ţ>ct.llit.b).în ceea ce priveşte dispoziţia cuprinsă în art. l pct. 2 din Codul de procedură civilă, trebuie avut în vedere controlul judecătoresc pe care îl exercită judecătoriile asupra hotărârilor autorităţilor administraţiei publice cu activitate jurisdicţională şi a altor organe de acest fel, în cazurile prevăzute de lege. Aşadar pentru a exercita acest control judecătoresc se impun două condiţii, necesarmente cumulativ:- instanţa competentă, recte judecătoria, trebuie sesizată printr-o plângere al cărei obiect îl face o atare hotărâre, de natură administrativă;- competenţa instanţei trebuie prevăzută în norme de competenţă din legi speciale, în mod expres.67

în materia controlului judecătoresc asupra activităţii jurisdicţionale din afara sistemului judiciar, hotărârea pronunţată de instanţa competentă, adică judecătoria, este o hotărâre definitivă care poate fi atacată numai cu recurs, potrivit art. 377 alin l pct. l Codul de procedură civilă.Referitor la dispoziţia cuprinsă în art. l pct. 3 Codul de procedură civilă reţinem, cu titlu de exemplu, competenţa judecătoriei cu privire la:- cererea de recuzare a unui judecător de la judecătorie (rezultă din art. 30 alin. (1) Codul de procedură civilă);- cererea de revizuire împotriva unei hotărâri pronunţate de judecătorie (rezultă din art. 323 alin (1) Codul de procedură civilă);- cererea de îndreptare, lămurire şi completare a propriei hotărâri (rezultă din art. 281 şi urm. Codul de procedură civilă);- cererea de contestaţie în anulare împotriva hotărârilor pronunţate de judecătorie (rezultă din art. 319 alin. (1) Codul de procedură civilă);67 Pentru a reţine cu titlu de exemplu astfel de norme speciale v.: FI. Măgureanu, op. cit., p.172; M. Tăbârcă, Drept..., p.187. 134

- cererea de încuviinţare a executării silite, în afara cazurilor în care legea dispune altfel (rezultă din art. 373 alin (2) Codul de procedură civilă);- cererea de asigurare a dovezilor pe cale principală (rezultă din art. 236 alin (1) Codul de procedură civilă);- cererea de anulare a unui act notarial ori plângerea împotriva încheierii de respingere a cererii de îndeplinire a unui act notarial, după cum se dispune în art. 51 din Legea nr. 36/1995 a notarilor şi activităţii notariale;- cererea de înscriere a unei asociaţii ori fundaţii în Registrul Asociaţiilor şi Fundaţiilor, după cum dispune O.G. nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii;- cererea având ca obiect anularea, modificarea, rectificarea sau completarea actelor de stare civilă ori a menţiunilor înscrise în cuprinsul acestora, în conformitate cu art. 57 alin (2) din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, cu modificările şi completările ulterioare.De remarcat că în acest context norma din alin (3) al aceluiaşi articol 57 instituie o competenţă specială pentru Judecătoria sector l, Bucureşti, când subiectul activ al unei asemenea cereri este un cetăţean străin sau un cetăţean român cu domiciliul în străinătate.în loc de concluzie putem afirma că, în temeiul art. l Codul de procedură civilă, judecătoria este instanţa de drept comun pentru judecată în fond, iar din aceste prevederi rezultă că dacă o lege specială nu prevede o normă de competenţă pentru o altă instanţă, competenţa materială revine judecătoriei, dar şi că un litigiu este de competenţa judecătoriei, în primă ori ultimă instanţă de fiecare dată când o normă specială prevede acest lucru.5.3.l.2. Competenţa materială a tribunaluluiîn conformitate cu art. 2 Codul de procedură civilă,68 aşa cum a fost modificat ori completat în mod succesiv prin O.U.G. nr. 138/2000, O.U.G. nr. 58/2003 şi Legea nr. 195/2004 de aprobare a acestei O.U.G.,68 Din considerente pedagogice şi brevitatis causa, vom reda conţinutul acestui articol aşa cum rezultă din aplicarea acestor acte normative, fără a indica în mod expres modificările şi completările rezultate din fiecare act normativ în parte, şi pentru fiecare prevedere a articolului, în parte, dar respectând ordinea pe puncte şi litere a Codului de procedură civilă.135

O.U.G. nr. 65/2004, iar în ultima etapă, prin Legea nr. 219/2005, de aprobare a O.U.G. nr. 138/2000, rezultă că tribunalele judecă în primă instanţă:a) procesele şi cererile în materie comercială al căror obiect are o valoare de peste l miliard lei, precum şi procesele şi cererile în această materie al căror obiect este neevalabil în bani;

b) procesele şi cererile în materie civilă al căror obiect are o valoare de peste 5 miliarde lei, cu excepţia cererilor de împărţeală judiciară, a cererilor în materie succesorală, a cererilor neevalabile în bani şi a cererilor privind materia fondului funciar, inclusiv cele de drept comun, petitorii sau, după caz, posesorii, formulate de terţii vătămaţi în drepturile lor prin aplicarea legilor în materia fondului funciar;c) conflictele de muncă, cu excepţia celor date prin lege în competenţa altor instanţe;d) procesele şi cererile în materie de contencios administrativ, în afară de cele date în competenţa curţilor de apel;e) procesele şi cererile în materie de creaţie intelectuală şi de proprietate industrială;f) procesele şi cererile în materie de expropriere;g) cererile pentru încuviinţarea, nulitatea sau desfacerea adopţiei;h) cererile pentru repararea prejudiciilor cauzate prin erori judiciare săvârşite în procesele penale;i) cererile pentru recunoaşterea, precum şi cele pentru încuviinţarea executării silite a hotărârilor date în ţări străine.Din prevederile cuprinse în art. 2 pct. 2 Codul de procedură civilă rezultă că în calitate de instanţe de apel, tribunalele judecă apelurile declarate împotriva hotărârilor pronunţate de judecătorii în primă instanţă.Art. 2 pct. 3 Codul de procedură civilă prevede competenţa tribunalelor de a judeca ca instanţe de recurs, recursurile declarate împotriva hotărârilor pronunţate de judecătorii, care, potrivit legii, nu sunt supuse apelului.în fine, pct. 4 al art. 2 Codul de procedură civilă dispune că tribunalele judecă în orice alte materii date prin lege în competenţa lor.Din prevederile acestui articol, cât şi din modul în care este structurat rezultă o dublă competenţă pentru tribunale, şi anume: o competenţă ca instanţă de fond şi o competenţă ca instanţă de control136

judiciar,69 la rândul ei dublă, căci vizează atât apelul cât şi recursul. Mai mult, pct. 4 instituie o competenţă diversă.70

De asemenea, din economia acestor prevederi se pot face aprecieri cu privire la natura competenţei materiale a tribunalelor, şi anume dacă este una de excepţie, aşa cum rezultă din principiul că instanţa de drept comun în fond este judecătoria, ori este totuşi tribunalul la rându-i instanţă de drept comun, în considerarea unor anumite categorii de litigii,71 care revin în primă instanţă în competenţa tribunalului.Trebuie să avem în vedere de conexiunile ce se impun a fi făcute cu normele în materie, prevăzute de Legea nr. 304/2004, republicată. Astfel reamintim că art. 35. alin. l şi 36 alin. 3 din Legea nr. 304/2004 instituie tribunalele specializate, respectiv secţiile, sau după caz, completele specializate pentru:- cauze civile;- cauze penale;- cauze comerciale;- cauze cu minori şi de familie;- cauze de contencios administrativ şi fiscal;- cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale.în conformitate cu art. 37 alin. 3 din Legea nr. 304/2004 republicată tribunalele specializate preiau cauzele de competenţa tribunalului în domeniile în care se înfiinţează.Norma stabilită în art. 2 pct. l lit d Codul de procedură civilă, vizând competenţa tribunalelor în materie de contencios administrativ, face ca şi în condiţiile actualei reglementări să fie de actualitate aprecierea72 că tribunalele au plenitudinea de jurisdicţie în materie de contencios administrativ, ceea ce rezultă din însăşi formularea art. 2 pct. l Codul de procedură civilă, care exceptează de la competenţa materială a tribunalelor doar cauzele date în competenţa curţilor de apel. De altfel,69 Reamintim că instanţa controlului judiciar vizează controlul de temeinicie şi legalitate a hotărârilor pronunţate de prima instanţă, în căile de atac. Se impune distincţia faţă de controlul judecătoresc exercitat de instanţă asupra hotărârilor pronunţate în extrajudiciar (de natură administrativă).701. Leş, Comentariile Codului..., voi. I, p.26.71 Ibidem, p.26-29.72Ibidem,p. 30.137

prin chiar înfiinţarea tribunalului specializat de contencios administrativ şi fiscal, conceptul plenitudinii de jurisdicţie în materie este reiterat şi consolidat.Aceeaşi este soluţia, pe de o parte, raportându-ne la art. 2 Codul de procedură civilă pentru prevederile cuprinse la pct. l lit. c şi e-j, iar pe de altă parte, raportându-ne la normele cuprinse în Legea nr. 304/2004

republicată, care instituţionalizează celelalte tribunale specializate. Plenitudinea de jurisdicţie a tribunalului se manifestă în materia minorilor şi familiei, a muncii şi asigurărilor sociale, a creaţiei intelectuale şi a proprietăţii industriale, cât şi pentru dreptul comercial. Totuşi, în legătură cu acest din urmă aspect considerăm că trebuie să avem în vedere şi prevederile din art. 2 pct. l lit. a Codul de procedură civilă, care coroborate cu dispoziţiile normei speciale din Legea nr. 304/2004, republicată, privind judecarea cauzelor comerciale, duc la concluzia că tribunalul este instanţa de drept comun în materie, cu excepţia litigiilor al căror obiect are o valoare ce nu depăşeşte l miliard lei, litigii care rămân în competenţa judecătoriei.73

Legea nr. 304/2004 republicată conţine prevederi şi cu privire la înfiinţarea secţiilor maritime şi fluviale ori pentru alte materii, în raport cu natura şi numărul cauzelor (art. 36 alin. 3).Ca instanţa de apel tribunalul are competenţa materială de a judeca apelurile declarate împotriva hotărârilor pronunţate de judecătorii în primă instanţă, după cum enunţă în mod expres Codul de procedură civilă în art. 2 pct. 2; aşadar tribunalul este instanţă comună în materie de apel.Ca instanţă de recurs, tribunalele au o sferă de competenţă şi mai redusă, după cum dispune art 2 pct. 3 Codul de procedură civilă, numai73 în materie de competenţă, reţinem cu titlu de exemplu din jurisprudenţă:- acţiunea în evacuare a unei societăţi comerciale din spaţiul unde îşi desfăşoară activitatea, competenţa materială revine tribunalului (N.a. - la acel moment tribunalul era instanţa de drept comun în prim grad de jurisdicţie, în materie comercială) - Curtea de Apel Bucureşti, sec. corn., dec. nr. 717/1999, în C.P.J. în materie comercială pe anul 1999, Editura Rosetti, p. 63.- procesele şi cererile în materie de expropriere se judecă de tribunale în primă instanţă - Curtea Supremă de Justiţie, sec. civ., dec. nr. 1785/1999, înBJ.C.D., 1999, p. 120.138

în cazul recursurilor declarate împotriva hotărârilor pronunţate de judecătorii, care, potrivit legii, nu sunt supuse apelului.Competenţa materială a tribunalului de a judeca în orice alte materii date prin lege în competenţa sa, după cum dispune art 2 pct. 4 Codul de procedură civilă, poate fi redată exemplificativ cu privire la:- conflictele de competenţă dintre două judecătorii din raza teritorială a tribunalului respectiv, ori dintre una dintre judecătoriile din raza teritorială şi un organ cu activitate jurisdicţională (rezultă din art. 22 alin (1) şi (4) Codul de procedură civilă);- cererea de recuzare, în cazul în care la o judecătorie din raza teritorială a tribunalului respectiv nu se poate constitui completul din cauza recuzării (rezultă din art. 30 alin (2) Codul de procedură civilă);- strămutarea de la o judecătorie la alta din raza teritorială a tribunalului respectiv, pe motiv de rudenie sau afinitate (rezultă din art. 39 alin (1) Codul de procedură civilă);- îndreptarea erorilor materiale, lămurirea sau completarea propriilor hotărârii (rezultă din art. 281 şi urm. Codul de procedură civilă);- contestaţia în anulare şi revizuirea îndreptate împotriva propriilor hotărâri (rezultă din art. 319 alin (1) şi art. 323 alin. (1) Codul de procedură civilă;- contestaţia la titlu privind hotărârea pronunţată de tribunal (rezultă din art. 400 alin (2) Codul de procedură civilă).5.3.1.3. Competenţa materială a curţilor de apelArt. 3 Codul de procedură civilă74 stabileşte competenţa materială a curţilor de apel în a judeca, după cum urmează:1. în primă instanţă, procesele şi cererile în materie de contencios administrativ privind actele autorităţilor şi instituţiilor centrale;2. ca instanţe de apel, apelurile declarate împotriva hotărârilor pronunţate de tribunale în primă instanţă;74 Facem precizarea că şi acest articol a suferit modificări consecutive, ultimă fiin adusă prin Legea nr. 219/2005. Pentru felul cum am enunţat conţinutul v. nota 68.139

3. ca instanţe de recurs, recursurile declarate împotriva hotărârilor pronunţate de tribunale în apel sau împotriva hotărârilor pronunţate în primă instanţă de tribunale, care, potrivit legii, nu sunt supuse apelului, precum şi în orice alte cauzuri expres prevăzute de lege;4. în orice alte materii date prin lege în competenţa lor. Prevederile art. 3 pct. l Codul de procedură civilă coroborate cuprevederile art. 35 alin (2) din Legea nr. 304/2004 republicată reiterează calitatea de instanţă de drept comun a tribunalelor în materia contenciosului administrativ-fiscal, în primă instanţă dar din aceste dispoziţii legale rezultă totodată şi calitatea de instanţă de excepţie în considerarea competenţei materiale a curţilor de apel în această materie. Aceasta pentru că trebuie să ne raportăm exclusiv la litigiile privind actele autorităţilor şi

instituţiilor centrale, căci numai acestea se judecă în primă instanţă de curţile de apel. Aşadar, competenţa materială a acestora este una de excepţie.Dispoziţiile din Codul de procedură civilă vor fi de asemenea coroborate cu cele din Legea nr. 304/2004 republicată şi la nivel instituţional ori ca norme de principiu.în acest sens trebuie să avem în vedere conţinutul art. 35 alin (2) din acest act normativ, care dispune că în cadrul curţilor de apel funcţionează secţii pentru cauze civile, penale, comerciale, cauze cu minori şi de familie, de contencios administrativ şi fiscal, cauze privind conflictele de muncă şi asigurări sociale, precum şi, în raport cu materia şi numărul cauzelor, secţii maritime şi fluviale, ori pentru alte materii.în ceea ce priveşte art. 3 pct. 2 Codul de procedură civilă, acesta instituie competenţa materială a curţilor de apel pentru judecarea apelurilor declarate împotriva hotărârilor pronunţate de tribunale în prima instanţă.75

Ca instanţe de recurs, curţile de apel, aşa cum rezultă din formularea art. 3 pct. 3 Codul de procedură civilă76, sunt competente material să75 Reamintim că art. 2 pct. (2) Codul de procedură civilă stabileşte competenţa materială a tribunalelor ca instanţe de apel, pentru apelurile declarate împotriva hotărârilor pronunţate de judecătorii în prima instanţă.76 Reiterăm faptul că art. 3 Codul de procedură civilă a fost modificat prin Legea nr. 219/2005, care în materia căilor de atac, în competenţa curţii de apel operează o revenire la regimul juridic anterior O.U.G. nr. 58/2003; 140

judece recursurile împotriva hotărârilor pronunţate de tribunale în apel sau împotriva hotărârilor pronunţate în primă instanţă de tribunale, care, potrivit legii, nu sunt supuse apelului, precum şi în orice alte cazuri expres prevăzute de lege. Aşadar, competenţa curţilor de apel ca instanţe de recurs nu mai este una pur excepţională, aşa cum prevedea O.U.G. nr. 58/2003, ci, rezultă mai degrabă că, în judecarea recursurilor, competenţa materială se împarte între tribunale, curţi de apel şi, după cum vom vedea, înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.77

în ceea ce priveşte competenţa curţilor de apel de a judeca în orice alte materii, în conformitate cu prevederile legale, după cum dispune art. 3 pct. 4 Codul de procedură civilă, enunţăm cu titlu de exemplu:- conflictele de competenţă între două tribunale sau între un tribunal şi o judecătorie din raza sa teritorială, ori între două judecătorii de circumscripţii deosebite dar care se află, ambele, în raza aceleiaşi curţi de apel. Aceeaşi este soluţia şi în cazul conflictului de competenţă între un tribunal din raza curţii de apel şi un organ de jurisdicţie (rezultă din art. 22 Codul de procedură civilă);- cererea de recuzarea înaintată unui tribunal din circumscripţia curţii de apel, dacă, din cauza recuzării, nu se poate constitui completul la tribunal (rezultă din art. 30 alin (2) Codul de procedură civilă);- strămutarea pricinilor, pe motiv de materie sau afinitate, de la un tribunal la altul din circumspecţia teritorială a aceleiaşi curţi de apel (rezultă din art. 39 alin. l Codul de procedură civilă);- îndreptarea erorilor materiale, lămurirea şi completarea propriilor hotărâri (rezultă din art. 281 şi urm. Codul de procedură civilă);- contestaţia în anulare şi revizuirea împotriva propriei hotărâri (rezultă din art. 319 alin. (1) şi art. 323 alin. (1) Codul de procedură civilă;- contestaţia la titlu împotriva propriilor hotărâri (rezultă din art. 400 alin. (2) Codul de procedură civilă).pentru aspecte comparative, v. M. Condoiu, Drept procesual civil. Note de curs, voi. I, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2005, p. 154-158. 77 Pentru jurisprudenţa recentă în materia competenţei materiale a curţilor de apel v. Curtea de Apel Bucureşti, Practică judiciară comercială 2002, Editura Brilliance, Colecţia Lex Expert, Piatra-Neamţ, 2004, p.371-388.141

5.3. l .4. Competenţa materială a înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie78

în temeiul art. 4 Codul de procedură civilă, înalta Curte de Casaţie şi Justiţie judecă79:1. recursurile declarate împotriva hotărârilor curţilor de apel şi a altor hotărâri, în cazurile prevăzute de lege;2. recursurile în interesul legii;3. abrogat;80

4. în orice alte materii date prin lege în competenţa sa. Acest text va trebui coroborat cu art. 299 alin. (2) Codul de procedură civilă şi 329 alin. (2) Codul de procedură civilă.Din economia acestui text de lege rezultă competenţa înaltei Curţi81 în materie de recurs, pentru recursurile declarate împotriva hotărârilor curţilor de apel, dar şi a altor hotărâri, în cazurile prevăzute de lege. Al doilea punct al acestui articol instituie competenţa înaltei Curţi de a judeca recursurile în interesul legii, în acest ultim caz competenţa sa este şi una exclusivă.

Prevederile din Codul de procedură civilă trebuie coroborate cu cele din Legea nr. 304/2004 republicată.82

Aceasta pentru că în acest act normativ se conferă Secţiunea a 2-a din Titlul II, „Instanţele78 în temeiul art. 126 din Constituţia României, revizuită prin Legea nr. 429/2003, denumirea Curţii Supreme de Justiţie - aşa cum o găsim încă în art. 4 Codul de procedură civilă - este „înalta Curte de Casaţie şi Justiţie", de altfel reiterată şi de art. 141 şi art. 21 şi urm. din Legea nr. 304/2004 republicată79 Redăm punctual dispoziţiile art. 4 Codul de procedură civilă aşa cum a fost modificat prin OUG nr. 58/2003.80 înainte de modificarea instituţiei prin art. I pct. 6 din O.U.G. nr. 58/2003, pct. 3 prevedea „recursurile în anulare", instituţie abrogată.81 Brevitatis causa, „înalta Curte" va însemna înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.82 Pentru consideraţii asupra Legea Nr. 56/1993, a Curţii Supreme de Justiţie, şi incidenţa Legea 303/2004 şi a Legea nr. 304/2004 asupra sa, v. M. Condoiu, Drept..., p. 159-160.142

judecătoreşti", competenţei înaltei Curţi, prin dispoziţiile art. 21-27, grupate sub titulatura „Competenţa înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie."83

Art. 21 din Legea nr. 304/2004 republicată84 prevede competenţa Secţiei civile şi de proprietate intelectuală, a Secţiei comerciale şi a celei de contencios administrativ şi fiscal ale înaltei Curţi de a judeca recursurile împotriva hotărârilor pronunţate de curţile de apel şi a altor hotărâri, în cazurile prevăzute de lege. în acest din urmă caz, se instituie o competenţă diversă, cu sublinierea că, aceasta se aplică numai în situaţiile expres prevăzute de lege.în conformitate cu art. 23 alin. 2 din Legea nr. 304/2004 republicată, secţiile înaltei Curţi au competenţa exclusivă de a soluţiona şi recursurile declarate împotriva hotărârilor nedefinitive, sau a actelor judecătoreşti, de orice natură, care nu pot fi atacate pe nici o cale, iar cursul judecăţii a fost întrerupt în faţa curţilor de apel.Art. 24 alin. 2 din Legea nr. 304/2004 republicată prevede competenţa specială pentru completul de 9 judecători de a funcţiona ca instanţă disciplinară şi o competenţă diversă în alte cauze, prevăzute expres în competenţa sa prin lege.Pentru a analiza competenţa materială a înaltei Curţi trebuie să ne raportăm şi alte norme din Legea nr. 304/2004 republicată, în acest sens, dispoziţiile art. l alin. (1) coroborat cu art. 2 alin. 2 lit. (a), care plasează înalta Curte în vârful piramidei sistemului judiciar, vin în completarea celor cuprinse în art. 18-34, care instituie dispoziţii privitoare numai la înalta Curte, încă din art. 18 alin. (1) se statuează că aceasta este singura instanţă supremă din România, având misiunea de a asigura interpretarea şi aplicarea unitară a legii de către celelalte instanţe judecătoreşti, potrivit competenţei sale (art. 18 alin. (2) din Legea nr. 304 republicată).Aceste prevederi raportate la cele cuprinse în art. 4 Codul de procedură civilă duc la următoarele concluzii:83 De lege ferenda, opinăm că înalta Curte va avea competenţa de a promova şi aplica dreptul comunitar, de a asigura o jurisprudenţă unitară şi din perspectiva contenciosului comunitar.84 Art. 21 din Legea nr. 304/2004 republicată prevede şi competenţa Secţiei penale în materie, detaliată punctual în art. 22 din acelaşi act normativ.143

- competenţa materială a înaltei Curţi este una de drept comun ca instanţă de recurs, în materiile stabilite de lege;85

- înalta Curte este competentă material, exclusiv, să judece recursurile în interesul legii;86 soluţiile pronunţate având rolul de a contribui la interpretarea şi aplicarea unitară a legii pe întreg teritoriul ţării.în legătură cu prima concluzie va trebui să ne raportăm la art. 21 din Legea nr. 304/2004 republicată, care dispune că înalta Curte judecă recursurile împotriva hotărârilor pronunţate de curţile de apel şi alte hotărâri, în cazurile prevăzute de lege, în secţia civilă şi de proprietate intelectuală, secţia comercială şi secţia de contencios administrativ şi fiscal.87

în legătură cu a doua concluzie ne vom raporta la art. 25 lit. a), care prevede competenţa materială în a judeca recursurile în interesul legii, de către înalta Curte, constituindu-se în Secţii Unite.88

în completarea pct. 4 Codul de procedură civilă vine art. 23 din Legea nr. 304/2004 republicată, care stabileşte care sunt acele „alte materii" la care se face referire în art. 4 pct. 4 Codul de procedură civilă. Astfel art. 23 alin. (1) din Legea nr. 304/2004 republicată dispune că secţiile înaltei Curţi, în raport cu competenţa fiecăreia, soluţionează:a) cererile de strămutare, pentru motivele prevăzute în Codul de procedură civilă;b) conflictele de competenţă, în cazurile prevăzute de lege;c) orice alte cereri prevăzute de lege.Referitor la dispoziţia din lit. c vom exemplifica prin:- delegarea instanţei (art. 23 Codul de procedură civilă);85 Art. 4 pct. l Codul de procedură civilă combinat cu art. 21 din Legea nr. 304/2004 republicat[.

86 Instituţia recursului în interesul legii este prevăzută de art. 329 Codul de procedură civilă şi art. 25 lit. a din Legea nr. 304/2004 republicată.87 Şi în acest caz avem în vedere numai secţiile, respectiv litigiile care se judecă după normele de procedură civilă.88 Art. 25 lit. b) şi c) vizează sesizările privind schimbarea jurisprudenţei înaltei Curţi şi respectiv, sesizarea Curţii Constituţionale pentru controlul constituţionalităţii legilor înainte de promulgare.144

- cererea de recuzare formulată în faţa unei curţi de apel când, datorită recuzării, nu se poate constitui completul de judecată la curtea de apel (art. 30 alin. 2 Codul de procedură civilă);- îndreptarea erorilor materiale, lămurirea şi completarea propriilor hotărâri (art. 281 şi urm. Codul de procedură civilă);- contestaţia în anulare, revizuirea şi contestaţia la titlu împotriva propriilor hotărâri (art. 319 alin. l, art. 323 alin.l şi art. 400 alin. 2 Codul de procedură civilă).Reiterăm faptul că al doilea alineat din art. 23 din Legea nr. 304/2004 republicată instituie o exclusivitate de competenţă pentru înalta Curte în a soluţiona recursurile declarate împotriva hotărârilor nedefinite sau a actelor judecătoreşti, de orice natură, care nu pot fi atacate pe nici o altă cale, iar cursul judecăţii a fost întrerupt în faţa curţilor de apel.89

Competenţa exclusivă a înaltei Curţi de a asigura o jurisprudenţă unitară la nivel naţional este prevăzută în dispoziţiile art. 25 lit. b din Legea nr. 304/2004 republicată. Art. 26-27 din aceeaşi lege sunt de asemenea incidente, dispunând asupra procedurii de schimbare a jurisprudenţei unei secţii, cât şi asupra celei de a propune îmbunătăţirea legislaţiei.5.3.2. Competenţa teritorială (ratione personae vel loci)în demersul firesc de a stabili instanţa competentă pentru a judeca un litigiu, după ce s-a stabilit că respectivul litigiu este de competenţa materială a unui anumit nivel de jurisdicţie (delimitarea „pe verticală"), urmează a realiza delimitarea „pe orizontală", între instanţele de acelaşi grad.Sediul materiei competenţei teritoriale de drept comun îl constituie cu precădere art. 5-16 Codul de procedură civilă.Normele care reglementează competenţa teritorială au caracter dispozitiv (deci părţile pot deroga de la ele) cu excepţia normelor care stabilesc competenţa materială în materie de stare şi capacitate a persoanelor, a celor incidente prevederilor art. 13-16 Codul de procedură89 V.şi prevederile art. 244' Codul de procedură civilă.145

civilă şi în unele situaţii prevăzute de norme speciale, când au caracter imperativ (părţile nu pot deroga).90

Clasificarea normei de competenţă ca fiind dispozitivă ori imperativă îşi are temeiul în prevederile art. 19 Codul de procedură civilă, cu valoare de principiu în materie.91

5.3.2. l Competenţa teritorială de drept comunAvem în vedere acea formă a competenţei teritoriale ce instituie regula potrivit căreia cererea de chemare în judecată se adresează instanţei din circumscripţia căreia îşi are domiciliul pârâtul.92

Regula derivă din prevederile art. 5 Codul de procedură civilă şi corespunde adagiului clasic actor sequitur forum rei, în baza căruia reclamantul este cel care se deplasează la domiciliul pârâtului, în acest sens, în favoarea pârâtului operează o prezumţie de nevinovăţie, în virtutea căreia se consideră că în acţiunile personale, pârâtul nu datorează nimic reclamantului, atât timp cât procesul nu s-a judecat.93

Textul de lege prevede şi ipotezele în care pârâtul are domiciliul în străinătate94 sau domiciliul nu este cunoscut, situaţii în care cererea se depune la instanţa reşedinţei sale din ţară. Dacă ambele (domiciliul şi reşedinţa) sunt necunoscute reclamantului, instanţa competentă este cea în a cărei circumscripţie se află domiciliul ori reşedinţa reclamantului.Prevederile art. 7 Codul de procedură civilă se aplică situaţiei în care pârâtul este persoană juridică, situaţie în care instanţa competentă este cea în a cărei circumscripţiei îşi are sediul principal.Dacă pârâtul este o asociaţie ori o societate fără personalitate juridică, art. 7 alin. (3) Codul de procedură civilă prevede că instanţa competentă este cea în raza căreia îşi are domiciliul persoana căreia, potrivit înţelegerii dintre asociaţi, i s-a încredinţat preşedenţia sau direcţia respectivei formaţiuni. Dacă nu se cunoaşte domiciliul ori persoana cu rol90 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. I, p. 422.91 T. Bodoaşcă, op. cit., p. 253.921. Leş, Tratat..., p.196. Precizăm că autorul numeşte această formă a competenţei teritoriale, competenţa teritorială generală.93 FI. Măgureanu, op. cit., p. 177.

94 Pentru litigii cu element de extraneitate v. I.P. Filipescu, Drept internaţional privat, Editura Actami., Bucureşti, 1997, voi. II, p. 203-220. 146

de conducere, cererea se poate depune la instanţa de domiciliu a oricăruia dintre asociaţi.Dacă cererea de chemare în judecată este îndreptată împotriva mai multor pârâţi, aceasta se poate depune la instanţa în raza căreia îşi are domiciliul oricare dintre pârâţi, indiferent că sunt persoane fizice ori juridice, singura condiţie este de a avea calitatea de debitor principal, după cum dispune art. 9 Codul de procedură civilă.Prevederile art. 8 Codul de procedură civilă acoperă situaţia în care calitatea de pârât aparţine statului, direcţiilor generale ori altor organe de stat, când are incidenţă competenţa alternativă între instanţele fie din capitala ţării, fie din reşedinţa judeţului unde îşi are domiciliu reclamantul, în cazul capitalei, competenţa aparţine Judecătoriei sector 4 Bucureşti.Regulile competenţei de drept comun se aplică tuturor categoriilor de acţiuni civile, cu excepţia celor pentru care legea a prevăzut o altă competenţă.95

5.3.2.2 Competenţa teritorială alternativă (facultativă)Instituţia vizată are o formă de competenţă care consacră dreptul reclamantului de a alege între două sau mai multe instanţe deopotrivă competente.96

Norme de competenţă teritorială alternativă există în art. 6-8 Codul de procedură civilă dar cu precădere în art. 9-11 Codul de procedură civilă.Art. 9 Codul de procedură civilă stabileşte că, atunci când cererea este îndreptată împotriva mai multor pârâti, reclamantul poate alege instanţa de la domiciliul oricăruia dintre ei. Dacă există şi obligaţi accesorii, aceştia nu pot constitui criteriu de alegere a instanţei competente; condiţia fiind ca pârâtul, în funcţie de al cărui domiciliu se alege instanţa, să fie debitor principal.Art. 10 Codul de procedură civilă prevede pentru cazuri în care, pe lângă instanţa de drept comun (de la domiciliul pârâtului), mai sunt competente şi alte instanţe:951. Leş, Tratat..., p. 198. 96Ibidem.147

1. în cererile privitoare la executarea, anularea, rezoluţiunea sau rezilierea unui contract, instanţa locală prevăzută în contract pentru executarea, fie chiar în parte, a obligaţiunii;2. în cererile ce izvorăsc dintr-un raport de locaţiune a unui imobil, în acţiunile în justificare sau în prestaţiune tabulară, instanţa locului unde se află imobilul;3. în cererile ce izvorăsc dintr-o cambie, cec sau bilet la ordin, instanţa locului de plată;4. în cererile privitoare la obligaţiile comerciale, instanţa locului unde obligaţia a luat naştere sau aceea a locului plăţii;5. în cererile izvorâte dintr-un contract de transport, instanţa locului de plecare sau de sosire;6. în cererile împotriva unei femei căsătorite care are reşedinţa obişnuită, deosebită de ceea a soţului, instanţa reşedinţei femeii;97

7. în cererile făcute de ascendenţi sau descendenţi pentru pensie de întreţinere, instanţa domiciliului reclamantului;8. în cererile ce izvorăsc dintr-un fapt ilicit, instanţa în circumscripţia căreia s-a săvârşit acel fapt.Art. 11 Codul de procedură civilă stabileşte instanţe deopotrivă competente în materie de asigurare terestră,98

după: domiciliul asiguratului, bunurile asigurate, locul unde s-a produs accidentul.în toate cazurile de competenţă alternativă, alegerea între mai multe instanţe deopotrivă competente revine reclamantului, potrivit art. 12 Codul de procedură civilă. Odată aleasă instanţa, reclamantul nu mai poate reveni,99 după ce aceasta a fost investită prin introducerea cererii de chemare în judecată, şi este una dintre instanţele deopotrivă competente în a judeca respectivul litigiu.5.3.2.3 Competenţa teritorială exclusivă (excepţională)Această formă a competenţei teritoriale este cea care determină capacitatea unei instanţe judecătoreşti de a soluţiona în exclusivitate anumite cauze civile.100

97 Dispoziţia de la punctul 6 este abrogată implicit.98 Prin dispoziţia expresă cuprinsă în alin. 3 al art. 11 Codul de procedură civilă, asigurările maritime şi fluviale nu fac obiectul reglementării prevăzute în acest text de lege.99 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. I, p.427. 1001. Leş, Tratat...,p.2Q\.148

Sediul materiei îl constituie dispoziţiile art. 13-16 dar acestea sunt în strânsă legătură cu dispoziţiile art. 19 Codul de procedură civilă, care consacră legea competenţei teritoriale alternative în pricini privitoare la bunuri, cu excepţia cazurilor prevăzute de art. 13-16 Codul de procedură civilă.într-o manieră sintetică, se apreciază că normele de competenţă teritorială exclusivă se aplică în materie reală imobiliară, în materie de moştenire, în materie de societate, în materie de faliment, în pricinile privitoare la persoane, în situaţii reglementate prin legi speciale vizând alte materii precum şi în materii necontecncioase.101

Aşadar, în toate asemenea cazuri prevăzute în mod expres de lege, este competentă numai acea instanţă pe care o indică norma imperativă, fără posibilitate de derogare.Art. 13 Codul de procedură civilă stabileşte competenţa teritorială exclusivă în materia acţiunilor imobiliare, desemnând ca instanţă competentă pe cea în a cărei circumscripţie se află bunul imobil în litigiu.în ipoteza în care imobilul este situat în circumscripţia mai multor instanţe, se aplică norma de competenţa teritorială de drept comun.Deşi textul de lege nu precizează in terminis natura acţiunilor imobiliare cărora se aplică, doctrina102 a apreciat că aceste prevederi se aplică numai acţiunilor reale imobiliare, nu şi celor personale. Rezultă, pe de o parte, că art. 13 Codul de procedură civilă vizează acţiunea în revendicare, acţiunea negatorie, acţiunea confesorie şi acţiunea posesorie, iar pe de altă parte, că acţiunile personale imobiliare cad sub incidenţa art. 5 sau art. 10 pct. l şi 2 Codul de procedură civilă.103

Art. 14 Codul de procedură civilă stabileşte competenţa instanţei în a cărei circumscripţie a avut ultimul domiciliu defunctul, în materie de moştenire pentru cererile prevăzute expres la pct. 1-3 ale aceluiaşi articol.Competenţa excepţională prevăzută în materie de moştenire încetează odată cu finalizarea procedurii succesorale, adică după soluţionarea definitivă a procesului de partaj.104

1011. Deleanu, op. cit., voi. I, p 280.102 G. Porumb, op. cit., p. 87; I. Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., p. 175; V.M. Ciobanu, op. cit., p. 428; I. Leş, Tratat..., p. 202.103 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. I, p. 428. mlbidem,p.429.149

Art. 15 Codul de procedură civilă stabileşte competenţa instanţei unde se află sediul principal al societăţii - fie comercială, fie civilă, căci legea nu distinge.Art. 16 Codul de procedură civilă se referă numai la societăţile comerciale stabilind competenţa teritorială tot după criteriul sediului principal şi în materie de faliment şi reorganizare judiciară.La aceste norme se adaugă şi cea înscrisă în art. 607 Codul de procedură civilă şi care stabileşte, în materie de divorţ, competenţa în favoarea judecătoriei în a cărei circumscripţie se află cel din urmă domiciliu comun al soţilor.5.4. întinderea competenţei instanţei sesizatePrin însăşi introducerea cererii de chemare în judecată la instanţa competentă din tripla perspectivă a competenţei; generale, materiale şi teritoriale, instanţa este investită nu numai să soluţioneze toate capetele de cerere, dar şi obligată să o facă.Există situaţii în care fie cadrul procesual se lărgeşte, prin introducerea unor terţe persoane în proces, fie obiectul litigiului este fixat prin cereri ulterioare, fie pârâtul introduce cerere reconvenţională ori ridică excepţii, fie în chiar cererea de judecată există şi cereri accesorii.în mod firesc se pune întrebarea: care sunt limitele competenţei instanţei sesizate ori altfel spus, urmează să delimităm sfera de jurisdicţie în raport nu numai de normele prevăzute în art. 1-16 Codul de procedură civilă, ci şi de alte reguli cu privire la apărările pârâtului, cererile accesorii, chestiunile prejudiciale ori incidentele de procedură.105

5.4.1. Competenţa instanţei sesizate în raport de apărările pârâtuluiMijloacele de apărare ale pârâtului cuprind apărările pe fond, cât şi excepţiile procesuale iar uneori pot atrage şi soluţionarea unor chestiuni prejudiciale, ori pot fi convertite într-o formă de „atac" - în cazul introducerii unei cereri reconvenţionale.1051. Leş, Tratat..., p.208. 150

în literatura de specialitate106 se afirmă că regula privind întinderea competenţei instanţei este dată de principiul Judecătorul acţiunii este şi judecătorul excepţiei". Această soluţie este logică şi firească deoarece apărările pârâtului, indiferent de forma procesuală pe care o îmbracă, sunt în strânsă legătură cu cererea de chemare în judecată pronunţată de către reclamant şi tind tocmai spre a anihila pretenţiile ridicate de acesta din urmă.

Aşadar, odată investită instanţa prin introducerea cererii de chemare în judecată, de către reclamant, aceasta este competentă să judece toate problemele litigioase ce apar în cursul judecăţii, fie că sunt invocate de reclamant ori de pârât.în legătură cu această extindere a competenţei instanţei sesizate, în special în legătură cu incidenţele procedurale, se poate adăuga şi regula exprimată prin principiul accesorium seguitur principalem.101

De la regula extinderii competenţei există şi excepţii iar acestea se referă la chestiunile prejudiciale. Chiar dacă acestea sunt invocate ca mijloace de apărare - fie că este vorba despre regula „penalul ţine în loc civilul" exprimată de art. 19 alin. 2 Codul de procedură penală, ori că se ridică o excepţie de neconstitutionalitate legată de o normă legală incidenţă în cauză - ele nu pot fi rezolvate decât de instanţa competentă -instanţa penală, respectiv Curtea Constituţională - în prealabil şi în mod definitiv.Aşadar, în faţa instanţei sesizate prin introducerea cererii de chemare în judecată, judecata se suspendă până la soluţionarea chestiunii prejudiciale de către instanţă competentă.5.4.2. Competenţa instanţei sesizate în raport de cererile incidentale şi accesoriiPotrivit reglementărilor art. 17 Codul de procedură civilă, cererile accesorii şi incidentale sunt în căderea instanţei competente să judece cererea principală.Rezultă din prevederile legale că instanţa este competentă să se pronunţe asupra unei cereri care, dacă ar fi fost introdusă pe cale de acţiune principală, nu ar fi fost necesarmenete de competenţa sa, dar106 V.M. Ciobanu, op. cit., voii, p .431; I. Leş, Tratat...., p. 209.107 V.M. Ciobanu, op. cit., p. 432.151

cererea accesorie ori cea introdusă pe cale incidentală, în timpul judecăţii, sunt de competenţa instanţei sesizate cu acţiunea principală.Cu titlu de exemplu, se reţin incidente referitoare la compunerea instanţei - incompatibilitate, abţinere, recuzare - incidente privind competenţa - excepţia de necompetenţă - incidente privind probele administrate - verificarea de scripte, înscrierea în fals - incidente privind nulitatea actelor de procedură, suspendarea judecăţii, perimarea.108

Ca orice regulă, şi cea exprimată de art. 17 Codul de procedură civilă comportă şi excepţii, cel puţin în ceea ce priveşte unele incidente de procedură, ori în anumite circumstanţe în care acestea se ivesc şi când competenţa de soluţionare nu mai revine instanţei sesizate prin cererea de chemare în judecată. Această situaţie poate fi întâlnită când, din cauza recuzării, nu se poate alcătui completul.Evident că în situaţia în care însăşi norma legală dispune ca un incident procedural să fie judecat de altă instanţă, norma generală din art. 17 Codul de procedură civilă nu se mai aplică.Asemenea norme speciale care indică o altă instaiiţă competentă există, de exemplu în: art. 23 Codul de procedură civilă, cu privire la instituţia delegării ori în art. 39 Codul de procedură civilă, cu privire la instituţia strămutării.Aşadar, din art. 17 Codul de procedură civilă se desprinde regula că, în temeiul legii, instanţa iniţial sesizată îşi extinde competenţa şi cu privire la cereri accesorii şi incidentale, ceea ce înseamnă de fapt reglementarea instituţiei prorogării de competenţă.5.4.3. Prorogarea de competenţăDupă cum anticipam în legătură cu prevederile art. 17 Codul de procedură civilă, în temeiul legii, instanţa sesizată iniţial îşi poate extinde competenţa asupra chestiunilor indicate de norma legală, în acest caz suntem în prezenţa unei prorogării legale, căci ea se naşte în temeiul legii, dar instanţa îşi poate extinde competenţa şi în temeiul unei hotărâri judecătoreşti, pronunţată de o instanţă superioară, când vom vorbi despre prorogarea judecătorească de competenţă, ori în temeiul unei convenţii, când va avea loc o prorogare convenţională (voluntară) de competenţă.1081. Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., p, 188-190. 109 V.M. Ciobanu, op. cit., p.433. 152

• Prorogarea legalăAceastă formă de prorogare există atunci când instanţa sesizată îşi prelungeşte competenţa în temeiul unei dispoziţii exprese a legii.110 Regula este exprimată de prevederile art. 17 Codul de procedură civilă.în ceea ce priveşte cererile accesorii, reţinem cu titlu de exemplu: cererea de acordare a pensiei de întreţinere formulată într-un proces de stabilire a paternităţii, cererea de acordare de despăgubiri formulare într-o acţiune în revendicare, cererea pentru acordarea cheltuielilor de judecată.111

în afara prevederilor art. 17 Codul de procedură civilă, instituţia prorogării legale de competenţă este incidenţă în oricare alte situaţii expres prevăzute de lege, precum: art. 9 Codul de procedură civilă, art. 164 Codul de procedură civilă.

Art. 164 Codul de procedură civilă se referă la conexitate şi instituie posibilitatea ca părţile să ceară întrunirea mai multor pricini ce se află înaintea aceleiaşi instanţe sau a unor instanţe deosebite dar de acelaşi grad, în care sunt aceleaşi părţi şi al căror obiect şi cauză au o strânsă legătură între ele. Competenţa revine instanţei mai întâi investită, cu excepţia situaţiei în care ambele părţi cer trimiterea la una dintre celelalte instanţe şi a situaţiei în care o pricină este de competenţa unei anumite instanţe iar părţile nu o pot înlătura.112

Instanţa îşi păstrează competenţa câştigată prin conexare chiar dacă face aplicarea art. 165 Codul de procedură civilă şi dispune disjungerea.în legătură cu faptul că alt caz de prorogare de competenţă ar fi litispendenţa, prevăzută de art. 163 Codul de procedură civilă, există o opinie113 minoritară în literatura juridică. Cei mai mulţi autori114 nu îl consideră caz de prorogare de competenţă, pe considerentul că ne aflăm în prezenţa unuia şi aceluiaşi litigiu, chiar dacă pentru soluţionarea sa au fost sesizate mai multe instanţe.1101. Leş, Comentariile Codulu..., voi. I, p.71 '"l. Leş, Tratat..., p.212.112 V.M. Ciobanu, op. cit., p. 435.113 G. Porumb, op. cit., p. 83.114 I. Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., p. 192-193; V.M. Ciobanu, op. cit., p. 435; I. Leş, Tratat..., p.214-215; I. Deleanu, op. cit., p.446.153

- Prorogarea judecătorească (judiciară)Această formă de prorogare intervine în situaţiile în care, prin efectul unei hotărâri judecătoreşti, o instanţă este investită cu îndeplinirea unor acte procedurale sau chiar cu soluţionarea unei cauze civile ce ar intra în sfera de jurisdicţie a altei instanţe.''5

Asemenea situaţii există în următoarele cazuri:- delegarea instanţei (art. 23 Codul de procedură civilă) ori administrarea unor dovezi prin comisie rogatorie;- cererea de recuzare, în cazul în care din pricina recuzării nu se poate alcătui completul (art. 33 Codiil de procedură civilă);- strămutarea pricinilor (art. 40 Codul de procedură civilă);- casarea cu trimitere la o altă instanţă de acelaşi grad (art. 312 alin. 5 Codul de procedură civilă).- Prorogarea convenţională (voluntară)Această formă de prorogare se produce în cazurile în care legea procesuală îngăduie părţilor să deroge normele de competenţă supletive, aşa încât, părţile, prin voinţa lor, aleg o altă instanţă decât cea prevăzută de lege pentru soluţionarea unui litigiu. Temeiul acestei forme de prorogare este convenţia părţilor.Pentru a opera se cer întrunite următoarele condiţii:- condiţiile de valabilitate a oricărei convenţii privitoare la capacitate, consimţământ, obiect şi cauză, în conformitate cu art. 948 Codul civil;- convenţia părţilor să fie expresă, indiferent dacă există sau nu un înscris constatator;- în convenţie să fie determinată instanţa aleasă în mod clar, precis şi neechivoc;- instanţa aleasă să nu fie necompetentă absolut.116

Aşadar, prorogarea convenţională nu poate opera decât cu privire la normele relative de competenţă; altfel spus în materie de competenţă generală, materială şi teritorială excepţională, reglementate prin norme imperative, nu poate avea loc nici o prorogare convenţională, căci sunt norme de ordine publică de la care nu se poate deroga.1151. Leş, Tratat..., p. 216. 116 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. I, p. 437-438. 154

5.5. Incidente procedurale cu privire Ia instanţa sesizatăIncidentele procedurale vizează în acest context situaţii în care, deşi instanţa sesizată este competentă, ea nu poate judeca respectivul litigiu, fie pentru că nu sunt întrunite cerinţele necesare pentru judecată, fie pentru că pronunţarea hotărârii riscă să nu se îndeplinească condiţiile unei depline obiectivităti. Astfel de situaţii se subscriu instituţiilor: delegarea instanţelor şi strămutarea pricinilor.Pe de altă parte, după cum există o extindere a sferei de jurisdicţie a instanţei sesizate - cazul analizat, al prorogării de competenţe -, poate exista şi o contestare asupra competenţei instanţei, aşa-numite situaţii de necompetenţă, compatibile cu instituţia excepţiei de necompetenţă şi cea a conflictelor de competenţă.Totodată trebuie precizat că în structura Codului de procedură civilă, în Cartea I, „Competenţa instanţelor judecătoreşti" distingem reglementările din Titlul IV „Conflicte de competenţă" (art. 20-23), Titlul V „Incompatibilitatea, abţinerea şi recuzarea judecătorilor" (art.24-36)117 şi Titlul VI „Strămutarea pricinilor" (art. 37-401).5.5.1. Delegarea instanţei

Această instituţie se referă la incidentul prevăzut în art. 23 Codul de procedură civilă, care creează situatia-premisă cauzată de împrejurări excepţionale datorită cărora instanţa competentă este împiedicată un timp mai îndelungat să funcţioneze, în acest caz, legea instituie posibilitatea părţii de a cere instanţei supreme să desemneze o altă instanţă de acelaşi grad cu cea competentă, să judece cauza.Este evident că delegarea instanţei îşi poate găsi aplicare numai dacă sunt întrunite cumulativ cele două condiţii enunţate de art. 23 Codul de procedură civilă: să existe împrejurări excepţionale ce împiedică activitatea instanţei; iar împiedicarea de funcţionare să aibă loc un timp mai îndelungat.Literatura şi practica nu au reţinut nici un caz în care s-ar fi făcut aplicarea art. 23 Codul de procedură civilă.118

117 Cele 3 instituţie ce au valoare de incident procedural, reglementate în art. 24-36 Codul de procedură civilă au fost prezentate anterior în cuprinsul lucrări, în subcapitolul 4.2.3.-Incidente procedurale privind compunerea şi constituirea instanţei.118 V.M. Ciobanu, op. cit., p. 438.155

5.5.2. Strămutarea pricinilorSediul materiei îl constituie art. 34-40 Codul de procedură civilă. Potrivit art. 37 Codul de procedură civilă strămutarea pricinii de la o instanţă la alta de acelaşi grad se poate cere:- când una dintre părţi are două rude sau afini până la gradul al patrulea inclusiv printre magistraţii instanţei;- pentru motive de bănuială legitimă;- pentru motive de siguranţă publică.Pentru acest din urmă caz nu are legitimare procesuală activă decât procurorul de la Parchetul de pe lângă înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.Motivele diferite atrag şi momente diferite până la care poate fi primită cererea de strămutare: în primul caz, înainte de începerea oricărei dezbateri, iar în celelalte cazuri, strămutarea se poate cere oricând (rezultă din art. 38 Codul de procedură civilă).De asemenea, trebuie să distingem, căci, conform art. 39, în primul caz cererea se depune la instanţa imediat superioară iar în celelalte două cazuri, la instanţa supremă.Art. 40 Codul de procedură civilă dispune că cererea se judecă în camera de consiliu după procedura anume reglementată în conţinutul său.Dacă se admite cererea de strămutare, pricina se trimite spre judecare unei alte instanţe de acelaşi grad. Dacă se respinge cererea, instanţa iniţial sesizată este competentă să continue judecata.Dacă această instanţă a efectuat acte de procedură ulterior strămutării, acestea sunt desfiinţate de drept, prin efectul admiterii cererii de strămutare (art. 40 alin. (5) Codul de procedură civilă).în legătură cu faptul că hotărârea asupra strămutării nu este supusă nici unei căi de atac, după cum prevede art. 40 alin (4) Codul de procedură civilă, au fost exprimate opinii variate în literatură.1 '5.5.3. Excepţia de necompetenţăExcepţia de necompetenţă este mijlocul procesual prin care se invocă necompetenţă instanţei sesizate, în cursul judecării în fond ori într-o cale de atac.Dacă necompetenţă se invocă după ce s-a pronunţat o hotărâre, mijlocul procesual prin care se invocă necompetenţă nu mai poate fi excepţia de necompetenţă, ci, după caz, apelul sau recursul.119 V.M. Ciobanu, op. cit., p.440-442; I. Leş, Tratat..., p. 237. 156

Potrivit art. 158 alin. (1) Codul de procedură civilă, instanţa în faţa căreia se ridică excepţia de necompetenţă, este obligată să stabilească instanţa competentă.Trebuie să distingem după cum a fost încălcată o normă de competenţă absolută, respectiv relativă.Astfel, excepţia de necompetenţă absolută (pentru competenţa generală, materială sau teritorială exclusivă) poate fi invocată de oricare dintre părţi şi de procuror sau instanţă din oficiu, în orice stare a pricinii.Excepţia de necompetenţă relativă (pentru competenţa teritorială de drept comun şi alternativă) poate fi ridicată numai de către pârât şi numai prin întâmpinare şi cel mai târziu la prima zi de înfăţişare; mai mult această excepţie trebuie invocată înaintea altor excepţii.120

Excepţia de necompetenţă este o excepţie de procedură, absolută ori relativă, după caz, dilatorie căci tinde la amânarea soluţionării fondului dreptului dedus judecăţii. Când competenţa generală nu aparţine instanţelor de judecată, ci unui organ jurisdicţional, excepţia de necompetenţă este dirimantă (peremtorie), căci ceea ce se urmăreşte prin invocarea excepţiei este chiar respingerea cererii.Procedura de soluţionare a excepţiei este aceeaşi indiferent de felul necompetenţei şi presupune în mod obligatoriu respectarea principiului contradictorialitătii.121

Dacă excepţia este respinsă, instanţa se pronunţă prin încheiere interlocutorie, care poate fi atacată numai odată cu fondul, conform art. 158 alin. (2) Codul de procedură civilă.Dacă excepţia este admisă, instanţa se declară necompetentă şi stabileşte cui revine competenţa de soluţionare a cauzei, pronunţându-se prin hotărâre.Dacă instanţa constată că litigiul nu este de competenţa instanţelor judecătoreşti, ci de competenţa unui organ al statului fără activitate jurisdictională, ori de competenţa unui organ de jurisdicţie din alt stat, (când există un element de extraneitate), cererea va fi respinsă ca inadmisibilă, respectiv ca nefiind de competenţa instanţelor române.122

120 M. Tăbârcă, Excepţiile procesuale..., p. 140-141.121 V.M. Ciobanu, op. cit. voi. I, p. 443. l22/fe/Wew,p.443-444.157

Hotărârea de declinare a competenţei nu are doar efectul de a dezinvesti instanţa care a pronunţat-o, dar şi investeşte instanţa ori organul jurisdicţional, stabileşte competenţe, efecte care se produc la momentul în care rămâne irevocabilă.Are putere de lucru judecat numai în ce priveşte instanţa care se dezinvesteşte. Poate fi atacată cu recurs în termen de 5 zile de la pronunţare, după cum dispune art. 158 alin. (3) Codul de procedură civilă.în conformitate cu art. 105 alin. (1) Codul de procedură civilă, actele îndeplinite de instanţe necompetente sunt lovite de nulitate, urmând a fi refăcute, cu excepţia probelor care, de principiu, rămân câştigate judecăţii.5.5.4. Conflicte de competenţăSituaţia în care două sau mai multe instanţe se consideră competente sau dimpotrivă necompetente să soluţioneze o cauză generează un conflict de competenţă, care, după caz, este pozitiv sau negativ.Conflictul este pozitiv când două sau mai multe instanţe se declară competente şi este negativ când două sau mai multe instanţe se declară necompetente. In primul caz instanţele refuză să-şi decline competenţa iar în al doilea caz ele îşi declină reciproc competenţa.123

Sediul materie îl constituie art. 20-22 Codul de procedură civilă.Pentru a ne afla în prezenţa conflictului pozitiv de competenţă, legea nu cere a fi îndeplinite condiţii speciale, ci doar ca toate instanţele să fie competente, datorită competenţei teritoriale alternative.124

Pentru a exista conflict negativ de competenţă, legea impune îndeplinirea condiţiilor:- să fie două sau mai multe instanţe sesizate cu aceeaşi pricină, cu respectarea condiţiei triplei identităţi - de părţi, obiect şi cauză;- instanţele să se declare necompetente prin hotărâri rămase irevocabile;- declinările de competenţă între instanţele sesizate să fie reciproce;- cel puţin una dintre instanţe să fie competentă să soluţioneze pricina.1231. Leş, Tratat..., p. 220. 124 FI. Măgureanu, op. cit., p.187.158

Potrivit art. 21 Codul de procedură civilă, procedura de soluţionare a conflictului de competenţă este declanşată de instanţa înaintea căreia s-a ivit conflictul. Aceasta va suspenda din oficiu orice altă procedură şi va înainta dosarul instanţei în drept să hotărască asupra conflictului.Procedura este soluţionată prin pronunţarea regulatorului de competenţă, de către instanţa competentă, după cum dispune art. 22 alin. (1-4) Codul de procedură civilă:- tribunalul, când conflictul s-a ivit între două judecătorii din circumscripţia sa teritorială;- curtea de apel, când conflictul s-a ivit între două judecătorii care nu ţin de circumscripţia aceluiaşi tribunal dar sunt în raza teritorială a curţii de apel şi când conflictul s-a ivit între două tribunale şi între o judecătorie şi un tribunal, din raza sa teritorială;- înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, când conflictul a apărut între două curţi de apel ori instanţele în conflict nu se găsesc în circumscripţia aceleiaşi curţi de apel;- instanţa judecătorească superioară instanţei în conflict, când conflictul s-a ivit între o instanţă de judecată şi un organ cu activitate jurisdicţională ori un tribunal arbitrai.Conflictul este soluţionat în camera de consiliu, fără citarea părţilor, iar hotărârea pronunţată este supusă recursului în termen de 5 zile de la comunicare, potrivit art. 22 alin. (5) Codul de procedură civilă.Şi în acest caz hotărârea rămasă irevocabilă are putere de lucru judecat. După acest moment, dosarul este trimis instanţei declarată competentă în regulatorul de competenţă şi care nu îşi mai poate verifica competenţa decât pe temeiuri noi, neverificate de instanţa superioară.125

O situaţie aparte poate exista când în conflictul de competenţă este implicată chiar instanţa supremă,126 când se apreciază că hotărârea pronunţată în soluţionarea conflictului este în acelaşi timp decimator de competenţă, cât şi regulator de competenţă - în cazul în care competenţa se stabileşte în favoarea unei instanţe inferioare.

uslbidem,p. 188.126 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. I, p.446.159

VI. ACTELE DE PROCEDURĂ ŞI TERMENELE DE PROCEDURĂ6. l. Actele de procedură6.1.l. DefiniţieActul de procedură este orice act făcut în cursul şi în cadrul procesului civil, de către instanţa de judecată şi ceilalţi participanţi la proces, legat de activitatea procesuală a acestora.1

Procesul civil este declanşat printr-un act de procedură - cererea de chemare în judecată - şi sfârşeşte tot printr-un act de procedură -> hotărârea judecătorească.Unele acte de procedură sunt îndeplinite de părţi, altele sunt îndeplinite de instanţa de judecată, altele de auxiliarii justiţiei, iar alţii de participanţii la procesul civil.6. l .2. Clasificarea actelor de procedurăActele de procedură se clasifică după mai multe criterii, şi anume:2 a) în raport de organele sau persoanele de la care emană, actele de procedură sunt:- actele părţilor: cererea de chemare în judecată, întâmpinarea, cererea reconvenţională, cererea de exercitare a unei căi de atac, cererea de a se pune în executarea hotărârea etc.;- actele instanţei: încheierile de şedinţă, hotărârea judecătorească dată în cauză, dispoziţia de comunicare a hotărârii etc.;1 1. Stoenescu, G. Porumb,op. cit., p. 209.2 V.M. Ciobanu, op. cit., p.455-456; M. Tăbârcă, op. cit., p.237-238. Pentru clasificarea actelor de procedură în funcţie şi de alte criterii, a se vedea I. Leş, Tratat..., p. 248; O. Ungureanu, Actele de procedură în procesul civil (la instanţa de fond), Ediţia a Ha, revăzută şi adăugită, Editura Press, Bucureşti, p. 27 şi urm.160

- actele auxiliarilor justiţiei: dovezile de comunicare a actelor de procedură, actele executorului judecătoresc, actele altor participanţi la proces: întocmirea şi depunerea rapoartelor de expertiză, depoziţia martorului etc.b) în raport de conţinut, actele de procedură sunt:- acte de .procedură care exprimă o manifestare de voinţă: cererea de chemare în judecată, cererea reconvenţională, cererea de renunţare la judecată, cererea de renunţare la dreptul subiectiv însuşi etc.;- acte de procedură care constată o garanţie procedurală: citaţia, procesul-verbal de sechestru etc.c) în raport de natura lor, actele de procedură sunt:- acte judiciare care se îndeplinesc înaintea instanţei de judecată: depoziţia martorului, pronunţarea hotărârii, investirea cu formulă executorie etc.;- acte extrajudiciare care se îndeplinesc în cadrul procesului dar în afara instanţei: expertiza, comandamentul etc.d) în raport de modul de efectuare, actele de procedură sunt:- acte scrise: cererea de chemare în judecată, cererea reconvenţională, hotărârea judecătorească etc.;- acte orale: depoziţia martorilor, susţinerile părţilor etc.6.1.3. Condiţiile pentru îndeplinirea actelor de procedurăActele de procedură sunt reglementate de lege care arată în ce condiţii şi în ce termen trebuie efectuate.3

Condiţiile pentru îndeplinirea actelor de procedură au în vedere următoarele reguli generale:- actele de procedura trebuie să îmbrace forma scrisă deoarece astfel se poate dovedi uşor existenţa lor şi se poate asigura comunicarea lor.în literatura judiciară există şi opinia potrivit căreia forma scrisă nu se înfăţişează ca o condiţie generală a actelor de procedură, ci eventual ca una majoritară.4

3 Pentru dezvoltări a se vedea V.M. Ciobanu, op. cit., p. 456-458.4 în acest sens, a se vedea Ovidiu Ungureanu, Actele.., p.42-43.161

- actul de procedură trebuie să relateze în chiar conţinutul său faptul că cerinţele legii au fost îndeplinite, ceea ce înseamnă că, cuprinsul acestuia nu poate fi completat cu probe extrinseci.De la această regulă face excepţie principiul echipolentei potrivit căruia în cazurile expres prevăzute de legiuitor, un act de procedură poate fi înlocuit cu alt act de procedură.5

Şi în legătură cu această regulă a fost manifestată opinia potrivit căreia actul trebuie să relateze, în chiar conţinutul său, faptul că au fost îndeplinite condiţiile legii; nu este condiţie generală din moment ce o parte a actelor se îndeplinesc oral6.- actul de procedură trebuie făcut în limba română.7

Potrivit art. 14 alin. (l) din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republicată, şi art. 128 alin (1) din Constituţie, procedura judiciară se desfăşoară în limba română.Instanţa de judecată trebuie să asigure în mod gratuit folosirea unui interpret sau traducător autorizat, cetăţenilor români aparţinând minorităţilor naţionale care îşi exercită dreptul de a se exprima în limba maternă în faţa instanţelor judiciare (alin. (2) şi alin. (3) din art. 14 din Legea nr. 304/2004 republicată).6.2. Termenele procedurale6.2.1. Noţiune. ClasificareReglementarea procesuală presupune existenţa unor acte de procedură care,, necesarmente, se desfăşoară în anumite condiţii şi în anumite termene.Termenul de procedură reprezintă intervalul de timp înlăuntrul căruia trebuie îndeplinite anumite acte de procedură sau, dimpotrivă, este oprită îndeplinirea altor acte de procedură.5 Pentru cazurile în care se aplică principiul echipolentei, a se vedea M. Tăbârcă, Drept..., p.239-240.6 Pentru argumente în sprijinul opiniei respective, a se vedea O. Ungureanu, op. cit., p.43-44; I. Leş., Sancţiunile procedurale în procesul civil, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1998, p.225.71. Deleanu, op. cit., p.224; I. Leş, Tratat..., p.246. 162

Termenele de procedură sunt instituite de legea procesuală în scopul de a disciplina activitatea procesuală.9

Clasificarea termenelor10 se realizează după mai multe criterii:- după criteriul caracterului lor, distingem:a) termene imperative (peremtorii) - acele termene înlăuntrul cărora trebuie îndeplinit un act de procedură;b) termene prohibitive (dilatorii) - acele termene înăuntrul cărora legea interzice efectuarea unui act de procedură.- după criteriul modului în care sunt stabilite, distingem:a) termene legale - stabilite prin lege;b) termene judecătoreşti - stabilite de instanţă;c) termene convenţionale - stabilite de părţi, atunci când le este permis.- după criteriul sancţiunii ce intervine în caz de nerespectare:a) termene absolute - acelea care, în caz de nerespectare afectează validitatea actelor de procedură;b) termene relative - acelea care, în caz de nerespectare nu afectează validitatea actelor de procedură ci, eventual, atrag sancţiuni disciplinare sau pecuniare.- după criteriul duratei, distingem: termene pe ore, pe zile, săptămâni, luni şi ani.6.2.2. Modul de calcul al termenelor proceduraleSediul materiei îl constituie art. 101 Codul de procedură civilă iar aplicarea prevederilor sale priveşte şi termenele care sunt instituite prin norme speciale.Potrivit art. 101 Codul de procedură civilă, modul de calcul al termenelor procedurale decurge astfel:- termenul pe ore începe să curgă de la miezul nopţii zilei următoare (art. 101 alin. 2 Codul de procedură civilă);8 I. Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., p. 422; V.M. Ciobanii, op. cit., voi. I.p.458.'l. Leş, Tratat...,p. 268.10 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. I, p.458-460.163

- termenul pe zile presupune calculul pe zile libere, adică cel în care nu intră nici ziua când a început să curgă termenul şi nici ziua în care s-a sfârşit termenul (art. 101 alin. l Codul de procedură civilă);- termenul pe săptămâni, luni sau ani se socoteşte împlinit în ziua săptămânii, lunii sau anului, corespunzătoare zilei de plecare (art. 101 alin. 3 Codul de procedură civilă).Art. 101 alin. (4) Codul de procedură civilă dispune că termenul care începe la 29, 30 sau 31 ale lunii şi se sfârşeşte într-o lună care nu are o asemenea zi, se va socoti îndeplinit în ziua cea din urmă a lunii.Alin. (5) al aceluiaşi text de lege precizează că termenul care se sfârşeşte într-o zi de sărbătoare legală ori când serviciul este suspendat se va prelungi până la sfârşitul primei zile de lucru următoare.Art. 104 Codul de procedură civilă stabileşte regula că actele de procedură trimise prin poştă se socotesc îndeplinite în termen dacă au fost predate recomandat la oficiul poştal înainte de îndeplinirea lui.6.2.3. Durata termenelor procedurale

Orice termen procedural are un punct de plecare şi un punct de împlinire, iar între acestea se interpune un interval de timp ce reprezintă durata termenului, adică însăşi substanţa sa.11

Art. 102 alin. (1) Codul de procedură civilă stabileşte punctul de plecare ca fiind marcat de data comunicării actelor de procedură, dacă legea nu dispune altfel.De la regula că punctul de plecare îl reprezintă data comunicării există şi excepţii care presupun aplicarea principiului echipolentei sau echivalenţei actelor de procedură1 şi care sunt cuprinse în dispoziţiile art. 102 alin. (2) Codul de procedură civilă, art. 284 alin. (2) şi (3) Codul de procedură civilă. Cazurile de echipolentă sunt de strictă interpretare şi nu pot fi extinse prin analogie.13

Situaţii în care legea dispune altfel şi prin urmare termenul curge de la un alt moment decât cel al comunicării întâlnim când punctul de plecare este pronunţarea hotărârii (art. 158 alin. (3) Codul de procedură civilă) ori ziua când s-au descoperit înscrisurile invocate, ori, după caz," I. Stoicescu, G. Porumb, op. cit., p.215; I. Leş, Tratat..., p.270. 121. Leş, ibidem, p.270. 131. Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., p. 433. 164

ziua în care partea a luat cunoştinţă de hotărârea desfiinţată sau modificată, în cazul revizuirii (art. 324 pct. 4 Codul de procedură civilă).Punctul de împlinire este acela în care efectul termenului se realizează,14 ceea ce presupune că actul nu mai poate fi efectuat - în cazul termenului imperativ, sau din contră, se naşte dreptul de a efectua actul -în cazul termenului prohibitiv.Pe parcursul duratei, deci între punctul de plecare şi punctul de împlinire, termenul procedural curge continuu, fără a fi întrerupt sau suspendat.15

Constituie excepţie de la această regulă, cazuri precum:- situaţia în care partea dovedeşte că a fost împiedicată printr-o împrejurare mai presus de voinţa ei (art. 103 alin. (1) Codul de procedură civilă);- cazuri de întrerupere a termenului de apel sau de recurs pentru moartea părţii interesate să declare apel, respectiv recurs (art. 285 alin. (1) şi art. 316 Codul de procedură civilă), şi pentru moartea mandatarului căruia i se făcuse comunicarea (art. 286 şi art. 316 Codul de procedură civilă);- situaţia prevăzută de art. 249 Codul de procedură civilă, care dispune că termenul de perimare se întrerupe prin îndeplinirea unui act de procedură făcut în vederea judecării procesului, de către partea care justifică un interes.Art. 250 Codul de procedură civilă prevede cazurile în care termenul de perimare se suspendă, cât şi limitele între care, ori până la care termenul de perimare se consideră suspendat.Distincţia între instituţia întreruperii şi cea a suspendării termenului este următoarea: ca efect al întreruperii va începe să curgă un nou termen, integral, fără a mai intra în calcul termenul scurs înainte, pe când, efectul suspendării este acela că termenul se reia din punctul unde se oprise, adică se ia în calcul timpul scurs înainte de suspendare şi apoi timpul scurs ulterior.16

în literatura mai veche se reţine şi faptul că termenele de procedură se caracterizează prin fixitate şi continuitate.17

14 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. I, p. 463.15 Ibidem.161.Leş, Tratat..., p.272; V.M. Ciobanu, op.cit., voi. I, p. 463-464. 171. Stoenescu, G. Porumb, op. cit., p. 228.165

6.3. Sancţiuni procedurale privitoarela actele procedurale şi Ia termenele proceduraleFaptul că legea procesuală instituie condiţii privind îndeplinirea actelor de procedură şi exercitarea drepturilor şi obligaţiilor procesuale în anumite termene implică în mod necesar şi instituirea de sancţiuni, în caz de nerespectare a regulilor de procedură.Sancţiunile procedurale au fost definite ca măsuri cu caracter de constrângere menite să garanteze respectarea normelor juridice care prescriu formele şi condiţiile după care trebuie să se desfăşoare activitatea judiciară în pricinile civile.'8

Prin finalitatea instituită de lege sancţiunilor procedurale, de a contribui la optima administrare a justiţiei, acestea reprezintă o garanţie a restabilirii ordinii de drept, şi în ultimă instanţă, a drepturilor subiective contestate.19

Sancţiunea nerespectării condiţiilor cu privire la îndeplinirea actelor de procedură este nulitatea.Sancţiunea nerespectării condiţiilor cu privire la termenele procedurale este decăderea.6.3.1. Nulitatea actelor de procedură

In ceea ce priveşte actele de procedură trebuie precizat că nulitatea nu este singura sancţiune20 care se poate aplica, ori altfel spus, nu price neregularitate cu privire la un act de procedură este sancţionat cu nulitate, ci numai acea neregularitate care vizează un viciu constitutiv.Nulitatea este sancţiunea procedurală care intervine în cazul actului de procedură care nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege pentru validitatea lui, lipsindu-1 în total sau în parte de efectele fireşti.21

18 D. Radu, în Dicţionarul de drept procesual civil, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1983, p. 429. 191. Leş, Tratat..„p. 216.20 Pentru o imagine unitară asupra conceptului de sancţiune v. I. Leş, Sancţiunile procedurale în materie civilă, Editura Lumina Lex, Buc., 1997, p. 11 şi urm.21 V.M. Ciobanu, op. cit., vol.I, p.465. 166

Conceptul de nulitate procedurală este esenţialmente definit prin următoarele trăsături ce îl caracterizează:22

- nulitatea este o sancţiune procedurală;- această sancţiune conduce la ineficienta actelor de procedură şi a efectelor acestora;- respectarea formelor procesuale presupune ansamblul regulilor de desfăşurare a procesului civil;- nulitatea poate fi necondiţionată şi condiţionată, în raport de prevederile art. 105 Codul de procedură civilă;- nulitatea intervine numai dacă anularea actului este singura cale de a înlătura vătămarea produsă părţii;- nulitatea obligă la respectarea formei, având o funcţie inhibitorie iar prin reparaţia ce o determină are şi o funcţie operativă, de respectare a legalităţii.Clasificarea23 nulităţilor este realizată în funcţie de mai multe criterii:- după izvor, adică după cum există sau nu un text de lege în care să fie prevăzute expres, deosebim nulităţi exprese, respectiv virtuale;- după cum privesc forma exterioară sau intrinsecă a actului, deosebim nulităţi extrinseci, respectiv intrinseci;- după cum nulitatea intervine pentru nerespectarea condiţiilor proprii unui act de procedură sau numai datorită dependenţei actului de unul subsecvent, declarat nul, deosebim nulităţi: proprii, respectiv derivate;- după caracterul normelor încălcate la efectuarea actului de procedură, deosebim nulităţi absolute (se încalcă norme imperative) şi nulităţi relative (se încalcă norme dispozitive);- după întinderea efectelor distructive, deosebim nulităţi totale (vizează întregul act) şi parţiale (vizează numai o parte a actului).In raport de dispoziţiile art. 105 Codul de procedură civilă, distingem - după cum implică sau nu existenţa unei vătămări - nulităţi condiţionate, respectiv necondiţionate, de existenţa unei vătămări.

22 O. Ungureanu, Nulităţile procedurale civile, Editura AII Beck, Bucureşti, 1998, p.21.23 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. I, p. 468-469.167

Legea procesuală reglementează nulitatea actelor de procedură în art. 105-108 Codul de procedură civilă dar aceasta nu înseamnă că singurele cazuri de nulitate sunt cele prevăzute aici, mai precis în art. 105 Codul de procedură civilă.Cazuri de nulitate sunt prevăzute şi în conţinutul altor articole din Codul de procedură civilă (ex.: art. 288 alin. 2; art. 302; art. 43 alin. 2; art 88 alin. 2; art. 89 alin. 1) sau chiar în alte acte normative, (de ex.: art 20 alin. 3 din Legea nr. 146/1997 privind taxele judiciare de timbru, cu modificările şi completările ulterioare).24

Art. 105 Codul de procedură civilă prevede două cazuri de nulitate: necompetenţa judecătorului (adică a instanţei de judecată) şi încălcarea formelor procedurale şi necompetenţa funcţionarului.25

Prezintă relevanţă faptul că acest text de lege consacră pe de o parte, un caz de nulitate necondiţionată de producerea unei vătămături (în primul caz, prevăzut de alin. 1) şi pe de altă parte, un caz de nulitate condiţionată de producerea unei vătămări (în al doilea caz, prevăzut de alin. 2).Datorită faptului că în sistemul dreptului procesual civil român nu există nulităţi de drept înseamnă că nulitatea trebuie invocată şi ulterior constatată, respectiv declarată de către instanţă.Pentru a stabili mijloacele de invocare a nulităţii trebuie să distingem după cum procesul este pendinte ori nu, şi după caracterul normelor încălcate.Mijlocul prin care se invocă nulitatea în timpul desiăşurării procesului civil este excepţia - de ex: excepţia de necompetenţa, excepţia lipsei procedurii de citare, excepţia incompatibilităţii.26

Potrivit art. 108 din Codul de procedură civilă, nulitatea absolută poate fi invocată de oricare dintre părţi sau de judecător, în orice stare a pricinii.

24 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a Vl-a, dec. nr. 1678/02.12.2002 în Culegere de practică judiciară comercială, 2002, Editura Brilliance, Colecţia Lex Expert, Piatra Neamţ, p. 538-539.25 Pentru analiza cazurilor de nulitate v. V.M. Ciobanu, op. cit., voi. I, p. 470-476.26 Ibidem, p. 477. 168

Din prevederile art. 108 alin. 2 Codul de procedură civilă ar rezulta că nulitatea relativă poate fi invocată numai de către partea interesată, deci ale cărei interese sunt protejate prin norma încălcată. Momentul până la care o poate face este prima zi de înfăţişare ce a urmat după această neregularitate şi înainte de a pune concluzii în fond. In cazul nerespectării prevederii impuse de art. 108 alin. 3 Codul de procedură civilă, nulitatea se acoperă, aşadar nu va putea fi invocată în calea de atac ce ar urma. Acest lucru este posibil dacă nulitatea a fost invocată la momentul cerut de lege dar a fost respinsă. Aceeaşi este soluţia dacă nulitatea a intervenit la ultimul termen de judecată iar partea, nelegal citată, nu a fost prezentă la dezbateri.Art. 108 alin. 4 Codul de procedură civilă face o aplicare a principiului nemo auditur propriam turpitudinem allegans.In cazul în care excepţia prin care a fost invocată nulitatea este respinsă, instanţa se pronunţă prin încheiere ce sa va putea ataca odată cu fondul, instanţa rămânând în continuare investită, în cazul contrar, când excepţia este admisă, instanţa se pronunţă fie prin încheiere care are acelaşi regim, fie prin hotărâre, când instanţa se dezinvesteşte (de ex.: în cazul declinării de competenţă).27

Efectele nulităţii actelor de procedură28 se subscriu principiului general: quod nullum est, nullum producit efectum. Aşadar, actul nul este lipsit de eficacitate şi urmează a fi refăcut.Dacă este posibilă remedierea parţială, aceasta se va aplica, iar actele de sine stătătoare nu vor fi afectate de nulitatea unui act anterior ori subsecvent.6.3.2. DecădereaDecăderea constituie o sancţiune care determină stingerea unui drept procedural ce nu a fost exercitat în termenul prevăzut de lege.29

în conformitate cu dispoziţiile art. 103 Codul de procedură civilă, neexercitarea oricărei căi de atac şi neîndeplinirea oricărui alt act de procedură în termenul legal atrage decăderea, afară de cazul când legea

27 Ibidem, p.478.28 Pentru studiul instituţiei v. O. Ungureanu, op. cit., p.80-87. 291. Leş, Tratat..., ?. 291.169

dispune altfel sau când partea dovedeşte că a fost împiedicată printr-o împrejurare mai presus de voinţa ei.Aşadar art. 103 alin. l Codul de procedură civilă conţine definţia legală a sancţiunii cât şi cauzele ce se conturează ca excepţii. Desigur există şi alte texte legale ce conţin prevederi incidente în materie, precum art; 138, art. 136, art. 610 Codul de procedură civilă.Sancţiunea decăderii nu este numai expres prevăzută, ci poate apărea şi virtual, prin norme care fixează termenul, ca în cazul art. 38 alin. l Codul de procedură civilă.Din acest considerent doctrina precizează că toate termenele, legale imperative sunt prezumate a fi statornicite sub sancţiunea decăderii.30

Condiţiile esenţiale ale decăderii rezultă din chiar conţinutul art. 103 alin. l Codul de procedură civilă şi pot fi enunţate sintetic astfel: ,- existenţa unui termen imperativ care să impună obligaţia exercitării dreptului în interiorul acelui termen;- neexercitarea dreptului procedural înăuntrul acelui termen imperativ, legal;- să nu existe o derogare expresă de la sancţiunea decăderii;31 Chiar dacă elementul timp este de esenţa decăderii, s-a Observat în mod judicios în doctrină32 că sancţiunea intervine şi atunci când anumite acte trebuie făcute într-o anumită ordine (de ex.: în materia probelor).în ceea ce priveşte mijlocul prin care se va invoca decăderea, sunt incidente elementele circumscrise nulităţii. Aşadar, în cursul procesului, decăderea este invocată pe cale de excepţie, cu distincţia de condiţii între excepţia absolută şi cea relativă şi ţinând cont de regula că sarcina probei revine celui care invocă excepţia, în acest sens, dacă norma încălcată este imperativă, decăderea poate fi invocată de oricare dintre părţi, de procuror sau de instanţă din oficiu, pe când, în cazul încălcării unei norme dispozitive, numai partea interesată poate invoca decăderea.

Aceeaşi distincţie se impune în privinţa momentului în care este invocată decăderea: dacă priveşte o normă imperativă, decăderea poate fi invocată în orice moment procesual, dar dacă priveşte o normă

30 V.M. Ciobanu, op. cit., p. 480.31 I. Leş, Tratat..., p. 298-303.321. Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., p. 429. 170

dispozitivă, termenul limită îl reprezintă primul termen de judecată ce urmează termenului la care partea a luat cunoştinţă de motivul decăderii.Dacă procesul s-a soluţionat în primă instanţă, decăderea poate fi invocată pe calea apelului iar dacă se soluţionează şi apelul, decăderea poate fi invocată pe calea recursului. Şi în acest caz, ca şi în materia nulităţii, se impune precizarea că, dacă decăderea priveşte o normă dispozitivă va putea fi invocată prin intermediul cererii de apel, respectiv de recurs, numai dacă a fost invocată în cursul judecăţii pe cale de excepţie.Din însăşi definiţia decăderii rezultă ca efect al său, stingerea unui drept procedural ori, altfel spus, stingerea posibilităţii de punere în valoare a dreptului neexercitat în termenul legal.33

Trebuie subliniat că sancţiunea nu aduce atingere dreptului subiectiv ce se valorifică pe cale de acţiune dar poate duce indirect la pierderea dreptului la acţiune, în componenţa sa, dreptul de a obţine condamnarea pârâtului.34

Tot în cuprinsul art. 103 Codul de procedură civilă este prevăzută o cauză de înlăturare a efectelor decăderii, şi anume instituţia repunerii în termen. Aceasta presupune ca partea interesată să facă dovada că a fost împiedicată printr-o împrejurare mai presus de voinţa ei să săvârşească respectivul act de procedură în termen. După cum legea nu distinge, apreciem că instituţia repunerii în termen este compatibilă oricărui act ce trebuie exercitat într-un termen, pentru care, în caz contrar se aplică sancţiunea decăderii.Odată cu cererea de repunere în termen se arată şi motivele împiedicării iar un nou termen de 15 zile va curge de la data încetării împiedicării pentru a se efectua respectivul act de procedură (art. 103 alin. 2 Codul de procedură civilă).Cererea de repunere în termen se soluţionează de instanţa competentă să efectueze actul de procedură ori să judece calea de atac şi se va pronunţa fie prin încheiere, fie prin hotărâre, după caz. De altfel, în doctrina mai veche,35 repunerea în termen a fost definită ca fiind posibilitatea pe care o are instanţa de a înlătura decăderea părţii, atunci331. Leş, Tratat..., p. 305.34 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. I, p.483.351. Stoenescu; I. Zilberstein, op. cit., p.430.171

când constată că au existat motive obiective care au împiedicat-o să introducă actul procedural în termenul legal.Dat fiind că atât nulitatea, cât şi decăderea sunt sancţiuni procedurale care determină ineficacitatea actului nul, respectiv tardiv, cât şi faptul că atât decăderea cât şi prescripţia au ca efect stingerea drepturilor ce nu au fost exercitate în timpul prevăzut de lege, între cele trei instituţii se pot stabili anumite raporturi.Pe de o parte există asemănări între nulitate şi decădere dar şi deosebiri de regim juridic între acestea.Pe de altă parte, comparaţia între decădere şi prescripţie conduce la stabilirea atât a unor asemănări, cât şi a unor deosebiri.36

36 Pentru această analiză comparativă v. V.M. Ciobanu, op. cit., voi. I, p.484-487. 172

BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂDOCTRINĂ1. Al. Bacaci, Excepţiile de procedură în procesul civil, Editura Dacia,Cluj-lsfapoca, 1983.2. Gh. Beleiu, Drept civil român, Introducere în dreptul civil. Subiecteledreptului civil, Casa de Editură şi Presă „Şansa" S.R.L., Bucureşti, 1992.3. T. Bodoaşcă, Competenţa instanţelor judecătoreşti în materie civilă,Editura AII Beck, Bucureşti, 2002.4. G. Boroi, Drept procesual civil, note de curs, voi. I, Editura Rom Jel SRL,1993.5. G. Boroi, Codul de procedură civilă comentat şi adnotat, voi. I, Editura

AII Beck, Bucureşti, 2001.6. V.M. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă. Teoriagenerală, voi. I, Editura Naţional, 1996.7. V.M. Ciobanu, G. Boroi, M. Nicolae, Modificările aduse Codului deprocedură civilă prin O.U.G. nr. 138/2000 (I), în „Dreptul", nr. 1/2001.8. V. M. Ciobanu, G. Boroi, Drept procesual civil. Curs selectiv, ediţia a H-a,Editura AII Beck, Bucureşti, 2003.9. M. Condoiu, I. Dragne, Consideraţii cu privire la rolul activ aljudecătorului prin prisma modificărilor legii procesual-civile, în „CurierulJudiciar" nr. 1/2004.10. M. Constantinescu, M. Amzulescu, Drept contencios constituţional,Editura Fundaţiei României de Mâine, Bucureşti, 2002.11. M. Constantinescu, I. Deleanu, A. lorgovanu, I. Muraru, F. Vasilescu,I. Vida, Constituţia României comentată şi adnotată, Regia autonomă Monitorul Oficial, Bucureşti, 1992.12. M. Constantinescu, A. Iorgovan, I. Muraru, E.S. Tănăsescu, ConstituţiaRomâniei revizuită - comentarii şi explicaţii-, Editura AH Beck, Bucureşti, 2004.173

13. M. Costin, M. Mureşan, V. Ursa, Dicţionar de drept civil, EdituraŞtiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1980.14. D. C. Dragoş, Recursul administrativ şi contenciosul administrativ,Editura AII Beck, Bucureşti, 2001.15. Deleanu, Tratat de procedură civilă, voi. I, Editura Servo-Sat, Arad, 2001.16. Gh.Durac, Drept procesual civil. Actele de dispoziţie ale părţilor înprocesul civil, Editura Polirom, Iaşi, 1999.17.1.P. Filipescu, Drept internaţional privat voi II, Editura Aclami, Bucureşti 1997.18. S.Ghimpu, Gh. Breboi, Gh. Mohanu, A. Popescu, I. Sas, Dicţionarjuridic, Editura Albatros, Bucureşti, 1985.19. E. Herovanu, Principiile procedurei judiciare, vol.I, Institutul de ArteGrafice „Lupta" N. Stoilă, Bucureşti, 1932.20. Hilsenrad, V.Stoenescu, Procesul civil în R.P.R., Editura Ştiinţifică,Bucureşti, 1957.21. Gh. lancu, Contenciosul electoral constituţional, realitate şi perspective,în A.U.B., 1993.22. Leş, Tratat de drept procesual civil, Editura AII Beck, Bucureşti, 2001.23. Leş, Principii şi instituţii de drept procesual civil, Editura Lumina Lex,Bucureşti, 1998.24.1.Leş, Comentariile Codului de procedură civilă, Editura AH Beck, Bucureşti, 2001.25. Leş., Sancţiunile procedurale în procesul civil, Editura Lumina Lex,Bucureşti, 1997.26. R. Martin, Theorie generale du proces (Droit processuel), E.J.T.,Semur-en-Auxois, 1983.27. F. Măgureanu, Drept procesual civil, Editura AII Beck, Bucureşti, 2004.28. Muraru, S. Tănăsescu, Drept constituţional şi Instituţii publice, ediţia a IX-a,revăzută şi completată, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001.29. V. Negru, D. Radu, Dreptul procesual civil, Editura Didactică şiPedagogică, Bucureşti, 1972.30. D. Radu, în Dicţionarul de drept procesual civil, Editura Ştiinţifică şiEnciclopedică, Bucureşti, 1983.31. Stoenescu, G. Porumb, Drept procesual civil român, Editura Didactică şiPedagogică, Bucureşti, 1966.32. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil. Teoria generală, EdituraDidactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1977.33. M. Tăbârcă, Drept procesual civil, vol.I, Universitatea Creştină „DimitrieCantemir", Facultatea de Ştiinţe Juridice şi Administrative, Bucureşti, 2003.174

34. M.Tăbârcă, Excepţiile procesuale în procesul civil, Editura Rosetti,Bucureşti, 2002.35. M. Tăbârcă, Codul de procedură civilă comentat şi adnotat cu legislaţie,jurisprudenţă şi doctrină, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003.

36. M. Tăbârcă, I. Dragne, Condiţiile de aplicare şi procedura de judecată acererii de recuzare întemeiată pe dispoziţiile art. 27 pct. 7 Codul de procedură civilă.37. G. Tocilescu, Curs de procedură civilă - Partea a Il-a, Iaşi, 1889.38.0. Ungureanu, Actele de procedură în procesul civil (la instanţa de fond), ediţia a H-a, Editura Press, Bucureşti, 1997.39. O. Ungureanu, Nulităţile procedurile civile, Editura AII Beck, Bucureşti,1998.40. S. Zilberstein, V.M. Ciobanu, Tratat de executare silită, Editura LuminaLex, Bucureşti, 2001.JURISPRUDENŢĂ41. Constituţia României 2003, publicată în Monitorul Oficial al României,Partea I, nr. 767 din 31 octombrie 2003.42. Buletinul jurisprudenţei, 1997.43. Buletinul jurisprudenţei, 1998.44. Culegere de decizii pe anul 2000.45. Culegere de jurisprudenţă 1993-1994.46. Culegerea de practică judiciară în materie civilă 2000.47. Culegere de practică judiciară în materie comercială 1999.48. Culegere de practică judiciară în materie comercială, 2000-2001.49. Culegere de practică Judiciară Comercială, Bucureşti, Editura Briliance,Colecţia Lex Expert, Piatra-Neamţ, 200450. Codul deontologic al avocatului român adoptat de Congresul avocaţilordin România în iunie 1999.51. „Justiţia populară" nr. 7/1956.52. Repertoriu de practică şi literatură juridică 1997-2000, voi. IV.175

Tehnoredactor: Marcela OLARU Coperta: Stan BARONBun de tipar: 12.05.2006; Coli tipar: 11 Format: 16/61x86Editura şi Tipografia Fundaţiei România de Mâine Splaiul Independenţei nr.313, Bucureşti, Sector 6, O.P. 83Tel./Fax: 316.97.90; www.spiruharet.ro e-mail: contact@edituraromaniademaine.ro

MINODORA CONDOIUDREPT PROCESUAL CIVIL

Note de curs II

© Editura Fundaţiei România de Mâine, 2007Editură acreditată de Ministerul Educaţiei şi Cercetăriiprin Consiliul Naţional al Cercetării Ştiinţifice din învăţământul SuperiorDescrierea CIP a Bibliotecii Naţionale a României CONDOIU, MINODORADrept procesual civil. Note de curs II. / Minodora Condoiu. - Bucureşti, Editura Fundaţiei România de Mâine, 2007Bibliogr.ISBN 978-973-725-853-3 general 978-973-725-877-9 II347.91/95(498)(075.8)Reproducerea integrală sau fragmentară, prin orice formă şi prin orice mijloace tehnice, este strict interzisă şi se pedepseşte conform legii.

Răspunderea pentru conţinutul şi originalitatea textului revine exclusiv autorului/autorilor

UNIVERSITATEA SPIRU HARETFACULTATEA DE DREPT ŞI ADMINISTRAŢIE PUBLICĂ

MINODORA CONDOIU

DREPT PROCESUAL CIVIL

NOTE DE CURS II

EDITURA FUNDAŢIEI ROMÂNIA DE MÂINE Bucureşti, 2007

Fetiţei mele, Măria

CUPRINSJUDECATA ÎN FAŢA PRIMEI INSTANŢE1. ETAPA SCRISĂ.......................................................... 111.1. Cererea de chemare în judecată...................................... 111.2. Introducerea cererii de chemare în judecată........................ 18l .3. Efectele cererii de chemare în judecată............................. 23l .4. Construcţia procesului propusă de pârât........................... 241.4.1. întâmpinarea.................................................... 24l .4. l. l. Noţiune de importanţă a întâmpinării.............. 241.4.1.2. Conţinutul întâmpinării şi depunerea întâmpinării 251.4.1.3. Sancţiunea nedepunerii întâmpinării............... 26l .4.2. Cererea reconvenţională....................................... 27l .4.2. l. Condiţiile de admisibilitate a cererii reconvenţionale 29l .4.2.2. Procedura de soluţionare a cererii reconvenţionale 302. DEZBATERILE CONTRADICTORII.............................. 332.1. Noţiuni introductive................................................... 332.2. Şedinţa de judecată.................................................... 342.2.1. Activitatea premergătoare şedinţei de judecată............ 342.2.2. Desfăşurarea judecăţii......................................... 382.2.3. Prima zi de înfăţişare.......................................... 432.2.4. Activitatea ulterioară şedinţei de judecată.................. 452.3. Excepţiile procesuale.................................................. 471.3.l. Noţiuni. Definirea excepţiilor procesuale.................. 472.3.2. Clasificarea excepţiilor procesuale........................... 502.3.3. Raportul dintre excepţiile procesuale şi inadmisibilităţi.. 532.3.4. Procedura de soluţionare a excepţiilor...................... 54

5

3. PROBELE.................................................................. 563.1. Consideraţii generale. Definirea noţiunii de probă. Clasificarea probelor.................................................. 563.2. Subiectul, obiectul şi sarcina probei................................. 583.3. Reguli privind admisibilitatea, administrarea şi aprecierea probelor................................................................. 623.4. Asigurarea probelor................................................... 663.5. Mijloacele de probă................................................... 693.6. Administrarea probei prin înscrisuri................................ 813.6. l. Producerea înscrisurilor....................................... 813.6.2. Verificarea de scripte.......................................... 843.6.3. Procedura falsului.............................................. 863.7. Proba prin declaraţia martorilor..................................... 883.7.1. Admisibilitatea probei prin declaraţiile martorilor......... 883.7.2. Persoanele care pot fi ascultate ca martori.................. 943.7.3. Administrarea probei cu martori............................. 953.7.4. Aprecierea probei cu martori................................. 983.8. Proba prin rapoartele de expertiză................................... 993.8.1. Noţiuni introductive........................................... 993.8.2. Admisibilitatea expertizei.................................... 100

3.8.3. Administrarea expertizei...................................... 1013.8.4. Forţa de probă a expertizei.................................... 1053.9. Cercetarea la faţa locului............................................. 1063.10. Mărturisirea........................................................... 1083.10.1. Noţiunea, natura juridică şi caracterele mărturisirii... 1083.10.2. Felurile mărturisirii......................................... 1093.10.3. Admisibilitatea mărturisirii................................1103.10.4. Administrarea probei mărturisirii. Interogatoriul...... 1113.10.5. Efectele chemării la interogatoriu........................ 1133.10.6. Forţa probantă a mărturisirii.............................. 1133.11. Prezumţiile............................................................ 1143.12. Incidente procesuale ce pot apărea în cursul judecăţii.......... 1163.12.1. Suspendarea judecăţii...................................... 1163.12.2. Perimarea.................................................... 1193.12.3. Actele procesuale la dispoziţia părţilor..................1236

4. ETAPA DELIBERĂRII ŞI PRONUNŢĂRII HOTĂRÂRII JUDECĂTOREŞTI....................................................... 1274.1. Deliberarea şi pronunţarea hotărârii.................................1274.2. Hotărârea judecătorească.............................................1304.2.1. Noţiune şi clasificare.......................................... 1304.2.2. Conţinutul hotărârii judecătoreşti............................1334.2.3. Cheltuielile de judecată....................................... 1384.2.4. Efectele hotărârii judecătoreşti...............................1424.2.5. Autoritatea lucrului judecat...................................1454.2.5. l. Autoritatea de lucru judecat în civil a hotărâriipenale...................................................1474.2.5.2. Invocarea puterii de lucru judecat.................. 1474.2.6. Investirea cu formulă executorie şi eliberareatitlului executoriu.......................................1484.2.7. Execuţia vremelnică........................................... 1494.2.8. îndreptarea, lămurirea şi completarea hotărârii............1514.2.8.1. îndreptarea hotărârii................................. 1514.2.8.2. Lămurirea hotărârii...................................1534.2.8.3. Completarea hotărârii................................ 1545. CĂILE DE ATAC......................................................... 1555.1. Căile ordinare de atac.................................................1585.1.1. Apelul............................................................ 1585.1.1.1. Elementele apelului.................................. 1585.1.1.2. Termenul de apel..................................... 1625.1.1.3. Cererea de apel....................................... 1655.1.1.4. Procedura de judecată a apelului................... 1675.1.1.5. Hotărârea instanţei de apel.......................... 1695.2. Căile extraordinare de atac...........................................1715.2.1. Recursul.........................................................1715.2.1.1. Elementele recursului................................ 1725.2.1.2. Termenul de recurs................................... 1755.2.1.3. Cererea de recurs..................................... 1775.2. l .4. Procedura de judecată a recursului................. 1835.2.1.5. Soluţiile pe care le poate pronunţa instanţade recurs............................................... 1855.2. l .6. Hotărârea instanţei de recurs şi efectele ei........ 1877

5.2.2. Contestaţia în anulare.......................................... 1895.2.2.1. Contestaţia în anulare de drept comun (obişnuită) 1895.2.2.2. Contestaţia în anulare specială..................... 1915.2.2.3. Sesizarea instanţei.................................... 1925.2.2.4. Judecata contestaţiei în anulare..................... 1945.2.3. Revizuirea...................................................... 1955.2.3.1. Sesizarea instanţei.................................... 202

5.2.3.2. Judecata revizuirii....................................2045.2.4. Recursul în interesul legii.....................................2066. PROCEDURILE SPECIALE.......................................... 2086. l. Consideraţii generale..................................................2086.2. Ordonanţa preşedinţială...............................................2086.2. l. Sediul materiei. Condiţii de admisibilitate..................2086.2.2. Sesizarea instanţei şi procedura de judecată............... 2106.2.3. Domeniul de aplicare al ordonanţei preşedinţiale.........2116.3. Refacerea înscrisurilor şi hotărârilor dispărute....................2126.3.1. Sediul materiei. Domeniul de aplicare......................2126.3.2. Competenţa şi procedura de refacere........................2136.4. Oferta de plată......................................................... 2146.4.1. Sediul materiei. Justificare. Condiţiile ofertei de plată ... 2146.4.2. Procedura ofertei de plată şi efectele ei.....................2156.5. Sechestrul asigurător..................................................2166.6. Poprirea asiguratorie.................................................. 2176.7. Sechestrul judiciar.....................................................2186.8. Procedura divorţului...................................................2206.8. l. Sediul materiei. Instanţa competentă........................2206.8.2. Sesizarea instanţei. Procedura de judecată..................2206.9. Acţiunile posesorii.....................................................2256.9. l. Sediul materiei. Condiţiile de exercitare ale acţiunilorposesorii......................................................... 2256.9.2. Sesizarea instanţei............................................. 2276.10. Partajul judiciar...................................................... 2276.10.1. Sediul materiei...............................................2276.10.2. Instanţa competentă.........................................2286.10.3. Cererea de chemare în judecată...........................2296.10.4. Procedura partajului........................................ 2298

6.11. Procedura de soluţionare a litigiilor comerciale..................2326.11.1. Sediul materiei....................................................2326.11.2. Competenţa în litigiile comerciale............................. 2336.11.3. Procedura concilierii directe....................................2336.11.4. Sesizarea instanţei................................................ 2346.11.5. Reguli procedurale în materie comercială.....................235, 6.11.6. Hotărârea dată în materie comercială..........................2367. EXECUTAREA SILITĂ.............,................................... 2377.1. Consideraţii generale..........................,.......................2377.2. Modalităţile executării................................................2407.3. Participanţii la executarea silită......................................2417.4. Obiectul executării silite..............................................2477.5 Contestaţia la executare................................................2487.6. întoarcerea executării.................................................258Bibliografie selectivă......................................................... 2619

JUDECATA ÎN FAŢA PRIMEI INSTANŢEDupă cum am arătat deja1, procesul civil parcurge, de regulă, două faze: judecata şi executarea silită. Faza judecăţii cuprinde judecata în primă instanţă şi judecata în căile de atac, şi parcurge trei etape: etapa scrisă, etapa dezbaterilor, etapa deliberării şi pronunţării hotărârii judecătoreşti.în capitolul de faţă vom analiza numai procedura de judecată în faţa primei instanţe.1. ETAPA SCRISĂDispoziţii generaleîn cadrul etapei scrise, părţile se încunoştinţează reciproc prin intermediul cererii de chemare în judecată, respectiv a întâmpinării şi cererii reconvenţionale, asupra pretenţiilor şi apărărilor, precum şi în legătură cu probele ce urmează a fi administrate în vederea dovedirii susţinerilor acestora.în cadrul etapei scrise vom analiza cererea de chemare în judecată, întâmpinarea şi cererea reconvenţională.1.1. Cererea de chemare în judecată

Noţiune, în afara unor situaţii de excepţie, activitatea judiciară nu se declanşează din oficiu, ci presupune o iniţiativă din partea persoanei interesate în salvgardarea unui drept subiectiv. Această1 Vezi M. Condoiu, Drept procesual civil - note de curs, voi. I, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, p. 9.11

iniţiativă se concretizează în formularea de către partea interesată a unei cereri.Potrivit art. 109 alin. l C. proc. civ., oricine pretinde un djept împotriva altei persoane, trebuie să facă o cerere înaintea instanţei competente. Cererea de chemare în judecată reprezintă actul de procedură prin care partea interesată se adresează instanţei pentru a invoca aplicarea legii de la un caz determinat, manifestarea de voinţă a celui interesat de a-şi afirma o pretenţie şi de a-şi exercita dreptul său de a reclama, punerea în mişcare a acţiunii civile, şi de aceea este actul iniţial al procesului civil2.Este de reţinut că cererea de chemare în judecată nu se confundă cu acţiunea civilă, ea reprezentând una din formele ei de manifestare, respectiv aceea de a investi instanţa. Deşi uneori sesizarea instanţei reprezintă un act procedural distinct de cerere, adeseori cererea de chemare în judecată îndeplineşte şi funcţia de sesizare a instanţei3.Formularea cererii de chemare în judecată se justifică prin două principii, anume: nimeni nu-şi poate face singur dreptate şi instanţa nu poate să judece până ce nu va fi investită de partea interesată. Prin intermediul cererii de chemare în judecată, persoana interesată (fizică sau juridică) supune judecăţii o pretenţie, declanşând, în această situaţie, procesul civil, întreaga activitate de soluţionare a litigiului se va derula în limitele pretenţiilor determinate de reclamant prin cererea de chemare în judecată4.Cuprinsul cererii de chemare în judecatăPotrivit art. 112 C. proc. civ., cererea de chemare în judecată trebuie să cuprindă următoarele elemente:1. Numele, domiciliul sau reşedinţa părţilor, ori, pentru persoanele juridice - denumirea şi sediul lor, precum şi, după caz, numărul de înmatriculare în registrul comerţului sau de înscriere în2 V.M. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, voi. II, Editura Naţional, 1997, p. 24.3 I. Leş, Principii şi instituţii de drept procesual civil, voi. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 7.4 I. Deleanu, Tratat de procedură civilă, voi. I, Editura Servo Sat, Arad, Ediţia a IV-a, 2004, p. 256.12

registrul persoanelor juridice, codul fiscal şi contul bancar. Dacă reclamantul locuieşte în străinătate, va arăta şi domiciliul ales în România, unde urmează a i se face toate comunicările privind procesul.Astfel, în cererea de chemare în judecată trebuie indicate atât numele şi domiciliul reclamantului, cât şi numele şi domiciliul sau reşedinţa pârâtului, în cazul în care reclamantul cheamă în judecată mai multe persoane, trebuie să arate domiciliul fiecărui pârât.în ceea ce priveşte numele, este de observat că textul de lege menţionat nu impune şi arătarea prenumelui însă, potrivit art. l din Ordonanţa Guvernului nr. 41/2003 privind dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelui persoanelor fizice, aprobată prin Legea nr. 323/2003, numele cuprinde numele de familie şi prenumele.Referitor la celălalt atribut de identificare a persoanei -domiciliu - interesează sub aspect procedural nu atât domiciliul în sensul de locuinţă statornică sau principală, ci locul unde persoana poate fi găsită pentru a i se comunica actele de procedură.în cazul în care persoana are şi domiciliu şi reşedinţă, aceasta legitimează alegerea uneia sau actualitatea acesteia, adică coincidenţa dintre desfăşurarea procesului la un moment dat şi faptul de a locui atunci într-un anume loc5.Potrivit art. 93 C. proc. civ. - în caz de alegere de domiciliu, dacă partea a arătat şi persoana însărcinată cu primirea actelor de procedură, comunicarea acestora se va face la acea persoană, iar în lipsa unei asemenea persoane, la domiciliul părţii.Din dispoziţia legală menţionată reiese că domiciliul indicat de parte în cerere poate fi nu numai cel real, ci şi unul ales în vederea comunicării actelor de procedură.Dacă reclamantul locuieşte în străinătate, va arăta şi domiciliul ales în România unde urmează a i se face toate comunicările privind procesul (art. 112, alin. l, pct. l, teza a H-a C. proc. civ.).Art. 98 C. proc. civ. prevede că, schimbarea domiciliului uneia din părţi în timpul judecăţii trebuie, sub pedeapsa neluării ei în seamă, să fie adusă la cunoştinţa instanţei prin petiţie la dosar, iar părţii potrivnice prin scrisoare recomandată a cărei recipisă de predare se va5 V. M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 26.13

depune la dosar odată cu petiţia prin care se înştiinţează instanţa despre schimbarea domiciliului. Dacă partea nu se conformează obligaţiei menţionate, ea va fi citată în continuare la vechiul domiciliu, astfel încât schimbarea de domiciliu nu va fi luată în considerare.Altfel spus, pedeapsa neluării în seamă constă în aceea că partea va fi citată la vechiul domiciliu şi după schimbarea acestuia, iar procedura de citare îndeplinită în această situaţie este considerată valabilă6. Faţă de faptul că numai instanţa poate lua măsuri privitoare la citare, considerăm că pentru aplicarea sancţiunii prevăzute de art. 98 C. proc. civ. este suficient ca instanţa să nu fie înştiinţată de schimbarea domiciliului. Textul de lege menţionat nu stabileşte în cât timp de la schimbarea domiciliului trebuie făcută înştiinţarea, însă apreciem că aceasta trebuie făcută de îndată, având în vedere dispoziţiile art. 723 C. proc. civ.Dacă reclamantul nu cunoaşte domiciliul pârâtului, el va trebui să precizeze această situaţie în cerere şi, totodată, să dovedească faptul că a făcut tot posibilul în vederea aflării domiciliului pârâtului, în acest caz, pârâtul va fi citat prin publicitate.în ceea ce priveşte persoanele juridice, identificarea se va face prin denumire, sediu, număr de înregistrare în registrul comerţului sau, după caz, numărul de înscriere în registrul persoanelor juridice, codul fiscal şi contul bancar.2. Numele şi calitatea celui care reprezintă partea în proces, iar în cazul reprezentării prin avocat, numele acestuia şi sediul profesional.Dispoziţiile art. 112 pct. 2 C. proc. civ. au în vedere împrejurarea în care cererea de chemare în judecată este introdusă de altcineva decât titularul dreptului.Astfel, în cazul în care cererea de chemare în judecată este făcută de reprezentantul titularului dreptului, în cerere se va arăta numele şi domiciliul mandatarului (reprezentantului) şi se va preciza că cererea este făcută în numele titularului dreptului.6 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IV-a civilă, dec. nr. 2848/1999, Culegere de practică judiciară în materie civilă pe anul 1999, Editura Rosetti, p. 350. 14

Cererea de chemare în judecată va fi semnată de reprezentantul titularului dreptului dedus judecăţii la care se vor anexa înscrisurile din care să rezulte calitatea de reprezentant (convenţional sau legal).în ipoteza în care reclamantul introduce cererea atât în nume propriu, cât şi ca reprezentant al altei persoane, va trebui să menţioneze că acţionează în ambele calităţi.Dacă reprezentantul nu îşi arată această calitate în cererea pe care o face el, se prezumă că acţionează în nume propriu. Consecinţa neprecizării calităţii de reprezentant al titularului dreptului dedus judecăţii este respingerea cererii ca fiind introdusă de o persoană fără calitate procesuală activă.3. Obiectul cererii şi valoarea lui, după preţuirea reclamantului.Prin obiect al cererii de chemare în judecată se înţelege pretenţia concretă a reclamantului, cum ar fi: anularea unui contract, revendicarea unui bun, desfacerea căsătoriei, restituirea unei sume de bani etc.Obiectul cererii de chemare în judecată trebuie să fie identificat de către reclamant cu exactitate, deoarece în funcţie de natura lui se determină:- competenţa generală, materială şi teritorială;- taxa de timbru;- admisibilitatea ori inadmisibilitatea unor probe.Obiectul cererii de chemare în judecată trebuie să îndeplinească anumite condiţii:- să fie licit, adică să nu contravină legii;- să fie posibil, adică reclamantul să nu solicite instanţei obligarea pârâtului la ceva ce nu se poate realiza;- să fie determinat sau determinabil, deoarece în faţa instanţei se rezolvă o neînţelegere concretă, nu o problemă de principiu. Obiectul cererii poate fi unic, deci se poate concretiza şi într-un capăt de cerere principal şi în capete de cerere accesorii7.7 V. M. Ciobanu, op. cit., p. 29.15

Faţă de dispoziţiile art. 132 C. proc. civ., reclamantul nu este ţinut de obiectul iniţial al cererii de chemare în judecată, el poate să îl întregească sau să îl modifice la prima zi de înfăţişare8.4. Arătarea motivelor de fapt şi de drept pe care se sprijină fiecare capăt de cerere.Arătarea motivelor de fapt şi de drept în cuprinsul cererii de chemare în judecată contribuie la determinarea cadrului în care se va desfăşura întreaga activitate de soluţionare a litigiului9.Reclamantul trebuie să arate în cerere împrejurările de fapt din care rezultă pretenţia sa dedusă judecăţii.Faţă de faptul că împrejurările faptice constituie izvorul pretenţiei reclamantului rezultă că motivele de fapt trebuie prezentate într-o formă clară şi precisă.

în ceea ce priveşte motivele de drept, nu este obligatoriu ca reclamantul să indice chiar textele de lege, deoarece judecătorul va face el încadrarea juridică cu ajutorul obiectului şi al motivelor de fapt.De asemenea, judecătorul nu este ţinut de temeiul juridic invocat de reclamant, ci chiar are obligaţia de a da cererii de chemare în judecată calificarea juridică corectă.în aplicarea principiului contradictorialităţii şi a principiului dreptului de apărare, schimbarea temeiului juridic trebuie pusă în discuţia părţilor.5. Arătarea dovezilor pe care se sprijină fiecare capăt de cerere.8 Dispoziţiile art. 132 alin. l C. proc. civ. privitoare la termenul până la care reclamantul îşi poate întregi sau modifica cererea cu caracter dispozitiv, astfel că încălcarea lor poate fi invocată cel mai târziu până la prima zi de înfăţişare ce a urmat săvârşirii neregularităţii. Curtea de Apel Cluj, secţia civilă, Decizia nr. 2694/24.11.2000, Culegere de practică judiciară 2000, voi. I, Editura Lumina Lex, p. 289-291; orice modificare făcută după prima zi de înfăţişare nu poate fi primită decât dacă pârâtul nu se opune, iar schimbarea temeiului juridic al acţiunii trebuie să fie pusă întotdeauna în discuţia părţilor. Curtea de Apel Cluj, secţia civilă, Decizia nr. 1356/06.06.2000, Culegere de practică judiciară 2000, voi. I, Editura Lumina Lex, p. 289-291.9 I. Leş, Comentariile Codului de procedură civilă, voi. II, Editura AII Beck, 2004, p. 6324.16

Susţinerile reclamantului în cererea de chemare în judecată nu pot conduce automat la admiterea acesteia de către judecător. Aceste susţineri trebuie să fie dovedite, în acest sens, art. 112 alin. l pct. 5 C. proc. civ. prevede:- când dovada se face prin înscrisuri, se vor alătura la cerere atâtea copii câţi pârâţi sunt, mai mult, câte o copie de pe fiecare înscris, pentru instanţă; copiile vor fi certificate de reclamant că sunt la fel cu originalul;- se va putea depune şi numai o parte dintr-un înscris privitor la pricină, rămânând ca instanţa să dispună la nevoie, înfăţişarea înscrisului în întregime;- dacă înscrisurile sunt scrise în limbă străină sau cu litere vechi se vor depune traduceri sau copii cu litere latine, certificate de parte;- când reclamantul voieşte să-şi dovedească cererea sau vreunul din capetele cererii sale prin interogatoriul pârâtului, va cere înfăţişarea în persoană a acestuia.6. Semnătura.Acest element este indiscutabil necesar, deoarece tocmai semnătura constituie certificarea manifestării de voinţă a reclamantului10.Cererea de chemare în judecată va trebui semnată de către reclamant sau reprezentantul său, la sfârşitul redactării ei, deoarece numai în această situaţie constituie o atestare integrală a conţinutului. Dacă în locul semnăturii cererii de chemare în judecată este trecut doar numele reclamantului, condiţia impusă de dispoziţiile art. 112 pct. 6 C. proc. civ. nu este îndeplinită. Cererea este însă valabilă dacă, alături de numele reclamantului, semnează şi avocatul sau mandatarul care îşi dovedesc această calitate cu înscrisuri corespunzătoare.Potrivit art. 133 alin. l C. proc. civ., cererea de chemare în judecată care nu cuprinde numele reclamantului sau al pârâtului, obiectul ei sau semnătura va fi declarată nulă. Din dispoziţia legală menţionată reiese că în cazul lipsei numelui, obiectului sau semnăturii, nulitatea este expresă, astfel încât vătămarea la care face referire10 Ion Deleanu, Tratat.... (2001), voi. I, p. 156.17

art. 105 alin. 2 C. proc. civ. este prezumată". Totuşi, alin. 2 al art. 133 C. proc. civ. prevede că, lipsa semnăturii se poate împlini în tot cursul judecăţii. Dacă pârâtul invocă lipsa de semnătură, reclamantul va trebui să semneze cel mai târziu la prima zi a următoarei înfăţişări, iar când este prezent în instanţă, în chiar şedinţa în care a fost invocată nulitatea.Deşi celelalte elemente ale cererii de chemare în judecată nu sunt menţionate expres sub menţiunea nulităţii, nu înseamnă că în lipsa lor nu poate interveni nulitatea, în situaţia menţionată, nulitatea cererii intervine numai dacă nu sunt îndeplinite cele două condiţii prevăzute de art. 105 alin. 2 C. proc. civ.1.2. Introducerea cererii de chemare în judecatăCererea de chemare în judecată se depune la instanţa competentă, personal de către reclamant sau printr-un reprezentant al acestuia.La cererea de chemare în judecată se vor alătura copii câţi pârâţi sunt, precum şi anexele lor, dacă acestea sunt necesare, în cazul proceselor şi cererilor în materie comercială evaluabile în bani, înainte de introducerea cererii de chemare în judecată, reclamantul va încerca soluţionarea litigiului prin conciliere directă cu cealaltă parte (art. 720 indice l alin. l C. proc. civ.)12. alin. 2 al aceluiaşi articol prevede că,

11 Curtea de Apel Bucureşti, s. corn., dec. nr. 817/2000 în Culegerea de practică judiciară în materie comercială, 2000-2001, p. 57; faptul că dovezile de citare cu pârâta la domiciliul indicat în acţiune, sunt restituite, iar reclamantul arestat nu poate indica noul ei domiciliu, nu este sancţionat cu nulitatea acţiunii, în speţă, pentru reclamantul privat de libertate este dovedită neputinţa în care se află în ceea ce priveşte aflarea noului domiciliu. De aceea instanţa trebuie să ia măsuri pentru aflarea noului domiciliu, iar dacă nici serviciul de evidenţă a populaţiei nu oferă suficiente elemente privind noul domiciliu al pârâtei nu poate recurge la procedura citării prin publicitate. Curtea de Apel Iaşi, Decizia civilă nr. 2055/15.11.2000, Jurisprudenţa Curţii de Apel Iaşi în materie civilă pe anul 2004.12 Capitolul XIV referitor la „Dispoziţiile privind soluţionarea litigiilor în materie comercială" a fost reintrodus prin pct. 224 din O.U.G. nr. 138/2000 (publicată în Monitorul Oficial al României nr. 479/02.10.2000) aprobată prin Legea nr. 219/2005 (publicată în Monitorul Oficial nr. 609/14.07.2005).18

în scopul arătat la alin. l, reclamantul va convoca partea adversă, comunicându-i în scris pretenţiile şi temeiul lor legal, precum şi actele doveditoare pe care se sprijină acestea. Convocarea se va face prin scrisoare recomandată cu dovadă de primire, prin telegramă, telex, fax sau orice alt mijloc de comunicare care asigură transmiterea textului actului sau confirmarea primirii acestuia. Convocarea se poate face şi prin înmânarea înscrisurilor sub semnătură de primire, înscrisul despre rezultatul concilierii ori, în cazul în care pârâtul nu a dat curs convocării la alin. 2, dovada că de la data primirii acestei convocări au trecut 30 de zile, se anexează la cererea de chemare în judecată. Nedepunerea înscrisului despre rezultatul concilierii echivalează cu nerespectarea obligaţiei concilierii iar sancţiunea constă în respingerea cererii ca inadmisibilă13.Potrivit art. 109 alin. 2 C. proc. civ., în cazurile anume prevăzute de lege, sesizarea instanţei competente se poate face numai după îndeplinirea unei proceduri prealabile în condiţiile stabilite de acea lege. Dovada îndeplinirii procedurii prealabile se va anexa la cererea de chemare în judecată.Taxa judiciară de timbru (anexă ce se alătură cererii de chemare în judecată) este reglementată de Legea nr. 146/1997 privind taxele judiciare de timbru cu modificările ulterioare, şi se distinge de timbru judiciar, care este reglementat de Ordonanţa Guvernului nr. 32/1995 cu modificările ulterioare.13 Curtea de Apel Bucureşti, Culegere de practică judiciară în materie comercială 2000-2001, dec. nr. 655/2001, p. 213-214; Dispoziţiile art. 7201 C. proc. civ. prevăd obligativitatea încercării soluţionării amiabile a proceselor şi cererilor în materie comercială evaluabile în bani pe calea concilierii directe, iar natura imperativă a dispoziţiilor legale menţionate nu pot fi învinse numai prin caracterul notoriu al împrejurării care a dat naştere litigiului. Curtea de Apel Bucureşti, secţia a Vl-a comercială, Decizia nr. 372/R din 18.05.2004, Practică judiciară comercială 2003 - 2004, Editura Brilliance, Piatra-Neamţ p. 437-439; cum obiectul cauzei îl reprezintă constatarea nulităţii absolute a unui document, respectiv factură, nefiind o acţiune evaluată în bani rezultă că nu sunt aplicabile dispoziţiile imperative ale art. 7201 C. proc. civ. - Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a comercială, Decizia nr. 152/31.01.2003, Practică judiciară comercială 2003-2004, Editura Brilliance, p. 439-440.19

Taxa judiciară de timbru se datorează atât de persoanele fizice, cât şi de persoanele juridice, cu excepţia cazurilor în care legea dispune altfel14, plătindu-se anticipat, deci înainte de primirea cererii.în cazuri excepţionale, cererea poate fi primită şi fără dovada taxei judiciare de timbru, însă partea va fi obligată să o plătească până la primul termen de judecată.Sancţiunea care intervine în cazul în care reclamantul nu a achitat taxa judiciară de timbru este nulitatea cererii15.Acelaşi regim juridic îl au şi cererile pentru care se datorează timbru judiciar.Dacă mai mulţi pârâţi au un singur reprezentant sau dacă pârâtul are mai multe calităţi juridice, se va comunica o singură copie de pe acţiune şi de pe înscrisuri şi se va înmâna o singură citaţie (art. 113 alin. 2 C. proc. civ.).La primirea cererii de chemare în judecată preşedintele sau judecătorul care îl înlocuieşte va verifica dacă aceasta întruneşte cerinţele prevăzute de lege. Când este cazul, reclamantului i se pune în vedere să completeze16 sau să modifice cererea şi să depună cererea şi14 Curtea de Apel Bucureşti, Culegere de practică judiciară în materie comercială 2000-2001, dec. 317/2000, p. 397; dec. civ. 3029/2000, p. 399.15 Curtea de Apel Constanţa, dec. civ. nr. 1491/01.10.2001.16 Codul de procedură civilă, prin dispoziţiile art. 132 distinge două categorii de cereri de întregire şi de modificare. Distincţia este importantă deoarece potrivit art. 132 şi art. 134 C. proc. civ., cererea de modificare a acţiunii nu poate fi primită fără acordul celorlalte părţi decât la prima zi de înfăţişare. Astfel, cererea este tardivă ca şi aceea care a fost introdusă în rejudecare, urmare a casării cu trimitere unde judecata se desfăşoară în limitele precis determinate în sensul dispoziţiilor art. 315 C. proc. civ., limite ce nu pot fi depăşite ori ignorate prin

soluţionarea unui alt obiect al acţiunii care nu există la data când s-a judecat primul recurs - I.C.C.J., secţia civilă şi de proprietate intelectuală, Decizia nr. 1403/23.02.2005, sunt edictate în favoarea pârâtului, acesta fiind singurul în drept a le invoca în condiţiile art. 108 alin. 3 C. proc. civ., până la prima zi de înfăţişare sau până la închiderea dezbaterilor. Neinvocarea în acest termen atrage decăderea din dreptul de a o mai invoca, în speţă, prescrierea cererii a fost doar reţinută, fără a fi cercetată şi argumentată. Prescripţia unui capăt de cerere trebuie motivată în fapt şi în drept, potrivit art. 137 C. proc. civ., şi nu reţinută generic, ea 20

copii certificate de pe toate înscrisurile pe care îşi întemeiază cererea (art. 114 alin. l C. proc. civ.). Dispoziţiile art. 114 alin. l C. proc. civ. se aplică numai la instanţele la care nu există un sistem computerizat de repartizare aleatorie a dosarelor, în caz contrar se încalcă prevederile art. 56 alin. l din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară.Potrivit art. 114 alin. 2 C. proc. civ., reclamantul va completa cererea de îndată. Atunci când completarea nu este posibilă, cererea se va înregistra şi i se va acorda reclamantului un termen scurt, în cazul în care cererea a fost primită prin poştă, reclamantului i se vor comunica în scris lipsurile ei, cu menţiunea că, până la termenul acordat, urmează să facă completările sau modificările necesare. Acordarea termenului în condiţiile alin. 2 al art. 114 C. proc. civ. se face în toate cazurile, cu menţiunea că neîndeplinirea în termen a obligaţiilor privind completarea sau modificarea cererii atrage suspendarea judecăţii potrivit art. 155 indice l C. proc. civ.Dispoziţiile art. 155 indice l C. proc. civ. prevăd că, atunci când se constată că desfăşurarea normală a procesului este împiedicată din vina părţii reclamante, prin neîndeplinirea obligaţiilor prevăzute de lege sau stabilite la primirea cererii de chemare în judecată ori în cursul judecăţii, instanţa poate suspenda judecata arătând în încheiere care anume obligaţii nu au fost respectate.Apreciem că dispoziţiile legale menţionate au q aplicare generală în cadrul procesului civil, instanţa având posibilitatea să suspende judecata cauzei în orice situaţie în care reclamantul nu respectă obligaţiile impuse de lege.în art. 114 alin. 5 C. proc. civ. se prevede că, în procesele în care, în condiţiile art. 47, sunt mai mulţi reclamanţi sau pârâţi,având ca efect doar respingerea acelei cereri, şi nu întregii acţiuni. Curtea de Apel Cluj, Decizia civilă nr. 1066/10.05.2002, Ministerul Justiţiei, Culegere de practică judiciară 2002, Editura AII Beck, p. 137-138; judecarea cererii completatoare peste termenul prevăzut de art. 132 alin. l C.proc. civ., poate fi făcută în cazul în care pârâtul nu a invocat depunerea cererii peste prima zi de înfăţişare pentru a se antrena judecarea ei separată. Curtea de Apel Iaşi, Decizia civilă nr. 1254/07.06.2000, Jurisprudenţa Curţii de Apel Iaşi în materie civilă pe anul 2000, p. 176.21

preşedintele instanţei, ţinând cont de numărul foarte mare al acestora, de necesitatea de a asigura desfăşurarea normală a activităţii de judecată, cu respectarea drepturilor şi intereselor legitime ale părţilor, va putea dispune reprezentarea lor prin mandatar şi îndeplinirea procedurii de comunicare a actelor procesuale numai pe numele mandatarului, la domiciliul sau sediul acestuia. Reprezentarea se va face, după caz, prin unul sau mai mulţi mandatari, persoane fizice sau persoane juridice, dispoziţiile art. 68 şi 1141 C. proc. civ. fiind aplicabile în mod corespunzător. Dovada mandatului va fi depusă de către reclamant în condiţiile prevăzute de art. 114 alin. 2 C. proc. civ., iar de către pârât odată cu întâmpinarea.Sancţiunea nerespectării dispoziţiilor legale privitoare la alegerea mandatarilor de către reclamant sau pârâţi este suspendarea judecăţii în condiţiile art. 155 indice l C. proc. civ17.Preşedintele sau judecătorul de serviciu, prin rezoluţie, va dispune citarea pârâtului şi să se comunice acestuia odată cu citaţia copii de pe cerere şi înscrisuri. De asemenea, potrivit art. 114 alin. 2, i se va pune în vedere pârâtului, prin citaţie, obligaţia de a depune la dosar întâmpinare cu cel puţin 5 zile înainte de termenul sorocit pentru judecată. Dacă pârâtul locuieşte în străinătate, preşedintele va putea fixa un termen mai îndelungat. Prin citaţie, pârâtul va fi informat că are obligaţia de a-şi alege domiciliul în România unde urmează a i se face toate comunicările privind procesul, în situaţia în care pârâtul nu se conformează acestei obligaţii, comunicările se vor face prin scrisoare recomandată, recipisa de predare la poşta română a scrisorii, în cuprinsul căreia vor fi menţionate actele ce se expediază, ţinând loc de dovadă de îndeplinire a procedurii (art. 1141 alin. 4 C. proc. civ.).Dacă reclamantul a solicitat prin cerere, preşedintele, sub rezerva dezbaterii la prima zi de înfăţişare, cu ocazia fixării termenului, va putea dispune citarea pârâtului la interogatoriu, precum şi orice alte măsuri pentru administrarea probelor.Aceste măsuri sunt justificate pentru soluţionarea cu celeritate a cauzelor.17 loan Leş, Comentariile....voi. I, p. 367.

22

în condiţiile legii, preşedintele va putea încuviinţa prin încheiere executorie măsuri asigurătorii, precum şi măsuri pentru asigurarea dovezilor ori pentru constatarea unei situaţii de fapt.l .3. Efectele cererii de chemare în judecatăFiind acea formă de manifestare a acţiunii prin care se declanşează procesul civil, cererea de chemare în judecată produce odată cu introducerea ei următoarele efecte juridice18:• cererea de chemare în judecată investeşte instanţa cu soluţionarea cauzei la care se referă; după ce a fost înregistrată cererea de chemare în judecată, între părţi se naşte un raport procesual care guvernează drepturi şi obligaţii atât pentru părţi, cât şi pentru instanţă. Astfel, părţile trebuie să exercite cu bună-credinţă drepturile procesuale şi potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute, iar instanţa are obligaţia legală de a soluţiona pricina, exercitându-şi rolul activ în vederea lămuririi tuturor aspectelor de fapt şi de drept ale acesteia;» cererea de chemare în judecată determină cadrul procesual referitor la părţile litigante şi obiectul litigiului; instanţa nu poate lărgi cadrul procesual prin introducerea din oficiu a altor persoane în proces şi este obligată să se pronunţe numai asupra pretenţiilor deduse judecăţii prin cererea de chemare în judecată. Procedând astfel, instanţa încalcă principiul disponibilităţii iar sancţiunea nerespectării acestuia este nulitatea hotărârii;• în cazul competenţei teritoriale alternative, prin introducerea cererii de chemare în judecată de către reclamant se concretizează opţiunea acestuia pentru una din instanţele deopotrivă competente, după exprimarea acestei opţiuni;• introducerea cererii de chemare în judecată operează punerea în întârziere a pârâtului, ceea ce înseamnă că încetează buna-credinţă a posesorului.Potrivit art. 485 C. civ., posesorul nu câştigă proprietatea fructelor decât când posedă cu bună-credinţă; în cazul contrariu, el18 V. M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 51-53.23

este dator de a înapoia produsele împreună cu lucrul, proprietarului ce-1 revendică.• promovarea cererii de chemare în judecată întrerupe prescripţia dreptului la acţiune.Potrivit art. 16 lit. b din Decretul nr. 16771958, prescripţia se întrerupe prin introducerea unei cereri de chemare în judecată ori arbitrare, chiar dacă cererea a fost introdusă la o instanţă judecătorească necompetentă. Dispoziţia legală amintită se aplică numai dacă cererea de chemare în judecată a fost adresată unui organ cu activitate jurisdicţională, şi nu oricărui organ de stat. Din alineatul final al textului de lege menţionat rezultă că prescripţia nu este întreruptă dacă s-a pronunţat încetarea procesului, dacă cererea de chemare în judecată sau executarea a fost respinsă, anulată sau dacă s-a perimat, ori dacă cel care a făcut-o a renunţat la ea.l .4. Construcţia procesului propusă depăratl .4. l. întâmpinarea l .4. l. l. Noţiune de importanţă a întâmpinăriiîntâmpinareaîntâmpinarea, la fel ca şi cererea de chemare în judecată, este un act procedural care face parte din faza scrisă a procesului civil19.întâmpinarea este actul de procedură prin intermediul căruia pârâtul răspunde la cererea de chemare în judecată, arătând apărările sale faţă de pretenţiile reclamantului.Totuşi, pentru desfăşurarea unui proces în condiţii echitabile şi menţinerea egalităţii procesuale a părţilor, Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 138/2000 a reintrodus caracterul obligatoriu al întâmpinării. Este firească soluţia la care s-a revenit prin consacrarea caracterului obligatoriu al întâmpinării deoarece, aşa cum reclamantul îşi formulează în scris pretenţiile sale, şi pârâtul trebuie să arate în scris apărările sale şi mijloacele de probă.19 în legătură cu istoricul reglementării întâmpinării la noi, vezi R. Codreanu, întâmpinarea în condiţiile ultimelor modificări aduse Codului de procedură civilă, „Pandectele Române" nr. 1/2005, p. 215-216. 24

l .4. l .2. Conţinutul întâmpinării şi depunerea întâmpinăriiPotrivit art. 115 C. proc. civ., întâmpinarea cuprinde:1. Excepţiile de procedură pe care pârâtul le ridică la cererea reclamantului.Prin întâmpinarea formulată, pârâtul poate invoca atât excepţii de procedură (excepţia de necompetenţă, excepţia dovezii calităţii de reprezentant etc.), cât şi excepţii de fond (prescripţia dreptului de a obţine condamnarea pârâtului, autoritatea de lucru judecat, prema-turitatea etc.).

Este evident că în faza iniţială a procesului, pârâtul invocă mai întâi excepţiile pe care le cunoaşte la data depunerii întâmpinării; eventualele neregularităţi procedurale apărute ulterior primei zile de înfăţişare pot fi invocate de îndată ce sunt cunoscute şi oral în faţa instanţei de judecată.2. Răspunsul la toate capetele de fapt şi de drept ale cererii de chemare în judecată de către reclamant, ceea ce constituie de fapt, apărarea de fond a pârâtului.3. Dovezile cu care se apără împotriva fiecărui capăt de cerere; când va cere dovadă cu martori, pârâtul va arăta numele şi locuinţa lor.Este necesară arătarea dovezilor pe care pârâtul îşi formulează apărarea deoarece, într-un proces echitabil, este normal ca şi reclamantul să le cunoască.Dovezile vor fi indicate de către pârât în întâmpinare, în condiţii asemănătoare ca şi cele prevăzute de dispoziţiile legale pentru cererea de chemare în judecată.4. Semnătura. Deşi nu există dispoziţie legală expresă care să prevadă sancţiunea ce intervine când întâmpinarea nu este semnată de pârât sau de reprezentantul lui, considerăm că lipsa semnăturii conduce la nulitatea ei.Potrivit art. 1141 alin. 2 C. proc. civ., întâmpinarea trebuie depusă de către pârât cel mai târziu cu 5 zile înainte de termenul stabilit pentru judecată.La întâmpinare se vor alătura atâtea copii de pe întâmpinare câţi reclamanţi sunt; de asemenea, se vor alătura acelaşi număr de copii25

certificate de pe înscrisurile pe care se sprijină, mai mult cu un rând de copii pentru instanţă (art. 116 alin. l C. proc. civ.).în cazul în care mai mulţi reclamanţi au un singur reprezentant sau un reclamant stă în judecată în mai multe calităţi juridice, se va depune la dosar pentru părţile respective câte o singură copie.De asemenea, când sunt mai mulţi pârâţi, ei pot răspunde toţi împreună sau numai o parte din ei, printr-o singură întâmpinare.Spre deosebire de cererea de chemare în judecată, care se comunică de către instanţă părţii adverse, întâmpinarea se depune numai la dosar cu cel puţin 5 zile înaintea termenului de judecată, urmând ca reclamantul să ridice exemplarul ce i se cuvine, ceea ce constituie modalitatea de comunicare a întâmpinării20.1.4.1.3. Sancţiunea nedepunerii întâmpinăriiCaracterul obligatoriu al întâmpinării asigură egalitate de mijloace de „arme", ceea ce dă satisfacţie şi exigenţelor prevăzute de art. 6 pct. l din Convenţia Europeană pentru drepturile omului şi a libertăţilor fundamentale pentru un proces echitabil21

In situaţia în care pârâtul nu depune întâmpinare, el îşi va putea arăta poziţia sa pe cale orală, în faţa instanţei de judecată22, în acest sens, art. 118 alin. 3 C. proc. civ. prevede că, în cazul în care pârâtul nu este reprezentat sau asistat de avocat, preşedintele îi va pune în vedere la prima zi de înfăţişare să arate excepţiile, dovezile şi toate mijloacele sale de apărare despre care se face vorbire în încheierea de şedinţă. Instanţa îi va acorda la cerere un termen pentru pregătirea apărării şi depunerea întâmpinării.Apreciem că aplicarea art. 118 alin. 3 C. proc. civ. trebuie privită în mod diferit, şi anume:- în cazul în care pârâtul nu este reprezentat sau asistat de avocat, judecătorul (preşedintele completului de judecată), la prima zi20 O. Ungureanu, Actele de procedură în procesul civil (la instanţa de fond), ediţia a Il-a, Editura Lumina Lex, p. 110.21 V. M. Ciobanu, G. Boroi, M. Nicolae, Modificările aduse Codului de procedură civilă prin O.U.G. 138/2000 (I), Dreptul 1/2000 p. 16-17.221. Leş, Tratat de drept procesual civil, ediţia a IlI-a, Editura AII Beck, Bucureşti, 2005, p. 386. 26

de înfăţişare, îi va pune în vedere să arate excepţiile, dovezile şi toate mijloacele sale de apărare, respectând în acest sens şi principiul rolului activ consacrat în art. 129 C. proc. civ.;- în cazul în care pârâtul îşi exercită cu rea-credinţă drepturile procesuale, poate fi obligat la plata unor despăgubiri către partea vătămată în temeiul art. 723 alin. l C. proc. civ.în anumite cazuri, întâmpinarea nu este obligatorie. Este cazul articolelor care se referă la asigurarea dovezilor (art. 236 alin. 3 C. proc. civ.), la divorţ (art. 612 alin. 5 C. proc. civ.), acţiunile posesorii (art. 674 alin. final C. proc. civ.).

Nedepunerea întâmpinării în condiţiile prevăzute de lege îl expune pe pârât la anumite consecinţe procesuale defavorabile. Astfel, principala consecinţă a nedepunerii întâmpinării este decăderea pârâtului din dreptul de a mai propune probe în apărare.Trebuie evidenţiat faptul că, deşi art. 118 alin. 2 C. proc. civ. a fost abrogat odată cu adoptarea Legii nr. 219/2005, sancţiunea decăderii pârâtului din dreptul de a mai propune probe şi de a invoca excepţii, în afara celor de ordine publică, rezultă din prevederile art. 136 şi art. 138 alin. l C. proc. civ23.în spiritul principiului dreptului la apărare, trebuie precizat că sancţiunea decăderii se rezumă numai la posibilitatea de administrare a probelor, nu şi la celelalte posibilităţi de apărare, în aceeaşi ordine de idei, art. 171 C. proc. civ. prevede că partea decăzută din dreptul de a administra o dovadă va putea totuşi să se apere discutând în fapt şi în drept temeinicia susţinerii şi a dovezilor părţii potrivnice.1.4.2. Cererea reconvenţionalăîn procesul civil sunt situaţii frecvente când pârâtul renunţă la poziţia defensivă, de apărare, adoptând o atitudine agresivă, invocând pretenţii proprii împotriva reclamantului.23 A se vedea B. Diamant, Situaţie tranzitorie privind caracterul obligatoriu al întâmpinării în instanţa de apel, faţă de modificările aduse Codului de procedură civilă prin Legea nr. 219/2005 (I), „Pandectele Române" nr. 6/2005, p. 158-159.27

Potrivit art. 119 alin. l C. proc. ci v., dacă pârâtul are pretenţii în legătură cu cererea reclamantului, el poate să facă cerere reconvenţională24.Cererea reconvenţională este actul procedural prin intermediul căruia pârâtul urmăreşte valorificarea unui drept propriu faţă de reclamant25.Cererea reconvenţională este o cerere incidenţă, formulată de pârât în replică reclamantului, având faţă de acesta pretenţii proprii. Rezultă că cererea reconvenţională nu este o simplă apărare, ci dimpotrivă, o veritabilă acţiune.Prin cererea reconvenţională, pârâtul poate urmări:- neutralizarea obligaţiei care va fi pronunţată împotriva sa;- atenuarea acestei obligaţii;- obţinerea unei obligaţii la plata reclamantului, în acest din urmă caz instanţa putând admite atât acţiunea, cât şi cererea reconvenţională şi proceda la o compensare a obligaţiilor băneşti reciproce26. Astfel, în cazul în care pârâtul urmăreşte alături de respingerea cererii reclamantului şi valorificarea unui drept propriu faţă de acesta, atunci el trebuie să introducă o cerere reconvenţională.Cererea reconvenţională, în principiu, are un caracter facultativ, adică pârâtul are posibilitatea fie să valorifice un drept propriu împotriva reclamantului pe cale incidentală, fie pe calea unei cereri principale care să declanşeze un nou proces civil.Valorificarea pretenţiilor pârâtului pe cale incidentală prezintă anumite avantaje, şi anume: asigură soluţionarea celor două litigii într-un singur cadru procesual; determină realizarea unei economii de timp şi cheltuieli; asigură îndeplinirea condiţiilor pentru o judecată24 „Cum pârâta a invocat pretenţii în legătură cu cererea sau mijloacele de probă ale reclamantei, trebuia să formuleze o cerere reconvenţională, care, pentru a fi admisibilă, în speţă, trebuia să urmărească o compensaţie judiciară a datoriilor reciproce ale celor două părţi" - I.C.C.J., secţia comercială, Decizia nr. 1694/13.05.2004, Buletinul casaţiei nr. 2/2005, p. 75.25 loan Leş, Principii şi instituţii de drept procesual civil, voi. II, Editura Lumina Lex, 1999, p. 31.261. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil. Teoria generală, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1977 (în continuare Teoria generală), p. 462. 28

mai bună, deoarece instanţa judecătorească este pusă în situaţia de a fi încunoştinţată de complexitatea raporturilor juridice dintre părţi; elimină posibilitatea pronunţării unor hotărâri judecătoreşti contradictorii.în anumite situaţii, pârâtul este obligat să îşi valorifice drepturile sale pe calea incidentală a cererii reconvenţionale. Astfel, potrivit art. 608 alin. l C. proc. civ., soţul pârât poate să facă şi el cerere de divorţ cel mai târziu până la prima zi de înfăţişare, în şedinţă publică, pentru faptele petrecute înainte de această dată. Pentru faptele petrecute după această dată, pârâtul va putea face cerere până la începerea dezbaterilor asupra fondului, în cererea reclamantului.l .4.2. l. Condiţiile de admisibilitate a cererii reconvenţionaleCererea reconvenţională trebuie să îndeplinească toate cerinţele cererii de chemare în judecată.De vreme ce trebuie să îndeplinească cerinţele pentru cererea de chemare în judecată, înseamnă că şi cererea reconvenţională poate fi anulată în condiţiile art. 133 C. proc. civ27.

Alături de condiţiile generale, art. 119 alin. l C. proc. civ. prevede o condiţie suplimentară, şi anume, ca cererea reconvenţională să aibă legătură cu acţiunea reclamantului. Rezultă că cererea reconvenţională este admisibilă dacă are legătură cu cererea de chemare în judecată, textul de lege menţionat neimpunând condiţia ca pretenţia pârâtului să derive din acelaşi raport juridic28.Spre deosebire de art. 119 alin. l C. proc. civ., dispoziţiile art. 357 alin. l C. proc. civ. (în materia arbitrajului) şi art. 7205 C. proc. civ. (în materie comercială) prevăd că pârâtul poate să facă cerere reconvenţională dacă pretenţiile împotriva reclamantului derivă din aceleaşi raporturi juridice.27 M. Tăbârcâ, Codul de procedură civilă comentat şi adnotat cu legislaţie, jurisprudenţă şi doctrină, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 186.28 A se vedea în acest sens V. M. Ciobanu, G. Boroi, Drept procesual civil, Curs selectiv, teste grilă, Editura AII Beck, Bucureşti, p. 201.29

1.4.2.2. Procedura de soluţionare a cererii reconvenţionaleFiind o cerere incidentală, cererea reconvenţională se soluţionează în conformitate cu art. 17 C. proc. civ., de către instanţa competentă să judece cererea principală29.Cererea reconvenţională, potrivit art. 119 alin. 3 C. proc. civ., se depune odată cu întâmpinarea sau dacă pârâtul nu este obligat la întâmpinare, cel mai târziu la prima zi de înfăţişare.Dacă reclamantul şi-a modificat cererea de chemare în judecată, cererea reconvenţională se va depune cel mai târziu la termenul ce va fi încuviinţat de instanţă pârâtului (art. 119 alin. 4 C. proc. civ.).Dacă cererea reconvenţională este depusă peste termenul prevăzut de lege, ea va putea fi judecată împreună cu cererea principală, însă, numai cu acordul reclamantului, în cazul în care părţile nu sunt de acord, sancţiunea ce intervine depunerii de către pârât a cererii reconvenţionale peste termen este judecata separată a acesteia, şi nicidecum respingerea ei ca tardivă30.Art. 135 C. proc. civ. dispune că, cererea reconvenţională şi introducerea unei alte persoane în judecată, care nu se vor fi făcut înăuntrul termenului prevăzut de lege, se vor judeca deosebit, afară de cazul în care amândouă părţile consimt să se judece împreună.în doctrină există unele puncte de vedere diferite cu privire la introducerea cererii reconvenţionale şi în cadrul rejudecării cauzei cu trimitere la prima instanţă.Astfel, unii autori consideră că cererea reconvenţională poate fi introdusă şi în cadrul rejudecării fondului după casare cu trimitere,29 în arbitraj, limitele instanţei arbitrale sunt trasate de convenţia arbitrală, ceea ce explică corecta învestire a tribunalului arbitrai cu judecarea cererii reconvenţionale; temeiul pretenţiilor îl constituie o hotărâre judecătorească, deşi acţiunea principală derivând din alt raport juridic are la bază contractul de vânzare-cumpărare. în măsura în care atât acţiunea arbitrală cât şi cererea reconvenţională au acelaşi izvor juridic, generat de convenţia arbitrală privind soluţionarea litigiilor, rezultă că investirea tribunalului arbitrai cu ambele cereri nu poate fi pusă în discuţie - I.C.C.J., secţia civilă, Decizia nr. 2910/04.06.2003, „Curierul judiciar" nr. 9/2004.30 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IlI-a civilă, dec. nr. 1514/1999, în Culegere de practică judiciară pe anul 1999. Editura Rosetti, p. 241.30

însă numai când s-a casat cu trimitere la prima instanţă (soluţia ar putea fi primită cel puţin în cazul casării totale)31.Dimpotrivă, alţi autori au manifestat rezerve, căci, spun ei, „într-o atare situaţie continuarea procesului s-ar face dincolo de cadrul stabilit prin actele preliminare scrise (cererea de chemare în judecată, întâmpinarea, cererea reconvenţională)"32.In ceea ce ne priveşte, achiesăm la prima opinie, cu menţiunea că cererea reconvenţională poate fi introdusă în cadrul rejudecării fondului după casarea totală şi trimiterea cauzei la instanţa de fond cel puţin pentru următoarele argumente:- potrivit art. 311 alin. l C. proc. civ., hotărârea casată nu are nicio putere;- în cazul casării totale procesul se rejudecă în întregime;- casarea totală se referă la toate aspectele deduse judecăţii, precum şi la toate părţile din proces33.Art. 120 C. proc. civ. dispune că cererea reconvenţională se judecă odată cu cererea principală (alin. 1).Când însă numai cererea principală este în stare de a fi judecată, instanţa o poate judeca deosebit (alin. 2).în cazul în care soluţionarea cererii reconvenţionale este strâns legată de soluţionarea sau pronunţarea asupra cererii principale, nu poate interveni disjungerea.

De asemenea, în materie de divorţ, disjungerea celor două cereri nu este posibilă, în art. 608 alin. 2 C. proc. civ. se menţionează că, cererea pârâtului se va face la aceeaşi instanţă şi se va judeca împreună cu cererea reclamantului.Cererea reconvenţională trebuie să fie soluţionată chiar dacă reclamantul face acte de dispoziţie (renunţare la judecată sau renunţare la dreptul subiectiv pretins) ori intervin în cursul judecăţii anumite incidente (după ce cauza a fost disjunsă, cererea de chemare în judecată s-a perimat).31 V. M. Ciobanu, G. Boroi, op. cit., p. 202.32 O. Ungureanu, Actele de procedură în procesul civil (la instanţele de fond), ediţia a Hl-a, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 149.33 V. M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 404.31

Faţă de faptul că prin formularea cererii reconvenţionale pârâtul iniţial devine reclamant se ridică problema dacă acesta din urmă poate să formuleze cerere reconvenţională faţă de cererea reconvenţională a pârâtului34.în doctrină, soluţiile oferite au fost diferite.Astfel, într-o opinie, răspunsul este negativ, argumentat pe faptul că se tergiversează judecata35, într-o altă opinie, pe care o împărtăşim, răspunsul este pozitiv, justificat pe lipsa unui text care să interzică formularea cererii reconvenţionale de către reclamant faţă de cea a pârâtului36.Instanţa de judecată se va pronunţa atât asupra cererii de chemare în judecată, cât şi asupra cererii reconvenţionale, printr-o singură hotărâre.34 A se vedea în acest sens V. M. Ciobanu, G. Boroi, op. cit., p. 203.35 Gr. Porumb, Codul de procedură civilă comentat şi adnotat, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1960, voi. I, p. 275.36 P. Vasilescu, Tratat de procedură civilă, Iaşi, 1939, voi. II, p. 184-185.32

2. DEZBATERILE CONTRADICTORII2.1. Noţiuni introductivePrin dezbatere se înţelege discutarea unei cauze în faţa instanţei de judecată de către părţile unui proces37.într-o altă accepţiune,38 prin dezbatere judiciară se înţelege modalitatea practică şi obligatorie de expunere, în cadrul şedinţei de judecată, de către părţi a pretenţiilor şi apărărilor lor; ea reprezintă cadrul procesual necesar pentru realizarea justiţiei, cu respectarea principiilor fundamentale care guvernează activitatea de judecată39.Etapa dezbaterilor se desfăşoară în şedinţa de judecată, de regulă la mai multe termene de judecată.în această etapă, părţile în cadrul şedinţei de judecată au posibilitatea să îşi susţină în contradictoriu pretenţiile şi apărările, să administreze probe, să depună concluzii.Deoarece dezbaterea cauzei are ca obiectiv stabilirea situaţiei de fapt şi a normelor juridice aplicabile, ea reprezintă una dintre cele mai importante etape ale procesului civil.în cadrul dezbaterilor, judecătorul are posibilitatea să-şi exercite rolul activ în vederea stabilirii adevărului în cauza supusă judecăţii şi să asigure respectarea altor principii fundamentale care guvernează procesul civil (principiul contradictorialităţii, principiul dreptului de37 V. Breban, Dicţionar general al limbii române, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1987, p. 283.38 M. Costin, I. Leş, M. Minea, D. Radu, Dicţionar de drept procesual civil, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1983, p. 191.39 Ibidem.33

apărare, principiul legalităţii, principiul publicităţii, principiul oralităţii, principiul nemijlocirii).Activitatea de soluţionare a cauzei în şedinţă publică parcurge unele momente procesuale importante, începând cu activitatea de pregătire a şedinţei de judecată, administrarea probelor, rezolvarea excepţiilor procesuale şi până la dezbaterea cauzei în fond40.Dezbaterea în fond este partea finală a judecăţii în care părţile au posibilitatea de a-şi expune în şedinţă publică pretenţiile şi apărările lor, solicitând fiecare pronunţarea unei hotărâri favorabile; dezbaterea în fond are loc cu prilejul ultimei şedinţe de judecată după ce la termenele anterioare au fost administrate probele încuviinţate cu privire la toate împrejurările cauzei41.în continuare vom analiza cele mai importante momente ale şedinţei de judecată.2.2. Şedinţa de judecată 2.2.1. Activitatea premergătoare şedinţei de judecatăPotrivit art. 103 din Regulament42, grefierul de şedinţă preia dosarele de la arhivă, sub semnătură în registru de termene, afişează lista cauzelor cu o zi înaintea termenului de judecată sau cel mai târziu cu o oră înainte

de începerea şedinţei, la instanţele la care activitatea se desfăşoară în 2-3 timpi. Grefierul de şedinţă completează condica de şedinţă43, verifică dacă au sosit la instanţă şi s-au ataşat la dosare401. Leş, Tratat..., p. 381.41 M. Duţu, Dicţionar de drept privat, Ediţia a Il-a, Editura Monden, Bucureşti, 2002, p. 312; M. Costin, I. Leş, M.St. Minea, D. Radu, op. cit., p. 191.42 La data intrării în vigoare a Hotărârii Consiliului Superior al Magistraturii nr. 387 din 22 sept. 2005, a fost abrogată Hotărârea C.S.P. al Magistraturii nr. 159/2004 privind aprobarea Regulamentului de ordine interioară a instanţelor judecătoreşti cu modificările şi completările ulterioare, publicate în M. Of. al României, Partea I nr. 881 din 27 sept 2004; în continuare vom folosi termenul de Regulament.43 în condica de şedinţă se trec dosarele din şedinţa respectivă, separat de complete, în ordinea înscrisă pe lista cauzelor, noul termen de judecată în caz de amânare a judecăţii, hotărârile pronunţate şi numărul acestora precum şi numele judecătorului ce le va redacta.34

dovezile de înmânare sau de comunicare a citaţiilor şi a celorlalte acte de procedură, precum şi relaţiile şi actele solicitate de preşedinte sau de instanţa de judecată. De asemenea, grefierul de şedinţă verifică legalitatea îndeplinirii procedurilor de citare sau de comunicare ataşate la dosar şi informează preşedintele completului de judecată despre deficienţele constatate pentru a se lua eventualele măsuri. Dosarele se predau completelor de judecată.Alineatul 3 al art. 98 din Regulament prevede că preşedintele instanţei asigură procurorului de şedinţă, părţilor şi celorlalte persoane prevăzute de lege posibilitatea consultării din timp a dosarelor.• Conducerea şi „poliţia" şedinţei de judecatăŞedinţa de judecată constituie o fază hotărâtoare în desfăşurarea procesului civil deoarece în cadrul ei se lămuresc faptele care au generat litigiul dintre părţi şi prin administrarea, verificarea şi cercetarea întregului material probator se stabilesc adevăratele raporturi dintre părţi, drepturile încălcate sau contestate cu privire la care instanţa va trebui, prin aplicarea dispoziţiilor legale să pronunţe hotărârea de reintegrare a ordinii de drept încălcate44.Dispoziţiile art. 52 alin. 2 din Legea nr. 304/2004 prevăd că, completul de judecată este prezidat prin rotaţie de unul dintre membrii acestuia45.Preşedintele deschide, suspendă şi ridică şedinţa (art. 128 alin. l C. proc. civ.).Deşi textul de lege nu prevede expres, considerăm că legiuitorul s-a referit la preşedintele completului de judecată.Din moment ce preşedintele completului de judecată deschide, suspendă şi ridică şedinţa, reiese că atribuţiile preşedintelui vizează întreaga desfăşurare a procesului civil46.Preşedintele completului de judecată „ridică" şedinţa după ce s-au luat măsuri (s-a dispus amânarea, suspendarea judecăţii, închi-441. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria generală..., p. 466.45 Art. 22 alin. l lit. c din Regulament prevede că, Colegiul de Conducere stabileşte compunerea completelor de judecată la începutul anului, urmărind asigurarea continuităţii acestora.461. Leş, Comentariile Codului..., voi. I, p. 357.35

derea dezbaterilor) în toate dosarele repartizate pentru termenul respectiv47.Tocmai pentru a asigura disciplina în activitatea procesuală, art. 128 alin. l Codul de procedură civilă se completează cu art. 130 C. de pr. civ. care dispune că judecătorii sau părţile pot pune întrebări martorilor sau experţilor numai prin mijlocirea preşedintelui de complet care poate însă încuviinţa ca aceştia să pună întrebări direct.Şedinţele de judecată vor fi publice, afară de cazurile când prin lege se dispune altfel48.Dacă dezbaterea publică ar putea vătăma ordinea sau moralitatea publică sau pe părţi, instanţa poate să dispună ca dezbaterea să se facă în şedinţă secretă însă pronunţarea hotărârii se va face tot în şedinţă publică.Potrivit art. 122 alin. l C. procedură civilă, preşedintele exercită poliţia şedinţei, putând lua măsuri pentru păstrarea ordinii şi bunei-credinţe.Textul de lege are o importanţă deosebită deoarece îi conferă preşedintelui de complet puteri adecvate în vederea realizării în bune condiţii a acrului de justiţie49.în acelaşi articol sunt prevăzute şi alte reguli privind conducerea şedinţei de către preşedintele completului de judecată, precum şi măsurile pe care acesta le poate dispune.Astfel, dacă nu mai este loc în sala de şedinţă, preşedintele completului de judecată poate înlătura pe cei care ar veni mai târziu sau pe cei ce depăşesc numărul locurilor.

în sala de şedinţă nimeni nu poate fi lăsat să intre cu arme, afară numai dacă le poartă în vederea serviciului ce-1 îndeplineşte în faţa instanţei.Preşedintele completului de judecată poate dispune îndepărtarea din sală a minorilor şi a persoanelor care au o ţinută necuviincioasă.47 M. Tăbârcă, Codul..., p. 193.48 Aşa cum am arătat atunci când am analizat principiul publicităţii acesta este consacrat atât în Constituţie (art. 126) cât şi în Codul de procedură civilă (art. 121 alin. 1) şi în Legea nr. 304/2004 (art. 11).491. Leş, Comentariile Codului..., voi. I, p. 352. 36

Persoanele care participă la şedinţa de judecată sunt obligate să aibă o purtare cuviincioasă iar cei care vorbesc instanţei trebuie să stea în picioare, dacă preşedintele nu încuviinţează altfel.Orice persoană care tulbură mersul dezbaterilor poate fi chemată la ordine de preşedintele de complet. Dacă această chemare rămâne fără rezultat, el poate obliga pe cel care tulbură şedinţa să părăsească şi, la nevoie, va da ordin să fie scos din sală. Preşedintele de complet poate să dispună îndepărtarea tuturor persoanelor din sală dacă altfel nu se poate păstra ordinea.Dacă printre cei îndepărtaţi din sală ar fi vreuna din părţi, înainte de deschiderea dezbaterilor, aceasta va fi chemată în sală şi, sub pedeapsa nulităţii, i se vor pune în vedere toate faptele importante petrecute în lipsa sa, precum şi declaraţiile celor ascultaţi (art. 123 alin. l C. proc. civ).O astfel de măsură nu mai este necesară atunci când avocatul care a reprezentat partea a rămas în sala de judecată, acestuia revenindu-i obligaţia să aducă la cunoştinţă părţii despre cele întâmplate. Această obligaţie de a aduce la cunoştinţa părţii despre cele petrecute în sala de judecată în lipsa sa este o obligaţie care ţine de deontologia profesională, iar nu o obligaţie impusă printr-o normă procedurală50.Prin O.U.G. nr. 138/200051 a fost introdus un nou alineat la art. 122 C. proc. civ. în sensul că, dacă în cursul şedinţei de judecată se săvârşeşte o faptă penală, se aplică dispoziţiile din Codul de procedură penală, în vederea aplicării alineatului 7, urmează a fi avute în vedere dispoziţiile art. 299 Codul de procedură penală52.5°Ibidem,p. 35451 Alin. 7 al art. 122 a fost introdus prin art. I pct. 45 din O.U.G. nr. 138 publ. în M.Of. nr. 479 din 2 octombrie 2000 (aprobată prin Legea nr. 219/2005), fostul alin. (7) devenind alin. (8)52 Potrivit art. 299 C. proc. penală, dacă în cursul şedinţei de judecată se săvârşeşte o faptă prevăzută de legea penală, preşedintele constată acea faptă şi identifică pe făptuitor. Procesul-verbal întocmit se trimite procurorului. Alineatul (2) al aceluiaşi articol prevede că, instanţa dacă este cazul poate dispune arestarea preventivă a învinuitului, iar preşedintele poate emite un mandat de arestare a acestuia. Despre luarea acestei măsuri se face menţiune în încheierea de şedinţă. Cel învinuit este trimis de îndată procurorului împreună cu procesul-verbal şi cu mandatul de arestare.37

Dispoziţia constituţională a art. 130 prevede că, instanţele judecătoreşti dispun de poliţia pusă în serviciul lor.Asigurarea ordinii în timpul desfăşurării şedinţelor de judecată este un imperativ al asigurării funcţionalităţii instanţelor judecătoreşti care se impune în virtutea unor multiple raţiuni: în instanţă se confruntă interese contradictorii, hotărârile acestora influenţează starea relaţiilor sociale, ele se iau într-un spaţiu la care au acces toţi cei interesaţi53.Pentru asigurarea liniştii necesare desfăşurării şedinţelor de judecată se impune ca instanţele de judecată să dispună de forţe de ordine.2.2.2. Desfăşurarea judecăţiiPotrivit dispoziţiilor prevăzute în art. 106 din Regulament, grefierul va fi prezent în sala de şedinţă cu jumătate de oră înainte de începerea şedinţei de judecată pentru a pune la dispoziţie dosarele pentru consultare; acesta se îngrijeşte să fie ataşate la dosar ultimele acte de procedură sau corespondenţă sosite la registratură.Grefierul anunţă publicului din sală intrarea completului de judecată.Deschiderea şedinţei de judecată se face, aşa cum am arătat, de către preşedintele de complet.Cauzele care se amână fără să comporte discuţii vor putea fi strigate la începutul şedinţei în ordinea listei, dacă toate părţile legal citate sunt prezente şi cer amânarea sau s-a solicitat judecata în lipsă. La cererea părţilor instanţa va putea lăsa cauza la urmă, fixând o anumită oră, când dosarul va fi strigat din nou (art. 101 alin. 11 şi 12 din Regulament).In acest sens, şi art. 126 Codul de procedură civilă prevede că părţile pot cere instanţei, la începutul şedinţei, amânarea pricinilor care nu sunt în stare de judecată, dacă aceste cereri nu provoacă dezbateri. Această amânare se poate face şi de un singur judecător.

53 M. Constantinescu, I. Deleanu, A. Iorgovan, I. Muraru, FI. Vasilescu, I. Vida, Constituţia României comentată şi adnotată, Regia Autonomă, Monitorul Oficial, Bucureşti, 1992, p. 287. 38

Din dispoziţia prevăzută în art. 126 reiese că amânarea cauzelor se poate face de un singur judecător la începutul şedinţei numai dacă nu sunt necesare dezbateri.Cauzele care nu au fost amânate la începutul şedinţei vor fi strigate în ordinea listei de şedinţă, însă art. 125 alin. 3 Codul de procedură civilă prevede că părţile pot cere schimbarea rândului dacă împricinaţii având pricini fixate înaintea lor nu se împotrivesc.Principalele momente în desfăşurarea judecăţii fiecărui proces sunt următoarele:A) apelul părţilor făcut de către grefierul de şedinţă; se referă pe scurt la obiectul pricinii, starea în care se află judecata acesteia şi modul în care a fost îndeplinită procedura de citare.După prezentarea referatul cauzei de către grefierul de şedinţă, preşedintele completului verifică personal modul de îndeplinire a procedurii de citare, precum şi atunci când este cazul dacă s-au îndeplinit dispoziţiile legale privitoare la taxa judiciară de timbru şi timbru judiciar.La strigarea cauzelor se pot întâmpla trei situaţii: a) ca părţile să nu răspundă la apel; b) numai una din părţi să răspundă; c) ca toate părţile să răspundă54.în funcţie de situaţia concretă a fiecărui dosar, preşedintele completului va dispune amânarea cauzei arunci când există motive întemeiate, suspendarea cauzei în cazul în care niciuna din părţi nu se prezintă la proces şi nici nu s-a cerut de cel puţin o parte, judecata în lipsă sau va purcede la soluţionarea cauzei.în ceea ce priveşte amânarea cauzei am dori să subliniem în acest context că aceasta nu trebuie lăsată la latitudinea părţilor, deşi procesul civil este guvernat de principiul disponibilităţii.Totdeauna când se solicită amânarea cauzei, această măsură trebuie să fie dispusă de către judecător numai dacă sunt motive întemeiate, deoarece soluţionarea cauzelor impune celeritate.Prin celeritate, operativitate sau urgenţă se înţelege soluţionarea proceselor şi cererilor cât mai aproape de data sesizării instanţei prin evitarea tergiversărilor şi amânărilor repetate ale acestora55.54 G. Tocilescu, Curs de procedură civilă, partea a IlI-a, Tipografia Gutenburg, Joseph, Gobi, Bucureşti, 1893, p. 139-140.55 Gh. Dobrican, Drept procesual civil, Editura Continent, XXI, Bucureşti, 2003, p. 60.39

Dintr-o perspectivă mai amplă se poate afirma că încrederea cetăţenilor în lege şi soliditatea ordinii de drept depind atât de corectitudinea soluţiilor pronunţate de instanţele judecătoreşti, cât şi de rapiditatea soluţionării conflictelor judiciare56.Trenarea judecăţii în procesele civile poate produce descurajarea celor care s-au adresat justiţiei pentru încălcarea drepturilor lor şi agravarea efectelor produse prin încălcarea reclamată.57.Pentru eliminarea tergiversării soluţionării cauzelor în procesul civil, o importanţă aparte o are exercitarea cu bună credinţă a drepturilor procedurale. De aceea considerăm că ori de câte ori intervine abaterea judiciară în cursul procesului civil, judecătorul trebuie să fie mai prompt în aplicarea dispoziţiilor legale în materie.Abaterea judiciară reprezintă o încălcare a obligaţiilor procesuale de către părţi sau alţi participanţi la activitatea judiciară (agenţi procedurali, experţi, martori etc.)58.încălcarea obligaţiilor procesuale poate antrena aplicarea amenzilor judiciare numai în cazurile anume prevăzute de codul de procedură civilă,59 atât părţilor, cât şi altor participanţi procesuali60.în privinţa părţilor, amenda judiciară se aplică cu deosebire în cazul exercitării unor drepturi procesuale cu reacredinţă, iar în cazul altor participanţi în situaţia în care aceştia nu îndeplinesc anumite însărcinări date de instanţă sau în cazul nesocotirii altor obligaţii procesuale61.56 N. Cochinescu, Introducere în deontologia judiciară, „Dreptul" nr. 4/1995, p. 10.57 Ibidem.58 M. Costin, Dicţionar de drept procesual civil, p. 57-58; G. Antoniu, C. Bulai, Gh. Chivulescu, Dicţionar juridic penal, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1997, p. 30-31; I. Leş, Sancţiunile procedurale în procesul civil român, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, 1988, p. 338-339.59 Amenzile judiciare şi despăgubirile sunt reglementate de disp. art. 108'-1085 C. pr. civ. şi fac parte din cap. IV1. Capitolul IV1 a fost introdus prin O.U.G. nr. 138/2000.60 I. Leş, Sancţiunile procedurale în procesul civil român, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, 1998, p. 339-340.61 Ibidem, p. 340; a se vedea în acest sens D. C. Florescu, Sancţiunile procedurale civile, Editura Paideia, Bucureşti, 2005, p. 389-392.40

Din cele arătate reiese că în legislaţia internă există dispoziţii care asigură soluţionarea cauzelor cu celeritate sau într-un termen „rezonabil", condiţie impusă şi de art. 6 parag. l din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.Referitor la suspendarea judecăţii cauzei, instanţa se va pronunţa în temeiul dispoziţiilor art. 242 alin. l pct. 2 C. proc. civ., respectiv, dacă niciuna dintre părţi, deşi legal citate, nu se prezintă şi nici nu s-a cerut de cel puţin o parte judecarea în lipsă.Dispoziţiile art. 104 alin. 13 din Regulament prevede că în cazul în care niciuna din părţi nu se prezintă la strigarea cauzei, dosarul va fi lăsat la sfârşitul şedinţei, când, după o nouă strigare în ordinea listei, se va proceda conform dispoziţiilor legale.în cazul în care cauza nu s-a anulat sau suspendat, instanţa procedează la soluţionarea acesteia şi în funcţie de complexitatea ei, procesul se poate finaliza într-o singură şedinţă sau se desfăşoară de-a lungul mai multor şedinţe62.Judecata poate avea loc şi atunci când se prezintă o singură parte sau amândouă lipsesc dar procedura de citare a fost legal îndeplinită şi cel puţin una dintre ele a solicitat judecarea în lipsă.în această situaţie instanţa se va pronunţa pe temeiul dovezilor administrate putând primi excepţiile şi apărările părţii la care lipseşte (art. 152 C. proc. civ., 242 alin. 2 C. proc. civ.).B) Dacă s-a trecut la soluţionarea cauzei, instanţa de judecată va trebui să se pronunţe mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi asupra excepţiilor de fond care fac de prisos în tot sau în parte, cercetarea în fond a pricinii.C) în faţa primei instanţe, judecătorii au datoria de a încerca împăcarea părţilor, ei putând solicita înfăţişarea personală a părţilor chiar dacă acestea sunt reprezentate (art. 131 alin. 1).Dispoziţia legală prevăzută în art. 131 alin. l este destinată evitării tuturor dificultăţilor unei judecăţi şi să pună capăt litigiului pe cale amiabilă63.Faţă de faptul că art. 131 Codul de procedură civilă nu cuprinde dispoziţii privitoare la materiile în care se impune realizarea62 V. M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 107.631. Leş, Comentariile Codului..., voi. I, p. 366.41

procedurii de conciliere înseamnă că în lipsa unor distincţii legale încercarea de împăcare a părţilor poate avea loc în orice proces civil, respectând chiar şi litigiile care se soluţionează potrivit unor reguli derogatorii de la dreptul comun (ordonanţele preşedinţiale, acţiunile posesorii)64.Trebuie însă precizat că procedura de conciliere nu se poate realiza în procesele care au ca obiect drepturi asupra cărora părţile nu pot tranzacţiona, deoarece, în aceste situaţii, concilierea nu s-ar putea finaliza prin pronunţarea unei hotărâri de expedient65.D) Dezbaterile propriu-zise conferă părţilor posibilitatea de a-şi susţine în contradictoriu pretenţiile şi apărările, să administreze probele şi să depună concluzii.Preşedintele completului, aşa cum am arătat deja, va acorda mai întâi cuvântul reclamantului, apoi pârâtului, iar în situaţia în care procurorul a introdus acţiunea acesta va avea primul cuvântul, cu excepţia cazului în care participarea sa este obligatorie, caz în care va avea cuvântul după părţile litigiului.Intervenienţii în cauză vor avea cuvântul în ordinea următoare: intervenientul accesoriu va avea cuvântul după partea pe care o apără; intervenientul principal va vorbi după reclamant; chematul în garanţie de către pârât va vorbi după acesta.Dacă este necesar, preşedintele de complet poate da cuvântul părţilor de mai multe ori, putându-1 mărgini în timp de fiecare dată, având însă grijă ca întotdeauna pârâtul să aibă ultimul cuvânt66.E) închiderea dezbaterilor când instanţa se va socoti lămurită. Părţile vor putea fi îndatorate ca după închiderea dezbaterilor sădepună concluzii scrise sau prescurtări scrise, semnate de ele, ale susţinerilor lor verbale; ele vor putea depune concluzii sau prescurtări chiar fără să fie obligate (art. 146 C. proc. civ.).Este de reţinut că deşi textul consacră posibilitatea depunerii de concluzii scrise de către părţi fie „îndatorate" de către instanţă, fie din propria iniţiativă, prin aceste concluzii scrise părţile nu vor putea64 Ibidem.65 Ibidem.661.Stoenescu, S.Zilberstein, Teoria generală, p. 470. 42

invoca aspecte noi de fapt sau de drept care nu au format obiectul dezbaterilor.

Dispoziţiile art. 151 Codul de procedură civilă permit instanţei de judecată să repună cauza pe rol în acele situaţii în care, cu ocazia deliberării, constată că au rămas împrejurări de fapt sau de drept nelămurite. Repunerea pe rol se poate face în toată perioada de timp rezervată deliberării, însă ea nu mai este posibilă după pronunţarea hotărârii deoarece instanţa s-a dezinvestit. In cazul în care s-a dispus repunerea pe rol a cauzei, instanţa va fixa termenul de judecată fiind obligată să citeze părţile pentru acest termen67.2.2.3. Prima zi de înfăţişareDin motive obiective, soluţionarea unei cauze nu se realizează la un singur termen de judecată, ci la mai multe termene.Tocmai pentru respectarea altor principii, cum ar fi principiul contradictorialităţii, legalităţii, dreptului de apărare, adevărului, în numeroase cazuri, procesul civil nu se poate finaliza cu pronunţarea unei hotărâri la primul termen de judecată.Prima zi de înfăţişare nu trebuie confundată cu primul termen de judecată, deoarece dispoziţiile art. 134 al Codului de procedură civilă impun două condiţii, şi anume: 1) părţile să fi fost legal citate şi 2) părţile să poată depune concluzii.Dacă la primul termen procedura nu este îndeplinită sau, deşi, este îndeplinită, o împrejurare fortuită face ca părţile să nu poată pune concluzii, prima zi de înfăţişare se prorogă, până la primul termen când vor fi îndeplinite cele două condiţii68.După cum reiese din cele arătate, prima zi de înfăţişare nu este primul termen de judecată, însă, dacă sunt îndeplinite cumulativ cele două condiţii, prima zi de înfăţişare poate fi primul termen de judecată.67 G. Boroi, Codul procedură civilă, comentat şi adnotat, voi. I, Editura AII Beck, Bucureşti, 2001, p. 339; L. Dănilă, C. Roşu, Drept procesual civil, Ediţia 4-a, Editura AII Beck, Bucureşti, 2004, p. 222-223.68 I. Stoenescu, G. Porumb, Drept procesual civil român, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1967, p. 246.43

Prima zi de înfăţişare are o importanţă deosebită atât pentru părţi, cât şi pentru instanţă deoarece pe de o parte, legea leagă de acest moment exerciţiul unor drepturi procesuale ale părţilor, iar pe de altă parte, se conturează cadrul general al dezbaterilor publice ulterioare69.Potrivit art. 132 alin. l, la prima zi de înfăţişare instanţa va putea da reclamantului un termen pentru întregirea sau modificarea cererii de chemare în judecată, precum şi pentru a propune noi dovezi, în această situaţie instanţa dispune amânarea cauzei şi comunicarea cererii modificate pârâtului, în vederea depunerii întâmpinării.Textul de lege menţionat distinge între două categorii de cereri, şi anume: cereri de întregire, care au ca obiect completarea lipsurilor din cuprinsul cererii de chemare în judecată şi cereri de modificare, adică cererile prin care reclamantul urmăreşte să schimbe unele elemente importante ale cererii iniţiale70.Alineatul 2 al art. 132 prevede patru cazuri în care cererea nu se socoteşte modificată, neacordându-se termen în acest sens, însă declaraţiile verbale vor fi consemnate în încheierea de şedinţă. Astfel, cererea de chemare în judecată nu se socoteşte modificată:1) când se îndreaptă greşelile materiale din cuprinsul cererii;2) când reclamantul măreşte sau micşorează câtimea obiectului cererii;3) când cere valoarea obiectului pierdut sau pierit;4) când înlocuieşte cererea în constatare printr-o cerere pentru realizarea dreptului sau dimpotrivă, în cazul în care cererea în constatare poate fi primită.Dacă pârâtul lipseşte la termenul la care reclamantul face precizările în temeiul art. 132 alin. 2 C. proc. civ. nu este necesar să se acorde termen pentru a i se aduce la cunoştinţă aceste precizări, însă dacă procesul este în stare de judecată şi pârâtul nu este prezent, instanţa va dispune amânarea cauzei şi comunicarea către pârât a precizărilor reclamantului71.691. Leş, Tratat... ,p. 388.:olbidem.71 Tribunalul Superior , Decizia de îndrumare nr. 33/1961 în Culegere de decizii de îndrumare 1952-1965, p. 271; I. Leş, Tratat... , p. 389. 44

Sub aspect probatoriu, importanţa primei zi de înfăţişare constă în faptul că, reclamantul poate propune noi probe pe care nu le-a arătat în cererea de chemare în judecată, iar în cazul în care pârâtul nu este reprezentat sau asistat de avocat, preşedintele de complet îi va pune în vedere, la prima zi de înfăţişare, să arate excepţiile, dovezile şi toate mijloacele sale de apărare care vor fi consemnate în încheierea de şedinţă; la cererea pârâtului instanţa va acorda termen pentru pregătirea apărării şi depunerea întâmpinării (art. 118 alin. 3 Codul de procedură civilă).

2.2.4. Activitatea ulterioară şedinţei de judecatăîn cazul în care preşedintele completului de judecată a declarat dezbaterile închise într-o cauză urmează deliberarea, pronunţarea şi redactarea hotărârii în termenul legal prevăzut de lege.în cazul în care judecata s-a amânat va fi întocmită de către grefier încheierea de şedinţă în care se trec toate cele petrecute la acel termen.în realitate, încheierea de şedinţă este „în mic o hotărâre", însă trebuie să cuprindă toate cele trei părţi ale unei hotărâri, respectiv, practicaua, considerentele şi dispozitivul72.încheierea de şedinţă este semnată de judecători şi grefieri şi trebuie să fie, în formă rezumativă, oglinda celor petrecute în şedinţa de judecată73.încheierile care preced hotărârea se numesc încheieri premergătoare şi sunt clasificate în încheieri preparatorii şi încheieri interlocutorii74.încheierile preparatorii sunt acelea prin care instanţa de judecată ia unele măsuri în vederea cercetării şi soluţionării cauzei, pregătind darea hotărârii, fără însă a se anticipa soluţia. Măsurile luate de instanţă prin încheierile preparatorii nu rezolvă aspecte legate de fondul cauzei; instanţa nu este legată de aceste măsuri astfel că, poate721. Stoenescu, Gr. Porumb, op. cit., p. 249.73 Ibidem.74 O. Ungureanu, Actele de procedură în procesul civil (la instanţa de fond), ediţia a IlI-a, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 110.45

reveni asupra lor atunci când mai buna administrare a justiţiei o impune. Au caracter preparatorul încheierea de amânare a dezbaterilor, încheierea de repunere pe rol, încheierea prin care sunt încuviinţate probele75.încheierile interlocutorii sunt acelea prin care instanţa rezolvă un aspect al procesului, o anumită împrejurare de fapt sau de drept a pricinii, lăsând să se întrevadă soluţia procesului.încheierea interlocutorie leagă instanţa astfel că, aceasta nu mai poate reveni asupra ei. Au caracter interlocutorul încheierea de admitere în principiu a unei cereri de intervenţie, încheierea de admitere în principiu procesele de partaj, încheierea prin care instanţa s-a pronunţat asupra unei excepţii procesuale76.Deosebirea dintre cele două categorii de încheieri are o importanţă practică, şi anume, aşa cum am arătat, încheierea prepa-ratorie nu leagă instanţa care poate reveni asupra măsurii luate, pe când încheierea interlocutorie, ca şi o hotărâre, leagă instanţa care nu mai poate reveni asupra ei, iar la pronunţarea hotărârii problema de drept ce a fost soluţionată prin încheierea interlocutorie este considerată definitiv rezolvată77.în ceea ce priveşte importanţa încheierii de şedinţă, reţinem două aspecte şi anume: 1) hotărârea pronunţată de către instanţă se dă numai pe baza materialului probator cercetat în contradictoriu în şedinţa de judecată şi a concluziilor puse de părţi, acestea oglindindu-se în încheiere; 2) încheierea de şedinţă permite să se verifice în cadrul controlului judiciar dacă instanţa de judecată a fost constituită potrivit legii, dacă procedura de citare a fost legal îndeplinită, dacă părţile au fost prezente şi au pus concluzii cu respectarea ordinii legale a dezbaterilor78.75 G. Boroi, Drept..,, p. 224; L. Dănilă, C. Roşu, op. cit.p. 224.76 G. Boroi, op. cit., p. 224-225.771. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria generală, p. 474. 781. Stoenescu, Gr. Porumb, op. cit., p. 249-250. 46

împotriva încheierilor premergătoare nu se poate face apel decât odată cu fondul79, în afară de cazul când prin ele s-a întrerupt cursul judecăţii80.2.3. Excepţiile procesuale^în acest subcapitol vom analiza excepţiile procesuale din perspectiva mijloacelor de apărare a dreptului în procesul civil, astfel că nu ne propunem să analizăm excepţiile procesuale privitoare la părţile din procesul civil, excepţiile procesuale privind instanţa de judecată, excepţiile procesuale privind actele de procedură şi termenele procedurale, excepţiile procesuale privind judecata.2.3.1. Noţiuni. Definirea excepţiilor procesualePentru ca procesul civil să constituie un mijloc de apărare, de-a lungul timpului au fost create şi perfecţionate instrumentele cu ajutorul cărora să se poată asigura în sensul cel mai larg apărarea. Aceste instrumente care au fost stocate în coduri sau legi speciale şi devenite norme de procedură constituie totalitatea formelor pe care cetăţenii trebuie să le urmeze pentru a obţine dreptatea, iar tribunalele pentru a o da82.în termeni generali, apărarea exprimă toate mijloacele, procedeele care permit pârâtului să reacţioneze împotriva atacului pe care reclamantul 1-a pornit împotriva lui83.79 Art. 6738 şi art. 673" cuprind dispoziţii derogatorii de la art. 282 alin. (2) C. pr. civ.

80 Art. 2441 C. pr. civ. prevede că, asupra judecării procesului, instanţa se va pronunţa prin încheiere, care poate fi atacată separat, cu recurs în mod separat, cu excepţia celor pronunţate în recurs.81 Pentru o cercetare monografică vezi M. Tăbârcă, Excepţiile procesuale în procesul civil, Editura Rosetti, Bucureşti, 2002.82 Garsonet, Trăite theorique et practique de procedure civile, II, ed. II, p. 158 citat de E.Dan, Codul de procedură civilă adnotat, Editura Librăriei Socec & Comp. Societate Anonimă, 1921, p. XVII; M. Tăbârcă, Excepţiile procesuale, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2002, p. 13-14.83 M. Tăbârcă, Excepţiile...., p. 14.47

în anumite situaţii, dimpotrivă, reclamantul se află în situaţia de a se apăra împotriva atacului pârâtului, şi anume atunci când acesta formulează cerere reconvenţională.Aşadar, mijloacele de apărare sunt: apărările de fond, excepţiile procesuale şi cererea reconvenţională. în procedura altor ţări, cum ar fi Franţa, Belgia, Canada, finele de neprimire () fac parte din mijloacele de apărare84.Cu alte cuvinte pentru definirea excepţiilor procesuale se porneşte de la noţiunea de apărare85.în accepţiunea sa laică, noţiunea de excepţie desemnează o situaţie de abatere de la regulă, ceea ce nu se conformează unei reguli generale şi provine de la verbul latin „excipiore", care înseamnă „a lua din", „a împuţina" sau în termeni juridici „a anihila" o pretenţie formulată de reclamant în acţiunea sa86.în dreptul roman, în procedura formulară, prin excepţie se înţelege orice mijloc prin care pârâtul, fără a combate cererea reclamantului, invocă anumite fapte de natură să paralizeze acele pretenţii87.Pentru definirea excepţiilor procesuale trebuie precizate anumite elemente, şi anume88:- excepţia constituie o formă de manifestare a acţiunii, ceea ce presupune existenţa unui proces civil în curs de soluţionare89.84 Ibidem.85 V. Lozneanu, Excepţiile de fond în procesul civil, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 9.86 A. Bacaci, Excepţiile de procedură în procesul civil, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1983, p. 8.87 Gaius, 4.121 în E. Molcuţ, D. Oancea, Drept roman, Casa de Editură şi Presă „Şansa" S.R.L., Bucureşti, 1993, p. 73.88 V. M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 128-129, V. Lozneanu, op. cit., p. 13-16.89 Acest element al excepţiei procesuale poate fi uneori în opoziţie cu excepţia de neexecutare a contractului, deoarece invocarea acestei excepţii (ca mijloc de apărare aflat la dispoziţia uneia dintre părţile contractului sinalagmatic) are loc direct între părţi, tară a fi necesar să se pronunţe instanţa. Pentru amănunte în acest sens vezi C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor. Editura AII, Bucureşti, 1993, p. 80-81. 48

- fiind prin natura sa un mijloc procesual de apărare, excepţia este folosită de regulă de către pârât, dar prin abatere de la regulă, excepţiile absolute pot fi invocate de orice parte interesată, de procuror sau de instanţă, din oficiu;- excepţia este un mijloc procesual tehnic prin care se invocă încălcări ale normelor de drept material sau procesual, norme care pot fi imperative sau dispozitive; prin excepţie nu se pune în discuţie fondul dreptului, iar de principiu, excepţia trebuie soluţionată înainte de dezbaterea fondului;- admiterea excepţiei nu afectează în principiu dreptul reclamantului iar hotărârea pronunţată nu are putere de lucru judecat în ce priveşte fondul dreptului.Astfel, excepţia procesuală poate fi definită ca fiind unul din mijloacele prin care în condiţiile legii, partea interesată, procurorul sau instanţa din oficiu invocă fără a pune în discuţie fondul dreptului, dar şi rară a-1 contesta. Neregularităţile procedurale sau neîndeplinirea condiţiilor prescrise de lege privitoare la punerea în funcţiune a dreptului la acţiune întârzierea sau împiedicarea judecăţii90.în subtextul acestei definiţii a instituţiei excepţiei procesuale rezidă şi cauza sa, respectiv scopul de a evita o judecată inutilă sau efectuarea unor acte de procedură care apoi ar trebui refăcute la altă instanţă.Temeiul legal care asigură o mai mare operativitate procesului civil prin invocarea excepţiilor procesuale se află în art. 137 alin. l Codul de procedură civilă care obligă instanţa să se pronunţe înainte de a intra în fondul dezbaterilor, asupra excepţiilor de procedură, precum şi a celor de fond care fac de prisos în tot mai mare parte, cercetarea în fond a pricinii.Potrivit art. 137 alin. 2 Codul de procedură civilă, excepţiile vor putea fi unite cu fondul numai în mod excepţional, şi anume arunci când pentru soluţionarea lor trebuie să se administreze dovezi în legătură cu dezlegarea în fond a pricinii.90 V. Lozneanu, op. cit., p. 16.49

2.3.2. Clasificarea excepţiilor procesualeExcepţiile procesuale pot fi clasificate după mai multe criterii, şi anume: obiectul lor, efectul pe care tind să-1 realizeze, caracterul imperativ sau dispozitiv al normei încălcate91.l. După obiectul lor, excepţiile procesuale se împart în excepţii de procedură şi excepţii de fond.Excepţiile de procedură au în vedere încălcarea regulilor de procedură referitoare la compunerea instanţei, competenţei acesteia şi procedura de judecată; exemple: excepţia de necompetenţă, incompatibilitatea, abţinerea, conexitatea, lipsa de citare.Excepţiile de fond vizează lipsuri referitoare la exerciţiul dreptului la acţiune; exemple: excepţia lipsei de interes, excepţia lipsei capacităţii procesuale92, excepţia lipsei calităţii procesuale. Strâns legate de exercitarea dreptului la acţiune sunt prescripţia şi autoritatea de lucru judecat.în legislaţia franceză excepţiile de fond sunt substituite cu categoria finelor de neprimire sau finelor de ne-valoare.Art. 122 din Nouveau Code de procedure civile (NCPC) defineşte instituţia „fine de neprimire" (Ies fins de non-recevoir) ca orice mijloc care tinde să ducă la inadmisibilitatea cererii adversarului, fără un examen asupra fondului, pentru lipsa dreptului la acţiune, precum lipsa de calitate, lipsa de interes, prescripţia, termenul prefix (decădere), puterea lucrului judecat.Se observă că această instituţie a „finelor de neprimire" este asemănătoare cu instituţia excepţiilor de fond. Diferenţa constă în faptul că în sistemul nostru procesual, excepţia de decădere (invocarea unui termen prefix) este o excepţie de procedură şi nu una de fond.91 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria generală, p. 264-265; I. Deleanu, Procedura civilă, voi. I, Editura Fundaţiei „Chemarea", Iaşi, 1993, p. 108-109, V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 116-121; V. Lozueanu, op. cit., p. 17-21.92 Deşi excepţia lipsei capacităţii procesuale, tratată sub titlul „Excepţiile de procedură şi excepţia puterii de lucru judecat", nu poate fi considerată ca o excepţie de procedură deoarece capacitatea procesuală - de folosinţă şi de exerciţiu - este una dintre condiţiile de exerciţiu ale acţiunii civile. A se vedea în acest sens V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 117.50

Explicaţia poate fi aceea că în sistemul procesual francez regimul juridic al excepţiilor de procedură este mult mai sever decât al finelor de neprimire; excepţiile de procedură trebuie să fie invocate simultan şi înainte de orice apărare de fond sau fine de neprimire, chiar şi atunci când se invocă o excepţie de ordine publică, în timp ce finele de neprimire pot fi invocate în orice fază a judecăţii93.2. După efectul pe care tind să îl realizeze, excepţiile procesuale sunt excepţii dilatorii şi excepţii peremptorii/dirimante94.Excepţiile dilatorii sunt acele excepţii care duc la amânarea judecăţii, declinarea competenţei sau refacerea unor acte; fac parte din această categorie: excepţia de incompatibilitate, excepţia de recuzare, excepţia de necompetenţă, excepţia de litispendenţă etc.Excepţiile peremptorii/dirimante sunt acele excepţii care duc la respingerea sau amânarea cererii; intră în această categorie: puterea lucrului judecat, lipsa calităţii procesuale, perimarea, lipsa capacităţii procesuale etc.Trebuie precizat faptul că sunt şi excepţii peremptorii care încep prin a avea un efect dilatoriu, de pildă, în cazul lipsei capacităţii de exerciţiu sau a lipsei dovezii calităţii de reprezentat, situaţii în care instanţa nu anulează în mod automat cererea, ci amână judecata acordând un termen pentru implicarea lipsei. Totuşi trebuie subliniat că acordarea acestui termen este o facultate pentru judecător din moment ce dispoziţiile art. 161 alin. l nu are caracter imperativ arătând că instanţa „poate da un termen pentru împlinirea acestor lipsuri", în schimb art. 161 alin. 2 Codul de procedură civilă impune obligaţia în sensul că, „dacă lipsurile nu se împlinesc, instanţa va anula cererea". Reiese că din perspectiva apărării, excepţia peremptorie şi-a atins scopul.93 A se vedea J. Heron, Droit judiciaire prive, Sirey, tome III, 1991, p. 87-97; G. Boroi, Drept procesual civil, note de curs, voi. I, Editura Ramfel SRL, Bucureşti, 1993, p. 134.94 Unii autori (v. în acest sens I. Leş, Tratat... , p. 395; V. Lozneanu, op. cit., p. 21) reţin şi a treia categorie de excepţii, şi anume excepţiile declinatorii, adică, acelea care determină trimiterea cauzei la o altă instanţă competentă a stagna asupra pretenţiei deduse judecăţii.51

în alte cazuri, aceeaşi excepţie produce efecte diferite, în raport cu ceea ce se invocă prin intermediul ei. De exemplu, excepţia de necompetenţă este calificată de regulă ca o excepţie dilatorie, deoarece, dacă se admite,

duce la amânarea judecăţii prin declinarea competenţei, dacă în această situaţie se învederează că soluţionarea cererii este de competenţa unei alte instanţe sau a unui organ cu activitate jurisdicţională. Dacă însă, excepţia invocată se sprijină pe faptul că soluţionarea cererii este de competenţa unui organ al statului fără activitate jurisdicţională sau a unei instanţe străine, efectul admiterii excepţiei este de respingere a cererii ca inadmisibilă sau de respingere a cererii ca nefiind de competenţa instanţelor române, în cea din urmă situaţie se reţine că, în ceea ce priveşte instanţa sesizată, art. 157 din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat95 consacră o procedură diferită faţă de procesele obişnuite, şi anume obligaţia instanţei de a verifica din oficiu competenţa sa de a soluţiona procesul privind raporturi de drept internaţional privat96.3. După caracterul imperativ sau dispozitiv al normei încălcate, excepţiile procesuale se împart în excepţii absolute şi excepţii relative.Excepţiile absolute privesc încălcarea unor norme imperative şi pot fi invocate de oricare dintre părţi şi de instanţa din oficiu, în orice fază a procesului, chiar şi în faţa instanţei de recurs. Sunt excepţii absolute: excepţia prescripţiei dreptului la acţiune, excepţia de incompatibilitate, excepţia de necompetenţă generală, materială sau teritorială exclusivă etc.Excepţiile relative privesc încălcarea unor norme dispozitive şi pot fi invocate numai de partea interesată, şi numai într-un anumit termen. Sunt excepţii relative: excepţia necompetenţei teritoriale (când nu are caracter exclusiv), excepţia de recuzare etc.95 Legea nr. 102/1992 a fost publicată în M. Of. al României, p. I, nr. 245 din 10 oct. 1992, rectificarea art. 48 alin. 2, art. 105, şi 141 alin. 2 a fost publicat în M. Of., nr. 254 din 26 oct. 1993.Qfi

S. Zilberstein, Procesul civil internaţional, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 46.52

2.3.3. Raportul dintre excepţiile procesuale şi inadmisibilităţiDeşi nu sunt prevăzute în Codul de procedură civilă, în doctrină97 s-a propus o definiţie a inadmisibilităţilor în sensul că acestea sunt mijloace de apărare cu o natură juridică mixtă, care diferă de apărările de fond - şi se apropie de excepţiile de procedură - prin obiect, dar diferă de excepţiile de procedură - şi se apropie de apărările de fond - prin rezultatele lor, pentru că dacă sunt primite, duc la respingerea cererii. Obiectul ar consta în contestarea dreptului reclamantului de a sesiza instanţa, iar în funcţie de surse, autorii le clasifică în două categorii, şi anume: inadmisibilităţi de ordin subiectiv (referitoare la calitatea procesuală, precum şi cea dedusă din adagiul „nemo auditur propriam turpitudineum alle gens") şi inadmisibilităţi de ordin obiectiv (atunci când drepturile şi pretenţiile reclamantului nu pot fi ocrotite pe calea procesuală aleasă în mod greşit de către acesta; excepţia dedusă din art. 111 C. proc. civ.98; cererile greşit adresate justiţiei; decăderile şi greşitele exercitării ale căilor de atac; cazurile în care se urmăreşte în mod greşit, rezolvarea în cadrul căilor de atac promovate a unor împrejurări de fapt şi de drept ce nu pot fi discutate în această stare a cauzei; autoritatea de lucru judecat).Această opinie a rămas singulară în doctrină, iar critica acestei teorii vizează faptul că nu rezultă cu claritate locul inadmisibilităţilor în cadrul excepţiilor procesuale sau al apărărilor pe fond99. Aprecierea efectelor inadmisibilităţilor în sensul că sunt mult mai energice decât ale excepţiilor este luată din literatura franceză, însă nu este exactă la noi, deoarece excepţiile nu au întotdeauna un efect provizoriu, (de exemplu, excepţia lipsei calităţi de reprezentant), după cum nu în toate cazurile efectele produse de acestea sunt atât de puternice încât să97 D. Radu, G. Popescu, Aspecte teoretice şi practice ale excepţiei de inadmisibilitate în procesul civil, R.R.D., nr. 9/1987, p. 44-52.98 Potrivit art. 111 C. pr. civ, partea care are interes poate să facă cerere pentru constatarea existenţei sau neexistenţei unui drept. Cererea nu poate fi primită dacă partea care cere realizarea dreptului are posibilitatea să formuleze cereri în realizarea dreptului.99 V.M. Ciobanu, G. Boroi, Probleme privind excepţiile procesuale, în „Dreptul", nr. 9-12/1990, p. 147-154.53

stingă acţiunea în mod irevocabil (de exemplu, cererea respinsă ca fiind introdusă de o persoană fără calitate procesuală nu are putere de lucru judecat pentru persoana ce justifică legitimitatea procesuală).Aşadar, dacă, de pildă în loc de excepţia lipsei calităţi procesuale active am spune inadmisibilitatea acestei calităţi, conţinutul noţiunii, cât şi finalitatea utilizării acestui mijloc procesual nu ar implica nicio modificare, considerent pentru care împărtăşim opinia potrivit căreia, încercarea de a consacra astfel instituţia inadmisi-bilităţilor este artificială100 din moment ce respectivele noţiuni, mijloace de apărare (exemplu: excepţia lipsei calităţii procesuale, decăderii, puterii de lucru judecat etc.) există atât în norma de drept pozitiv, cât şi în doctrină şi jurisprudenţă.

încercarea de a introduce în doctrină această noţiune ca instituţie de drept procesual civil este lipsită de finalitate, fapt pentru care subscriem opiniei că din reglementările din Codul de procedură civilă rezultă o clasificare a excepţiilor procesuale, numai în excepţii de procedură şi excepţii de fond, iar nu în excepţii de procedură şi inadmisibilităţi101.2.3.4. Procedura de soluţionare a excepţiilorPotrivit art. 137 alin. l C. proc. civ. 102, instanţa de judecată este obligată să se pronunţe mai întâi asupra excepţiilor de procedură sau de fond care fac de prisos, în tot sau în parte, cercetarea în fond a cauzei.Din redactarea textului de lege menţionat reiese în primul rând că, în privinţa soluţionării excepţiilor, legiuitorul pune pe acelaşi plan excepţiile de procedură cu excepţiile de fond, iar în al doilea rând, regula de bază în ceea ce priveşte soluţionarea excepţiilor.De la regula consacrată în art. 137 alin. l, legiuitorul a prevăzut şi o excepţie în alin. 2, şi anume excepţiile nu vor putea fi unite cu fondul decât dacă pentru judecarea lor este nevoie să se administreze dovezi în legătură cu dezlegarea în fond a pricinii.mlbidem.101 V.M. Ciobanu, Tratat ... , voi. II, p. 121 -124, M. Tăbârcă, Excepţiile ..., p. 80.102 Prin Decizia nr. 64 din 20 aprilie 1999 publicată în M. Of., p. I, nr. 249 din 2 iunie 1999, Curtea Constituţională a respins excepţia de neconstituţionalitate a disp. art. 137 C. proc. civ.54

Prin urmare, nu orice excepţie poate fi unită cu fondul, ci numai excepţia pentru a cărei soluţionare sunt necesare aceleaşi probe ca şi pentru soluţionarea fondului103.Chiar dacă legiuitorul a permis unirea excepţiei cu fondul cauzei nu trebuie uitat că are un caracter excepţional, fapt pentru care instanţele de judecată trebuie să manifeste deosebită precauţie în adoptarea acestei măsuri, căci altfel se ajunge cu uşurinţă la tergiversări inutile ale judecăţii104.Aşa cum am arătat deja, în Codul de procedură civilă nu este prevăzută o ordine de soluţionare a excepţiilor invocate concomitent105, însă în acest scop judecătorului îi revine sarcina rezolvării problemei de determinare a ordinii de soluţionare a acestora.în soluţionarea excepţiilor, fie ele de fond, fie de procedură, prioritatea trebuie acordată celor legate de investirea instanţei, fiind firesc a se acorda mai întâi prioritate excepţiilor legate de nulitatea cererii de chemare în judecată, deoarece, dacă instanţa a fost legal investită printr-o cerere care nu îndeplineşte cerinţele legale, nu este îndreptăţită să soluţioneze alte incidente procedurale; urmează excepţia de necompetenţă, excepţia puterii lucrului judecat, excepţia de prescripţie106.în urma deliberării, dacă instanţa constată că excepţia este întemeiată o va admite şi va pronunţa, după caz, o încheiere, când se amână judecata pentru un alt termen sau o hotărâre, când se pronunţă asupra declinării competenţei, respingerii, anulării, perimării cererii; atunci când excepţia invocată este neîntemeiată, instanţa o va respinge printr-o încheiere interlocutorie, care poate fi atacată numai odată cu fondul. Spre deosebire de aceasta, hotărârea prin care s-a admis excepţia poate fi atacată cu calea de atac prevăzută de lege pentru hotărârea ce urma să se pronunţe asupra fondului, dacă dispoziţiile legale nu prevăd altfel107.103 M. Tăbârcă, Drept... , voi. 1,2004, p. 400.1041. Leş, Tratat... , p. 397.105 A se vedea pentru o analiză aprofundată M. Tăbârcă, Excepţiile procesuale în procesul civil, p. 43-51 şi Drept...., voi. I, 2004, p. 401-412.1061. Leş, Tratat... , p. 398.107 Cu titlu de exemplu amintim art. 158 alin. 3 potrivit căruia, dacă instanţa se declară necompetentă, împotriva hotărârii se poate exercita recurs în termen de cinci zile de la pronunţare; art. 253 alin. (2) prevede că hotărârea care constată perimarea este supusă recursului în termen de cinci zile de la pronunţare.55

3. PROBELE3.1. Consideraţii generale. Definirea noţiunii de probă. Clasificarea probelorRedactorii Codului Napoleon au urmat exemplul lui Pothier şi au aşezat materia probelor la sfârşitul titlului III, cartea a IH-a, consacrat convenţiunilor. Codul nostru civil a păstrat această „orân-duială" pe care autorii o critică îndreptăţiţi deoarece astfel aşezată materia probelor pare a fi pusă numai în legătură cu materia obli-gaţiilor deşi în realitate ea interesează întregul drept civil, respectiv: drepturile patrimoniale, drepturi de familie, capacitatea şi statutul civil al persoanelor, într-un cuvânt toate raporturile juridice între particulari, în realitate regulile cuprinse în dispoziţiile articolelor 1169-1222 din Codul civil cuprind principii generale în materie de probe ce sunt aplicabile tuturor raporturilor juridice. Pentru aceste considerente capitolul probelor ar fi trebuit aşezat fie la începutul Codului civil consacrat într-un titlu privind principiile de aplicare generală,

fie în Codul de procedură civilă, al cărui scop este de a reglementa dezbaterile judiciare în privinţa normelor de conducere ale litigiilor108.în procesul civil, probele au o importanţă hotărâtoare deoarece cu ajutorul lor, părţile stabilesc în faţa instanţei de judecată faptele din care izvorăsc drepturile ce le sunt contestate. Prin mijlocirea probelor ce se administrează în faţa instanţei, părţile stabilesc faptele din care izvorăsc drepturile ce le sunt contestate şi din realitatea cărora judecătorii desprind în cele din urmă existenţa drepturilor în litigiu109.108 R. Bălănescu, Al. Băicoianu, Drept civil român, Editura Socec & S.A.R., 1943, p. 244-245.109 A. lonaşcu, Probele în procesul civil, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1965, p. 5.56

Probele se află în strânsă legătură cu adevărul, iar stabilirea adevărului este esenţială în formarea intimei convingeri a judecătorului110.Formarea convingerii intime a judecătorului cu privire la realitatea stării de fapt, pe care trebuie să o stabilească şi pe baza căreia trebuie să-şi întemeieze hotărârea ce o va pronunţa, depinde atât de corecta şi completa desfăşurare a probaţiunii, cât şi de valoarea probelor administrate11'.în literatura juridică noţiunea de probă este folosită în mai multe sensuri112.într-un prim sens, sau într-un sens mai larg, prin probă se înţelege acţiunea de stabilire a existenţei sau inexistenţei unui anumit fapt, mijlocul legal prin care se poate stabili faptul care trebuie dovedit, rezultatul realizat prin folosirea mijloacelor de probă.într-un al doilea sens, sau într-un sens mai restrâns, prin probă se înţelege fie mijlocul legal prin care în cauzele supuse judecăţii să poate ajunge la dovedirea unui fapt, fie faptul probator, adică un fapt material care odată ce a fost dovedit printr-un mijloc de probă este folosit la rândul său pentru a dovedi un alt fapt determinant în soluţionarea cauzei.Sub aspect terminologic, sinonimul termenului „probă" este „dovadă".Probele pot fi clasificate în mai multe categorii şi după diferite criterii113:- după criteriul naturii lor, probele se împart în probe personale şi probe materiale. Probele personale sunt declaraţii ale omului pe care acesta le face în diferite forme, cum ar fi: înscrisurile părţilor (ex.; înscrisuri autentice, înscrisuri sub semnătură privată), înscrisurile altor persoane (ex.; rapoartele de expertiză, registre110 S. Cristea, Proba dreptului. Sisteme probatorii, „Buletinul Casaţiei" nr. 4/2005, Editura AII Beck, p. 66. w Ibidem.112 V. Negru, D. Radu, Drept procesual civil, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, p. 133; V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 147; I. Stoenescu, S. Zilberstein, op. cit., p. 334; A. Pop, Gh. Beleiu, Drept civil. Teoria generală a dreptului civil, Bucureşti, 1980, p. 517.113 A. lonaşcu, op. cit., p. 62-67; V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 148.57

publice), mărturisirea judiciară a uneia sau alteia dintre părţi, explicaţiile părţilor şi a terţilor participanţi la procesul civil, depoziţiile martorilor. De asemenea, sunt probe persoanele şi unele fapte negative sau unele abţineri (ex.: ascunderea sau distrugerea de către părţi a unui înscris, lipsa la interogatoriu). Probele materiale sunt acele lucruri care prin înfăţişarea sau starea lor, prin însuşirile sau particularităţile pe care le prezintă, pot dovedi sau contribui la dovedirea raportului juridic dedus judecăţii;- după cum legătura dintre probă şi faptul generator de drepturi în litigiu este nemijlocită sau dimpotrivă mijlocită printr-un alt fapt, probele se împart în probe directe şi probe indirecte. Probele directe sunt acelea care dovedesc prin ele însele raportul juridic dedus judecăţii. Probele indirecte sunt cele care dovedesc numai un fapt vecin şi conex, existenţa raportului juridic dedus judecăţii rezultând din cunoaşterea acestuia;- după modul în care judecătorul percepe faptele, probele se clasifică în probe care constau în rezultatul perceperii personale a faptelor de către judecător (ex.: cercetarea la faţa locului) şi probe care constau în rezultatul perceperii faptelor de către alte persoane (de ex.: înscrisuri, depoziţii de martor);- după caracterul original sau derivat, probele se clasifică în probe primare şi probe secundare. Se înscriu în categoria probelor primare înscrisul original, depoziţia unui martor asupra unor fapte la care a asistat el, iar din categoria probelor secundare fac parte, depoziţia unui martor care a auzit faptele de la o terţă persoană, copia de pe înscris etc.;- după cum probele se efectuează în faţa instanţei de judecată sau în afara ei, probele se clasifică în judiciare (de ex.: depoziţiile martorilor, cercetarea la faţa locului etc.) şi extrajudiciare (de ex.: înscrisurile încheiate între părţi înaintea ivirii procesului, probele administrate într-o altă cauză etc.).3.2. Subiectul, obiectul şi sarcina probeiSubiectul probei este judecătorul, deoarece probele se administrează în proces tocmai pentru ca acesta să-şi formeze convingerea intimă.

58

Intima convingere a judecătorului în materia probelor din cadrul procesului civil constă în îndatorirea legală a acestuia de a afla adevărul obiectiv prin aplicarea metodei dialectice în cercetarea probelor.Unii autori114 spun că aducerea probelor este sinonimă cu convingerea judecătorului asupra existenţei faptei respective, proba fiind astfel legată de condiţia judecătorului, ea reprezentând în ultimă instanţă un fenomen subiectiv, o credinţă, însă, o asemenea credinţă nu poate fi arbitrară, o pură manifestare a încrederii, ci ea trebuie să se sprijine pe indicii exterioare pe baza cărora se construieşte un raţionament de tip dialectic, întrucât proba se discută în contradictoriu.în procesul ideal, care îl conduce pe judecător de la „indiciu" la convingere, o mare „greutate" o au retorica avocaţilor şi experienţa judecătorului, dându-se experienţei un înţeles larg, respectiv, experienţă umană, cunoştinţe culturale, ideologice, precum şi experienţă judiciară. Aceasta reprezintă locul incertitudinii majore a justiţiei, deoarece este locul omenescului, iar dacă apare unul dintre elementele iraţionale în mod conştient sau nu, raţionamentul are de suferit115.Obiectul probei constă în anumite fapte afirmate de parte şi care urmează să fie investigate pentru a se putea constata dacă sunt sau nu reale. Cu alte cuvinte, obiectul probei poartă denumirea de fapt de dovedit sau, altfel spus, fapt pretins în sprijinul cererii formulate de către solicitant116.Este de reţinut că obiectul probei care înglobează o mare diversitate de fapte nu include nici dreptul subiectiv invocat de persoana interesată, nici dispoziţiile legale care îl guvernează117.Faptele care trebuie dovedite sunt fie materiale (care sunt exteriorizate), fie psihologice (care nu se exteriorizează decât prin rezultatele lor, cum ar fi dolul sau eroarea, reauacredinţă etc.)118.114 R. Martin, R. Martin, Theorie generale du Proces (Droit processuel), Editura Juridiques & Tehniques, Semur-en-Anxois, p. 177. U5Ibidem.116 P. Cosmovici (coordonator), Tratat de drept civil, voi. I, Partea generală, Editura Academiei R.S.R, Bucureşti, 1989, p. 289.117 Ibidem.1181. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria generală, p. 335.59

Dreptul probator nu face distincţie între faptele pozitive şi negative susţinându-se uneori că numai faptele pozitive pot fi dovedite; în realitate dovada faptelor negative (determinate) se poate face dovedindu-se faptul pozitiv contrar119.Judecătorul nu poate să judece după cunoştinţele sale personale şi particulare ce le poate avea asupra cauzei supuse judecăţii şi pe care le-a dobândit în afara funcţiei sale, adică în afara procesului, ca om, iar nu ca judecător120.Anumite fapte, însă, nu trebuie dovedite, deoarece fie sunt cunoscute de un număr mare de persoane (faptele notorii), fie că legea însăşi le consideră existente (faptele constatate).Aşa cum am arătat, nu fac parte din obiectul probei nici dreptul subiectiv invocat, deoarece acesta este consecinţa aplicării unei norme de drept, unei stări de fapt121 şi nici dreptul obiectiv, adică dispoziţia normativă aplicabilă în speţă având în vedere că, cunoaşterea legii de către orice persoană beneficiază de prezumţia nemo censetur ignorare legem şi cu atât mai mult legea trebuie să fie cunoscută de judecător122.De la această regulă fac excepţie litigiile cu elemente de extraneitate123.Potrivit art. 7 din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, conţinutul legii străine se stabileşte de către instanţa de judecată prin atestări obţinute de la organele statului care au indicat-o prin avizul unui expert sau în alt mod adecvat. Partea care invocă o lege străină poate fi obligată să facă dovada conţinutului ei iar în cazul în care acest lucru nu este posibil se va aplica legea română, dispoziţie imperativă decurgând din""ibidem.120 G. Tocilescu, op. cit., p. a IlI-a, p. 415.1 M. Eliescu, Curs de drept civil. Teoria generală a probelor, Bucureşti, 1951, p. 19.122 P. Cosmovici (coordonator), op. cit., p. 271.123 Vezi în acest sens, I. Nestor, Principiul iura novit curia în cazul aplicării legii străine de către instanţele din R.P.R., în S.C.J., nr. 2, 1965, p. 239-252; I. Filipescu, Drept internaţional privat, voi. I, T.U.B., 1982, p. 193-199.60

necesitatea soluţionării proceselor, evitându-se în acest sens aplicarea art. 3 din Codul civil, respectiv, a „denegării de dreptate".Se spune că cel care trebuie să dovedească proba, trebuie să se ocupe de acest lucru, astfel că, regula este ca autorul pretenţiei să producă proba cuprinsă în declaraţie. Este şi firesc pentru ca cel care pretinde să şi probeze124.Această regulă este concretizată în art. 1169 din Codul civil, potrivit căreia cel ce face o propunere înaintea judecăţii trebuie să o dovedească, şi exprimată în adagiul Onus probandi incubit actori125.După ce reclamantul a făcut dovada faptului generator al dreptului invocat, pârâtul va trebui să iasă din pasivitate şi să se apere, paralizând dreptul reclamantului126.în cazul în care pârâtul invocă excepţii procesuale sau formulează cerere reconvenţională, sarcina probei îi revine.Cu alte cuvinte, în cursul procesului sarcina probei se deplasează de la o parte la alta în funcţie de cine a invocat pretenţia/excepţia.Nu este lipsit de importanţă a se aminti că procesul civil este guvernat de principiul disponibilităţii, ceea ce înseamnă că şi materia probelor, propunerea acestora, rămâne la latitudinea părţilor, însă în anumite situaţii, potrivit art. 129 alin. 5, judecătorul trebuie să manifeste un rol activ, putând ordona administrarea probelor pe care le consideră necesare, chiar dacă părţile se împotrivesc.Judecătorul nu trebuie să se refugieze în spatele insuficienţei probei pentru a respinge cererea, ci el trebuie să tranşeze în funcţie de elementele probatorii de care dispune127.Există şi cazuri în care pârâtul, deşi îşi păstrează această calitate, are primul sarcina probei. Astfel, cu titlu de exemplu, arătăm că în cazul unui proces având ca obiect partajarea bunurilor comune, sarcina probei îi revine pârâtului dacă contestă că un bun sau mai1241. Martin, op. cit., p. 178.125 V. Felicia Ştef, Dicţionar de expresii juridice latine, Editura Oscar Prinţ, Bucureşti, 1998, p. 227-228.1261. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria generală, p. 339. 127 R. Martin, op. cit., p. 179.61

multe, supuse partajării nu sunt bunuri comune128; în cazul unui proces referitor la soluţionarea conflictelor de muncă, sarcina probei revine angajatorului129.3.3. Reguli privind admisibilitatea, administrarea şi aprecierea probelorîn procesul civil probele, de regulă, sunt propuse de către părţi însă instanţa trebuie mai întâi să analizeze admisibilitatea lor.După ce probele au fost admise urmează administrarea probelor iar în final aprecierea lor.Pentru ca instanţa să încuviinţeze proba propusă, trebuie ca aceasta să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii130:1. proba să fie legală, adică să nu contravină legii materiale sau procesuale;2. proba să fie verosimilă, adică să tindă la dovedirea unor fapte reale;3. proba să fie utilă, proba este inutilă când tinde la dovedirea unor fapte incontestabile;4. proba să fie pertinentă, ceea ce înseamnă că proba propusă trebuie să aibă legătură cu obiectul procesului;5. proba să fie concludentă, cu alte cuvinte proba trebuie să aibă aptitudinea de a ajuta la rezolvarea pricinii de către instanţa de judecată.între proba pertinentă şi cea concludentă există următorul raport: orice probă concludentă este şi pertinentă, însă nu orice probă pertinentă este concludentă.128 Art. 134 din Codul familiei prevede că bunurile dobândite în timpul căsătoriei, de oricare dintre părţi sunt de la data dobândirii lor bunuri comune ale soţilor. Orice convenţie contrară este nulă, calitatea de bun comun nu trebuie dovedită.129 Art. 287 din Codul muncii dispune că sarcina probei în conflictele de muncă revine angajatorului, acesta fiind obligat să depună dovezile în apărarea sa până la prima zi de înfăţişare.130 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 157; Gh. Beleiu, Drept civil român, Casa de editură şi presă „Şansa" S.R.L., Bucureşti, 1992, p. 101; A. Pop, Gh. Beleiu, op. cit., p. 522-523.62

Administrarea probei implică propunerea probei, încuviinţarea ei şi administrarea propriu-zisă131.Propunerea probelor se face atât de către reclamant, cât şi de către pârât.Astfel, reclamantul propune probele prin cererea de chemare în judecată, iar pârâtul prin întâmpinare sau prin cererea reconvenţională.

în baza art. 112 pct. 5 C. proc. civ., reclamantul trebuie să arate în cererea de chemare în judecată, dovezile pe care se sprijină fiecare capăt de cerere, iar potrivit art. 115 pct. 3 C. proc. civ. întâmpinarea va cuprinde dovezile cu care pârâtul se apără împotriva fiecărui capăt de cerere; când va cere dovada cu martori pârâtul va arăta numele şi locuinţa lor. în cazul în care pârâtul formulează cererea reconvenţională, el trebuie să precizeze şi dovezile pe care se sprijină fiecare capăt, deoarece art. 119 alin. 2 C. proc. civ., prevede că, cererea reconvenţională trebuie să îndeplinească condiţiile prevăzute pentru cererea de chemare în judecată.Nepropunerea probelor în condiţiile arătate atrage sancţiunea decăderii părţilor din dreptul de a cere probe cu excepţia cazurilor prevăzute de art. 138 C. proc. civ., şi anume: când nevoia dovezii ar reieşi din dezbateri şi partea nu o putea prevedea; când administrarea dovezii nu pricinuieşte amânarea judecăţii; când dovada nu a fost cerută în condiţiile legii, din pricina neştiinţei sau lipsei de pregătire a părţii care nu a fost asistată sau reprezentată de avocat, în art. 167 alin. 5 C. proc. civ. se arată că partea care a lipsit la încuviinţarea dovezii este obligată să solicite la şedinţa următoare, dovada contrarie, iar în caz de împiedicare, la prima zi când se înfăţişează.Dacă o parte a renunţat la dovezile pe care le-a propus cealaltă parte, poate să şi le însuşească (art. 168 alin. 3 C. proc. civ.).în virtutea respectării principiului dreptului la apărare, art. 171 C. proc. civ. prevede că partea decăzută din dreptul de a administra o probă va putea totuşi să se apere discutând în fapt şi în drept temeinicia susţinerilor şi a dovezilor adversarului.131 I. Deleanu, op. cit., voi. I, 2004, p. 715-716; V. Negru, D. Radu, op. cit., p. 140-143.63

Probele propuse de părţi în condiţiile arătate trebuie să fie puse în discuţia părţilor, discutându-se în contradictoriu condiţiile de admisibilitate a acestora.Dovezile se pot încuviinţa numai dacă instanţa socoteşte că ele pot să aducă dezlegarea pricinii (art. 167 alin. l C. proc. civ.).Din textul de lege menţionat rezultă că acestea se referă numai la una din condiţiile de admisibilitate a probelor, şi anume concludenta, neîmpiedicând, însă, instanţa să analizeze şi celelalte condiţii.După ce sunt puse în discuţia părţilor, încuviinţarea probelor propuse de ele se face de către instanţă, prin pronunţarea unei încheieri.încheierea prin care instanţa se pronunţă asupra probelor este o încheiere preparatorie care nu leagă instanţa, astfel încât aceasta poate reveni asupra unei probe încuviinţate, însă trebuie să motiveze de ce administrarea probei nu mai este utilă cauzei.Când s-a încuviinţat o cercetare locală, expertiză sau dovadă cu martori, partea care a propus-o este obligată ca în termen de cinci zile de la încuviinţare să depună suma statornicită de instanţă pentru cheltuielile de cercetare, drumul şi despăgubirea martorilor sau plata expertului (art. 170 alin. 1). Neîndeplinirea acestor obligaţii atrage decăderea pentru acea instanţă; din dovada încuviinţată (art. 170 alin. 3). Legea nu prevede cine va suporta cheltuielile de judecată în cazul în care probele au fost dispuse din oficiu de către instanţă.în literatura de specialitate132 a fost exprimată opinia în sensul că în asemenea cazuri sarcina suportării cheltuielilor va trebui pusă pe seama părţii interesate în administrarea mijlocului de probă dispus de către instanţă.în ceea ce ne priveşte considerăm că, în cazul în care instanţa a dispus din oficiu administrarea unei probe, sarcina suportării cheltuielilor trebuie să o suporte ambele părţi deoarece, pe de o parte, amândouă sunt interesate să se pronunţe o hotărâre temeinică şi legală133, iar pe de altă parte, legiuitorul arată în art. 129 alin. 5 că132 V. Negru, D. Radu, op. cit., nota 4, p. 142.133 Oricum partea care a câştigat procesul îşi recuperează cheltuielile efectuate în cursul judecăţii în temeiul art. 274 C. proc. civ. care prevede că partea care cade în pretenţii va fi obligată la cerere, să plătească cheltuielile de judecată.64

judecătorii pot ordona probe pe care le consideră necesare, chiar dacă părţile se împotrivesc; deci, legiuitorul foloseşte sintagma „chiar dacă părţile se împotrivesc". Nu este lipsită de semnificaţie în argumentarea acestei opinii nici afirmaţia că în procesul civil părţile trebuie să-şi îndeplinească obligaţia procedurală pe care o au în administrarea probelor, în sensul că reclamantul trebuie să dovedească temeinicia pretenţiilor sale, el urmărind admiterea acţiunii, iar pârâtul trebuie să dovedească dimpotrivă că pretenţiile reclamantului sunt neîntemeiate, el urmărind respingerea acţiunii.Administrarea probelor se face în faţa instanţei de judecată, dacă legea nu dispune altfel (art. 169 alin. l C. proc. civ.).

Administrarea propriu-zisă a probelor presupune trei reguli cu caracter general şi anume134: probele vor fi administrate înainte de începerea dezbaterilor asupra fondului (art. 167 alin. 2 C. proc. civ.); dovada şi dovada contrarie vor fi administrate pe cât cu putinţă în acelaşi timp (art. 167 alin. 3 C. proc. civ.); administrarea dovezilor se va face în ordinea stabilită de instanţă (art. 168 alin. 2).De la regula înscrisă în art. 169 alin. l, în sensul că probele se administrează direct şi nemijlocit în faţa instanţei există şi următoarele excepţii: 1) când la prima zi de înfăţişare părţile pot conveni ca, avocaţii care le asistă şi le reprezintă să administreze probele în cauzele al căror litigiu este patrimonial (art. 2411 şi art. 2412)135; 2) când administrarea dovezilor se face prin comisie rogatorie (art. 169 alin. 4136; 3) probele administrate în faţa unei instanţe necompetente rămân câştigate judecăţii dacă instanţa competentă nu dispune altfel (art. 160); 4) părţile pot folosi probele administrate în134 Al. lonaşcu, op. cit., p. 74-75.135 art. 241' şi 2412 fac parte din secţiunea a IlI-a care cuprinde dispoziţiile legale privind „cercetarea procesului în cazul administrării probelor de către avocaţi". Această secţiune a fost introdusă prin Legea nr. 219/2005 privind aprobarea Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 138/2000 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură civilă publicată în M. Of. p. I nr. 609 din 14 iunie 2005; a se vedea în acest sens, M. Fodor, Cercetarea procesului în cazul administrării probelor de către avocaţi, „Curierul judiciar", nr. 9/2005, p. 122-130.136 Pentru instituţia comisii rogatorii internaţionale vezi I. Deleanu, op. cit. 2004, p. 721-723.65

cursul judecării cererii perimate, într-o nouă cerere de chemare în judecată, în măsura în care noua instanţă consideră că nu este de trebuinţă refacerea lor (art. 254 alin. 2); 5) când se admite cererea de strămutare în hotărâre se arată în ce măsură actele îndeplinite de instanţă înainte de strămutare urmează să fie păstrate (art. 40 alin. 4 teza a IlI-a); 6) când există primejdia ca anumite probe să dispară sau să fie greu de administrat în viitor, partea interesată poate solicita de urgenţă, instanţei în a cărei rază se află proba, administrarea ei, urmând apoi să fie folosită în faţa instanţei competente să soluţioneze fondul litigiului (art. 235,241 C. proc. civ.).Aprecierea probelor este operaţiunea logico-juridică de selectare a probelor şi de evaluare a importanţei lor pentru dezlegarea pricinii înfăptuită de către judecător potrivit intimei lui convingeri în vederea pronunţării unei hotărâri temeinice şi legale137.Probele administrate sunt lăsate la aprecierea judecătorului care le va examina potrivit intimei sale convingeri dar această convingere nu trebuie să se reducă la o impresie subiectivă şi arbitrară ci este necesar ca ea să se sprijine pe împrejurări de fapt bine stabilite cu ajutorul unor probe obiective138.3.4. Asigurarea probelor"9

Potrivit art. 235 alin. l C. proc. civ. oricine are interes să constate de urgenţă mărturia unei persoane, părerea unui expert, starea unor lucruri mişcătoare sau nemişcătoare, sau să dobândească recunoaşterea unui înscris, a unui fapt ori a unui drept va putea cere137 M. Duţu, op. cit., p. 54.mlbidem.139 Originea „anchetei în viitor" (asigurarea dovezilor) se găseşte în dreptul canonic; canoniştii s-au străduit să întemeieze această instituţie pe texte din dreptul roman. „Ancheta în viitor" se mărginea la început numai la ascultarea martorilor, această probă fiind dovada generală deoarece prin martori se aproba şi dovada bunurilor. Ordonanţa din Blois, 1379, a instituit expertiza cerând învoiala părţilor sau dispoziţia judecătorului. Instituţia anchetei în viitor nu a fost preluată de Codul francez de procedură civilă, iar la noi se găsea în timpul de refacere a procedurii civile din 1900 (P. Vasilescu, op. cit., partea a IlI-a, voi. II, 771, 772, 776). 66

administrarea acestor dovezi, dacă este primejdie ca ele să dispară sau să fie greu de administrat în viitor. Cererea de asigurare poate fi făcută chiar dacă partea nu este în primejdie de întârziere, însă numai dacă pârâtul îşi dă consimţământul (art. 235 alin. 2)I4°.Astfel, condiţia fundamentală a formulării cererii de asigurare a probelor este urgentă şi constă tocmai în pericolul de dispariţie a dovezilor sau în dificultăţile ce s-ar putea ivi în viitor în legătură cu administrarea lor141.Legea, vorbind de urgenţă, reiese că este vorba şi de primejdia de dispariţie a probei sau de greutatea în administrarea ei în viitor. Această primejdie trebuie să existe atât în timpul procesului principal, cât şi înainte ca el să se fi declanşat. Deci, urgenţa, primejdia de pierdere a probei, de ameninţare ca ea să devină mai grea constituie elementele componente ale noţiunii de „anchetă în viitor" şi, în acelaşi timp, şi condiţiile de admisibilitate142.Cererea de asigurare a probelor trebuie să cuprindă pe lângă elementele obişnuite ale cererii de chemare în judecată şi dovezile a căror administrare o doreşte, faptele ce voieşte să dovedească, precum şi starea de

urgenţă, sau după caz, faptul că pârâtul este de acord cu cererea de asigurare a probelor formulată de reclamant. Cererea de asigurare a probelor se face fie pe cale principală, deci înainte de a exista un litigiu asupra fondului, fie pe cale incidentală în timpul judecăţii, dacă nu s-a ajuns la momentul administrării probelor, în acest din urmă caz, cererea de asigurare a probelor poate să o facă atât reclamantul, cât şi pârâtul din procesul în care se judecă fondul litigiului, în cazul în care cererea se face înainte de judecată competenţa de a o soluţiona revine judecătorului în circumscripţia căreia se află martorul sau obiectul cercetării, iar în timpul judecăţii la instanţa care judecă procesul (art. 236 alin. 1).140 Neavând caracter contencios, cererea de asigurare a dovezilor nu reprezintă o cauză de întrerupere a prescripţiei extinctive, nefiind asimilată unei cerinţe de chemare în judecată şi nefiind considerată ca o recunoaştere a dreptului a cărui acţiune se prescrie - I.C.C.J., secţia comercială, Decizia nr. 415/29.01.2003, „Curierul judiciar", nr. 7-8/2004, p. 79.1411. Leş, Comentariile Codului..., p. 528.142 P. Vasilescu, op. cit., p. a IlI-a, p. 777.67

cursul judecării cererii perimate, într-o nouă cerere de chemare în judecată, în măsura în care noua instanţă consideră că nu este de trebuinţă refacerea lor (art. 254 alin. 2); 5) când se admite cererea de strămutare în hotărâre se arată în ce măsură actele îndeplinite de instanţă înainte de strămutare urmează să fie păstrate (art. 40 alin. 4 teza a IlI-a); 6) când există primejdia ca anumite probe să dispară sau să fie greu de administrat în viitor, partea interesată poate solicita de urgenţă, instanţei în a cărei rază se află proba, administrarea ei, urmând apoi să fie folosită în faţa instanţei competente să soluţioneze fondul litigiului (art. 235,241 C. proc. civ.).Aprecierea probelor este operaţiunea logico-juridică de selectare a probelor şi de evaluare a importanţei lor pentru dezlegarea pricinii înfăptuită de către judecător potrivit intimei lui convingeri în vederea pronunţării unei hotărâri temeinice şi legale137.Probele administrate sunt lăsate la aprecierea judecătorului care le va examina potrivit intimei sale convingeri dar această convingere nu trebuie să se reducă la o impresie subiectivă şi arbitrară ci este necesar ca ea să se sprijine pe împrejurări de fapt bine stabilite cu ajutorul unor probe obiective138.3.4. Asigurarea probelor"9

Potrivit art. 235 alin. l C. proc. civ. oricine are interes să constate de urgenţă mărturia unei persoane, părerea unui expert, starea unor lucruri mişcătoare sau nemişcătoare, sau să dobândească recunoaşterea unui înscris, a unui fapt ori a unui drept va putea cere137 M. Duţu, op. cit., p. 54.mlbidem.139 Originea „anchetei în viitor" (asigurarea dovezilor) se găseşte în dreptul canonic; canoniştii s-au străduit să întemeieze această instituţie pe texte din dreptul roman. „Ancheta în viitor" se mărginea la început numai la ascultarea martorilor, această probă fiind dovada generală deoarece prin martori se aproba şi dovada bunurilor. Ordonanţa din Blois, 1379, a instituit expertiza cerând învoiala părţilor sau dispoziţia judecătorului. Instituţia anchetei în viitor nu a fost preluată de Codul francez de procedură civilă, iar la noi se găsea în timpul de refacere a procedurii civile din 1900 (P. Vasilescu, op. cit., partea a IlI-a, voi. II, 771, 772, 776). 66Instanţa va judeca cererea în Camera de Consiliu şi se va pronunţa asupra acesteia printr-o încheiere executorie care poate fi atacată cu recurs în termen de 5 zile de la pronunţare dacă s-a dat cu citarea părţilor, şi de la comunicare, dacă s-a dat fără citarea părţilor, încheierea pronunţată asupra cererii de încuviinţare a probei în timpul judecării litigiului nu poate fi atacată decât odată cu fondul (art. 236 alin. 3; art. 238).în cadrul procedurii asigurării dovezilor se poate solicita şi constatarea unei stări de fapt143. Astfel, potrivit art. 239 C. proc. civ. oricine are interes să constate de urgenţă o anumită stare de fapt care ar putea să înceteze ori să se schimbe până la administrarea dovezilor va putea cere instanţei în circumscripţia căreia urmează să se facă constatarea să delege un executor judecătoresc pentru realizarea cercetării. Constatarea făcută de executorul judecătoresc se va consemna într-un proces-verbal care va fi comunicat în copie celui împotriva căruia s-a făcut constatarea, dacă nu a fost de faţă, şi face dovada până la proba contrarie.în caz de primejdie în întârziere, administrarea probei şi constatarea prin executorii judecătoreşti se vor putea face şi în zilele de sărbătoare şi chiar în afara orelor legale, însă, cu încuviinţarea judecătorului (art. 240). Din art. 240 C. proc. civ., reiese că dispoziţiile lui sunt aplicabile atât în cazul administrării de probe, cât şi în cazul constatării unei situaţii de fapt, condiţia comună a celor două instituţii fiind exprimată prin sintagma primejdie în întârziere.Probele care au fost conservate prin această procedură pot fi folosite şi de partea care nu a cerut administrarea lor iar cheltuielile efectuate în această procedură vor fi avute în vedere de instanţa care judecă fondul litigiului (art. 241)144.1431. Leş, Comentariile Codului..., p. 530.

144 Instanţa investită cu cererea de efectuare a unor probe trebuie să se ferească să prejudece fondul, respectiv, să statueze asupra unor drepturi ce nu pot fi lămurite decât cu prilejul judecăţii acţiunii principale. Aşadar, este greşit procedeul instanţei de fond de a „omologa" raportul de expertiză, deoarece omologare înseamnă „însuşire" pe care instanţa nu o poate înfăptui decât atunci când judecă fondul pricinii - C.S.J., secţia civilă, Decizia nr. 1937/04.04.2001, „Culegere de decizii pe anul 2001", Editura AII Beck, p. 109-111. 68

3.5. Mijloacele de probăA. înscrisurile autentice145

Potrivit art. 1171 C. civ., înscrisul autentic este acela care s-a făcut cu solemnităţile cerute de lege, de un funcţionar public, care are drept de a funcţiona în locul unde s-a încheiat actul. Este de reţinut că înscrisurile autentice nu trebuie identificate cu actele notariale, deşi actele juridice în marea lor majoritate se întocmesc în formă autentică în birourile notarilor publici146.Autentificarea propriu-zisă constă în îndeplinirea următoarelor operaţiuni: citirea înscrisului în totalitate de către notarul public, părţilor; întrebarea părţilor de către notar, dacă cuprinsul înscrisului exprimă voinţa lor; declaraţia părţilor, făcută în faţa notarului (agentului instrumentator) că cele cuprinse în înscris corespund voinţei lor; semnarea exemplarelor originale în faţa notarului (agentului instrumentator); scrierea încheierii de autentificare prin care notarul (agentul instrumentator) declară autentic înscrisul147.Autentificarea îşi produce efectele din momentul în care notarul public a luat consimţământul părţilor şi acestea au semnat148.înscrisurile autentice au o putere doveditoare deosebită, deoarece, aşa cum am arătat, ele se întocmesc în faţa notarului public. Uneori însă, cerinţa formei autentice este prevăzută în mod imperativ sub sancţiunea nulităţii absolute149.înscrisul autentic prezintă mai multe avantaje, şi anume150:- face dovada datei până la înscrierea în fals;145 Pentru clasificarea înscrisurilor după mai multe criterii, vezi A. Pop, Gh. Beleiu, op. cit., p. 525-526.146 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 165.147 A. Pop, Gh. Beleiu, op. cit., p. 528. ™Ibidem.149 Ex.: potrivit art. 813 C. civ., toate donaţiile se fac sub act autentic.150 L. Giosan, FI. Măgureanu, Drept civil, Prouniversitaria, Bucureşti, 2005, p. 91.69

- se bucură de prezumţia de validitate, proba contrarie revenind celui ce-1 contestă151;- când prin înscris sunt constatate obligaţii şi acestea au ajuns la scadenţă, înscrisul are puterea de titlu executoriu putând fi pus în executare fără a mai fi necesară sesizarea instanţei;- face dovada, până la înscrierea în fals, cu privire la constatările personale ale notarului public făcute în limitele atribuţiilor sale. Menţiunile înscrise pe baza declaraţiilor părţilor fac dovada până la proba contrarie.Dispoziţiile art. 1173 alin. l ale Codului civil prevăd că, actul autentic are deplină credinţă în privinţa oricărei persoane despre dispoziţiile şi convenţiile ce constată, dispoziţii care trebuie interpretate în sensul că opozabilitatea actului faţă de terţi este privitoare la drepturile şi obligaţiile reciproce ale părţilor considerate ca fapte a căror existenţă nu poate fi ignorată de către terţele persoane. Dispoziţiile art. 1173 alin. l sunt completate de dispoziţiile art. 1174 alin. l care prevăd că, actul autentic sau cel sub semnătură are tot efectul între părţi despre drepturile şi obligaţiile ce constată, precum şi despre aceea ce este menţionat în act peste obiectul principal al convenţiei, însă această menţiune are un raport oarecare cu obiectul iniţial. Aşadar, rezultă că cele două texte de lege nu sunt contradictorii, ci complementare152.Actul ce nu poate fi autentic din cauza necompetenţei sau a necapacităţii funcţionarului sau din lipsă de forme este valabil ca151 Susţinerile reclamantei referitoare la neplata preţului nu au fost dovedite prin niciun mijloc de probă, dimpotrivă, situaţia contrară a rezultat din chiar conţinutul contractului încheiat între părţi, din care rezultă că preţul a fost primit de vânzători integral la data semnării contractului, împotriva acestui document recurenta - reclamanta nu a iniţiat procedura înscrierii în fals, astfel încât, fiind un act autentic acesta are valoare probatorie absolută. Curtea de Apel Bucureşti, Decizia civilă nr. 1739/04.09.2002, Ministerul Justiţiei, Culegere de practică judiciară 2002, Editura AII Beck, p. 142.152 I. Stoenescu, S.Zilberstein, Teoria generală, p. 350, V.M.Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 166; în sensul că, în ceea ce priveşte declaraţiile referitoare la încheierea raportului juridic, există o contradicţie între art. 1173 şi art. 1174, vezi A.Ionaşcu, op. cit., p. 113.70

înscris sub semnătură privată, dacă este semnat de părţile contractuale (art. 1172 C. civ.)

B. înscrisurile sub semnătură privatăînscrisurile sub semnătură privată sunt acele înscrisuri întocmite de părţi fără intervenţia vreunui organ al statului, semnate de părţile sau de partea de la care emană. Singura condiţie care se cere, în principiu, pentru valabilitatea înscrisului sub semnătură privată, este semnătura părţilor153.Legea nu impune condiţii deosebite cu privire la materializarea înscrisului sub semnătură privată, acesta putând fi dactilografiat, litografiat, imprimat154, dar semnătura, aşa cum am arătat deja, trebuie să fie efectuată de mâna părţilor155, în afară de semnătura părţilor, anumite înscrisuri sub semnătură privată trebuie să îndeplinească şi alte condiţii: formalitatea multiplului exemplar şi menţiunea „bun şi aprobat".• Formalitatea multiplului exemplar.Potrivit art. 1179 alin. l C. civ., actele sub semnătură privată care cuprind convenţii sinalagmatice nu sunt valabile, dacă nu s-au făcut în atâtea exemplare originale câte părţi sunt cu interese contrarii.Fiecare exemplar trebuie să facă menţiune de numărul originalelor care s-au făcut (art. 1179 alin. 2). Lipsa menţiunii că originalele s-au făcut în număr îndoit, întreit etc. nu poate fi opusă de acela care a executat din parte-i convenţia constatată prin act (art. 1179 alin. 3).Din scopul urmărit prin instituirea condiţiei „formalitatea multiplului exemplar" ca şi din unele dispoziţii legale reiese că există şi situaţii în care această condiţie nu se cere nici pentru convenţii sinalagmatice, şi anume156:- când un înscris este nul ca înscris autentic, el este valabil ca înscris sub semnătură privată, cu condiţia ca acel înscris să fi fost semnat de părţi;153G.Boroi, Codul... ,p. 370. 154I.Leş, Tratatul... ,p. 443.155 G.Boroi, op. cit., p. 370.156 A. Pop, Gh. Beleiu, op. cit., p. 532; A. lonaşcu, op. cit., p. 121-123.71

- convenţiile sinalagmatice comerciale sunt supuse dispoziţiilor Codului comercial în sensul că, aceste convenţii pot fi dovedite prin orice mijloc de probă (art. 46 C. corn.);— în cazul în care una dintre părţi şi-a executat integral obligaţia asumată prin convenţia sinalagmatică, înainte sau odată cu semnarea înscrisului, cealaltă parte nu mai are niciun interes să aibă la dispoziţie un exemplar original, drepturile sale fiind pe deplin realizate;- în cazul în care părţile recunosc unicul exemplar întocmit pentru constatarea unei convenţii sinalagmatice;— în cazul în care convenţia sinalagmatică s-a încheiat prin corespondenţă, respectiv oferta a fost urmată de acceptare.Nulitatea înscrisului sub semnătură privată este o nulitate relativă deoarece art. 1179 C. civ. urmăreşte ocrotirea unor interese cu caracter privat.- Menţiunea „bun şi aprobat", ca o altă condiţie specială a înscrisurilor sub semnătură privată, rezultă din dispoziţiile art. 1180 alin. l C. civ.Potrivit textului de lege menţionat, înscrisul sub semnătură privată prin care o parte se obligă către alta a-i plăti o sumă de bani sau o câtime oarecare trebuie să fie scris în întregul lui de acela care 1-a subscris, sau cel puţin acesta, înainte de a subsemna, să adauge la sfârşitul înscrisului cuvintele bun şi aprobat, arătând întotdeauna în litere suma sau câtimea lucrurilor şi apoi să semneze.Deoarece menţiunea „bun şi aprobat" se referă numai la înscrisurile sub semnătură privată întocmite pentru a constata obligaţii unilaterale, scopul art. 1180 alin. l C. civ. este tocmai acela de a proteja debitorul împotriva abuzului creditorului care ar obţine o semnătură în alb.Potrivit art. 1181 C. civ., când suma arătată în act diferă de aceea ce este arătată în bun, obligaţia se prezumă că este pentru suma cea mai mică, chiar dacă actul şi formula „bun şi aprobat" au fost scrise de persoana care s-a obligat.Neîndeplinirea condiţiei impuse de art. 1180 alin. l C. civ. conduce la nulitatea înscrisului sub semnătură privată, însă nu va afecta valabilitatea actului juridic. Desigur, este vorba de o nulitate72

relativă, deoarece art. 1180 alin. l C. civ. urmăreşte aşa cum am arătat, interesele debitorului.Forţa probantă a înscrisului sub semnătură privată rezultă din însăşi semnătura părţilor.Deşi înscrisul sub semnătură privată nu se bucură de prezumţia de autenticitate, art. 1176 C. civ. prevede că acest înscris, dacă este recunoscut de partea căreia i se opune sau verificat de către instanţă, are între părţile care 1-au subscris şi între cele care le reprezintă drepturile lor, aceeaşi putere doveditoare ca şi înscrisul autentic.

în raporturile dintre părţile înscrisului menţiunea datei are aceeaşi valoare doveditoare ca şi celelalte menţiuni sau enunţări ale înscrisului până la proba contrarie, în ceea ce priveşte forţa probantă a datei faţă de terţi, art. 1182 C. civ. precizează că data înscrisă sub semnătură privată nu face credinţă faţă de terţi decât când a devenit certă prin unul din următoarele mijloace, şi anume: înfăţişarea înscrisului la o instituţie publică; înregistrarea înscrisului într-un registru public; moartea uneia din persoanele care au semnat înscrisul; a trecerii înscrisului, chiar şi prescurtat, în actele întocmite de funcţionarii de stat.Potrivit art. 8 lit. f şi art. 13 alin. 2 din Legea nr. 36/1995 notarul public, misiunile diplomatice şi oficiile consulare ale României decid data certă înscrisurilor care li se prezintă în acest scop. în acelaşi context amintim şi art. 3 lit. c din Legea nr. 51/1995157.C. Alte înscrisuria) Răboajele reprezintă o probă preconstituită, deoarece ele exprimă o gândire materializată în crestături simultane făcute pe două bucăţi de lemn158. Răboajele sunt destinate să constate numărul furniturilor predate debitorului159, fiecare lemn crestat fiind controlat prin compararea cu celălalt care ar trebui să poarte acelaşi număr de crestături. Când aceste crestături nu se potrivesc, poate fi luat în157 Potrivit art. 3 lit. c din Legea 51/1995 activitatea avocatului se realizează prin redactarea de acte juridice, atestarea identităţii părţilor şi a datei actelor prezentate spre autentificare.158 Răboajele, ca mijloc de probă ar trebui considerate depăşite.159 R. Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 257.73

considerare numai numărul de crestături ce se potrivesc, deci cel mai mic160.b) Registrele, cărţile şi hârtiile casnice161 sunt acele registre sau însemnări în legătură cu unele evenimente din viaţa persoanelor ce , obişnuiesc să ţină astfel de înscrisuri, care uneori se pot referi şi la anumite operaţiuni juridice (de ex.: efectuarea unei plăţi; vânzarea unui bun etc.). Potrivit art. 1185 C. civ. menţiunile înscrise în registrele şi hârtiile casnice nu fac nicio credinţă în favoarea celui care le ţine, nici pentru a dovedi eliberarea sa de o obligaţie şi nici pentru a dovedi un drept împotriva altei persoane, deoarece nimeni nu îşi poate crea singur dovezi în favoarea sa şi în acelaşi timp împotriva altei persoane.în schimb, acelaşi articol prevede că registrele şi hârtiile casnice au putere împotriva celui ce le-a scris în două situaţii: când cuprind primirea unei plăţi şi când cuprind menţiunea expresă că scrierea s-a făcut pentru a ţine loc de titlu în favoarea creditorului. O astfel de înscriere are caracterul unei mărturisiri a debitorului despre existenţa unei obligaţii, deci, o mărturisire extrajudiciară;c) Menţiunea făcută de creditor pe titlul de creanţă. Potrivit art. 1186 alin. l C. civ., orice menţiune făcută de creditor în josul, pe marginea sau pe dosul unui titlu de creanţă are forţă probantă chiar dacă nu este semnată, nici datată, dacă tinde a proba liberarea debitorului de datorie. Aceeaşi putere doveditoare o are şi menţiunea făcută de creditor pe dosul, marginea sau în josul duplicatului unui act sau chitanţă, cu condiţia ca duplicatul să fie în posesia debitorului (art. 1186 alin. 2);d) Scrisorile162 pot constitui o probă în justiţie în situaţia în care ele conţin mărturisirea extrajudiciară a unor fapte care au relevanţă în cauză, cu condiţia ca persoana care le prezintă instanţei să nu fi intrat160 G. Boroi, Codul..., p. 378.161 în literatura de specialitate se foloseşte şi sintagma preluată din codul civil şi anume „hârtii domestice". Vezi R. Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 256.162 în literatura noastră juridică se foloseşte şi expresia de „scrisori misive" - I. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria generală, p. 355; pentru raţiunea folosirii expresiei „scrisori", vezi A. lonaşcu, op. cit., p. 145, nota 54.74

în posesia lor în mod ilicit, precum şi cu condiţia ca scrisoarea să nu aibă un caracter confidenţial163.înscrisurile specifice dreptului comercialîn materie comercială pot fi folosite, alături de mijloacele de probă caracteristice dreptului comun, şi anumite înscrisuri specifice activităţii comerciale, şi anume: facturile acceptate, corespondenţa comercială, telegramele, registrele comerciale, precum şi mijloacele moderne de comunicare (telex şi telefax, înregistrările electronice).a) Factura acceptată. Factura comercială este un înscris sub semnătură privată prin care este constatată executarea unei operaţiuni comerciale165.Emiterea unei facturi este legată, de regulă, de operaţiunile de vânzare-cumpărare; ea se întocmeşte de vânzător şi se trimite expeditorului164.Factura se întocmeşte în dublu exemplar, un exemplar se trimite/se înmânează cumpărătorului odată cu marfa.

Ca orice înscris sub semnătură, factura face dovada deplină împotriva emitentului şi în favoarea destinatarului ei165, însă dacă factura este acceptată de către destinatar (cumpărător), ea face dovada şi în favoarea emitentului (vânzător)166.Acceptarea poate fi expresă, atunci când factura este semnată de către cumpărător şi tacită, când rezultă din comportamentul cumpărătorului, cum ar fi: revânzarea mărfii, efectuarea plăţii etc.Tăcerea cumpărătorului nu echivalează cu acceptarea tacită a facturii. Nu este exclusă însă posibilitatea ca, prin contractul încheiat, părţile să convină ca tăcerea cumpărătorului să constituie acceptare,163 R. Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 256; G. Boroi, Codul... , p. 378.165 St. D Cărpenaru, Drept comercial român, Editura AII Beck, Bucureşti, 1998, p. 364.164 Ibidem p. 364.165 I. L. Georgescu, Dreptul comercial român general al obligaţiilor comerciale. Probele. Contract de vânzare-cumpărare comercială, lucrarea revăzută, completată şi adusă la zi de I. Băcanu, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1994, p. 83.166 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 365.75

dacă într-un anumit termen de la primirea facturii, acesta nu face nicio obiecţie167.b) Corespondenţa comercială. Prin corespondenţă comercială se înţelege orice fel de scrisori, telegrame etc. schimbate între comercianţi şi între aceştia şi clientela lor, adică expediate şi primite168. Corespondenţa comercială face parte din categoria înscrisurilor sub semnătură privată şi face dovadă împotriva aceluia de la care emană, de aceea aceste înscrisuri trebuie să fie semnate de comerciantul de la care emană.Particularitatea acestui mijloc de probă se regăseşte în art. 25 din Codul Comercial potrivit căruia, comerciantul este obligat a copia din registrul special şi după ordinea zilei toate scrisorile ce le trimite; cu alte cuvinte, forţa probantă a acestui mijloc de probă o are nu numai originalul scrisorii, ci şi copia ei păstrată în registrul copier. Copiile de pe corespondenţa trimisă pot să servească ca probă atât în favoarea comerciantului, cât şi în favoarea celui care a negociat cu el169.Este de reţinut că, potrivit dispoziţiilor legale, copia scrisorii/telegramei poate face dovada numai asupra conţinutului, nu şi asupra faptului că scrisoarea/telegrama a fost trimisă.c) Telegramele. Telegrama este o comunicare a unei manifestări de voinţă transmisă la distanţă de către o persoană altei persoane prin intermediul oficiului telegrafo-poştal. Caracteristica telegramei constă în faptul că, persoana căreia îi este trimisă telegrama, primeşte de fapt un înscris care cuprinde conţinutul comunicării, şi nu înscrisul original predat de persoana care a trimis telegrama oficiului telegrafo-poştal.Potrivit art. 47 C. corn. telegrama face probă ca înscris sub semnătură privată, când originalul este subscris de însăşi persoana arătată în ea ca trimiţătorul ei.167 Sergiu Deleanu, Probele în dreptul comercial, în „Revista de drept comercial" nr. 2/1992, p. 40.168 S. Angheni, M. Volonciu, C. Stoica, Drept comercial, Editura Oscar Prinţ, Bucureşti, 2002, p. 429.169 Vezi nota în Codul comercial adnotat, Editura Tribuna, Craiova, p. 85.76

Este normal ca telegrama să aibă forţa probantă a unui înscris sub semnătură privată din moment ce originalul semnat de persoana care a trimis-o se află depus la oficiul telegrafo-poştal.Dispoziţiile art. 49 C. corn. stabilesc că prin telegramă se poate transmite şi o împuternicire sau consimţământ pentru care este necesară formă solemnă, însă pentru aceasta se cere ca semnătura originalului telegramei să fie autentificată în condiţiile legii.Data telegramei stabileşte până la proba contrarie, ziua şi ora la care ea a fost expediată de către oficiul telegrafo-poştal (art. 47, alin. 3, C. corn.).în caz de eroare, schimbare sau întârziere în transmiterea unei telegrame, se aplică principiile generale asupra culpei, însă transmi-ţătorul este în afara oricărei culpe, dacă s-a îngrijit să colaţioneze telegrama în condiţiile stabilite de regulamentele telegrafo-poştale (art. 48, C. corn.).d) Registrele comerciale. Printre obligaţiile profesionale ale comercianţilor, legea prevede şi pe aceea de a ţine o evidenţă a activităţii comerciale. Această evidenţă poate fi ţinută prin intermediul registrelor comerciale care au, pe lângă funcţiile de cunoaştere, evidenţă şi control şi o funcţie probatorie. Registrele comerciale obligatorii sunt: registrul-jurnal, registrul-inventar, registrul copier şi registrul cartea-mare170.Potrivit art. 50, alin. l, C. corn, registrele comercianţilor ţinute în regulă pot fi folosite ca mijloace de probă injustiţie pentru fapte şi chestiuni de comerţ.Deşi în articolul menţionat se prevede că registrele „regulat ţinute pot face probă" în favoarea comerciantului, textul de lege arătat nu prevede valoarea probantă a registrului unui comerciant în caz de

litigiu cu un necomerciant, în această situaţie, registrul comerciantului nu face dovadă împotriva necomerciantului (art. 1183 C. civ.), dar are o forţă probantă împotriva comerciantului (art. 1184 C. civ.).Pentru ca registrele comerciale să aibă forţă probantă atât în favoarea comerciantului, cât şi împotriva lui, trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiţii, şi anume: registrele să fie170G. Boroi, Codul...,p. 380.77

obligatorii171; registrele să fie ţinute în conformitate cu dispoziţiile legale; litigiul să fie între comercianţi.Referitor la folosirea registrelor comerciale ca mijloace de probă, Codul comercial reglementează două modalităţi, respectiv, comunicarea registrelor comerciale şi înfăţişarea registrelor comerciale.Comunicarea registrelor poate fi ordonată de către instanţă, la cererea părţii, în anumite situaţii: în materie succesorală, comunitate de bunuri, societăţi şi în caz de faliment (art. 30 C. corn.).înfăţişarea registrelor poate fi ordonată de către instanţă la cererea unei părţi sau din oficiu, pentru a se extrage din ele numai ceea ce este privitor la litigiu (art. 32 C. corn.).e) Mijloacele moderne de comunicare. Datorită avantajelor pe care le prezintă telexul, telefaxul şi înregistrările electronice, acestea au pătruns şi în activitatea comercială, contribuind atât la rapiditatea efectuării operaţiunilor specifice comercianţilor, cât şi la perfectarea raporturilor juridice dintre aceştia.Telexul reprezintă un sistem mixt de telefonie şi telegrafie, care foloseşte prin comutare acelaşi circuit de transmisie172.Telefaxul reprezintă metode de transmitere a textelor, desenelor şi fotografiilor etc. pe liniile de comunicaţie telefonice173.Cu toate că procedeul de transmitere este diferit, destinatarul primeşte un înscris care cuprinde conţinutul comunicării, astfel că situaţia este asemănătoare telegramei; forţa probantă a celor două mijloace moderne de comunicare este asimilată cu cea a telegramei şi, deci, pot fi folosite ca înscrisuri sub semnătură privată174.In dreptul comerţului internaţional, cerinţa formei scrise se consideră îndeplinită, dacă elementele contractului de comerţ exterior rezultă dintr-o comandă şi o confirmare de comandă, ambele scrise,171 în acest sens, vezi notele la art. 50 din Codul comercial adnotat (l 994), p. 110.175 V. Breban,op. c/Y., p. 1050.173 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 371.]74Ibidem, p. 371-372. 78

sau dintr-o ofertă şi din acceptarea ofertei realizate, printr-un schimb de scrisori, telegrame, telexuri175.înregistrările electronice176 sunt folosite tot mai frecvent în activitatea comercianţilor; dacă la început înregistrările electronice erau folosite numai în contabilitate, în prezent sunt folosite şi în activitatea bancară, fiind consacrate de legiuitor177.în literatura de specialitate nu există un punct de vedere unanim în ceea ce priveşte forţa probantă a înregistrărilor electronice, într-o opinie, s-a considerat că înregistrările electronice nu pot fi asimilate înscrisurilor sub semnătură privată, ci pot fi considerate un început de dovadă scrisă sau pot avea valoarea unei prezumţii simple178.într-o altă opinie, s-a arătat că din punct de vedere probatoriu, înregistrările electronice pot fi asimilate înscrisurilor sub semnătură privată şi pot fi considerate un început de dovadă scrisă sau pot avea valoarea unei prezumţii simple179.în ceea ce ne priveşte, considerăm că forţa probantă a înscrisului în formă electronică este dată le Legea nr. 455/2001, privind semnătura electronică180.Potrivit art. 4, pct. 2 din Legea nr. 455/2001, înscrisul în formă electronică reprezintă o colecţie de date în formă electronică, între care există relaţii logice şi care redau litere, cifre sau orice alte caractere cu semnificaţie inteligibilă, destinate a fi citite prin intermediul unui program informatic sau al altui procedeu similar.în privinţa condiţiilor şi a efectelor, art. 5 din Legea nr. 455/2001 asimilează cu înscrisul sub semnătură privată, acel înscris în formă electronică căruia i s-a încorporat, ataşat sau i s-a175 B. Ştefanescu, I. Rucăreanu, Dreptul comerciantul internaţional, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p. 112.176 A se vedea M. Fodor, înscrisurile informă electronică - mijloace de probă în procesul civil, „Curierul judiciar" nr. 6/2005, p. 77-91.177 O. M. Corsiuc, Drept comercial român, Editura Fundaţiei România de Mâine, 2005, p. 260.

178 S. Angheni, M. Volonciu, C. Stoica, op. cit. p. 431.179 O. M. Corsiuc, op. cit., p. 260.180 A se vedea în acest sens V. M. Ciobanu, G. Boroi, op. cit. Ediţia a Il-a, p. 244-245; M. Tăbârcă, Tratat...., voi. I, Editura Universul juridic, p. 534-535.79

asociat logic o semnătură electronică extinsă,181 bazată pe un certificat calificat1 nesuspendat sau nerevocat la momentul respectiv şi generată cu ajutorul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii electronice183.înscrisul în formă electronică, căruia i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică, recunoscut de către cel căruia i se opune, are acelaşi efect ca actul autentic între cei care 1-au subscris şi între cei care le reprezintă drepturile (art. 6 ).în cazurile în care, potrivit legii, forma scrisă este cerută ca o condiţie de probă sau de valabilitate a unui act juridic, un înscris în181 Art. 4 pct. 3 din Legea nr. 455/2001 dispune că, semnătura electronică reprezintă date în formă electronică, care sunt ataşate sau logic asociate cu alte date în formă electronică şi care servesc ca metodă de identificare; art. 4 pct. 4 prevede că, semnătura electronică extinsă reprezintă acea semnătură electronică care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii:a) este legată în mod unic de semnatar; b) asigură identificarea semnatarului; c) este creată prin mijloace controlate exclusiv de semnatar; d) este legată de datele în formă electronică la care se raportează în aşa fel încât orice modificare ulterioară a acestora este identificabilă.182 Conform art. 4 pct. 12 din Legea menţionată, certificatul calificat este acel certificat care îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 18 şi care este eliberat de un furnizor de servicii de certificare ce satisface condiţiile prevăzute de art. 20.183 Art. 4 pct. 7 şi 8 din Legea nr. 455/2001 prevăd că, dispozitiv de creare a semnăturii electronice reprezintă software şi/sau hardware configurate, utilizat pentru a implementa datele de creare a semnăturii electronice; dispozitivul securizat de creare a semnăturii electronice este acel dispozitiv de creare a semnăturii electronice care îndeplineşte următoarele condiţii: a) datele de creare a semnăturii utilizate pentru generarea acesteia să apară numai o singură dată şi să poată fi asigurată confidenţialitatea acestora;b) datele de creare a semnăturii, utilizate pentru generarea acesteia să nu poată fi deduse; c) semnătura să poată fi protejată împotriva falsificării prin mijloacele tehnice disponibile la momentul generării acesteia; d) datele de creare a semnăturii să poată fi protejate în mod efectiv de către semnatar împotriva utilizării acestora de către persoane neautorizate; e) să nu modifice datele în formă electronică care trebuie să fie semnate, şi nici să nu împiedice ca acestea să fie prezentate semnatarului înainte de finalizarea procesului de semnare.80

formă electronică îndeplineşte această cerinţă dacă i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat şi generată prin intermediul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii (art. 7).în cazul în care una dintre părţi nu recunoaşte înscrisul sau semnătura, instanţa va dispune întotdeauna ca verificarea să se facă prin expertiză tehnică de specialitate, în acest scop, expertul sau specialistul este dator să solicite certificate calificate, precum şi orice alte documente necesare, pentru identificarea autorului înscrisului, a semnatarului sau a titlului de certificat (art. 8).3.6. Administrarea probei prin înscrisuri 3.6. l. Producerea înscrisurilorDacă reclamantul înţelege să se folosească în dovedirea pretenţiilor sale de proba prin înscrisuri, va trebui să depună, odată cu cererea de chemare în judecată, atâtea copii certificate câţi pârâţi sunt, mai mult, câte o copie de pe fiecare înscris, pentru instanţă (art. 112, pct. 5, alin. l C. proc. civ.). Se va putea depune şi numai o parte dintr-un înscris prioritar la pricină, rămânând ca instanţa să dispună la nevoie, înfăţişarea înscrisului în întregime (art. 112 pct. 5, alin. 2). Dacă înscrisurile sunt înscrise în limbă străină sau cu litere vechi, se vor depune traduceri sau copii cu litere latine, certificate de parte (art. 112, pct. 5 alin. 3).în condiţiile în care se tăgăduieşte exactitatea traducerii în limba română sau a scrierii cu litere latine, făcute de parte, instanţa poate dispune ca traducerea sau scrierea cu litere latine să se facă de un traducător autorizat sau, în lipsă, de o persoană de încredere, caz în care se vor aplica dispoziţiile privitoare la experţi (art. 141 alin. l C. proc. civ.).La rândul său, pârâtul are aceeaşi obligaţie, în sensul că trebuie să alăture la întâmpinare acelaşi număr de copii certificate de pe înscrisurile pe care se sprijină, mai mult, un rând de copii pentru instanţă (art. 116 C. proc. civ.).în cazul în care reclamantul nu a alăturat la cererea de chemare în judecată copii de pe înscrisurile pe care se sprijină în dovedirea pretenţiilor sale, le va putea depune la prima zi de înfăţişare (art. 13281

C. proc. civ.). Pentru egalitate de tratament, considerăm că şi pârâtul poate depune înscrisuri la prima zi de înfăţişare, în condiţiile în care înscrisurile cu care înţelege să se apere împotriva pretenţiilor reclamanţilor nu au fost depuse odată cu întâmpinarea.Potrivit art. 138 alin. 3, în cazul amânării, partea este obligată sub pedeapsa decăderii să depună cu cel puţin 5 zile înainte de termenul de judecată stabilit de instanţă, copii certificate de pe înscrisurile invocate.Partea care a depus un înscris în copie certificată este datoare să aibă asupra sa la şedinţă originalul înscrisului sau să-1 depună mai înainte la păstrarea grefei, sub pedeapsa de a nu se ţine seama de înscris (art. 139 alin. 1). Dacă partea potrivnică nu poate să-şi dea seama de exactitatea copiei cu originalul înfăţişat în şedinţă, judecătorul va acorda un termen scurt, obligând partea să depună originalul în păstrarea grefei (art. 139 alin. 2). Depunerea înscrisului original la grefa instanţei oferă posibilitatea părţii adverse de a-1 studia. Sancţiunea care intervine în situaţia în care partea nu-şi îndeplineşte obligaţia prevăzută de art. 139 alin. 2 este de a nu se ţine seama de înscris184.înscrisurile depuse de părţi rămân dobândite judecăţii şi nu se mai pot retrage fără învoirea părţii adverse, înscrisurile depuse în original nu vor putea fi retrase decât după ce se vor lăsa copii legalizate la grefa instanţei, la care s-a făcut depunerea (art. 140).Articolele 172-176 C. proc. civ. reglementează cazurile în care înscrisurile nu se află în posesia părţii care vrea să le folosească. Legiuitorul reglementează situaţiile în care înscrisul se află în posesia părţii adverse şi cazul în care înscrisul se află în păstrarea uneil R^

autorităţi sau a unei terţe persoanePartea care invocă înscrisul este obligată să facă dovada că acesta se află la partea adversă186, art. 172 alin. 2 C. proc. civ. prevede că, cererea de înfăţişare nu poate fi respinsă în următoarele situaţii:- dacă înscrisul este comun părţilor;- dacă însăşi partea potrivnică s-a referit în judecată la înscris;184 M. Tăbârcă, Tratat..., voi. I, p. 536. 1851. Leş, Tratat..., p. 446. mlbidem. 82

- dacă partea potrivnică este obligată să înfăţişeze înscrisul în virtutea legii.Potrivit art. 173 C. proc. civ., instanţa este obligată să respingă cererea de înfăţişare a înscrisului în întregime sau în parte în următoarele situaţii:- când cuprinsul înscrisului priveşte chestiuni cu totul personale;- când înfăţişarea înscrisului ar încălca îndatorirea de a păstra secretul;- când înfăţişarea ar atrage urmărirea penală împotriva părţii sau a altei persoane.Dacă partea refuză să răspundă la interogatoriul ce s-a propus în dovedirea deţinerii sau existenţei înscrisului, ori 1-a ascuns sau distrus după ce s-a dovedit deţinerea înscrisului, instanţa va putea socoti ca dovedite pretenţiile părţii care a solicitat înfăţişarea, cu privire la cuprinsul acelui înscris (art. 174 C. proc. civ.). Din textul de lege menţionat nu reiese că instanţa este obligată, ci numai că ea „va putea socoti", fiind astfel vorba de o simplă prezumţie pe care instanţa o poate folosi în situaţia în care nu se mai pot administra şi alte probe referitor la raporturile dintre părţi187.Art. 175 C. proc. civ. vizează situaţia în care înscrisul se găseşte în păstrarea unei autorităţi sau a altei persoane, într-o asemenea situaţie, potrivit textului de lege menţionat, instanţa va dispune aducerea lui în termenul fixat în acest scop, însă cel care deţine înscrisul este îndreptăţit să refuze aducerea acestuia în cazurile prevăzute de art. 173 C. proc. civ. înfăţişarea şi aducerea înscrisului se fac pe cheltuiala părţii care a cerut dovada; suma de plată va fi stabilită prin încheiere irevocabilă. Neprezentarea unui înscris de către cel care îl deţine, la termenul fixat de instanţă se sancţionează cu amendă judiciară ( art. 108, pct. 2, lit. e C. proc. civ.). La cererea părţii interesate cel care, cu intenţie sau din culpă, a cauzat amânarea judecării, va putea fi obligat de către instanţa de judecată la plata unei despăgubiri pentru paguba cauzată prin amânare (art. 1083 C. proc. civ.).1871. Stoenescu, S. Zilbersteiu, Teoria general ă, p. 357.83

Când înfăţişarea înscrisului nu este posibilă datorită faptului că el este necesar funcţionării autorităţii respective188 instanţa în conformitate cu art. 176 C. proc. civ. va proceda la cercetarea înscrisului la locul unde se află, cu citarea părţilor de către un magistrat delegat, iar dacă înscrisul se găseşte în altă localitate, va recurge la comisia rogatorie de către instanţa din acea localitate.

3.6.2. Verificarea de scripteîn cazul în care una dintre părţi declară că înscrisul depus la dosarul cauzei de partea adversă nu poate servi ca mijloc de probă deoarece scrisul sau semnătura nu corespund realităţii, instanţa va păşi până la verificarea lor. Verificarea înscrisurilor de către instanţa de judecată se face în mod diferit după cum este vorba de un înscris sub semnătură privată sau un înscris autentic189.Verificarea de scripte este procedura la care se recurge atunci când una dintre părţi nu recunoaşte scrierea sau semnătura de pe un înscris190, în ceea ce priveşte pe moştenitorii sau urmaşii în drepturi ai persoanei de la care se pretinde a fi înscrisul, ei pot declara că nu cunosc scrisul sau semnătura acestuia (art. 177 alin. 2 C. proc. civ.).Verificarea de scripte se poate realiza prin două metode, şi anume: direct de către instanţă sau de către un expert, atunci când instanţa nu este lămurită.Verificarea de scripte efectuată de către instanţă constă în191:- confruntarea înscrisului contestat, făcută în faţa instanţei;- confruntarea de către instanţă a înscrisului tăgăduit sau nerecunoscut cu alte înscrisuri.Refuzul de a scrie va putea fi socotit ca o recunoaştere a înscrisului (art. 178 alin. 3 C. proc. civ.). Fiind vorba de o prezumţie simplă de recunoaştere tacită a înscrisului sau semnăturii, instanţa1881. Stoenescu, S. Zilberstin, Teoria generală, p. 358, V.M. Ciobanu, G. Boroi, op. cit., ediţia a Il-a, p. 246.189 V. Negru, D. Radu, op. cit., p. 155.1901. Leş, Tratat...,?. 447.191 V. Negru, D. Radu, op. cit., p. 155. 84

poate să o reţină sau nu, în funcţie de împrejurări,192 neputându-şi însă întemeia soluţia doar pe această prezumţie193.Dacă instanţa, după verificarea înscrisului cu scrisul sau semnătura făcută în faţa ei sau cu alte înscrisuri, nu este lămurită, va dispune ca verificarea să se facă prin expert, obligând părţile să depună de îndată înscrisuri pentru verificare ( art. 179 alin. l C. proc. civ.). în acest sens, pot fi depuse: înscrisuri autentice, înscrisuri private, netăgăduite de părţi, partea din înscris netăgăduită, scrisul sau semnătura făcută înaintea instanţei (art. 179, alin. 2 C. proc. civ.). Toate înscrisurile depuse pentru verificare vor fi semnate de preşedinte, grefier şi părţi (art. 179 alin. 3 C. proc. civ.). în funcţie de rezultatul expertizei şi, eventual, a altor probe, instanţa va hotărî asupra autenticităţii înscrisului, menţinându-1 în proces ca mijloc de probă, sau dimpotrivă, îl va înlătura194.în doctrină195 s-a arătat că procedura verificării de scripte poate fi făcută nu numai înaintea instanţelor de fond, ci şi în recurs, fără să contravină prevederilor art. 305 C. proc. civ., întrucât verificarea de scripte nu constituie un mijloc de probă, ci numai un incident procedural.Considerăm că soluţia este discutabilă, atunci când verificarea de scripte se face de către un expert, deoarece efectuarea expertizei grafologice se face potrivit regulilor din Codul de procedură civilă.Potrivit acestor reguli, după ce expertul a fost chemat, acesta este dator în baza art. 209 alin. l, să-şi depună lucrarea cu cel puţin 5 zile înainte de termenul sorocit pentru judecată, în practica judiciară, lucrarea este denumită raport.în condiţiile în care instanţa va hotărî, şi în funcţie de rezultatul raportului de expertiză, reiese că pe o cale ocolită sunt eludate dispoziţiile imperative ale art. 305 C. proc. civ.192 V. M. Ciobanu, G. Boroi, op. cit., p. 247.193 M. Tăbârcă, Tratat..., voi. l, p. 540.1941. Stoenescu, Gr. Porumb, op. cit., p. 168.195 G. Boroi, Codul ..., voi. I, p. 384; M. Tăbârcă, Tratat ..., voi. I, Editura U.J., p. 541.85

3.6.3. Procedura falsuluiDacă una din părţi declară că scrisul sau semnătura este falsă şi cealaltă parte nu este de faţă, instanţa va dispune înfăţişarea părţilor în persoană, la alt termen, când partea care a invocat înscrisul va arăta mijloacele sale de apărare şi va depune înscrisul spre verificare (art. 180 alin. l C. proc. civ. ). Din textul de lege menţionat reiese că înscrierea în fals se poate face atât împotriva înscrisurilor sub semnătură privată, cât şi împotriva înscrisurilor autentice. Dacă, cu privire la înscrisurile sub semnătură privată, partea poate recurge atât la verificarea de scripte, cât şi la înscrierea în fals, referitor la înscrisurile autentice, partea nu poate recurge decât la înscrierea în fals196, deoarece în acest caz constatările personale ale agentului instrumentar fac dovada până la înscrierea în fals197.

In cazul în care înscrisul sub semnătură privată a fost supus verificării de scripte iar expertiza a concluzionat că este real, aspectele verificate nu mai pot forma obiectul înscrierii în fals198. Totuşi, înscrisul sub semnătură privată poate fi supus procedurii înscrierii în fals după verificarea de scripte dacă:a) verificarea nu s-a referit decât la semnătură;b) verificarea a fost parţială;c) după verificare, înscrisul a fost alterat sau falsificat materialul;d) se invocă falsul intelectual199.Procedura falsului se aplică indiferent de natura acestuia (intelectual200 sau material201) şi este declanşată prin defăimarea înscrisului de părţi, personal sau prin mandatari cu procură specială.1961. Deleanu, op. cit., ediţia a IV-a, p. 730.197 G. Boroi, Codul...,?. 385.198 M. Tăbârcă, Tratat..., voi. I, p. 542.1991. Deleanu, op. cit., ediţia a IV-a, p. 730.200 Potrivit art. 289 C. penal, falsul intelectual se referă la falsificarea unui înscris oficial cu prilejul întocmirii acestuia, de către un funcţionar aflat în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, prin atestarea unor fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului ori prin omisiunea cu ştiinţă de a insera unele date sau împrejurări. 86

Preşedintele va constata prin proces-verbal starea materială a înscrisului defăimat, dacă există pe el ştersături, adăugiri sau îndreptări, apoi îl va semna spre neschimbare şi-1 va încredinţa grefei, după ce va fi semnat de grefier şi de părţi. Dacă părţile nu vor sau nu pot să semneze, se va face arătare în procesul-verbal (art. 181 C. proc. civ.).La termenul fixat, preşedintele completului întreabă partea care a înfăţişat înscrisul dacă înţelege să se folosească de el (art. 182 alin. l).în condiţiile art. 182 alin. 2 şi 3 C. proc. civ. sunt posibile următoarele situaţii:- dacă partea lipseşte, nu vrea să răspundă sau declară că nu se mai foloseşte de înscris, acesta va fi înlăturat;- dacă partea care a defăimat înscrisul ca fals lipseşte sau nu vrea să răspundă, sau nu mai stăruie în declaraţie, înscrisul va fi considerat ca recunoscut.Dacă una dintre părţi stăruie în folosirea înscrisului ca mijloc de probă, iar partea care a defăimat înscrisul ca fals insistă în acest lucru, instanţa va încheia un proces-verbal şi îl va înainta procurorului pentru cercetări, în cazul în care înscrisul este declarat fals, va fi înlăturat din proces. Când partea care defăima înscrisul ca fals arată şi pe autorul falsului sau complicele acestuia, instanţa poate suspenda judecata pricinii, situaţie în care va înainta înscrisul procurorului împreună cu procesul-verbal ce se va încheia (art. 183 C. proc. civ.). în situaţia în care nu s-a procedat la suspendarea judecăţii, iar după rămânerea definitivă a hotărârii s-a constat că înscrisul este fals, partea are posibilitatea să solicite revizuirea hotărârii în temeiul art. 322 pct. 4 C. proc. civ.în cazul în care instanţa penală nu poate soluţiona cererea privind falsul înscrisului, întrucât autorul falsului nu a fost identificat sau acţiunea penală s-a stins înainte de sesizarea instanţei prin decesul autorului sau complicelui, prin prescripţie sau amnistie, falsul va fi201 Potrivit art. 290 C. pen., falsul în înscrisuri sub semnătură privată constă în falsificarea unui înscris sub semnătură privată prin vreunul din modurile prevăzute de art. 288 (contrafacerea scrierii sau alterarea lui în orice mod de natură să producă consecinţe juridice), dacă făptuitorul foloseşte înscrisul falsificat ori îl încredinţează altei persoane spre folosire, în vederea producerii unei consecinţe juridice.87

cercetat de către instanţa civilă, fiind admisibile orice mijloace de probă202.3.7. Proba prin declaraţia martorilorMartorii sunt persoane care au asistat la facerea acrului ce urmează a fi dovedit şi care atestă, sub prestare de jurământ, felul în care faptul s-a întâmplat203.Relatarea făcută de martor în faţa instanţei de judecată cu privire la un fapt trecut, precis şi pertinent despre care are cunoştinţă se numeşte depoziţie de martor sau mărturie, aceasta mai purtând denumirea şi de probă testimonială204.Mărturia este unul dintre cele mai vechi şi răspândite mijloace de probă,205 fiind considerată cea mai importantă, mai ales în perioada în care ştiinţa de carte era puţin răspândită206. Deşi în prezent proba testimonială nu mai este atât de importantă ca în vechiul drept, ea rămâne un mijloc de probă folosit în multe procese, având importanţă practică deosebită, mai ales în cazurile în care nu se mai pot produce şi alte probe207.

3.7.1. Admisibilitatea probei prin declaraţiile martorilorîn ceea ce priveşte admisibilitatea probei prin declaraţiile martorilor, trebuie să se facă distincţie între dovedirea faptelor juridice, în sens restrâns, şi dovedirea actelor juridice.1. Admisibilitatea probei testimoniale pentru dovedirea unui fapt juridic în sens restrâns.202 FI. Măgureanu, înscrisurile - mijloace de probă în procesul civil, Editura AII, 1998, p. 192.203 I. Mircescu, Curs de drept civil, Editura AII, Bucureşti, 2000, p. 146.204 G. Boroi, Drept civil, Partea generală, ediţia a Il-a, Editura AII Beck, 1999, p. 109205 Al. Cazanciu, Istoricul probei cu martori, „Justiţia nouă", nr. 6/1957, p. 1040-1050; V. M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 187.206 G. Boroi,D«7>f...,p. 111.207 Ibidem. 88

în Codul Civil nu este limitată posibilitatea dovedirii faptelor juridice în sens restrâns, cu martori. Această concluzie rezultă din chiar dispoziţiile art. 1191 C. civ. care se referă la dovada actelor juridice208. Astfel, prohibiţia art. 1191 C. civ. nu se aplică faptelor propriu-zise, chiar dacă rezultatul acestor fapte ar fi să dea naştere sau să stingă o obligaţie209.Unele fapte naturale nu pot fi dovedite prin declaraţiile martorilor, în acest sens, sunt elocvente dispoziţiile art. 13 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă210.Potrivit art. 13211 din legea menţionată, starea civilă se dovedeşte cu actele întocmite în registrele de stare civilă, eliberate pe baza acestora, însă, starea civilă se poate dovedi prin orice mijloace de probă în faţa instanţei de judecată, în cazul prevăzut la art. IO212, precum şi în faţa autorităţilor administraţiei publice, când se solicită reconstituirea actelor de stare civilă, în următoarele cazuri: nu au existat registre de stare civilă; registrele de stare civilă au fost pierdute ori distruse în totalitate sau în parte; nu este posibilă procurarea din străinătate a certificatelor de stare civilă sau a extraselor după actele de stare civilă; întocmirea actelor de stare civilă a fost omisă (art. 16 din Legea nr. 119/1996).2. Admisibilitatea probei testimoniale pentru dovedirea unui act juridic.Problema admisibilităţii probei unui act juridic prin depoziţiile martorilor este reglementată de articolele 1191-1198 C. civ.Potrivit art. 1191 C. civ., dovada actelor juridice al cărui obiect are o valoare ce depăşeşte suma de 250 lei, nu se poate face decât sau20BIbidem,p. 112.209 C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., voi. II, p. 444.210 Legea 119/1996 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 282 din 11.10.1996.211 Art. 13 din Legea 119/1996 cu privire la actele de stare civilă este cuprins în secţiunea a Il-a care se referă la dovada stării civile.212 Art. 10 din Legea 119/1996 prevede că, în cazul în care ofiţerul de stare civilă refuză să întocmească un act sau să scrie o menţiune ce intră în atribuţiile sale, persoana nemulţumită poate sesiza judecătoria în raza căreia domiciliază.89

prin act autentic, sau prin act sub semnătură privată (alin. 1). Nu se va primi niciodată o dovadă prin martori în contra sau peste ceea ce cuprinde actul, nici despre ceea ce se pretinde că s-ar fi zis înaintea, la timpul sau în urma confecţionării actului, chiar cu privire la o sumă sau valoare ce nu depăşeşte 250 lei.Din dispoziţiile menţionate reiese că art. 1191 C. civ. prevede două interdicţii în ceea ce priveşte dovada prin martori a actelor juridice, şi anume:a) Interdicţia de a dovedi cu martori actele juridice a căror valoare este mai mare de 250 lei (alin. 1).Această interdicţie se referă la faptul că nu poate fi dovedit prin depoziţiile martorilor, ci numai prin înscrisuri, actele juridice a căror valoare este mai mare de 250 lei. Valoarea prevăzută de legiuitor este modică, ceea ce denotă intenţia acestuia de a lărgi sfera de aplicare a probei prin înscrisuri213.Valoarea obiectului actului juridic va fi luată în momentul încheierii acestuia214, deoarece în momentul respectiv părţile trebuie să ştie dacă este sau nu necesară preconstituirea înscrisului215. Cu excepţia acelor contracte, cum ar fi: testamentul, ipoteca, donaţia, pentru care forma scrisă este cerută ad validitatem, exigenţa art. 1191 C. civ. este numai de ordin probator, cu alte cuvinte, înscrisul există, el putând fi dovedit eventual prin mărturisire, însă, în niciun caz, proba lui nu se poate face cu declaraţiile martorilor216.

b) Interdicţia de a dovedi cu martori în contra sau peste cuprinsul unui înscris (alin. 2). Această interdicţie acordă prioritate probei scrise asupra probei testimoniale, ceea ce înseamnă că atunci când părţile au redactat un înscris ca probă preconstituită, nu se poate încuviinţa proba cu martori nici pentru a combate cele arătate în înscris, nici pentru a dovedi o convenţie verbală ulterioară care ar fi modificat convenţia iniţială, indiferent de valoarea obiectului convenţiei.217

213 G. Bomi,Drept...,p. 113.214 C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 445.215 V. M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 188. 2161. Stoenescu, Gr. Porumb, op. cit., p. 172. 217 Ibidem,p. 173.90

în literatura de specialitate218 s-au adus următoarele precizări pentru justa înţelegere a regulii arătate:1. Regula este aplicabilă numai între părţile contractante, nu şi terţelor persoane care se pot folosi de proba cu martori pentru a combate cele arătate în înscris.2. Se aplică numai înscrisurilor preconstituite.3. Proba cu martori este admisibilă când se tinde a se dovedi frauda, cauza ilicită a convenţiei, dolul, violenţa sau eroarea uneia dintre părţi în momentul încheierii convenţiei.4. Dovada cu martori este admisibilă în vederea stabilirii unor acte sau fapte distincte de actul constatat prin înscris şi ulterioare încheierii acestuia;5. Proba testimonială este admisibilă când se urmăreşte lămurirea unor clauze confuze, obscure sau susceptibile de mai multe înţelesuri fiind necesară interpretarea lor, aceasta neînsemnând a proba în contra sau peste cuprinsul înscrisului.în materie comercială domină principiul libertăţii depline a probaţiunii obligaţiilor, astfel că se admite orice mijloc de probă cu excepţiile prevăzute prin dispoziţii cu caracter special219.în dreptul comercial, regulile prevăzute de art. 1191 alin. l şi 2 sunt înlăturate faţă de principiul enunţat şi faţă de dispoziţiile art. 46 C. corn. Potrivit art. 46 C. corn. obligaţiile comerciale se probează cu martori, de câte ori autoritatea judecătorească ar crede că trebuie să admită proba testimonială şi aceasta chiar în cazurile prevăzute de art. 1191 C. civ. Cu alte cuvinte, în dreptul comercial se poate admite proba cu martori în lipsa unui înscris şi împotriva unui act scris, oricare ar fi valoarea litigiului, în aprecierea probei, judecătorul este suveran putând să încuviinţeze sau nu această probă, însă în această din urmă situaţie va trebui să motiveze inutilitatea ei220.218 Ibidem; V. Negru, D. Radu, op. cit., p. 160; I. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria generală, p. 364-365; V. M. Ciobanii, op. cit. voi II, p. 190-191.219 S. Angheni, M. Volonciu, C. Stoica, op. cit. p. 427.220 I. N. Finţescu, Curs de drept comercial, voi. I, Bucureşti, 1929, p. 374; G. Boroi, Codul...., p. 393-394.91

Cu toate acestea, art. 55 C. corn. dispune că proba testimonială nu poate fi admisă când legea comercială cere proba prin scris, decât în cazurile în care proba este permisă şi de Codul civil.De asemenea, în materia dreptului familiei cu privire la dovada bunurilor proprii în relaţiile dintre soţi, regulile instituite de art. 1191 alin. l şi 2 C. civ., nu se aplică deoarece art. 5 alin. l din Decretul nr. 32/1954 prevede că, această dovadă se poate face prin orice mijloc de probă221.Revenind la regulile instituite de art. 1191 alin. l şi 2, trebuie menţionat că acestea nu au caracter de ordine publică222 atât timp cât în alin. 3 se prevede că părţile pot conveni să poată face dovada cu martori, dacă aceasta priveşte drepturi de care pot să dispună.Prevederile art. 1191 nu se aplică în cazul în care cererea depăşeşte 250 lei numai prin unirea capitalului cu dobânzile (art. 1192 C. civ.).Pentru evitarea eludării dispoziţiilor art. 1191 C. civ. trebuie avute în vedere şi prevederile art. 1193-1196 C. civ.223.Regulile înscrise în art. 1191 alin. l şi 2 prezintă anumite excepţii, în care proba cu martori devine admisibilă indiferent de221 E. Lipcanu, Dovada bunurilor în raporturile dintre soţi, R.R.D. nr. 11/1980, p. 35, 36; FI. Măgureanu, op. cit., p. 243; Ion P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, ediţia a V-a, Editura AII Beck, 2000, p. 78.222 Rosetti-Bălănescu, Drept civil român, Studiu de doctrină şi de jurisprudenţă, Editura Socec & Co., S.A.R., 1943, p. 258.223 Cel care a formulat o cerere de chemare în judecată pentru o sumă mai mare de 250 lei, chiar de va voi a-şi restrânge cererea la 250 lei, nu va fi primit a înfăţişa dovada prin martori (art. 1193); dovada prin martori nu se poate admite nici în cazul când cererea în judecată este pentru o sumă mai mică de 250 lei, dar care este un rest din o creanţă mai mare, necontestată prin înscris (art. 1194); când în aceeaşi instanţă o parte face mai multe cereri,

care unindu-se trec peste suma de 250 lei, dovada prin martori nu poate fi admisă, chiar când creditorul ar pretinde că aceste creanţe provin din diferite cauze şi că s-au născut în diferite epoci, afară numai dacă creditorul a dobândit aceste drepturi de la alte persoane (art. 1195); toate cererile sub orice titlu care nu sunt justificate prin înscris se vor face prin aceeaşi petiţie. Orice alte pretenţii posterioare neprobate prin înscris şi care se puteau face la darea petiţiei nu vor mai fi primite (art. 1196).92

valoarea litigiului sau de existenţa unui înscris. Aceste excepţii sunt: existenţa unui început de dovadă scrisă şi imposibilitatea preconsti-tuirii probei scrise224.1. Se numeşte început de dovadă orice scriptură a aceluia în contra căruia s-a format petiţia, sau a celui ce el reprezintă şi care scriptură face a fi de crezut faptul pretins (art. 1197 alin. 2 C. civ.). Textul de lege cere ca înscrisul folosit ca început de dovadă scrisă să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii:a) Existenţa unei scripturi (scrieri), începutul de dovadă constă dintr-un act scris care, datorită unei împrejurări nu poate fi valabil pentru a face dovada deplină. De exemplu: un contract în care nu s-a respectat formalitatea multiplului exemplar sau un act care nu a fost semnat de părţi225.b) Scriptura (scrierea) să provină de la partea căreia i se opune, întrucât are caracterul unei mărturisiri incomplete, în cazul în care scrisul este întocmit de o terţă persoană, dar este semnat de parte, el constituie început de dovadă scrisă. Dacă înscrisul este întocmit de un funcţionar care îi atestă conţinutul ca fiind corespunzător declaraţiei părţii, însă nu este semnat de aceasta, constituie un început de dovadă scrisă.c) Scriptura (scrierea) să fie de natură a face să fie crezut faptul pretins. Aceasta nu presupune însă că scrierea trebuie să se refere nemijlocit la faptul pretins, ci ea poate să se refere şi la un fapt conex din care se pot trage concluzii privitoare la existenţa faptului pretins226.2. Imposibilitatea preconstituirii probei scrise. Potrivit art. 1198 pct. 1-3 C. civ. regulile înscrise în alin. l şi 2 ale art. 1191 nu se aplică întotdeauna când creditorului nu i-a fost cu putinţă a-şi procura o dovadă scrisă despre obligaţia ce pretinde sau a conserva dovada luată, precum: la obligaţiile care se nasc din cvasicontracte şi din delicte sau cvasidelicte; la depozitul necesar, în caz de incendiu, ruină, tumult sau naufragiu, şi la depozitele ce fac călătorii în ospătăria unde trag; la2241. Stoenescu, G. Porumb, op. cit., p. 174-175. 225 Rosetti-Bălăescu, Al. Băicoianu, op. cit. p. 262. 226L Leş, Tratat...,p. 456.93

obligaţiile contractate în caz de accidente neprevăzute, când era cu putinţă părţilor de a face înscrisuri.3. Imposibilitatea conservării probei scrise, art. 1198 pct. 4 C. civ. prevede că atunci când creditorul a pierdut titlul ce-i servea de dovadă scrisă, din o cauză de forţă majoră neprevăzută, dovada cu martori este admisibilă, în practica judiciară noţiunea de forţă majoră a fost interpretată în sens larg, decizându-se că textul este aplicabil şi în cazul sustragerii sau reţinerii de către o parte potrivnică.Trebuie precizat că excepţiile prevăzute de art. 1197 şi 1198 C. civ. se aplică numai în cazul în care înscrisul este cerut ad probatorium221, deoarece dacă forma scrisă este necesară ad validitatem, lipsa ei înseamnă că însuşi raportul juridic ca atare este228

inexistent .3.7.2. Persoanele care pot fi ascultate ca martoriîn principiu, orice persoană care are cunoştinţă de cauză poate fi ascultată ca martor în procesul civil229. Legea nu impune o condiţie de vârstă, însă prevede că în aprecierea depoziţiei copilului mai mic de 14 ani ca a persoanelor care din pricina debilităţii mintale sau în mod vremelnic sunt lipsite de discernământ, instanţa va ţine seama de situaţia specială a martorului (art. 195 C. proc. civ.).în art. 189 C. proc. civ. sunt prevăzute excepţiile de la regula că orice persoană poate fi ascultată ca martor. Astfel, potrivit textului de lege menţionat nu pot fi ascultaţi ca martori: rudele şi afinii până la227 I. Stoenescu, G. Porumb, op. cit., p. 176; V. M. Ciobanu, op. cit., voi II, p. 195; I. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria generală, p. 368.228 Pentru situaţia reglementată de art. 1198 pct. 4 C. civ., a se vedea M. Tăbârcă, Drept..., voi. I, p. 554.229 G. Boroi, D. Rădescu, Codul de procedură civilă comentat şi adnotat, Editura AII, Bucureşti, 1994, p. 290; relaţia de rudenie a martorilor cu una din părţi nu diminuează valoarea probatorie a declaraţiei sale de vreme ce probele nu au o valoare prestabilită, iar lipsa de obiectivitate de care martorul poate fi suspectat poate fi uşor sesizată prin analiza declaraţiei în contextul întregului material probator administrat în cauză - Curtea de Apel Ploieşti, Decizia civilă nr. 21/05.01.1999, Buletinul jurisprudenţei, sem. I 1999, Editura Lumina Lex 2000, p. 353.94

gradul al treilea inclusiv; soţul, chiar despărţit; interzişii şi cei declaraţi de lege incapabili de a mărturisi; cei condamnaţi pentru jurământ sau mărturie mincinoasă. Părţile pot conveni, expres sau tacit, să fie ascultate ca

martor şi persoanele care fac parte din primele două categorii, în pricinile privitoare la starea civilă sau divorţ se vor asculta rudele şi afinii, în afară de descendenţi (art. 190 C. proc. civ.). Există şi categorii de persoane care sunt scutite de a depune mărturie sau de a refuza de a fi ascultate ca martori, şi anume: slujitorii cultelor, medicii, moaşele, farmaciştii, avocaţii, notarii publici şi orice alţi muncitori pe care legea îi obligă să păstreze secretul cu privire la faptele încredinţate lor în exerciţiul îndeletnicirii; funcţionarii publici şi foştii funcţionari publici asupra împrejurărilor secrete de care au avut cunoştinţă în această calitate; cei care prin răspunsurile lor s-ar expune ei înşişi sau ar expune pe vreuna din persoanele menţionate în art. 189 la pct. l şi 2 la o pedeapsă penală sau dispreţului public (art. 191 C. proc. civ.).3.7.3. Administrarea probei cu martoriPropunerea probei cu martori se face de regulă de părţi, respectiv, de reclamant prin cerere de chemare în judecată şi de pârât prin întâmpinare sau la prima zi de înfăţişare. Nepropunerea probei în condiţiile arătate atrage ca sancţiune, decăderea părţii din dreptul de a mai propune probe în cursul judecăţii, cu excepţia cazurilor prevăzute de art. 138 C. civ. In virtutea rolului activ al judecătorului, proba cu martori poate fi dispusă şi din oficiu chiar dacă părţile se împotrivesc.Instanţa poate să mărginească numărul martorilor propuşi, tocmai pentru a se asigura egalitate de tratament părţilor.După ce martorii au fost propuşi, se va pune în discuţie încuviinţarea ascultării lor. Pentru a se evita şicanele şi tergiversările, înlocuirea martorilor nu se va încuviinţa, decât în caz de moarte, dispariţie sau motive bine întemeiate, în care caz lista se va depune în termen de 3 zile de la încuviinţare (art. 186 alin. 3 C. proc. civ.).După încuviinţarea probei testimoniale, instanţa va dispune citarea martorilor, împotriva martorului care lipseşte la prima citare, instanţa poate emite mandat de aducere iar în pricini urgente se poate dispune aducerea martorilor cu mandat chiar la primul termen95

(art. 188 alin. l şi 2). Dacă după mandatul de aducere, martorul nu se prezintă, instanţa va putea păşi la judecată (art. 188 alin. 3), ea putându-i aplica martorului amendă potrivit art. 108 alin. l pct. 2 lit. a C. proc. civ. Dacă instanţa „păşeşte" la judecată în condiţiile în care martorul nu s-a prezentat nici cu mandat de aducere, suntem în prezenţa unei sancţiuni specifice ce poate interveni în cazul nerespectării unui termen judecătoresc şi nu a sancţiunii decăderii părţii din dreptul de a administra proba cu martori, deoarece decăderea este o sancţiune procedurală care intervine în cazul termenelor legale peremptorii.230

Ordinea ascultării martorilor este stabilită de preşedintele completului, acesta ţinând seama şi de cererea părţilor. Fiecare martor va fi ascultat separat de ceilalţi, iar cei neascultaţi nu vor putea fi de faţă (art. 196 alin. l şi 2).în practică, de regulă sunt ascultaţi primii, martorii propuşi de reclamant, urmând a fi audiaţi martorii propuşi de pârât.înainte de a lua mărturia, preşedintele va cere martorilor să arate: numele, îndeletnicirea, locuinţa şi vârsta; dacă este rudă sau afin cu una din părţi şi în ce grad; dacă se află în serviciul uneia din părţi; dacă este în judecată, în duşmănie sau în legături de interes cu vreuna din părţi (art. 192 C. proc. civ.).în condiţiile art. 193 C. proc. civ. martorul, în funcţie de confesiunea lui, va depune sau nu jurământ, înainte de a fi ascultat, martorul depune următorul jurământ:„Jur că voi spune adevărul şi că nu voi ascunde nimic din ceea ce ştiu. Aşa să-mi ajute Dumnezeu." în timpul depunerii jurământului, martorul ţine mâna pe cruce sau pe Biblie. Referirea la divinitate din formula jurământului se schimbă potrivit credinţei religioase a martorului. Martorul de altă religie decât cea creştină, în timpul jurământului, nu va ţine mâna pe cruce sau pe biblie. Cel fără confesiune va depune următorul jurământ: „Jur pe onoare şi conştiinţă că voi spune adevărul şi că nu voi ascunde nimic din ceea ce ştiu", iar martorii care din motive de conştiinţă sau confesiune nu depun jurământul, vor rosti în faţa instanţei următoarea formulă: „mă obligG. Boroi, O. Spineanu-Matei, Codul de procedură civilă, ediţie îngrijită şi adnotată, Editura AII Beck, Bucureşti, 2005, p. 325-326. 96

că voi spune adevărul şi că nu voi ascunde nimic din ceea ce ştiu". Preşedintele va atrage atenţia martorului asupra obligaţiei ce o are de a spune adevărul şi a nu ascunde nimic din ceea ce ştie, în caz contrar săvârşeşte

infracţiunea de mărturie mincinoasă, făcându-se menţiune despre toate acestea în declaraţia scrisă. Minorul care nu a împlinit 14 ani nu depune jurământ, însă i se va atrage atenţia să spună adevărul.De regulă, în procesul civil, martorului i se pun întrebări prin intermediul preşedintelui, mai întâi de partea care 1-a propus şi apoi de partea adversă. Dacă instanţa consideră că anumite întrebări nu au legătură cu pricina, sunt jignitoare sau tind să dovedească fapte a căror dovedire este oprită de lege, instanţa nu va încuviinţa întrebările respective. La cererea părţii, instanţa va arăta în încheierea de şedinţă atât întrebările, cât şi motivele pentru care au fost înlăturate.Martorul nu are voie să citească un răspuns scris de mai înainte, însă se poate folosi de însemnări cu încuviinţarea preşedintelui, dar numai în anumite cazuri, şi anume când însemnările privesc cifre sau denumiri (art. 196 alin. 3 C. proc. civ.).Mărturia este scrisă de grefier după dictarea preşedintelui de complet sau a judecătorului delegat, şi va fi semnată pe fiecare pagină şi la sfârşitul ei de judecător, grefier şi martor, după ce acesta a luat cunoştinţă de cuprinsul mărturiei, în condiţiile în care martorul nu voieşte sau nu poate să semneze, se face vorbire despre aceasta. Adăugirile, ştersăturile sau schimbările efectuate în cuprinsul mărturiei trebuie încuviinţate şi semnate de judecător, grefier şi martor, sub pedeapsa de a nu fi ţinute în seamă. Locurile nescrise din declaraţie trebuie împlinite cu linii, astfel încât să nu se poată adăuga nimic (art. 198 C. proc. civ.).După ascultare, martorul rămâne în sala de şedinţă până la sfârşitul şedinţei de judecată, afară numai dacă instanţa hotărăşte altfel (art. 196 alin. 3 teza I, C. proc. civ.). El poate fi întrebat din nou dacă instanţa găseşte de cuviinţă, iar dacă opiniile martorilor se contrazic, ei pot fi confruntaţi.Dacă instanţa are bănuieli puternice că martorul cu ştiinţă a făcut afirmaţii mincinoase sau a fost mituit, va încheia proces-verbal şi va trimite martorul în faţa autorităţilor penale (art. 199 C. proc. civ.).97

Martorul poate solicita să plătească cheltuielile de drum şi să fie despăgubit în funcţie de starea sau îndeletnicirea sa şi timpul pierdut (art. 200 C. proc. civ.).3.7.4. Aprecierea probei cu martoriLa pronunţarea hotărârii, judecătorul este suveran în aprecierea probelor care îl ajută la formarea convingerii sale intime, în aprecierea probei testimoniale, judecătorul trebuie să rezolve succesiv două probleme: dacă declaraţia martorului este sinceră şi dacă declaraţia lui corespunde realităţii obiective231 . în ceea ce priveşte prima problemă, ea este rezolvată cu ajutorul unor aspecte asupra cărora martorul este interogat de preşedinte înainte de audiere, cum ar fi gradul lui de rudenie sau de duşmănie sau afecţiune cu una din părţi, interesul martorului în procesul respectiv, izvorul informaţiilor martorului etc.232

în ceea ce priveşte a doua problemă, adică dacă declaraţia martorului corespunde realităţii, ştiinţa oferă judecătorilor metode pentru justa ei rezolvare233. Lămurirea acestui aspect al problemei este cel mai dificil deoarece presupune atât experienţă profesională, cât şi o pregătire ştiinţifică în legătură cu psihologia martorului234. Judecătorii, apreciind depoziţiile martorilor, vor trebui să urmărească fazele succesive prin care trece martorul235, respectiv perceperea faptului, memorizarea faptului perceput şi reproducerea faptului perceput şi memorizat236.Din perspectiva psihologiei judiciare, mărturia este rezultatul unui proces de observare şi memorare involuntară a unui fapt juridic2311. Stoenescu, Gr. Porumb, op. cit., p. 181. 232Ibidem,p. 182.233 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Tratat de drept procesual civil, voi. I, ediţia a Il-a, Bucureşti, 1975, p. 344. a4Ibidem.235 Pentru dezvoltări a se vedea I. Stoenescu, S. Ziberstein, Tratat..., p. 344-345.236 în legătura cu „Problematica psihologică a mărturiei judiciare de bună credinţă" a se vedea N. Mitrofan, V. Zdrenghea, T. Butoi, Psihologie judiciară, Casa de editură şi presă „Şansa SRL", Bucureşti, 1992, p. 115-137. 98

urmat de reproducerea acestuia într-o anumită formă (orală sau scrisă), în faţa organelor de urmărire penală sau a instanţelor de judecată237.Rezultatul aprecierii depoziţiei martorilor poate fi următorul: faptul probat a fost dovedit şi nu lasă nicio îndoială sau, din contră, lasă îndoială asupra realităţii, fiind nesigur şi în consecinţă va trebui dovedit prin alte mijloace de probă238.3.8. Proba prin rapoartele de expertiză 3.8.1. Noţiuni introductiveElucidarea faptelor ce formează obiectul unui litigiu sau a legăturii dintre anumite împrejurări invocate de părţi şi aceste fapte necesită cunoştinţe de specialitate, în această situaţie legea prevede posibilitatea instanţei de a dispune de efectuarea unei expertize239.

Prin expertiză se înţelege activitatea de cercetare a unor împrejurări de fapt în legătură cu obiectul litigiului ce necesită cunoştinţe de specialitate, activitate ce este desfăşurată de un specialist, numit expert240. Expertul este desemnat de instanţa de judecată. De regulă, orice persoană care îndeplineşte anumite condiţii poate dobândi calitatea de expert. Astfel, potrivit art. 10 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2000 privind organizarea activităţii de expertiză tehnică judiciară şi extrajudiciară, calitatea de expert poate fi dobândită de persoana care îndeplineşte următoarele condiţii: este cetăţean român şi cunoaşte limba română; are capacitate de exerciţiu deplină; a absolvit studii superioare în specialitatea pentru care se prezintă la examenul de expert, dovedite cu diplomă; are un stagiu de cel puţin 5 ani în specialitatea în care a obţinut diploma; este apt din punct de vedere medical pentru îndeplinirea activităţii de expert; nu are antecedente237 E. Stancu, Criminalistica, Editura Aclami, 1995, p. 56; pentru amănunte a se vedea Eveniment judiciar. Element testinomial. Mărturia -proces psihologic, P. Buneci, I. T. Butoi, Martorul pe tărâmul justiţiei, Editura Pinguin, Bucureşti 2004, p. 78-109.238 V. Negru, D. Radu, op. cit., p. 167.9 V. M. Ciobanu, G. Boroi, Drept procesual civil, Curs selectiv, teste grilă, ediţia a IlI-a, Editura AII Beck, p. 280. 240Ibidem,p. 281.99

penale şi se bucură de o bună reputaţie profesională şi socială; a fost declarat reuşit la examenul organizat în acest scop.Raportul de expertiză reprezintă înscrisul oficial întocmit şi semnat de către expert sau experţii desemnaţi de instanţă într-un anumit litigiu, şi care cuprinde constatările şi concluziile acestora241.Expertiza şi raportul de expertiză sunt două noţiuni distincte, însă se află într-o strânsă interdependenţă deoarece raportul de expertiză este urmarea expertizei, iar aceasta din urmă este activitatea de cercetare pe care se întemeiază tocmai expertiza242. Din punct de vedere juridic, mijlocul de probă este raportul de expertiză, şi nu însăşi expertiza.3.8.2. Admisibilitatea expertizeiPotrivit art. 201 alin. l C. proc. civ., dacă pentru lămurirea unor împrejurări de fapt, instanţa consideră necesar să cunoască părerea unor specialişti, va numi la cererea părţilor sau din oficiu unul sau trei experţi, stabilind prin încheiere punctele asupra cărora urmează să se pronunţe şi termenul în care trebuie să se efectueze expertiza. Reiese că ori de câte ori este nevoie pentru lămurirea unor împrejurări de fapt care necesită anumite cunoştinţe de specialitate, instanţa poate să dispună efectuarea unei expertize. Cu alte cuvinte, obiectul expertizei îl constituie împrejurări de fapt asupra cărora expertului i se cere să îşi exprime părerea ca specialist, împrejurări care au legătură cu obiectul pricinii supuse judecăţii şi ajută la soluţionarea ei243.De regulă, efectuarea expertizei este lăsată la aprecierea instanţei, însă în anumite cazuri expertiza este obligatorie sub sancţiunea nulităţii hotărârii. Asemenea situaţii sunt244:- expertiza psihiatrică în materia punerii sub interdicţie (art. 30 din D. 32/1954);241 M. Duţu, op. cit., p. 625.242 V. M. Ciobanu, G. Boroi, op. cit., ediţia a IlI-a, p. 281.243 Ibidem. 244Ibidem,p.28\-2B2.100

- avizul medicului legist cu privire la vârsta şi sexul persoanei în cauză, în situaţia înregistrării tardive a naşterii (art. 21 alin. 2 din L. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă);- expertiza preţuitoare în cazul în care, în caz de neplată creditorul doreşte să reţină bunul gajat în contul datoriei (art. 1689 C. civ.);- expertiza privind stabilirea valorii aportului în natură, dacă se înfiinţează o societate comercială cu răspundere limitată de către un singur asociat (art. 13 alin. 3 din L. 31/1990);- expertiza pentru evaluarea aporturilor în natură, avantajelor rezervate fondatorilor, operaţiunilor încheiate de fondatori în contul societăţii pe acţiuni ce se constituie şi pe care aceasta urmează să le ia asupra sa, în situaţia în care nu poate fi întrunită în adunarea constitutivă majoritatea cerută (art. 26 şi art. 38 alin. l din Legea 31/1990).Deşi nu este prevăzută de o normă legală, astfel încât neefectuarea ei să atragă nulitatea hotărârii, totuşi, doctrina şi jurisprudenţa au stabilit necesitatea efectuării expertizei şi în cazul stabilirii paternităţii din afara căsătoriei dacă s-a invocat excepţia plurium concubentium, precum şi în cazul anulării căsătoriei pentru alienaţia sau debilitatea mintală a unuia din soţi.3.8.3. Administrarea expertizei

Propunerea probei se face de către părţi potrivit regulilor generale în materie sau instanţa poate dispune din oficiu efectuarea unei expertize în temeiul art. 129 alin. 5 teza a Il-a C. proc. civ., chiar dacă părţile se împotrivesc.Pentru efectuarea expertizei, instanţa va numi, la cererea părţilor sau din oficiu, unul sau trei experţi, stabilind prin încheiere punctele asupra cărora ei urmează să se pronunţe şi termenul în care trebuie să se efectueze expertiza. Termenul va fi stabilit, astfel încât depunerea expertizei la instanţă să aibă loc cu cel puţin 5 zile înainte de termenul sorocit pentru judecată (art. 201 alin. l C. proc. civ.).Când este necesar, instanţa va solicita efectuarea expertizei unui laborator sau unui institut de specialitate, situaţie în care pot participa101

şi experţi desemnaţi de părţi, dacă prin lege nu se dispune altfel (art. 201 alin. 2 şi 5 C. proc. civ.).în domeniile strict specializate, în care există experţi autorizaţi, din oficiu sau la cererea oricăreia dintre părţi, judecătorul poate solicita punctul de vedere al uneia sau mai multor personalităţi ori specialişti din domeniul respectiv. Punctul de vedere va fi prezentat în camera de consiliu sau în şedinţa publică, părţile fiind îndreptăţite să pună şi ele întrebări (art. 201 alin. 3 C. proc. civ.).Dacă părţile nu se învoiesc asupra numirii experţilor, ei se vor numi de către instanţă prin tragere la sorţi, în şedinţa publică, de pe lista întocmită de către biroul local de expertiză, cuprinzând persoanele înscrise în evidenţa celor autorizate, potrivit legii, să efectueze expertize judiciare (art. 202 alin. l C. proc. civ.). Din dispoziţiile articolului menţionat reiese că există două modalităţi de desemnare a experţilor, şi anume: prin acordul părţilor şi prin tragere la sorţi de către instanţă, atunci când părţile nu se învoiesc asupra numirii experţilor.Experţii numiţi se pot recuza pentru aceleaşi motive ca şi judecătorii. Recuzarea trebuie să fie cerută în termen de 5 zile de la numirea expertului, dacă motivul ei există la această dată; în celelalte cazuri, termenul va recurge de la data când s-a ivit motivul de recuzare. Cererea de recuzare se judecă în şedinţă publică, cu citarea părţilor şi a expertului (art. 204 C. proc. civ.).Dispoziţiile privitoare la citare, aducerea cu mandat şi sancţionarea martorilor care lipsesc sunt deopotrivă aplicabile şi experţilor. Dacă expertul nu se înfăţişează, instanţa poate dispune înlocuirea lui (art. 205 C. proc. civ.).Expertiza poate fi realizată în două moduri:- în instanţă, dacă expertul poate să-şi dea de îndată părerea; în această situaţie expertul va fi ascultat chiar în şedinţă iar părerea lui se va trece într-un proces-verbal scris de grefier după dictarea preşedintelui şi va fi semnată pe fiecare pagină şi la sfârşitul ei de judecător, grefier şi expert (art. 207 C. proc. civ.);- în afara instanţei, când sunt necesare verificări, analize, măsurători, deplasări etc.Dacă pentru expertiză este nevoie de o lucrare la faţa locului, ea nu poate fi făcută decât după citarea părţilor prin carte poştală, 102

recomandată, cu dovada de primire, arătând zilele şi orele când începe şi continuă lucrarea245. Dovada de primire va fi alăturată lucrării expertului. Părţile sunt obligate să dea expertului orice lămuriri în legătură cu obiectul lucrării (art. 208 C. proc. civ.).Citarea părţilor nu trebuie să fie făcută cu respectarea termenului prevăzut de art. 89 C. proc. civ., însă înştiinţarea trebuie să fie comunicată în timp util, astfel încât părţile să-şi facă apărările în condiţii optime246. S-a considerat că dispoziţia art. 208 alin. l nu a fost îndeplinită în situaţia în care expertul a înştiinţat părţile chiar în ziua în care s-a efectuat lucrarea, neexistând certitudinea că părţile au luat cunoştinţă de termen înainte de începerea lucrării247.Citarea părţilor la faţa locului este în interesul lor şi constituie garanţia respectării dreptului la apărare, de aceea necitarea sau citarea neregulată trebuie invocată în condiţiile art. 108 alin. 2 C. proc, civ., adică la primul termen ce urmează după depunerea raportului şi înainte de a se pune concluzii în fond. Astfel, faţă de dispoziţiile art. 108 alin. 3 C. proc. civ. reiese că această neregularitate procedurală nu poate fi invocată direct în calea de atac decât în situaţia în care raportul de expertiză a fost depus cu mai puţin de 5 zile înainte de termenul fixat de instanţă iar partea nu a fost prezentă, ori, deşi a fost prezentă, instanţa a respins cererea de amânare pentru studierea acestuia248.Din interpretarea art. 208 C. proc. civ. reiese că citarea părţilor nu este obligatorie dacă expertiza nu se face la faţa locului.245 în faţa instanţei de apel partea nu mai poate invoca neparticiparea sa la întocmirea lucrării de expertiză, fiind în prezenţa unei nulităţi relative. Astfel, nulitatea expertizei tehnice trebuie invocată la primul termen care a urmat

depunerii raportului de expertiză sub sancţiunea decăderii din dreptul de a invoca nulitatea. Curtea de Apel Bacău, Decizia civilă nr. 819/10.10.2005, Jurisprudenţa Curţii de Apel Bacău, 2005, p. 101-102.246 M. Tăbârcă, op. cit., voi I, p. 578.247 Tribunalul Suprem, secţia civilă, Decizia nr. 343/1980 în Culegere de decizii pe anul 1980, p. 163.248 V. M. Ciobanu, G. Boroi, op. cit., ed. a IlI-a, p. 285.103

Lucrările expertului sunt concretizate într-un raport de expertiză249. Potrivit art. 21 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2000 privind organizarea activităţii de expertiză tehnică judiciară şi extrajudiciară250, raportul de expertiză cuprinde:a) partea introductivă, în care se menţionează organul care a dispus efectuarea expertizei, data la care s-a dispus efectuarea acesteia, numele şi prenumele expertului sau ale specialistului, specialitatea acestuia, data întocmirii raportului de expertiză, obiectul acesteia şi întrebările la care expertul sau specialistul urmează să răspundă, materialul pe baza căruia a fost efectuată şi dacă părţile care au participat au dat explicaţii în cursul expertizei;b) descrierea operaţiunilor de efectuare a expertizei, obiecţiile sau explicaţiile părţilor, precum şi analiza acestor obiecţii sau explicaţii pe baza celor constate de expert sau de specialist;c) concluziile, care cuprind răspunsurile la întrebările puse şi părerea expertului sau a specialistului asupra obiectului expertizei.Raportul de expertiză însoţit de nota de evaluare a onorariului, împreună cu decontul cheltuielilor de transport, cazare, diurnă sau al altor cheltuieli necesare pentru efectuarea expertizei, dacă este cazul, se depun la biroul local pentru expertize judiciare tehnice şi contabile, în vederea trimiterii la organul care a dispus efectuarea expertizei (art. 22 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2000).Aşa cum am arătat deja, expertul numit trebuie să depună raportul de expertiză cu cel puţin 5 zile înainte de termenul fixat. Pentru nedepunerea raportului de expertiză în termenul fixat de249 Raportul de expertiză nu este act administrativ atacabil în baza art. l din Legea nr. 29/1990, ci un mijloc de probă, conform art. 201-204 C. proc. civ., care poate fi cenzurat de instanţa de judecată în cadrul procesului în care a fost administrată proba sau poate constitui motiv de apel sau recurs cu privire la soluţia pronunţată în procesul în care a fost încuviinţată - înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia contencios administrativ, Decizia nr. 2791/01.10.2002, Culegere de decizii pe anul 2002, Editura AII Beck, p. 348-349.250 Ordonanţa Guvernului nr. 2/21.01.2000 privind organizarea activităţii de expertiză tehnică judiciară şi extrajudiciară, publicată în Monitorul Oficial nr. 26/25.01.2000; Ordonanţa nr. 2/2000 a fost aprobată prin Legea nr. 156/2002.104

instanţă, expertul poate fi sancţionat cu amendă judiciară în temeiul art. 1081 alin. l pct. 2 lit.c C. proc. civ.Dacă instanţa nu este lămurită prin expertiza făcută, poate dispune întregirea expertizei sau o nouă expertiză. Expertiza contrarie va trebui cerută motivat la primul termen după depunerea lucrării (art. 212 C. proc. civ.). Cu alte cuvinte, înregistrarea expertizei sau efectuarea unei noi expertize poate fi cerută motivat, la primul termen după depunerea raportului, întregirea expertizei se face de către expertul care a efectuat expertiza iar efectuarea unei noi expertize se face de către un nou expert desemnat în condiţiile arătate.3.8.4. Forţa de probă a expertizeiAsemănător celorlalte mijloace de probă şi concluziile raportului de expertiză constituie numai elemente de convingere, fiind lăsate la libera apreciere a judecătorului251, însă, pentru a se putea exercita controlul judiciar, indiferent dacă acceptă sau nu concluziile expertului, este necesar ca soluţia instanţei în această privinţă să fie motivată, mai ales atunci când, ajungând la alte concluzii pe baza celor administrate în cauză, instanţa înlătură raportul de expertiză ca fiind neconvingător sau îl reţine deşi una dintre părţi a cerut înlăturarea lui252.251 Legea nu face nicio distincţie şi nu acordă nicio valoare prestabilită uneia sau alteia dintre dovezi şi prin urmare nici judecătorii nu o pot face. Instanţele administrează probele necesare soluţionării cauzei iar la luarea hotărârii judecătoreşti sunt datori să aibă în vedere fiecare probă. Astfel, în cauză, cele două rapoarte medico-legale, fişa de observaţie medicală şi depoziţia medicului duc la concluzia că defunctul a avut discernământ. Curtea de Apel Cluj, Decizia civilă nr. 842/10.04.2002, Ministerul Justiţiei, Culegere de practică judiciară 2002, Editura AII Beck, p. 141; în principiu, raportul de expertiză nu are valoarea unui mijloc absolut de probă, dar nici nu trebuie omis când constatările expertizei nu sunt combătute prin nicio altă probă, iar concluziile sale finale şi temeiurile pe care au fost fondate fac convingerea că exprimă un punct de vedere corect - înalta Curte de Casaţie

şi Justiţie, secţia contencios administrativ, Decizia nr. 2793/01.10.2002, Culegere de decizii pe anul 2002, Editura AII Beck, p. 347-348.252 V. M. Ciobanu, G. Boroi, op. cit. ediţia a IlI-a, p. 287.105

Există totuşi unele situaţii în care expertiza nu poate fi înlăturată decât printr-un alt mijloc de probă de o valoare ştiinţifică egală, în cazul în care s-au efectuat mai multe expertize medico-legale, iar acestea sunt contradictorii, instanţa este datoare să le supună spre avizare Comisiei superioare medico-legale, neputând să-şi însuşească una dintre ele fără o asemenea avizare253.în cazul în care s-au administrat în aceeaşi pricină două expertize ale căror concluzii sunt contradictorii, instanţa trebuie să accepte motivat una din ele sau să le înlăture pe amândouă, iar nu să facă o medie aritmetică254.Judecătorii sunt legaţi de constatările de fapt ale experţilor, cum ar fi data raportului, arătarea cercetărilor făcute în prezenţa părţilor şi susţinerea acestora făcute în prezenţa experţilor. Toate aceste menţiuni din raport fac dovada până la înscrierea în fals, deoarece experţii au efectuat expertiza în calitate de delegaţi ai instanţei judecătoreşti.255

3.9. Cercetarea la faţa loculuiîn cazul în care instanţa de judecată va socoti de trebuinţă, va putea încuviinţa ca unul din judecători sau chiar completul, să meargă la faţa locului spre a se lumina asupra unor chestiuni care se vor determina prin încheierea care va hotărî cercetarea la faţa locului256.Cercetarea la faţa locului sau descindere locală reprezintă mijlocul prin care instanţa ia cunoştinţă în mod direct de starea unor lucruri, situaţia unui imobil sau despre alte împrejurări de fapt ce pot avea importanţă pentru soluţionarea litigiului257.Deşi cercetarea la faţa locului este reglementată de dispoziţiile art. 215-217 C. proc. civ. care fac parte din secţiunea referitoare la administrarea dovezilor, unii autori îi contestă caracterul de mijloc de253 Ibidem.254 V. M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 212.2551. Stoenescu, S. Zilberstein, Tratat..., p. 350-351.P. Vasilescu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, voi. III, Bucureşti, Institutul de Arte Grafice „Eminescu" SA, 1943.2571. Leş, op. cit., edi{ia a IlI-a, p. 480-481. 106

dovadă considerând că este doar un act procesual prin care instanţa cercetează doar unele probe materiale258.în ceea ce ne priveşte, considerăm şi noi că cercetarea locală face parte din categoria mijloacelor de dovadă, fiind reglementată ca atare în mod incontestabil în Codul de procedură civilă259, în sprijinul acestei opinii sunt şi dispoziţiile art. 216 alin. l C. proc. civ. în sensul că, cercetarea la faţa locului se va face cu citarea părţilor, putându-se asculta martorii şi experţii pricinii. Din dispoziţiile legale menţionate reiese că administrarea acestei probe se face cu respectarea principiului contradictorialităţii şi al dreptului la apărare. Cercetarea locală efectuată fără citarea părţilor este lovită de nulitate, deoarece ele sunt interesate a fi prezente pentru a pune întrebări martorilor sau experţilor260.La termenul fixat de instanţă, aceasta se deplasează la faţa locului unde întreaga activitate de cercetare se desfăşoară cu respectarea regulilor de drept comun privind judecata. Constatările făcute la faţa locului vor fi consemnate într-un proces-verbal (art. 216 alin. 2 C. proc. civ.). Procesul-verbal care cuprinde aceste constatări va fi semnat de preşedintele completului şi de grefier, în cazul în care s-au ascultat martori, se va face menţiune în procesul-verbal despre acest aspect, însă declaraţiile acestora vor fi consemnate separat. Declaraţiile martorilor în urma ascultării în cadrul cercetării locale vor fi semnate de preşedinte şi grefier şi se vor depune împreună cu procesul-verbal la dosarul cauzei.Dacă procurorul este parte în proces, el va participa la cercetarea locală (art. 217 C. proc. civ.).258 G. Boroi, Drept civil - Partea generală, ed. a Il-a, Editura AII Beck, 1999, p. 138; I. Deleanu, op. cit., voi. I, ediţia a IV-a, p. 737.259 A. Sitaru, Cercetarea la faţa locului în dreptul procesual civil, L. P. nr. 1/1958, p. 48; I. Leş, op. cit., ed. a IlI-a, p. 480.2601. Stoenescu, Gr. Porumb, op. cit., p. 188.107

3.10. Mărturisirea 3.10.1. Noţiunea, natura juridică şi caracterele mărturisiriiMărturisirea este recunoaşterea de către o persoană a unui fapt pe care o altă persoană îşi întemeiază o pretenţie sau o apărare şi care este de natură să producă consecinţe juridice împotriva autorului ei261.

Mărturisirea se deosebeşte de explicaţiile pe care părţile le dau instanţei de judecată, fie din propria lor iniţiativă, fie la cererea acesteia, deoarece explicaţiile părţilor cuprind doar informaţii cu privire la faptele care formează obiectul procesului şi în niciun caz recunoaşterii de către o parte a unor fapte pe care trebuie să le dovedească cealaltă parte şi care să fie de natură să producă consecinţe juridice împotriva părţii care face aceste recunoaşteri262. Cu alte cuvinte, mărturisirea provine numai de la una din părţi şi ea nu trebuie confundată cu mărturia, care provine de la martor.Natura juridică a mărturisirii este mixtă, în sensul că, pe de o parte, mărturisirea reprezintă un mijloc de probă, iar pe de altă parte, un act de dispoziţie al părţii ce o face, care însă, în principiu, nu este obligatoriu pentru judecător ci dimpotrivă, trebuie să fie primit de acesta263.Din definiţia şi noţiunea juridică a mărturisirii, rezultă anumite?fî4

caractere, şi anume :a) mărturisirea este admisibilă numai în legătură cu drepturile la care o parte poate să dispună, în consecinţă, drepturile care nu pot fi stinse prin tranzacţia părţilor nu pot fi influenţate de mărturisire pentru a nu se realiza pe cale ocolită ceea ce legea interzice;b) mărturisirea este un act unilateral de voinţă, constând în recunoaşterea pretenţiei sau faptului afirmat de partea adversă, în principiu, mărturisirea este irevocabilă, adică autorul recunoaşterii nu mai poate face ulterior acte de retragere a acesteia, cu excepţia cazului prevăzut de art. 1206 alin. 2 C. civ. Potrivit textului de lege menţionat,261 A.Ionaşcu, op. cit., p. 255.262 Ibidem.263 V. M. Ciobanu, G. Boroi, op. cit., ediţia a IlI-a, p.290.264 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Tratat...., voi. I, p. 355-356; V. M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 201; M. Tăbârcă, op. cit., voi. I, p. 585-586.108

mărturisirea nu poate fi revocată decât pentru eroare de fapt şi numai după ce autorul recunoaşterii a dovedit acest aspect;c) constituie un mijloc de probă împotriva autorului ei şi în favoarea adversarului. Datorită consecinţelor pe care le are mărturisirea, partea care o face trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu necesară pentru efectuarea actelor de dispoziţie;d) este un act personal, adică mărturisirea nu poate fi făcută decât de către titularul dreptului sau de un mandatar cu procură specială. Reprezentantul legal poate fi chemat personal la interogatoriu pentru actele încheiate şi faptele săvârşite de el în această calitate (art. 220 C. proc. civ);e) mărturisirea trebuie să fie expresă, ea neputând fi dedusă din tăcerea părţii. Totuşi, art. 225 C. proc. civ. prevede că instanţa poate socoti refuzul nejustificat de a răspunde la interogatoriu sau neprezentarea la interogatoriu ca o mărturisire deplină sau numai ca un început de dovadă în folosul părţii potrivnice. De fapt, este o prezumţie de mărturisire care poate fi răsturnată prin prezentarea ulterioară a părţii.3.10.2. Felurile mărturisiriiArt. 1204 C. civ. prevede că se poate opune unei părţi mărturisirea ce a făcut sau înaintea începerii judecăţii, sau în cursul judecăţii. Din dispoziţiile legale menţionate rezultă că mărturisirea poate fi extrajudiciară sau judiciară.Mărturisirea extrajudiciară este făcută în afara judecăţii procesului în care este folosită şi poate fi scrisă sau verbală265. Referitor la mărturisirea extrajudiciară orală, art. 1205 C. civ. prevede că ea nu poate fi folosită ca dovadă când obiectul contestaţiei nu poate fi dovedit prin martori. Această soluţie este justă deoarece, în caz contrar, s-ar eluda dispoziţiile legale care stabilesc condiţiile de admisibilitate ale probei cu martori. Dispoziţia respectivă prevăzută de art. 1205 C. civ. este înlăturată când mărturisirea extrajudiciară verbală se face în faţa altei instanţe sau organ al statului şi este265 M. Tăbârcă, op. cit., p. 584.109

consemnată în scris, deoarece nu mai este nevoie de ascultarea martorilor pentru a dovedi conţinutul mărturisirii266.Mărturisirea extrajudiciară făcută în scris poate fi folosită în orice proces, existenţa şi cuprinsul ei dovedindu-se prin însuşi înscrisul în care este cuprinsă267.Mărturisirea judiciară este făcută înaintea instanţei de judecată care judecă procesul în care aceasta urmează a fi folosită ca mijloc de probă268.

Mărturisirea judiciară reglementată de art. 1206 alin. l C. civ., poate fi spontană, când este făcută din propria iniţiativă a părţii şi fără intervenţia judecătorului, şi provocată, când se obţine prin administrarea interogatoriului.Mărturisirea judiciară provocată poate fi269:- Simplă, atunci când partea chemată la interogatoriu recunoaşte fără rezerve sau adaosuri faptul despre care este întrebată de adversar.- Calificată, atunci când partea chemată la interogatoriu recunoaşte faptul pretins de adversar însă, adaugă anumite elemente sau împrejurări în legătură directă cu acest fapt şi anterioare sau concomitente acestuia, astfel încât, îi schimbă consecinţele juridice ale recunoaşterii făcând ca în realitate răspunsul să fie negativ.- Complexă, atunci când partea chemată la interogatoriu recunoaşte faptul pretins de partea adversă, dar adaugă un alt fapt în legătură cu cel recunoscut şi ulterior acestuia care tinde să diminueze sau anihileze efectele juridice ale primului fapt mărturisit.3.10.3. Admisibilitatea mărturisiriiMărturisirea, ca toate mijloacele de dovadă, se referă numai la împrejurări de fapt şi este admisibilă, în principiu, în toate materiile. Ca o excepţie prevăzută de lege menţionăm art. 612 alin.6 C. proc. civ., potrivit căruia, interogatoriul nu poate fi cerut pentru dovedirea266 A. lonaşcu, op. cit., p. 264 -265.267 Ibidem, p. 265.268 V. Negru, D. Radu, op. cit., p. 177.269 V. M. Ciobanu, op. cit., voi. 2, p. 204-205; M. Tăbârcă, op. cit., voi. l, p.585; V. M. Ciobanu, G. Boroi, op. cit., ediţia a IlI-a, p. 290-291.110

motivelor de divorţ. De asemenea, mărturisirea nu este admisă, când prin admiterea ei s-ar eluda dispoziţiile legale sau s-ar ajunge la pierderea în totul sau în parte a unui drept la care nu se poate renunţa sau care nu poate face obiectul unei tranzacţii270.3.10.4. Administrarea probei mărturisirii. InterogatoriulPropunerea şi încuviinţarea interogatoriului se face după regulile analizate.în cazul în care mărturisirea nu este făcută spontan se obţine prin procedura interogatoriului271.Chemarea la interogatoriu se poate încuviinţa când este prioritar la fapte personale, care, fiind în legătură cu pricina, pot duce la dezlegarea ei (art. 218 C. proc. civ.).Din textul de lege menţionat reiese că obiectul interogatoriului constă în:- fapte personale ale părţii chemate la interogatoriu;- fapte care să aibă legătură cu pricina şi care pot duce la dezlegarea ei.Cel chemat la interogatoriu va fi întrebat de preşedintele completului de judecată asupra fiecărui fapt în parte, însă cu încuviinţarea acestuia, părţii chemate la interogatoriu i se pot pune întrebări de fiecare dintre judecători, procuror sau partea adversă (art. 219 alin. l şi 2 C. proc. civ.).Partea nu are voie să citească un răspuns scris mai înainte, dar se poate folosi de însemnări cu încuviinţarea preşedintelui de complet, însă numai cu privire la cifre sau denumiri (alin.3). Dacă partea chemată la interogator declară că pentru a răspunde trebuie să cerceteze înscrisuri, se va putea fixa un nou termen (alin.4).270 A. lonaşcu, op. cit., p. 261-262.271 în legătură cu „Elemente de psihotactică - Ghid orientativ de exigenţe standard în interogarea investigativă", vezi T. Butoi, Interogatoriul - psihologia confruntării în procesul judiciar, Editura Pinguin, Bucureşti, 2004, p. 29, 40.111

Potrivit art. 220 C. proc. civ., reprezentantul legal poate fi chemat personal la interogatoriu dar numai pentru actele şi faptele săvârşite de el în această calitate.Procedura de luare a interogatoriului statului şi celorlalte persoane juridice de drept public, precum şi persoanelor juridice de drept privat, este reglementată de art. 222 alin. l C. proc. civ. în sensul că, vor răspunde în scris la interogatoriul ce li se comunică. Alineatul 2 prevede că sunt exceptate societăţile comerciale de persoane, ai căror asociaţi cu drept de reprezentare vor fi citaţi personal la interogator.Răspunsurile la interogator vor fi trecute pe aceeaşi foaie cu întrebările. Interogatoriul va fi semnat pe fiecare pagină de preşedinte, grefier, de cel care 1-a propus, precum şi de partea care a răspuns după ce a luat cunoştinţă de cuprins, în aceleaşi condiţii vor fi semnate adăugirile, ştersăturile sau schimbările aduse sub pedeapsa de a nu fi luate în seamă. Dacă părţile nu voiesc să semneze, se va arăta acest aspect în josul interogatoriului (art. 221 C. proc. civ.).

în cazul în care partea chemată la interogatoriu are domiciliul în străinătate va putea fi interogată prin cel care o reprezintă în judecată. Concret, în această situaţie, interogatoriul va fi comunicat în scris mandatarului care va depune răspunsul dat părţii în cuprinsul unei procuri speciale şi autentice. Dacă mandatarul este avocat, procura specială certificată de acesta este suficientă (art. 223 C. proc. civ.).în anumite împrejurări, instanţa poate încuviinţa luarea interogatoriului la locuinţă dacă partea este împiedicată de a veni în faţa instanţei (art. 224 C. proc. civ.).Din interpretarea dispoziţiilor art. 224 C. proc. civ. rezultă următoarele aspecte272:- la locuinţa părţii trebuie să se deplaseze toţi membrii completului de judecată, inclusiv procurorul dacă participarea acestuia la judecată este obligatorie;- pentru încuviinţarea luării interogatoriului la locuinţa părţii, aceasta trebuie să justifice împiedicarea de a se prezenta înaintea instanţei;272 M. Tăbârcă, op. cit., voi. I, p. 591-592. 112

- interogatoriul va fi luat părţii la locuinţa la care se află şi nu neapărat la domiciliul său;- în vederea respectării principiului contradictorialităţii şi al dreptului la apărare, părţii adverse trebuie să i se asigure posibilitatea de a asista la luarea interogatoriului.3.10.5. Efectele chemării Ia interogatoriuRezultatul interogatoriului se va aprecia în funcţie de următoarele aspecte273:- partea chemată la interogatoriu se prezintă şi recunoaşte susţinerile părţii adverse, în această situaţie, suntem în prezenţa unei mărturisiri care poate fi după caz, simplă, calificată sau complexă;- partea chemată la interogatoriu se prezintă şi neagă pretenţiile părţii adverse; în acest caz, partea adversă trebuie să-şi dovedească pretenţiile invocate cu alte mijloace de probă;- partea chemată la interogatoriu nu se înfăţişează sau, înfaţi-şându-se la termenul stabilit, refuză să răspundă. Codul de procedură civilă reglementează în mod expres poziţia pe care o poate adopta instanţa în aceste împrejurări, şi anume ea le poate socoti ca o mărturisire deplină sau numai ca un început de dovadă în folosul părţii potrivnice.3.10.6. Forţa probantă a mărturisiriiConsiderată până în 1950 ca „regină a probelor", în prezent mărturisirea are aceeaşi valoare probantă ca şi celelalte mijloace de probă, ea putând fi combătută prin dovada contrară. La rândul său, instanţa poate să înlăture, motivat, recunoaşterea unei părţi dacă din probele administrate în cauza respectivă, reiese că mărturisirea nu corespunde adevărului.273 I. Leş, op. cit., ediţia a IlI-a, p. 484-485; M. Tăbârcâ, op. cit., voi. I, p.592.113

3.11. Prezumţiile214

NoţiunePotrivit art. 1199 C. civ. prezumţiile sunt consecinţele pe care legea sau judecătorul le trage dintr-un fapt cunoscut la un fapt necunoscut.Prezumţiile275 sunt mijloace de dovadă care nu rezultă din probe directe, ci dintr-un raport între faptele constatate în proces şi faptele necunoscute ce formează concluzia necesară pentru dezlegarea procesului prin folosirea inducţiei şi deducţiei, în cazul prezumţiilor, instrumentul de cercetare este inteligenţa judecătorului276, el făcând un dublu raţionament277.Astfel, mai întâi din cunoaşterea probelor directe, judecătorul induce, printr-un prim raţionament, existenţa în trecut a unui fapt vecin şi conex cu faptul generator de drepturi, iar, apoi, din cunoaşterea faptului vecin şi conex, induce existenţa faptului generator de drepturi, datorită legăturii de conexitate dintre aceste două fapte. In cazul prezumţiilor legale, al doilea raţionament nu este opera judecătorului, ci este impus de lege.Din dispoziţiile art. 1199 C. proc. civ. reiese că prezumţiile sunt de două feluri: prezumţii legale şi prezumţii judecătoreşti.A. Prezumţiile legaleîn art. 1200 C. civ. se arată că prezumţiile legale sunt acelea care sunt determinate special prin lege, precum:- actele pe care legea le declară nule pentru că le priveşte ca fiind făcute în frauda dispoziţiilor sale;- în cazurile în care legea declară că dobândirea dreptului de proprietate sau liberaţiunea unui debitor rezultă din oarecare împrejurări determinate;- puterea ce legea acordă autorităţii de lucru judecat.

274 Pentru o cercetare monografică, vezi I. Deleanu, V. Margineanu, Prezumţiile în drept, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1981.275 Pentru diferitele opinii care sunt exprimate în literatura de specialitate dacă prezumţiile sunt sau nu mijloace de probă, vezi M.Fodor, Probele în procesul civil. Editura Universul Juridic, 2006, p.357-358.276 P. Vasilescu, op. cit., voi. III, p.706.277 A. lonaşcu, op. cit., p.286. 114

în afara prezumţiilor arătate în art. 1200 există şi alte numeroase prezumţii legale, fie în codul civil, fie în alte acte normative278.Art. 1202 C. civ. dispune că prezumţia legală dispensează de orice dovadă pe acela în favoarea căruia este făcută. Nici o dovadă nu este primită împotriva prezumţiei legale, când legea, în puterea unei asemenea prezumţii anulează un act oarecare sau nu dă drept de a se reclama în judecată, afară numai de cazurile când legea a permis dovada contrarie şi afară de aceea ce se va zice în privinţa mărturisirii ce ar face o parte în judecată.Interpretând textul de lege rezultă că prezumţiile legale sunt absolute şi relative.Prezumţiile legale absolute sunt acelea care, în principiu, nu pot fi combătute prin nici o probă, în literatura juridică se face distincţie între prezumţiile legale absolute, numite şi irefragabile, care nu pot fi răsturnate prin nici un mijloc de probă şi prezumţii absolute, care pot fi răsturnate prin proba mărturisirii279.Prezumţiile legale relative pot fi răsturnate prin orice mijloc de probă.în doctrină, s-a conturat şi o categorie mixtă sau intermediară de prezumţii legale280 care se caracterizează prin aceea că, deşi răsturnarea prezumţiei este permisă, totuşi sunt restrânse posibilităţile probatorii281 (de exemplu, prezumţia prevăzută de art. 1000 alin. l C. Civ. nu poate fi răsturnată decât dacă se dovedeşte forţa majoră, culpa victimei sau a unui terţ).B. Prezumţiile simplePrezumţiile care nu sunt stabilite de lege sunt lăsate la luminile şi înţelepciunea judecătorului282; judecătorul nu trebuie să se pronunţe decât întemeindu-se pe prezumţii care să aibă o greutate şi puterea de278 Pentru exemplificare, a se vedea M. Fodor, op. cit., p. 373-378.2791. Stoenescu, Gr. Porumb, op. cit., p. 201.280 A. lonaşcu, op. cit., p. 296.2811. Stoenescu, Gr. Porumb, op. cit., p. 202.282 în aceeaşi ordine de idei, art. 1353 C. Civ francez prevede că prezumţiile care nu sunt stabilite de lege sunt lăsate la luminile şi înţelepciunea magistratului, iar art. 2849 C. civ. Quebec dispune că prezumţiile care nu sunt stabilite de lege sunt lăsate la aprecierea instanţei.115

a naşte probabilitatea; prezumţiile nu sunt permise judecătorului decât numai în cazurile când este permisă şi dovada prin martori, afară numai dacă un act nu este atacat că s-a făcut prin fraudă, doi sau violenţă (art. 1203 C. civ.).Aplicarea art. 1203 C. civ. presupune îndeplinirea a două condiţii şi anume:- prezumţia folosită să aibă greutatea şi puterea de a naşte probabilitatea;- folosirea prezumţiei simple este permisă numai dacă este admisibilă şi proba cu martori, cu excepţia cazului în care un act nu este atacat că s-a făcut prin fraudă, doi sau violenţă.Prezumţiile simple, denumite şi prezumţii de fapt283, sunt permise de legiuitor aşa cum am arătat deja, să fie folosite de instanţa civilă, însă instanţa de control judiciar poate desfiinţa/casa o hotărâre în care judecătorul de fond a folosit prezumţii slabe şi neconvingătoare284.3.12. Incidente procedurale ce pot apărea în cursul judecăţii 3.12.1.Suspendarea judecăţiiSuspendarea judecăţii constă în oprirea cursului judecăţii din cauza unor împrejurări voite de părţi sau a unor împrejurări independente de voinţa lor.Astfel, art. 242 din Codul de procedură civilă prevede suspendarea judecăţii în două situaţii: când amândouă părţile o cer şi când niciuna din părţi nu se înfăţişează la strigarea pricinii.în cea de a doua situaţie, pricina se judecă dacă una din părţi a cerut în scris judecarea în lipsă.Instanţa este obligată în cele două situaţii prevăzute de art. 242 alin. l din Codul de procedură civilă să suspende procesul, acesta urmând a fi reluat la cererea uneia din părţi.în unele situaţii, suspendarea intervine independent de voinţa părţilor. Ele sunt prevăzute expres în art. 243 din C. proc. civ. Potrivit textului de lege menţionat, judecata pricinilor se suspendă de drept:

283 Istrate Mircescu, Curs de drept civil, Editura AII Beck 2000, p. 148.284 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Tratat ..., voi. I, ediţia a Il-a, p.366; V. M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 216.116

1. prin moartea uneia din părţi, afară de cazul când partea interesată cere termen pentru introducerea în judecată a moştenitorilor;2. prin interdicţie sau punerea sub curatelă a uneia din părţi, până la numirea tutorelui sau curatorului;3. prin moartea mandatarului uneia din părţi, întâmplată cu mai puţin de 15 zile înainte de ziua înfăţişării;4. prin încetarea funcţiei tutorelui sau curatorului;5. prin deschiderea procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului asupra reclamantului, în temeiul unei hotărâri judecătoreşti irevocabile285.în afara cazurilor de suspendare de drept menţionate în art. 243 C. proc. civ, ea mai intervine şi în alte situaţii, şi anume: în cazul conflictului de competenţă (art.21 din Codul de procedură civilă); în cursul soluţionării cererii de recuzare (art.31 din Codul de procedură civilă); când e un proces penal pe rol care are înrâurire în soluţionarea pricinii civile, se suspendă aceasta din urmă până la rămânerea irevocabilă a hotărârii penale (art. 19 alin. 2 din Codul de procedură penală).Sunt situaţii în care instanţa are latitudinea de a dispune suspendarea judecăţii.Art.244 din Codul de procedură civilă prevede două astfel de situaţii:1. când dezlegarea pricinii atârnă, în totul sau în parte, de existenţa sau inexistenţa unui drept ce formează obiectul unei alte judecăţi;2. când s-a început urmărirea penală pentru o infracţiune care ar avea o înrâurire hotărâtoare asupra hotărârii ce urmează să se dea.în primul caz, textul priveşte existenţa unor chestiuni preju-diciabile, a căror soluţionare poate să aibă o importanţă hotărâtoare în rezolvarea cauzei.în cel de-al doilea caz prevăzut de art. 244 C. proc. civ., suspendarea se poate dispune numai dacă se face dovada că s-a pornit urmărirea penală sau se prezintă elemente concrete care să indice8 Situaţiile de suspendare prevăzute la art 243 C. proc. civ. au fost menţionate aşa cum s-au modificat prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 138/2000.117

existenţa unei infracţiuni, dar cu condiţia ca prin constatarea acestora să se influenţeze hotărârea civilă.în afara acestor două cazuri, art. 40 alin2 C. proc. civ. prevede posibilitatea pentru preşedintele instanţei să ordone, fără citarea părţilor, suspendarea judecării pricinii atunci când s-a introdus cerere de strămutare şi să comunice de urgenţă această măsură instanţei de la care se solicită strămutarea, în această situaţie, dacă se admite cererea de strămutare, instanţa care a admis-o are obligaţia să înştiinţeze de îndată despre măsura dispusă, instanţa pe rolul căreia se află pricina.în toate cazurile de suspendare, instanţa se va pronunţa prin încheiere în care se arată împrejurarea care a condus la luarea măsurii suspendării.încheierea prin care s-a dispus măsura suspendării poate fi atacată cu recurs, în mod separat, pe toată perioada în care durează suspendarea cursului judecării procesului. Tot în aceeaşi perioadă se poate face recurs şi împotriva încheierii prin care s-a dispus respingerea cererii de repunere pe rol a procesului.în timpul suspendării judecăţii, procesul rămâne în nelucrare, iar orice act de procedură efectuat în acest timp, cu excepţia cererii prin care se solicită repunerea pe rol a procesului, este lovit de nulitate.Nulitatea poate fi relativă şi poate fi invocată numai de partea în folosul căreia a operat suspendarea.Dacă dispare motivul pentru care s-a dispus suspendarea, procesul se reia la cererea părţii interesate, în cazul suspendării voluntare, când partea trebuie să plătească 1/2 din taxele de timbru aferente acţiunii.La suspendarea de drept, partea interesată trebuie să indice persoanele ce urmează să fie introduse în cauză şi nu se achită nicio taxă de timbru.La suspendarea facultativă, procesul se reia numai după ce hotărârea pronunţată în cauza care a determinat suspendarea a rămas irevocabilă sau când soluţia de clasare a procurorului, de scoatere de sub urmărire penală sau de încetare a urmăririi penale a rămas definitivă.Când se dispune repunerea pe rol, instanţa va fixa un termen de judecată, cu citarea părţilor.118

3.12.2. PerimareaPerimarea este o sancţiune procedurală ce intervine pentru nerespectarea cerinţei de a exista continuitate între actele procedurale şi constă în stingerea procesului în faza în care se găseşte.

Natura juridică a perimării este mixtă; ca sancţiune procesuală pentru nespectarea termenului stabilit de lege şi ca o prezumţie de desistare286.Art. 248 C. proc. civ prevede că, „orice cerere de chemare în judecată, contestaţie, apel, recurs, revizuire şi orice altă cerere de reformare sau de revocare se perima de drept, chiar împotriva incapabililor, dacă a rămas în nelucrare din vina părţii timp de un an...", „în materie comercială termenul de perimare este de şase luni".Perimarea operează atât în faza judecăţii, cât şi în faza executării silite, în faza judecăţii operează în etapa judecăţii în primă instanţă, ca şi în etapa căilor de atac.Perimarea intervine numai dacă lăsarea în nelucrare a procesului se datorează culpei părţilor.în art. 248 C. proc. civ. se prevăd trei situaţii în care partea nu este considerată în culpă, şi anume: când actul de procedură trebuia să fie îndeplinit din oficiu de către instanţă; când cererea nu a ajuns la instanţă fără să existe vina părţii; când fără vina părţii cererii nu i se poate fixa termen de judecată.în prima situaţie ne aflăm atunci când instanţa a omis să fixeze termen de judecată ori când partea a cerut judecarea procesului în lipsă, însă din greşeală instanţa a suspendat judecata.Acţiunea civilă în procesul penal nu se poate perima pentru că instanţa penală trebuie să se pronunţe şi asupra laturii civile, chiar şi când s-a dispus disjungerea acesteia de acţiunea penală.A doua situaţie se poate ivi în cazul declinării de competenţă, al strămutării, al intervenirii unui conflict de competenţă, al unui apel sau recurs, când dosarul nu a ajuns la instanţa care trebuia să-1 primească pentru soluţionarea acţiunii sau a căii de atac.286 P. Vasilescu, op. cit., voi III., p. 325; I.Stoenescu, S.Zilberstein, Teoria generală, p. 489; G.Boroi, D. Rădescu, op. cit., p. 348; V. M.Ciobanu, op.cit., voi. II, p. 225.119

Cea de a treia situaţie poate interveni dacă cererea a ajuns la instanţă în zilele în care nu este activitate şi nu i se poate fixa termen de judecată.Termenul de perimare se calculează potrivit dispoziţiilor art. 101 alin. 3 C. proc. civ.Momentul de la care începe să curgă termenul de perimare nu este prevăzut expres de lege, dar în practica şi în literatura de specialitate s-a considerat că aceasta este data la care s-a făcut ultimul act de procedură în cauza respectivă, act care nu a fost urmat de alte acte din vina părţii.Cu toate că termenul de perimare este un termen procedural legal din această cauză ar trebui să curgă continuu, totuşi prin lege s-a prevăzut posibilitatea întreruperii sau suspendării lui.Art. 249 C. proc. civ. stabileşte că perimarea se întrerupe prin îndeplinirea unui act de procedură făcut în vederea judecării procesului de către partea care justifică un interes.Actul întrerupător de perimare efectuat de o parte produce efecte şi faţă de coparticipanţi.Dacă după îndeplinirea unui act de întrerupere a perimării, cauza rămâne din nou în nelucrare, din vina părţii, începe să curgă un nou termen, fără să se ia în calcul timpul scurs înaintea întreruperii cursului perimării.Suspendarea perimării este prevăzută de art. 250 C. proc. civ., care în alin. l prevede că este suspendat cursul perimării cât timp dăinuieşte suspendarea judecăţii, pronunţată de instanţă în cazurile prevăzute de art. 244, precum şi în alte cazuri stabilite de lege, dacă suspendarea nu este cauzată de lipsa de stăruinţă în judecată a părţilor287.Art. 250 C. proc. civ. prevede suspendarea termenului de perimare în trei situaţii:1. până la încetarea suspendării judecăţii, pronunţată de instanţă în cazurile prevăzute de art. 244 din Codul de procedură civilă (suspendare legală facultativă);287 Alin l al art. 250 C. proc. civ. este menţionat aşa cum a fost modificat prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 138/2000 aprobată prin Legea 219/ 2005 (publicată în M.O. nr. 609 din 14 iulie 2005). 120

2. în cazurile prevăzute de art. 243 din Codul de procedură civilă, cursul este suspendat timp de 3 luni de la data când s-au petrecut faptele care au dus la suspendarea judecăţii, cu condiţia ca aceste fapte să se fi petrecut în cele din urmă 6 luni ale termenului de perimare;3. pe timpul cât partea a fost împiedicată să stăruie în judecată din pricina unor împrejurări mai presus de voinţa sa.După încetarea împrejurărilor ce au determinat suspendarea, cursul perimării va continua de la punctul în care s-a oprit, prin includerea şi a timpului scurs înaintea suspendării.Art.248 alin. l prevede că perimarea operează de drept, adică prin simpla împlinire a termenului de perimare.Trebuie, însă, ca ea să fie constatată printr-o hotărâre judecătorească care să declare stins procesul, pentru că este necesar a se verifica în contradictoriu dacă sunt îndeplinite condiţiile perimării.

Aceste condiţii sunt: cererea să fi rămas în nelucrare un an în materie civilă sau 6 luni în materie comercială; să existe culpa părţii; să nu fi intervenit o cauză de întrerupere sau de suspendare a termenului de perimare; să nu existe o cauză de stingere prevăzută de o normă specială288.Constatarea perimării se face în urma repunerii pricinii pe rol din oficiu, la cererea părţii interesate sau prin invocarea excepţiei de perimare de partea interesată sau de procuror.Excepţia perimării este o excepţie absolută şi peremptorie şi de aceea poate fi invocată de partea interesată, de procuror sau de instanţă din oficiu, oricând în cursul judecăţii. Dar, perimarea cererii de chemare în judecată nu poate fi invocată pentru prima dată în instanţa de apel.Când constată că perimarea nu a operat, instanţa pronunţă o încheiere, ce poate fi atacată numai odată cu fondul cauzei.Hotărârea prin care se constată perimarea este supusă recursului în termen de 5 zile de la pronunţarea hotărârii.Perimarea operează împotriva oricăror persoane fizice sau juridice, chiar şi a celor lipsite de capacitate de exerciţiu.288 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 231.121

Constatarea perimării se face la termenul acordat de instanţă, atunci când s-a dispus repunerea pe rol a pricinii, dar numai când procedura de citare cu părţile a fost îndeplinită legal.Instanţa care judecă cererea de perimare va avea aceeaşi compunere ca şi pentru judecarea cererii a cărei perimare se constată, pentru că cererea de perimare este un incident procedural în raport cu cererea principală.Principalul efect al perimării este stingerea procesului împreună cu actele de procedură iar părţile sunt repuse în situaţia anterioară.în caz de coparticipare procesuală, cererea de perimare sau actul de procedură întrerupător de perimare, făcute de un coparticipant, foloseşte şi celorlalţi (art.251 C. proc. civ).Art. 16 alin. ultim din Decretul nr. 167/1958 şi art. 1868 din Codul civil prevăd că, în situaţia în care s-a constatat perimarea cererii de chemare în judecată, efectul acesteia de a întrerupe prescripţia extinctivă nu se produce.Perimarea nu afectează nici dreptul subiectiv civil şi nici dreptul la acţiune. Ca urmare, dacă dreptul de a obţine condamnarea pârâtului nu s-a prescris, se poate introduce o nouă acţiune, situaţie în care părţile pot folosi probele administrate în cursul judecării cererii perimate, dacă noua instanţă nu consideră că este necesară refacerea lor.Sancţiunea perimării lipseşte actele de procedură de efectele lor în ce priveşte funcţia procedurală, dar când aceste acte cuprind manifestări de voinţă, declaraţii sau constatări de fapt, îşi produc efectele.Când s-a perimat cererea de apel, se stinge judecata la instanţa de apel şi nu se mai poate exercita un nou apel împotriva hotărârii primei instanţe, care devine definitivă.Dacă s-a perimat cererea de recurs, nu mai este posibilă exercitarea unui nou recurs, hotărârea devenind irevocabilă.Prin perimarea cererii de contestaţie în anulare sau de revizuire, nu mai poate fi exercitată calea de atac extraordinară pentru motivul invocat prin cererea perimată.Teoreticienii dreptului au arătat că perimarea actelor de procedură nu trebuie confundată cu perimarea instanţei289.289 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 234. 122

Art. 1891 din Codul civil prevede că instanţele începute şi delăsate se vor prescrie, în lipsă de cerere de perimare, în 30 de ani de la cel din urmă act de procedură.Cu toate că în sistemul actual perimarea operează de drept, se pot ivi situaţii excepţionale în care perimarea să nu poată funcţiona şi în astfel de situaţii se poate face aplicarea dispoziţiilor art. 1891 din Codul civil.3.12.3. Actele procesuale de dispoziţie ale părţilorAnalizând principiul disponibilităţii, am arătat că disponibilitatea se manifestă şi prin posibilitatea părţilor, ca în cursul procesului să efectueze diferite acte de dispoziţie, şi anume renunţarea la judecată, renunţarea la drept, achiesarea pârâtului la pretenţiile reclamantului, încheierea unei tranzacţii în vederea stingerii litigiului290.1. Renunţarea la judecată

Art. 246 alin. l C. proc. civ. prevede că, reclamantul poate să renunţe oricând la judecată, fie verbal în şedinţă, fie prin cerere scrisă.La momentul renunţării reclamantul trebuie să aibă capacitate de a dispune. Când renunţarea se face prin reprezentant, el trebuie să aibă o procură specială în acest sens. Reprezentantul legal al incapabilului are nevoie de autorizarea prealabilă a organului de stat competent.înainte de a intra în dezbaterea fondului cauzei nu este necesară obţinerea consimţământului pârâtului, însă, la cerere, reclamantul poate fi obligat la cheltuieli de judecată. După acest moment, renunţarea la judecată se poate face numai cu acordul pârâtului, mai puţin în procesele de divorţ când se poate lua act de renunţarea la judecată a reclamantului, la instanţa de fond, chiar şi când pârâtul nu este de acord.Instanţa de judecată va lua act de renunţarea la judecată printr-o încheiere, care este supusă recursului aşa cum rezultă din dispoziţiile art. 299 C. proc. civ.Reclamantul poate renunţa la judecată şi numai cu privire la un capăt de cerere sau numai la unul din pârâţi.în cazul coparticipanţilor procesuali activi, renunţarea unuia din reclamanţi la judecată nu are efecte şi asupra celorlalţi, şi nici asupra cererii de intervenţie principală sau a cererii reconvenţionale.M. Condoiu, Drept procesual civil. Note de curs, voi. I, Editura Fundaţiei România de Mâine, 2007, p. 49-50.123

2. Renunţarea la dreptul subiectiv pretinsConform art. 247 alin.l C. proc. civ. lîn caz de renunţare la însuşi dreptul pretins, instanţa dă o hotărâre prin care va respinge cererea în fond şi va hotărî asupra cheltuielilor.Prin renunţarea la dreptul subiectiv, reclamantul nu mai poate să cheme ulterior în judecată pe pârât pentru valorificarea aceluiaşi drept.Renunţarea se poate face în orice fază a procesului, verbal în şedinţă sau prin înscris autentic, însă practica judiciară a stabilit că este valabil şi înscrisul sub semnătură privată, care este recunoscut de reclamant. Consimţământul pârâtului nu mai este prevăzut de lege pentru că acesta nu mai poate fi chemat în judecată ulterior pentru valorificarea aceluiaşi drept subiectiv291.Când renunţarea reclamantului la dreptul subiectiv pretins intervine la instanţa de fond, se va pronunţa o hotărâre de respingere în fond a cererii de chemare în judecată. Dacă pârâtul solicită plata cheltuielilor de judecată, instanţa este obligată să i le acorde.Hotărârea este supusă numai recursului.Când renunţarea intervine la instanţa de apel sau de recurs, hotărâre a atacată va fi anulată în totalitate sau numai parţial, în funcţie de măsura renunţării (art. 247 alin. 5).Renunţarea reclamantului la dreptul pretins nu are efect asupra cererii de intervenţie principală sau a cererii reconvenţionale.3. AchiesareaAchiesarea se prezintă sub două forme: achiesarea pârâtului la pretenţiile reclamantului şi achiesarea părţii care a pierdut procesul la hotărârea pronunţată.a) Achiesarea pârâtului la pretenţiile reclamantului este un act unilateral de voinţă şi - ca atare - îşi produce efectele fără să fie necesară acceptarea reclamantului292.Acceptarea pârâtului poate să fie totală sau parţială şi se poate face numai pe calea unei mărturisiri pure şi simple, spontan în instanţa de judecată, la interogatoriu sau prin întâmpinare, ori altă cerere scrisă.291 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p 240; I. Stoenescu, S.Zilberstein, Teoria generala, p. 501.2 21. Stoenescu, S.Zilberstein, Teoria generală, p. 502; V. M.Ciobanu, op.cit., voi. II, p 241.124

Dacă pârâtul nu a fost pus în întârziere anterior şi până la prima zi de înfăţişare, inclusiv, s-a declarat de acord în totalitate cu pretenţiile reclamantului, nu poate fi obligat la plata cheltuielilor de judecată.Când pârâtul recunoaşte numai o parte din pretenţiile reclamantului, la cererea acestuia se va da o hotărâre în măsura recunoaşterii, după cum prevede art. 270 C. proc. civ.b) Achiesarea părţii care a pierdut procesul se caracterizează prin aceea că această parte renunţă la dreptul de a folosi calea de atac (apel ori recurs) sau la calea de atac în situaţia în care a promovat-o.Achiesarea poate fi expresă sau tacită.Achiesarea expresă se poate face oral, în şedinţă, imediat după ce s-a pronunţat hotărârea, sau, ulterior, în faţa preşedintelui, ori prin înscris autentic.Când declaraţia se face în şedinţă, după pronunţarea hotărârii, ea se va consemna într-un proces-verbal, care se semnează de preşedinte şi de grefier (art.267 alin. l C. proc. civ.).Achiesarea tacită la hotărâre rezultă din împrejurarea că partea înţelege să execute de bună voie hotărârea.

Executarea parţială a hotărârii nu înseamnă achiesare la întreaga hotărâre, cu excepţia situaţiei în care între capetele de cerere există indivizibilitate.Nici trecerea termenului fără să se exercite calea de atac împotriva hotărârii, nu poate fi considerată o achiesare tacită, pentru că dreptul la exercitarea căii de atac s-a pierdut prin decădere, în virtutea legii293.4. TranzacţiaTranzacţia este un contract prin care părţile înţeleg să termine un proces sau să preîntâmpine naşterea unui proces, prin concesii reciproce, constând în renunţări reciproce la pretenţii sau la prestaţii noi săvârşite ori promise de o parte în schimbul renunţării de către cealaltă parte la dreptul care este litigios sau îndoielnic294.293 P. Vasilescu, op cit., voi. III. p. 350-359; V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 242.294 Tr. Deac, St. Cărpenaru, Contracte civile şi comerciale, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1993, p. 245.125

Codul civil reglementează tranzacţia în art. 1704-1717, iar Codul de procedură civilă în art. 271-273, dar cel de al doilea cod priveşte numai tranzacţia încheiată în vederea stingerii procesului prin intermediul instanţei.Instanţa va da o hotărâre prin care consfinţeşte învoiala părţilor, care este cunoscută sub denumirea de hotărâre de expedient295.Conform art. 271 alin. l C. proc. civ., părţile se pot înfăţişa oricând în cursul judecăţii, chiar fără să fi fost citate, pentru a cere să se dea o hotărâre care să consfinţească învoiala lor.Deoarece tranzacţia este un contract judiciar, trebuie respectate condiţiile de fond şi de formă pentru încheierea actelor juridice, şi anume ca părţile să aibă capacitate de exerciţiu deplină şi să fie vorba de drepturi cu privire la care se poate dispune.Reprezentantul legal al părţii are nevoie de autorizarea prealabilă a organului de stat abilitat legal, pentru a putea încheia tranzacţia, iar mandatarul trebuie să dispună de o procură specială, dată expres pentru încheierea tranzacţiei.Tranzacţia se va încheia în formă autentică atunci când învoiala cuprinde un act solemn.Se poate încheia tranzacţia în orice fază a procesului, chiar şi numai de către unele părţi, cu condiţia de a nu se aduce atingere drepturilor celorlalte părţi, în art. 271 alin 2 C. proc. civ. se precizează că în situaţia în care părţile se prezintă la termenul de judecată, cererea pentru darea hotărârii poate fi primită şi de un singur judecător, dar hotărâre a se va pronunţa de instanţă în şedinţă.Când părţile se înfăţişează într-o altă zi, chiar fără să fi fost citate, instanţa va pronunţa hotărârea în camera de consiliu.Părţile trebuie să prezinte învoiala lor în scris, învoiala părţilor va alcătui dispozitivul hotărârii de expedient.Hotărârea care consfinţeşte învoiala părţilor, nu este supusă apelului, ea fiind definitivă şi susceptibil a poate de recurs.295 V.M.Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 243.126

4. ETAPA DELIBERĂRII ŞI PRONUNŢĂRII HOTĂRÂRII JUDECĂTOREŞTI4. l. Deliberarea şi pronunţarea hotărâriiDin susţinerea lui Aristotel296 „Dar deliberăm nu asupra scopurilor urmărite, ci asupra mijloacelor necesare pentru a le atinge. Aşadar, scopul fiind obiect al voinţei iar mijloacele de a atinge scopul fiind obiect al deliberării şi alegerii, actele legale de mijloace trebuie să fie conforme cu alegerea deliberată şi voluntară", rezultă concluzia297 că deliberarea ca act psihic este o judecată de valoare a subiectului cu privire la alegerea mijloacelor de realizare a scopului, mijloace care se interpun între subiect şi scop.Deliberarea reprezintă operaţia în cadrul căreia judecătorii stabilesc soluţia ce urmează să fie pronunţată cu privire la litigiul dintre părţi298.Când instanţa se va socoti lămurită, preşedintele va declara dezbaterile închise (art.150 C. proc. civ.).Pricina poate fi repusă pe rol, dacă instanţa găseşte necesare noi lămuriri (art. 151 C. proc. civ.).în cazul în care, cu ocazia deliberării, judecătorul sau judecătorii constată nelămurite unele aspecte de fapt sau de drept, pricina va fi repusă pe rol şi se va dispune citarea părţilor pentru termenul acordat.încheierea de repunere pe rol trebuie motivată, arătându-se împrejurările de fapt şi de drept care vor fi puse în discuţia părţilor la termenul acordat.296 Etica Nicomahică, Editura IRI, 1998, p. 68-70.•yQ-j r

F. Pavel, Teoria generală a acţiunii în justiţie, Editura Moroşan, Bucureşti 2006, p. 81.

I. Leş, Dicţionar de drept civil, p. 188.127

După încheierea dezbaterilor judecătorii deliberează în secret asupra fiecărei soluţii, fie în şedinţă, fie în camera de consiliu.Este de reţinut că deliberarea este secretă indiferent dacă se face în şedinţă sau în Camera de Consiliu.în cauzele mai puţin complicate, deliberarea are loc în şedinţă, însă, respectându-se secretul deliberării.în celelalte cazuri, deliberarea se face în Camera de Consiliu. Este posibil ca pronunţarea hotărârii să nu aibă loc la data dezbaterii, în această situaţie pronunţarea se va amâna cu cel mult 7 zile. Termenul de 7299 zile prevăzut de art. 260 C. proc. civ. este un termen relativ astfel că, nerespectarea lui nu atrage nulitatea hotărârii.Dimpotrivă, dacă pronunţarea s-a făcut înainte de ziua pentru care era amânată hotărârea este casabilă, deoarece părţile au fost în imposibilitatea de a se apăra prin depunerea de concluzii scrise300.în ceea ce priveşte procedura deliberării trebuie să facem distincţie între deliberarea de către completul de judecată format dintr-un singur judecător şi deliberarea de către completul de judecată format din mai mulţi judecători.în prima situaţie, deliberarea nu ridică nicio problemă de ordin procedural, deoarece judecătorul unic sau preşedintele completului de judecată, după încheierea dezbaterilor, se retrage în Camera de Consiliu unde deliberează în secret asupra soluţiei fiecărei cauze.299 Gr. Porumb, op. cit., I, p.515; O. Ungureanu, op. cit., p.213.300 Sub aspectul conţinutului hotărârii, când pronunţarea acesteia a fost amânată, menţiunile respective vor fi cuprinse în încheierea de dezbateri care constituie parte integrantă a hotărârii urmând ca lipsa acestei încheieri sau lipsa semnăturii judecătorului să atragă nulitatea hotărârii. I.C.C.J., Secţia comercială, Decizia nr. 1717/11.03.2005, „Buletinul Casaţiei" nr. 3/2005, Editura AII Beck, p. 63-64; neîntocmirea încheierii de dezbateri constituie o nulitate ce rezultă din încălcarea dispoziţiilor art. 147 C. proc. civ. şi face imposibilă exercitarea controlului judiciar cu privire la legala compunere a instanţei, la prezenţa părţilor, la ordinea dezbaterilor, conţinutul concluziilor şi cererilor formulate, precum şi la alte împrejurări esenţiale referitoare la modul în care au decurs dezbaterile, astfel că hotărârea pronunţată în lipsa încheierii de dezbateri este nulă - I.C.C.J., Secţia civilă, Decizia nr. 1213/11.02.2004, „Pandectele Române", nr. 2/2005. p.34.128

Referitor la a doua situaţie - completul este format din mai mulţi judecători - după terminarea dezbaterilor completul de judecată se retrage în camera de consiliu pentru deliberare.După deliberare, preşedintele completului adună părerile judecătorilor, începând cu cel mai nou în funcţie, el pronunţându-se cel din urmă.în practica judiciară expresia preşedintele completului „adună" părerile judecătorilor înseamnă preşedintele completului „ascultă" părerile judecătorilor.Din dispoziţia art. 256 alin.2 C. proc. civ., rezultă că preşedintele completului este obligat să se pronunţe cel din urmă.Este firească această soluţie, deoarece asigură imparţialitatea fiecărui judecător şi înlăturarea unei posibile influenţe pe care ar putea să o exercite preşedintele completului ca urmare a experienţei şi autorităţii sale301.în cazul în care nu se poate întruni majoritatea legală, pricina se va judeca din nou în complet de divergenţă, în aceeaşi zi sau în cel mult 5 zile (art. 257 alin. l C. proc. civ.).Alineatul 2 prevede că la instanţele de fond, părerile vor trebui să fie totdeauna motivate înainte de judecarea divergenţei, afară de cazul când judecata se face chiar în ziua când s-a ivit divergenţa.Dezbaterile vor fi reluate asupra punctelor rămase în divergenţă, dacă după judecarea divergenţei, vor fi mai mult de două păreri, judecătorii ale căror păreri se apropie mai mult sunt datori să se unească într-o singură părere (art. 257 alin. 3 C. proc. civ.).Legea procesuală permite că judecătorii pot reveni asupra părerilor care au pricinuit divergenţa.în cazul în care completul de judecată este format dintr-un număr impar de judecători, soluţia poate fi pronunţată în unanimitate sau cu majoritate de voturi.Opinia separată a judecătorului rămas în minoritate se consemnează în dispozitivul hotărârii.în susţinerea celor menţionate este art. 258 lin. l C. proc. civ., care arată că, după ce s-a întrunit majoritatea, se va întocmi de îndată dispozitivul hotărârii care se semnează sub sancţiunea nulităţii, de3011. Leş, Comentariile..., voi. I, p. 578.129

către judecători şi se va arăta, când este cazul, opinia separată a judecătorilor aflaţi în minoritate.

Potrivit art. 105 alin. l din Regulament, rezultatul deliberării se consemnează într-o minută care va fi scrisă pe cererea de chemare în judecată (cererea de apel sau de recurs) sau pe ultima încheiere. Minută este actul de procedură care va alcătui dispozitivul hotărârii302.Dacă nu există suficient spaţiu sau sunt utilizate formulare tipizate ori tehnici de calcul, atunci minută se va scrie pe o foaie sau, după caz, pe foi separate, numerotate (alin. 2).Deşi nu există nicio dispoziţie legală în acest sens, de regulă, minută este scrisă de preşedintele completului de judecată. Acest aspect nu suportă niciun comentariu în cazul completului de judecată alcătuit din judecător unic.Minută se semnează sub sancţiunea nulităţii de toţi judecătorii care au participat la dezbaterea în fond a cauzei supusă judecăţii.în conformitate cu art. 105 din teza a Il-a a Regulamentului, preşedintele completului sau unul din judecătorii din complet va trece în condica de şedinţă, înainte de pronunţarea în şedinţă publică, soluţia pronunţată transcriind minută integral sau în extras.După ce s-a consemnat în condica de şedinţă, soluţia se pronunţă în şedinţă publică, chiar în lipsa părţilor, iar după pronunţarea hotărârii niciun judecător nu poate reveni asupra părerii sale (art.258 alin.2 şi 3 C. proc. civ.).După pronunţarea hotărârii, partea poate renunţa în instanţă la calea de atac, menţionându-se despre acest aspect într-un proces-verbal care va fi semnat de preşedinte şi grefier. Partea poate să renunţe şi după pronunţarea hotărârii, prezentându-se în faţa preşedintelui sau prezentând un înscris autentic în acest sens.4.2. Hotărârea judecătorească303

4.2.1. Noţiune şi clasificareHotărârea judecătorească reprezintă actul final şi de dispoziţie al instanţei prin care se soluţionează conflictul dintre părţile litigante .302 G. Răducan, Drept procesual civil, Editura AII Beck, 2005, p. 206.303 Pentru o cercetare monografică, vezi I. Deleanu, V. Deleanu, Hotărârea judecătorească, Editura Servo-Sat, Arad, 1998.304 V. Negru, D. Radu, op. cit., p. 280. 130

Datorită faptului că prin hotărârea judecătorească se realizează dubla sarcină a instanţei de judecată, şi anume aceea de a rezolva pricinile concrete supuse judecăţii şi aceea de a educa pe cetăţeni în spiritul respectării legilor şi regulilor de convieţuire socială, aceasta reprezintă actul cel mai important al judecăţii305.Cuvântul hotărâre este întrebuinţat ca termen generic pentru a numi actul de procedură care încheie o dezbatere contencioasă, caracteristica principală a hotărârilor fiind aceea că sunt aduse de instanţele legal constituite pentru a pune capăt litigiului ivit între părţile litigante306.Hotărârile judecătoreşti se clasifică după mai multe criterii, şi anume307:- După instanţa care pronunţă hotărârea şi dacă prin aceasta este rezolvat sau nu fondul cauzei. Din această perspectivă, art. 255 alin. l C. proc. civ. prevede că, hotărârile prin care se rezolvă fondul cauzei în primă instanţă se numesc sentinţe, iar hotărârile prin care se soluţionează apelul, recursul precum şi recursul în interesul legii se numesc decizii. Alineatul 2 arată că toate celelalte hotărâri date în cursul judecăţii se numesc încheieri. Există însă şi hotărâri prin care nu se soluţionează fondul dreptului, cum ar fi: hotărârea de declinare a competenţei, hotărârea prin care se ia act de renunţarea la dreptul subiectiv, hotărârea prin care se respinge cererea ca fiind introdusă de o persoană fără calitate, în urma admiterii excepţiei lipsei calităţii procesuale (active sau pasive) etc.- După durata acţiunii lor, hotărârile judecătoreşti se împart în hotărâri propriu-zise şi hotărâri provizorii. Hotărârile propriu-zise se caracterizează prin aceea că rezolvă fondul litigiului şi au de regulă, o305 Ibidem, p.280.306 V.G. Cădere, Tratat de procedură civilă, Cultura Naţională, Bucureşti, 1998, p.331.307 I. Stoenescu, G. Porumb, op. cit., p. 264-265; D. Radu, Gh. Durac, Drept procesual civil, Editura Junimea, Iaşi 2001, p. 306-308;V. Negru, D. Radu, op. cit., p. 286-287; I. Leş, Tratat ....., p. 506-509;V. M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 251-253.131

acţiune nelimitată în timp. Hotărârile provizorii prin care se iau măsuri vremelnice în timpul procesului308 au caracter temporar.- După cum există sau nu posibilitatea atacării lor cu apel sau recurs, hotărârile judecătoreşti sunt nedefinitive, definitive şi irevocabile. Hotărârile nedefinitive sunt hotărârile pronunţate în prima instanţă,

care pot fi atacate cu apel. Dispoziţiile art. 377 C. proc. civ. fac distincţie între hotărârile definitive şi hotărârile irevocabile. Astfel, alin. l prevede că sunt hotărâri definitive: hotărârile date în primă instanţă potrivit legii, fără drept de apel; hotărârile date în primă instanţă care nu au fost atacate cu apel sau, chiar atacate cu apel, dacă judecata acestuia s-a perimat ori cererea de apel a fost respinsă sau anulată; orice alte hotărâri care, potrivit legii, nu mai pot fi atacate cu apel.în literatura juridică309 s-a menţionat că textul arătat nu cuprinde o enumerare limitativă, nereferindu-se la: hotărârile date în primă instanţă, atacate cu apel, care însă a fost anulat ca netimbrat sau neregulat introdus; deciziile prin care se anulează apelul ca netimbrat sau neregulat introdus, sau prin care se constată perimarea apelului, sau prin care se respinge apelul ca urmare a admiterii unei excepţii procesuale, fără a se mai cerceta fondul; deciziile instanţei de apel prin care se desfiinţează hotărârea atacată, deoarece prima instanţă soluţionase procesul fără a fi intrat în cercetarea fondului ori judecase cauza în lipsa părţii ce nu era legal citată; deciziile prin care s-au desfiinţat hotărârile primei instanţe pentru lipsa de competenţă, cauzele fiind trimise spre rejudecare instanţelor competente sau altor organe cu activitate jurisdicţională; deciziile pronunţate într-o contestaţie în anulare, revizuire sau contestaţia la executare ce pot fi atacate cu recurs.Art.377 alin.2 prevede că sunt hotărâri irevocabile: hotărârile date în primă instanţă, fără drept de apel, nerecurate; hotărârile date în primă instanţă care nu au fost atacate cu apel; hotărârile date în apel, nerecurate; hotărârile date în recurs, chiar dacă prin acestea s-a308 De exemplu, în cadrul procesului de divorţ, se pot pronunţa hotărâri provizorii cu privire la încredinţarea minorilor.309 G. Boroi, D. Rădescu, op. cit., p.360-361; D. Radu, Gh. Durac, op. cit., p. 307.132

soluţionat fondul pricinii; orice alte hotărâri care, potrivit legii, nu mai pot fi atacate cu recurs.Cu titlu de exemplu, amintim deciziile pronunţate în căile de atac extraordinare de retractare prin care au fost atacate hotărârile instanţei de recurs.- După cum pot sau nu să fie puse în executare, hotărârile judecătoreşti sunt executorii şi neexecutorii. Hotărârile executorii sunt cele care sunt pronunţate în acţiunile în realizarea dreptului, dacă sunt definitive sau se bucură de execuţie vremelnică. Hotărârile neexecutorii sunt cele pronunţate în acţiunile în constatare.- Din punct de vedere al conţinutului, hotărârile judecătoreşti pot fi hotărâri integrale şi hotărâri parţiale. Hotărârile integrale soluţionează în întregime procesul, dezinvestind instanţa de întreg dosarul. Hotărârile parţiale pot fi pronunţate la cererea reclamantului, în cazul în care pârâtul recunoaşte în parte pretenţiile reclamantului.310

- Din punct de vedere al condamnării, hotărârile se împart în hotărâri cu o singură condamnare şi hotărâri cu o condamnare alternativă. Hotărârile cu o singură condamnare sunt acelea prin care pârâtul este obligat la efectuarea unei prestaţii determinate, cum ar fi predarea unui bun, plata unei sume de bani etc. Hotărârile cu o condamnare alternativă prevăd o condamnare principală şi o condamnare subsidiară, care se va executa în cazul în care nu este posibilă executarea celei principale.4.2.2. Conţinutul hotărârii judecătoreştiHotărârea judecătorească trebuie să fie în formă scrisă. Această formă este necesară pentru311:- conservarea şi cunoaşterea motivelor pe baza cărora a fost pronunţată;- comunicarea părţilor participante la proces;310 Potrivit art. 270 C. proc. civ., dacă pârâtul recunoaşte o parte din pretenţiile reclamantului, instanţa, la cererea acestuia, va da o hotărâre parţială în măsura recunoaşterii, p. 360-361.3111. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria generală, p. 507.133

- verificarea legalităţii şi temeiniciei de către instanţa de control judiciar;- efectuarea executării silite de către partea interesată. Hotărârea se compune din trei părţi: practicaua, considerentele şidispozitivul.Practicaua reprezintă prima parte a hotărârii şi este întocmită de grefier pe baza celor înscrise în caietul de şedinţă. Practicaua cuprinde menţiunile prevăzute de art. 261 pct.1-4 C. proc. civ., respectiv: arătarea instanţei care a pronunţat hotărârea şi numele judecătorilor care au luat parte la judecată; numele, domiciliul sau reşedinţa părţilor, calitatea în care s-au judecat, iar atunci când este cazul, numele mandatarilor sau reprezentanţilor legali şi al avocaţilor; obiectul cererii şi susţinerile în prescurtare ale părţilor cu arătarea dovezilor; arătarea concluziilor procurorului, când participarea acestuia la proces este obligatorie. Aceste menţiuni au rolul de a stabili dacă instanţa a fost competentă, dacă compunerea instanţei a fost legală, dacă au fost respectate drepturile părţilor312, în cazul în care pronunţarea nu s-a făcut la termenul la care s-a

judecat cauza, practicaua va cuprinde numai arătarea instanţei şi a completului de judecată, celelalte menţiuni fiind cuprinse în încheierea de şedinţă la termenul la care a avut loc judecata, încheiere ce face corp comun cu hotărârea. Lipsa încheierii la şedinţă313 conduce la nulitatea hotărârii.Motivarea sau considerentele unei hotărâri înseamnă expunerea temeiurilor de fapt şi de drept pe care se bazează judecătorul în darea hotărârii314. Obligaţia de a motiva hotărârea este impusă de alin.5 al art. 261 şi constituie garanţia că textele de lege au fost aplicate cu stricteţe iar faptele au fost interpretate obiectiv315. Analiza judecătorului în legătură cu motivele de fapt şi de drept care i-au format convingerea în vederea pronunţării unei anumite soluţii trebuie să fie clară, simplă, precisă, concisă şi fermă, adică să aibă putere de312 y .M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p.255.313 în practică, această încheiere mai este denumită şi încheiere de amânare a pronunţării.314 V. G. Cădere, op. cit., p. 349.315 Ibidem,p349. 134

convingere316. Judecătorul este obligat să arate în motivarea hotărârii pentru ce a admis o probă sau a respins un alt mijloc de apărare. Pentru ca hotărârea să fie considerată motivată, judecătorul nu este obligat să răspundă în mod special fiecărui argument invocat de părţi, fiind suficient ca din întregul hotărârii să rezulte că a răspuns acestor argumente în mod implicit317.Dispozitivul prevăzut de art. 261 pct.6 C. proc. civ. reprezintă ultima parte a hotărârii şi constă în reproducerea minutei întocmită cu ocazia deliberării şi pronunţării în şedinţă publică318. Din punct de vedere practic, dispozitivul este partea cea mai importantă a hotărârii deoarece cuprinde soluţia dată de instanţă în tranşarea litigiului, el fiind supus exercitării căilor de atac şi executării silite.Prin dispozitiv trebuie soluţionate toate cererile formulate de părţi319; nepronunţarea judecătorilor asupra unei susţineri, care, dacă ar fi fost luată în considerare, dezlegarea procesului în dispozitiv ar fi fost alta, duce la omisiune esenţială şi în consecinţă la casarea hotărârii320.Când omisiunea judecătorilor de a se pronunţa asupra unor cereri ale părţilor susţinute în proces nu este arătată în dispozitiv,316 Al. Lesviodax, Unele aspecte ale motivăm sentinţelor, „Justiţia nouă", nr. 9/1965, p. 40-49; V. M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 255.317 Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a IV-a civilă, dec. nr. 1277/1999, juridică nr. 10/2000, p. 402-403, citată de M. Tăbârcă, Codul..., p. 293.3181. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria generală, p. 510.319 Prin decizia pronunţată, Curtea de Apel, admiţând apelul şi rejudecând cauza pe fond, a dispus rezilierea contractelor de arendă iar în considerentele deciziei a apreciat că se impune să se constate reziliate contractele de arendă pentru neexecutare. în cazul în care Curtea de Apel a dispus prin dispozitivul hotărârii rezilierea contractelor de arendă, deşi reclamantul a solicitat să se constate rezilierea contractelor, iar în considerentele hotărârii a apreciat că se impune să se constate reziliate contractele de arendă rezultă că, pe de o parte, au fost încălcate dispoziţiile art. 129 alin.6 C. proc. civ., iar pe de altă parte, nu există concordanţă între cele două părţi ale hotărârii ceea ce echivalează cu o nemotivare - I.C.C.J., secţia comercială, decizia nr. 963/15.02.2005, Dreptul nr. 5/2006, p. 274-275. P. Vasilescu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, Institutul de Arte Grafice „Eminescu" SA, Bucureşti, 1943, voi. IV, p. 49.135

aceste cereri pot fi formulate într-o altă acţiune, nefîind faţă de ele autoritate de lucru judecat321.Dispozitivul trebuie să aibă un conţinut cât mai complet iar în cuprinsul său să se arate în ce constă „condamnarea" pentru a putea fi pus în executare322. De aceea, atunci când acţiunea a fost admisă, în dispozitiv, trebuie să se cuprindă toate menţiunile necesare pentru a putea fi adusă la îndeplinire pe calea executării silite323. De exemplu, dacă pârâtul a fost obligat să predea un bun, acesta trebuie să fie individualizat prin toate caracteristicile sale; în cazul coparticipării procesuale pasive se va arăta modalitatea obligării, în solidar, sau pro-parte324.Potrivit art. 262 C. proc. civ., în cazurile în care judecătorii pot acorda termen pentru executarea hotărârii, ei vor arăta acest aspect prin chiar hotărârea care dezleagă pricina, arătând şi motivele pentru care au încuviinţat termenul. Astfel, în dispozitivul hotărârii instanţa poate acorda pârâtului un termen de graţie în vederea efectuării plăţii325. Prin art. 263 C. proc. civ. se face precizarea că, debitorul nu va putea cere termen şi nici nu va putea să se bucure de termenul ce i s-a dat, dacă bunurile lui se vând după cererea altui creditor, dacă este în stare de faliment sau de insolvabilitate îndeobşte cunoscută sau dacă prin fapta sa a micşorat garanţia dată prin contract creditorului, ori nu a dat garanţiile făgăduite.

In soluţia hotărârii trebuie cuprinse şi cheltuielile de judecată, ele acordându-se la cererea părţii care a câştigat procesul.Alături de soluţia procesului, în dispozitivul hotărârii trebuie să mai fie menţionate326:321 Al. Şendrea, Curs de procedură civilă, p. 764-765; P. Vasilescu, op. cit., voi. II, p. 49.322 V. M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 256.323 V. Negru, D. Radu, op. cit., p. 284. ™Ibidem,p. 285.325 Art. 1101 alin. 2 C. civ. prevede că, judecătorii pot în considerarea poziţiei debitorului să acorde mici termene pentru plată şi să oprească executarea urmăririlor, lăsând lucrurile în starea în care se găsesc.326 V. Negru, D. Radu, op. cit., p. 285. 136

- calea de atac pe care părţile o pot exercita împotriva hotărârii şi termenul în care o pot exercita;- arătarea că pronunţarea s-a făcut în şedinţă publică327;- semnăturile judecătorilor şi grefierului de şedinţă; în cazul în care, după pronunţare, unul dintre membrii completului de judecată este în imposibilitatea de a semna hotărârea, preşedintele instanţei o va semna în locul său, iar dacă cel în imposibilitate să semneze este grefierul, hotărârea va fi semnată de grefierul şef, facându-se menţiune despre cauza care a împiedicat pe judecător sau pe grefier să semneze hotărârea (art. 261 alin. 2).Dacă în timpul deliberării s-a format şi o opinie separată, acesta va trebui să fie motivată în josul hotărârii în acelaşi timp cu aceasta (art.261, alin. 3 şi art. 264, alin. 2).Redactarea hotărârii se va face în cel mult 30 de zile de la pronunţare de către unul dintre judecătorii, desemnat de preşedintele completului, atunci când instanţa a fost alcătuită din mai mulţi judecători; în caz contrar, redactarea hotărârii se face de către judecătorul care a prezidat completul de judecată.Nerespectarea termenului de redactare a hotărârii nu influenţează asupra valabilităţii acesteia, însă poate atrage sancţiunea disciplinară a judecătorului însărcinat cu redactarea hotărârii328.327 Lipsa din minută a sintagmei „pronunţată în şedinţă publică" nu atrage nulitatea unei hotărâri judecătoreşti - D. Lupaşcu, Cu privire la lipsa din dispozitivul hotărârii judecătoreşti civile („minută") a menţiunii „pronunţată în şedinţă publică", „Dreptul" nr. 1/2005, p.100-103. Lipsa menţiunii din hotărâre a căii de atac la care este îndreptăţită partea şi termenul de exercitare, ca şi lipsa acestora din minută nu atrag nulitatea hotărârii. Calea de atac şi termenul de exercitare a acesteia sunt prevăzute de lege şi nu de instanţă, iar omisiunea sau indicarea lor greşită în hotărâre nu lipsesc partea de dreptul de a exercita calea de atac în termenul prevăzut de lege. Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IV-a civilă, Decizia civilă nr. 1133/2000 în Culegere de practică judiciară în materie civilă, 2000, p.366-367.328 Potrivit art. 99 alin. l lit.i din Legea nr. 303/2004 republicată, constituie abatere disciplinară efectuarea cu întârziere a lucrărilor din motive imputabile.137

Hotărârea se redactează în două exemplare originale din care unul se ataşează la dosarul cauzei, iar celălalt se va depune spre conservare la mapa de hotărâri a instanţei (art.266, alin.l). Hotărârea se va comunica părţilor, în copie329, în situaţia când aceasta este necesară pentru curgerea termenului de exercitare a apelului sau recursului (art. 266, alin. 3).4.2.3. Cheltuielile de judecatăPotrivit art. 274, alin. l C. proc. civ., partea care cade în pretenţii va fi obligată la cerere să plătească cheltuieli de judecată.Cu alte cuvinte, partea care pierde procesul suportă atât cheltuielile efectuate de ea, cât şi cheltuielile efectuate de partea adversă, respectiv de partea care a câştigat procesul, deoarece este în culpă procesuală.Este de reţinut că instanţa de judecată acordă aceste cheltuieli numai la cererea părţii, însă înainte de închiderea dezbaterii este obligată să atragă atenţia părţii asupra dreptului pe care îl are de a solicita cheltuieli de judecată330.Cheltuielile de judecată sunt compuse atât din taxele de timbru , cât şi celelalte cheltuieli necesare pentru desfăşurarea procesului, cum ar fi, sumele efectuate de parte pentru transportul şi cazarea ei, sumele efectuate pentru administrarea probelor, plata onorariilor avocaţilor etc.Dispoziţiile art. 274 alin. 3 prevăd că, instanţa are dreptul de a mări sau a micşora onorariile avocaţilor, potrivit cu cele prevăzute în tabelul onorariilor minimale, ori de câte ori va considera motivat că sunt nepotrivit de mici sau de mari faţă de valoarea pricinii sau de munca îndeplinită de avocat.329 Art. 110, alin.3 din Regulament prevede că, hotărârea se va redacta într-un număr de exemplare necesar spre a se asigura comunicarea acestora tuturor persoanelor pentru care legea prevede că hotărârea se comunică integral.330 V. M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 263.

331 A se vedea pentru o cercetare monografică, D. Lupaşcu, Legislaţia taxelor de timbru şi a timbrului judiciar, Editura AII 1996138

în sistemul legislaţiei noastre, taxele de timbru, onorariile avocaţilor şi onorariile experţilor sunt determinate în funcţie de complexitatea fiecărei cauze şi de valoarea obiectului litigiului332.în literatura de specialitate333 se arată că unii autori considerau cheltuielile de judecată ca un fel de pedeapsă dată acelei persoane care prin acţiunea sa a intentat un proces fără dreptul să o facă; această idee însă trebuie înlăturată deoarece cheltuielile de judecată nu sunt date i 334

propter cnmer ci propter litem .în aceeaşi sursă se arată opinia altor autori care încearcă să justifice cheltuielile de judecată prin ideea de responsabilitate civilă a faptei cauzatoare de daune de a fi intentat proces fără drept, însă nici această opinie nu poate fi reţinută deoarece nu toate procesele pierdute sunt imputabile celui care le pierde şi nu toate daunele cauzate printr-un proces nedrept sunt reparate prin cheltuielile de judecată.Este de reţinut că la baza acordării cheltuielilor de judecată stă culpa procesuală a părţii care a pierdut procesul335, în acest sens s-a pronunţat şi Plenul Tribunalului Suprem arătând în decizia de îndrumare nr. 11 din 23.07.1959 că, la baza obligaţiei de restituire a cheltuielilor de judecată stă culpa procesuală iar partea din vina căreia s-a purtat procesul trebuie să suporte cheltuielile făcute justificat de partea câştigătoare.336

Cheltuielile de judecată nu pot fi privite însă numai ca o sancţiune procedurală deoarece ele au şi rolul de a despăgubi partea care a câştigat procesul şi care nu este vinovată de declanşarea acestuia, constituind astfel, o frână în calea, adeseori uzitată, a3321. Leş, Comentariile ...., voi. I, p. 611. 333 V. G. Cădere, op. cit., p.353. wlbidem.335 Poziţia de parte câştigătoare în procesul civil este determinată de raportul existent între conţinutul obiectului acţiunii şi rezultatul obţinut prin hotărârea de soluţionare a litigiului, în speţă, acţiunea reclamantei fiind admisă în totalitate şi cererea acesteia privind cheltuielile de judecată este întemeiată, iar cei doi pârâţi ca părţi care au pierdut procesul trebuie să fie îndatoraţi la plata sumei solicitată de reclamantă cu acest titlu. Curtea de Apel Bacău, Decizia civilă nr. 88/07.02.2005, Jurisprudenţa Curţii de Apel Bacău, 2005, p. 106-107.336 V. Negru, D. Radu, op. cit., p. 225-226.139

procesivităţii exagerate a unor persoane337. Dacă s-au solicitat cheltuieli de judecată, instanţa se va pronunţa asupra lor prin dispozitiv în urma stabilirii lor, în baza actelor justificative şi după următoarele reguli338:- Partea ale cărei pretenţii sau apărări au fost admise în întregime este îndreptăţită să i se acorde integral cheltuielile de judecată. Excepţie de la regula amintită o reprezintă dispoziţia art. 275 C. proc. civ. care prevede că, pârâtul care a recunoscut la prima zi de înfăţişare pretenţiile reclamantului nu va putea fi obligat la plata cheltuielilor de judecată, în afară de situaţia în care a fost pus în întârziere înainte de chemarea în judecată. Ca şi dispoziţia cuprinsă în art. 274 C. proc. civ. şi prevederile art. 275 C. proc. civ., se întemeiază pe culpa procesuală, aceasta fiind înlăturată pentru pârât atunci când recunoaşte pretenţiile reclamantului imediat după ce a fost chemat în judecată şi fără să fi fost pus în întârziere deoarece se presupune a fi de bună-credinţă căutând să pună, prin atitudinea sa, capăt cât mai repede procesului declanşat, în această situaţie, culpa procesuală revine reclamantului fiind sancţionat pentru pornirea grăbită a procesului fără ca în prealabil să fi efectuat formele necesare pentru punerea în întârziere.în ceea ce priveşte aplicarea art. 275 C. proc. civ. practica judiciară a decis că pârâtul, deşi este de bună-credinţă, nu poate fi exonerat de plata cheltuielilor de judecată atunci când acţiunea a fost pornită datorită atitudinii sale culpabile. Astfel, în materie comercială, pârâtul nu poate fi exonerat de plata cheltuielilor de judecată chiar dacă recunoaşte debitul la prima zi de înfăţişare şi nici nu a fost pus în întârziere, deoarece în acest caz nu se cere notificarea expresă a debitorului în întârziere, el fiind de drept în întârziere în momentul scadenţei obligaţiei de plată339.3371. Leş, Comentariile ..., voi. I, p. 610.3381. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria generală, p.437-440; V.M. Ciobanii, op. cit., voi. H,p.264-268; V.Negru,D. Radu,op. cit.,p. 230-231.339 Curtea de Apel Bucureşti, decizia nr. 1595/nov. 2002, secţia a V-a corn. în Practică judiciară comercială, 2002, Editura Brilliance - Compania de Informatică Neamţ, p. 354-356.140

- în cazul în care pretenţiile reclamantului au fost admise doar în parte, instanţa va acorda părţii care a câştigat procesul numai partea din cheltuielile de judecată corespunzătoare pretenţiilor admise iar, dacă există cereri din partea ambelor părţi admise în totalitate sau parţial, instanţa va compensa, după caz, cheltuielile de judecată. Edificatoare în acest sens sunt dispoziţiile art. 276 C. proc. civ. care prevăd că,

atunci când pretenţiile fiecărei părţi au fost încuviinţate numai în parte, instanţa va aprecia în ce măsură fiecare din ele poate fi obligată la plata cheltuielilor de judecată, putând face compensarea lor.- în situaţia coparticipării procesuale, cheltuielile de judecată, potrivit art. 277 C. proc. civ., vor fi suportate în mod egal, proporţional sau solidar, potrivit cu interesul ce are fiecare sau după felul raportului de drept dintre ei, astfel încât să fie obligat numai la plata cheltuielilor pe care le-a efectuat prin apărarea sa.Hotărârea cu privire la cheltuielile de judecată poate fi pusă în executare în termenul general al prescripţiei extinctive, respectiv de trei ani de la rămânerea ei definitivă.în situaţia în care s-au solicitat cheltuieli de judecată iar instanţa a omis să se pronunţa asupra lor, partea are deschisă calea de atac a apelului, recursului, revizuirii340 ori, după caz, a formulării cererii de completare a hotărârii341.Dacă partea nu a solicitat cheltuieli de judecată în cursul procesului câştigat, ea este îndreptăţită să o facă printr-o acţiune separată în termenul de prescripţie de drept comun, care începe să340 Potrivit art. 322 pct.2 C. pr. civ., revizuirea unei hotărâri rămase definitive în instanţa de apel sau prin neapelare, precum şi a unei hotărâri dată de o instanţă de recurs, atunci când evocă fondul se poate cere, dacă s-a pronunţat asupra unor lucruri care nu s-au cerut ori s-a dat mai mult decât s-a cerut.341 Art. 2812 alin.l C. pr. civ. prevede că, dacă prin hotărârea dată instanţa a omis să se pronunţe asupra unui capăt de cerere principal sau accesoriu, ori asupra unei cereri conexe sau incidentale, se poate solicita completarea hotărârii în acelaşi termen în care se poate declara, după caz, apel sau recurs împotriva hotărârii respective, iar în cazul hotărârilor date în fond, după casarea cu reţinere, în termen de 15 zile de la pronunţare.141

curgă de la data rămânerii definitive a hotărârii în baza căreia îşi342

întemeiază cererea .4.2.4. Efectele hotărârii judecătoreştiEfectele hotărârii judecătoreşti sunt consecinţele juridice ce derivă din adoptarea hotărârii prin care se tranşează dreptul său sau situaţia juridică alegată; hotărârea judecătorească este cauza, consecinţele juridice sunt efectele provocate de cauză, unele directe şi imediate, altele indirecte şi de perspectivă343.Hotărârea judecătorească produce anumite efecte, şi anume344:a) Dezinvesteşte instanţa de soluţionarea litigiului. După pronunţarea hotărârii niciun judecător nu mai poate reveni asupra părerii sale (art. 258 alin.2 C. proc. civ.). Chiar dacă judecătorul, după ce a pronunţat hotărârea, îşi dă seama că a greşit, el nu o mai poate modifica, îndreptarea hotărârii facându-se prin intermediul căilor de atac.Cu alte cuvinte, prin dezinvestire se înţelege eliberarea judecătorului, în sensul că el nu se mai poate „ocupa de cererea ce i s-a adresat o dată ce a dat hotărârea"345.b) Hotărârea echivalează ca valoare probantă cu un înscris autentic, astfel încât în privinţa constatărilor personale ale judecătorilor, hotărârea face dovada până la înscriere în fals. Hotărârea se bucură de puterea doveditoare a înscrisurilor autentice, deoarece a fost redactată şi semnată de completul de judecată.c) Hotărârea pronunţată în cazul acţiunii în realizare sau constituire de drepturi poate fi pusă în executare silită; după ce a fost investită cu formulă executorie, hotărârea constituie titlu executoriu.342 în lipsa unei dispoziţii legale, cheltuielile de judecată la care se referă art. 274 C. proc. civ. nu pot fi actualizate, oricât ar fi durata de timp a soluţionării litigiului - I.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate intelectuală, Decizia nr. 916/08.02.2005, „Dreptul", nr. 5/2006, p.266.3431. Deleanu, V. Deleanu, op. cit., p. 51344 V. M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 268.269; V. Negru, D. Radu, op. cit., p.287-288; M. Tăbârcă, op. cit., voi. I, p. 702; I. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria generală, p. 513.345 V. G. Cădere, op. cit., p. 356-357. 142

d) Hotărârea produce efecte retroactive, în sensul că drepturile recunoscute prin hotărâre se consideră a fi preexistente acesteia, care numai le constată.e) Hotărârea se bucură de puterea (autoritatea) lucrului judecat. Legiuitorul nu defineşte în mod expres puterea lucrului judecatca efect al hotărârii judecătoreşti, însă instituţiei puterii lucrului judecat îi sunt consacrate două texte de lege. Potrivit art. 1201 C. civ., este lucru judecat atunci când o a doua cerere de chemare în judecată are acelaşi obiect, este întemeiată pe aceiaşi cauză şi este între aceleaşi părţi, făcute de ele şi în contra lor în aceeaşi

calitate, art. 166 C. proc. civ. dispune că, excepţia puterii lucrului judecat se poate ridica de părţi sau de judecător, chiar înaintea instanţelor de recurs.Din textele de lege menţionate reiese că puterea lucrului judecat este o prezumţie legală absolută, irefragabilă (art. 1201 C. civ.) şi o excepţie absolută, de fond şi peremptorie (art. 166 C. proc. civ.).Dispoziţiile art. 1200 C. civ., în contextul unei enumerări a prezumţiilor legale absolute, fac trimitere la autoritatea lucrului judecat, arătând că se bucură de o forţă probantă „puterea ce legea acordă autorităţii lucrului judecat". Din lecturarea textului art. 1200 pct.4 C. civ. se poate desprinde concluzia că legiuitorul recunoaşte puterea deosebită a autorităţii lucrului judecat, iar sintagma „autoritate a lucrului judecat" sugerează o calitate specială, deosebită, adică „autoritatea" de care se bucură „lucrul judecat".346

Privită prin natura funcţiilor sale (una de excepţie şi alta de prezumţie)347, instituţia puterii lucrului judecat ca efect al hotărârii judecătoreşti prezintă o importanţă deosebită sub două aspecte: o acţiune nu poate fi judecată în mod definitiv decât o singură dată; soluţia cuprinsă în hotărârea judecătorească este prezumată a exprima adevărul şi nu trebuie să fie contrazisă de o altă hotărâre348.E. Florian, Puterea lucrului judecat în materie civilă, Editura AII Educaţional SA, 1997, p. 28.O. Ungureanu, Actele de procedură în procesul civil, ediţia a IlI-a, Editura Lumina Lex, 2000, p: 238.348 V. M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 270-271.143

în literatura de specialitate se motivează că puterea de lucru judecat are un efect pozitiv şi un efect negativ349. Astfel350, dacă o a doua cerere de chemare în judecată are ca obiect principal acelaşi raport juridic soluţionat anterior, hotărârea pronunţată este protejată prin efectul negativ al lucrului judecat, care împiedică noua hotărâre ce ar atenta la imutabilitatea eficacităţii situaţiei juridice stabilită de prima instanţă351.Lucrul judecat are următoarele caractere352:a) exclusivitatea, care face ca un nou litigiu între aceleaşi părţi, pentru acelaşi obiect şi pentru aceeaşi cauză să nu mai fie posibil;b) incontestabilitatea, care face ca hotărârea definitivă să nu mai poată fi atacată decât prin intermediul căilor de atac extraordinare;c) executorialitatea, adică la cererea părţii care a câştigat procesul, hotărârea să poată fi pusă în executare;d) obligativitatea care face ca părţile să se supună hotărârii judecătoreşti353.Problema de a şti dacă partea în favoarea căreia este puterea lucrului judecat poate renunţa la dreptul de a o invoca, a fost ridicată şi în doctrina mai veche354. Răspunsul este afirmativ, în sensul că se poate renunţa la puterea lucrului judecat, fie prin neinvocarea ei, fie prin neexecutarea hotărârii în termenul de prescripţie355, însă nu şi în cazul hotărârilor civile care produc efecte ergo omnes, cum sunt cele în materie de stare civilă356.349 E. Florian, op. cit., p. 115. ™Ibidem,p.l\6.351 A se vedea pentru amănunte E. Florian, op. cit., p. 115-122.352 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria generală, p. 518; I. Stoenescu, Gr. Porumb, op. cit., p.273; V. M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 272.353 M. Tăbârcă, Drept..., voi. I, p. 705.3541. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria generală, p. 519.355 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 966/1973,1. G. Mihuţă, Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1969 - 1975, p. 386, nr. 187; M. Tăbârcă, Drept..., voi. I, p. 705.356 V. M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 273. 144

4.2.5. Autoritatea lucrului judecatEdictând principiul lucrului judecat, legiuitorul a urmărit nu numai zădărnicirea oricărei încercări de a reînnoi un litigiu, ci şi evitarea unor hotărâri judecătoreşti contradictorii357.Aşa cum am arătat deja, dispoziţiile art. 1201 C. civ. prevăd că este lucru judecat, atunci când a doua cerere în judecată are acelaşi obiect, este întemeiată pe aceeaşi cauză şi între aceleaşi părţi, făcută de ele şi în contra lor, în aceeaşi calitate.Din textul de lege menţionat reiese că pentru a exista autoritate de lucru judecat trebuie verificată tripla identitate de elemente, şi anume: părţi, obiect şi cauză.în legătură cu primul element - părţile - se are în vedere identitatea juridică a acestora şi în niciun caz identitatea lor fizică. Părţile pot participa în proces atât în nume propriu, cât şi în calitate de reprezentant şi nu este obligatoriu ca o parte să aibă în ambele procese calitatea de reclamant iar cealaltă parte calitatea de pârât.

Dispoziţiile art. 1201 C. civ., instituie cerinţa identităţii de părţi în aceeaşi calitate, tocmai pentru a sublinia că ceea ce interesează din punct de vedere al puterii de lucru judecat este identitatea calităţii de parte a subiectului de drept, ci nu identitatea de persoane358.Deşi în doctrina mai veche s-a afirmat că pentru a putea fi considerată parte într-un proces anterior aceasta trebuie să fi pus concluzii sau să fi răspuns la concluziile adversarului său359, considerăm că dacă partea a fost legal citată au fost respectate principiile contradictorialităţii şi dreptului de apărare, astfel că nu are importanţă dacă partea a fost sau nu prezentă.Sunt considerate părţi în proces, deşi nu au figurat în instanţă360: succesorii legali universali şi cei cu titlu universal, creditorii chirografori36' şi debitorii cu titlu particular, însă acestora le sunt357 E. Florian, op. cit., p. 153-154. }5S Ibidem, p. 173.C. Hamangiu, N. Georgean, Codul civil adnotat, Editura „Socec&Co S.A.R.", voi. IV, pct. 100, p. 333.3601. Stoenescu, Gr. Porumb, op. cit., p. 275-276.Creditorii ale căror creanţe nu sunt însoţite de nicio garanţie reală sau personală, realizarea creanţelor lor fiind asigurată doar prin dreptul de gaj145

opozabile numai hotărârile obişnuite împotriva autorului care sunt anterioare actului de transmitere a bunului.în privinţa celui de-al doilea element - obiectul - literatura de specialitate a statuat că în sfera noţiunii de obiect este inclus atât obiectul material, cât şi dreptul subiectiv362.Pentru a verifica identitatea de obiect - obiect material şi drept subiectiv - trebuie avut în vedere prin prisma celor două cereri de chemare în judecată, considerentele hotărârii şi dispozitivul acesteia363.Există identitate de obiect chiar dacă acesta este formulat diferit în cele două cereri, însă scopul final urmărit este acelaşi364.Referitor la al treilea element - cauza - trebuie avut în vedere fundamentul raportului juridic dedus judecăţii, temeiul juridic al cererii365, care nu se confundă nici cu cauza acţiunii şi nici cu dreptul subiectiv, însă nici cu mijloacele de probă ale temeiului juridic366.general, ale creditorilor asupra patrimoniului debitorului, având numai un drept de gaj general asupra patrimoniului debitorului, creditorii chirografori sunt reprezentaţi de acesta şi sunt îndreptăţiţi să atace hotărârea pronunţată împotriva debitorului pe calea acţiunii pauliene.362 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria generală, p.523-524; V. M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 274; 1. Deleanu, V. Deleanu, op. cit., p. 87.363 Faptul că art. 319' C. proc. civ. permite instanţei să suspende executarea hotărârii a cărei anulare se cere sub condiţia dării unei cauţiuni nu poate fi interpretat în mod izolat, fără a avea în vedere şi dispoziţiile art. 378 C. proc. civ., potrivit cărora: „pe când o hotărâre definitivă se află în curs de a se judeca în contestaţie sau în urma cererii de revizuire, ea are încă puterea lucrului judecat până ce se va înlocui printr-o altă hotărâre". Astfel, dispoziţiile art. 319' C. proc. civ. nu pot fi interpretate în sensul că nu mai este necesară dovedirea unor motive care să justifice această măsură, deoarece ar ajunge să se nesocotească în mod arbitrar puterea de lucru judecat a unei hotărâri irevocabile şi executorii - C.S.J., Secţia civilă, Decizia nr. 3765/18.09.2001, Culegere de decizii pe anul 2001, Editura AII Beck, p. 128-129.364 M. Tăbârcă, Drept..., p. 709. mlbidem,p. 710.366 V. M. Ciobanu, op. cit., p.275. 146

4.2.5. l. Autoritatea de lucru judecat în civil a hotărârii penalePotrivit art. 22 alin. l C. proc. pen., hotărârea definitivă a instanţei penale are autoritate de lucru judecat în faţa instanţei civile care judecă acţiunea civilă, cu privire la existenţa faptei, a persoanei care a săvârşit-o şi vinovăţiei acesteia.Faţă de dispoziţiile art. 22 alin. l C. proc. pen. reiese că are autoritate de lucru judecat în procesul civil, numai o hotărâre judecătorească definitivă, nu şi ordonanţa procurorului367.Dacă în cadrul procesului penal, instanţa a hotărât şi întinderea prejudiciului rezultat din infracţiune, instanţa civilă va reţine ca dovedit acest prejudiciu, însă dacă instanţa penală nu a soluţionat acţiunea civilă, părţile îndreptăţite au posibilitatea să discute acest aspect în cadrul instanţei civile fără a se putea opune puterea de lucru judecat a hotărârii penale368.4.2.5.2. Invocarea puterii de lucru judecatPotrivit art. 166 C. proc. civ., excepţia puterii de lucru judecat se poate ridica de părţi sau judecător, chiar înaintea instanţelor de recurs. Astfel, autoritatea de lucru judecat se invocă pe cale de excepţie, fiind o excepţie de fond, peremtorie şi absolută.

Excepţia puterii de lucru judecat se poate invoca de oricare dintre părţi, procuror sau instanţă din oficiu şi trebuie pusă în discuţia părţilor în vederea respectării principiilor contradictorialităţii şi dreptului de apărare. Asupra excepţiei puterii de lucru judecat, instanţa se pronunţă după caz prin încheiere sau prin hotărâre, în situaţia în care instanţa consideră că excepţia invocată este neîntemeiată, o va respinge printr-o încheiere interlocutorie. încheierea prin care s-a pronunţat instanţa asupra puterii de lucru judecat va putea fi atacată odată cu hotărârea judecătorească prin căile de atac la care aceasta este supusă.367 C. S. J., Secţiunea civilă, decizia nr. 2031/1991, B. J. 1990-1992, p. 287 citată de M. Tăbârcă, Drept...., voi. I.368 I. Stoenescu, Gr. Porumb, op. cit., p. 279; I. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria generală, p. 537.147

în cazul în care instanţa consideră excepţia puterii de lucru judecat întemeiată o va admite şi, în consecinţă, va pronunţa o hotărâre de respingere a cererii doar pe temeiul excepţiei puterii lucrului judecat.4.2.6. învestirea cu formulă executorie şi eliberarea titlului executoriuDispoziţiile art. 374 alin. l C. proc. civ. prevăd că nicio hotărâre judecătorească nu va putea fi executată silit dacă nu este investită cu formula executorie prevăzută de art. 269 alin.l, afară de încheierile executorii, de hotărârile executorii provizorii şi de alte hotărâri prevăzute de lege care se execută fără formula executorie369.Formula executorie constă potrivit art. 269 alin. l C. proc. civ. într-un ordin dat în numele Preşedintelui României către organele de executare să aducă la îndeplinire cele cuprinse în dispozitivul hotărârii370. Aplicarea formulei executorii pe hotărâre dă naştere titlu-lui executoriu371.Alineatul 2 al art. 269 C. proc. civ. prevede că, hotărârea investită se va da numai părţii care a câştigat procesul sau reprezentantului ei.Investirea hotărârii cu formulă executorie se face de prima instanţă (art. 3 74, alin.2), printr-o încheiere supusă recursului în condiţiile prevăzute de art. 336 C. proc. civ.372 Se arată că se învestesc369 în materie comercială, hotărârea judecătorească dată în primă instanţă care constituie titlu executoriu, este executorie fără îndeplinirea altor formalităţi, art. 7208 şi art. 7209 C. proc. civ. , în deplină concordanţă cu dispoziţiile art. 372 C. proc. civ., ce prevăd ca executarea silită se efectuează numai în temeiul unei hotărâri judecătoreşti ori a altui înscris care, potrivit dispoziţiilor legale constituie titlu executoriu.3 ° M. Duţu, Dicţionar de drept privat, ediţia a Il-a, Editura Monden, 2002, p. 390.371 Ibidem.372 Potrivit art. 336 alin. l, încheierea prin care se încuviinţează cererea este executorie. Ea este supusă recursului. Termenul de recurs curge de la pronunţare, pentru cei care au fost de faţă, şi de la comunicare, pentru cei care au lipsit. Recursul poate fi făcut de orice persoană interesată, chiar dacă această persoană n-a fost citată la dezlegarea cererii. Executarea încheierii poate fi suspendată de instanţa de recurs cu sau fără plata unei cauţiuni. Recursul se judecă în camera de consiliu.148

cu formulă executorie hotărârile care au rămas definitive ori au devenit irevocabile, înscrisurile autentice, precum şi orice alte hotărâri sau înscrisuri pentru ca acestea să devină executorii în cazurile anume prevăzute de lege.Hotărârile care se bucură de execuţie vremelnică (de drept sau judecătorească) nu se investesc cu formulă executorie.4.2.7. Execuţia vremelnicăExecuţia vremelnică, aşa cum am arătat deja, este de două feluri: execuţia vremelnică de drept (art.278 C. proc. civ.) şi execuţie vremelnică judecătorească (art.279 C. proc. civ).Execuţia vremelnică de drept intervine în temeiul legii, în cazurile prevăzute de art. 278 C. proc. civ.Astfel, hotărârile primei instanţe sunt executorii de drept când au ca obiect:1. plata salariilor sau a altor drepturi izvorâte din raporturile juridice de muncă, precum şi a sumelor cuvenite, potrivit legii, şomerilor;2. despăgubiri pentru accidente de muncă;3. rente ori sume datorate cu titlu de obligaţie de întreţinere sau alocaţie pentru copii, precum şi pensii acordate în cadrul asigurărilor sociale;31. despăgubiri în caz de moarte sau de vătămare a integrităţii corporale ori sănătăţii, dacă despăgubirile s-au acordat sub formă de prestaţii băneşti periodice;4. reparaţii grabnice;5. punerea sau ridicarea peceţilor ori facerea inventarului;6. pricini privitoare la posesiune, numai în ceea ce priveşte posesiunea;7. în cazul prevăzut de art. 270;8. în orice alte cazuri în care legea prevede că hotărârea este executorie373.

Execuţia judecătorească vremelnică se încuviinţează de către instanţa de judecată în condiţiile prevăzute de art. 279 alin. l C. proc. civ.373 V. M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 278. nota 980.149

Potrivit textului de lege menţionat, instanţa poate încuviinţa executarea vremelnică a hotărârilor judecătoreşti privitoare la bunuri ori de câte ori va găsi de cuviinţă că măsura este de trebuinţă faţă de temeinicia vădită a dreptului, cu starea de insolvabilitate a debitorului sau că există primejdie vădită în întârziere; în acest caz, instanţa va putea obliga la plata unei cauţiuni.Execuţia vremelnică în temeiul art. 279 alin. l se poate încuviinţa la cererea scrisă sau verbală a părţii în instanţă până la închiderea dezbaterilor (alin. 3). Dacă cererea a fost respinsă în primă instanţă, ea va putea fi făcută in nou în faţa instanţei de apel (art. 279 alin. 4) şi, conform principiului simetriei considerăm că momentul până la care se poate formula cererea este tot înainte de închiderea dezbaterilor.în alin. 2 al art. 279 C. proc. civ. sunt prevăzute cazurile în care execuţia vremelnică judecătorească nu se poate încuviinţa, şi anume:1. în materie de strămutare de hotare, desfiinţare sau construcţii, plantaţii sau a oricăror lucrări având o aşezare fixă;2. când prin hotărâre se dispune intabularea unui drept sau radierea lui din cartea funciară.Interdicţiile menţionate au o justificare deplină: în primul caz, dacă s-ar admite execuţia provizorie, întoarcerea executării în cazul casării hotărârii poate fi dificilă şi cu cheltuieli considerabile, iar în al doilea caz, se poate ajunge la realizarea subsecventă a unor operaţii judiciare a căror desfiinţare ulterioară ar putea dăuna drepturile legitime ale unor terţe persoane, cum ar fi dobânditorii de bună-credinţă374.Indiferent dacă execuţia vremelnică este de drept sau judecătorească, instanţa de apel la cererea părţii interesate poate dispune suspendarea acesteia în sensul celor prevăzute de art. 280 C. proc. civ. Cererea de suspendare a executării vremelnice se poate face fie o dată cu cererea de apel, fie deosebit de aceasta, în tot cursul instanţei de apel375. Cererea se depune fie la prima instanţă, fie la instanţa de apel, însă în această din urmă situaţie se va depune copia3741. Leş, Tratat..., p.52l.375 Art. 723' alin. 2 C. proc. civ. prevede că, dacă legea nu dispune altfel, cauţiunea nu va reprezenta mai mult de 20% din valoarea obiectului cererii, iar în cazul cererilor al căror obiect nu este evaluat în bani, cuantumul cauţiunii nu va depăşi suma de 20 milioane lei. 150

legalizată a dispozitivului hotărârii. Cererea de suspendare se va judeca de instanţa de apel care va încuviinţa executarea numai cu dare de cauţiune, al cărui cuantum va fi fixat de instanţă în temeiul art. 723' alin.2 C. proc. civ. 376Până la soluţionarea cererii de suspendare, aceasta va putea fi încuviinţată vremelnic, prin ordonanţă preşedinţială chiar înainte de sosirea dosarului, însă numai după depunerea unei cauţiuni.4.2.8. îndreptarea, lămurirea şi completarea hotărârii4.2.8. l. îndreptarea hotărâriiPotrivit art. 281 alin. l C. proc. civ., erorile sau omisiunile cu privire la numele, calitatea şi susţinerile părţilor sau cele de calcul, precum şi orice alte erori materiale din hotărâri sau încheieri pot fi îndreptate din oficiu sau la cerere.Instituţia îndreptării erorilor materiale este aplicată în scopul remedierii greşelilor materiale strecurate în hotărâre cu prilejul redactării ei377. Noţiunea de „eroare materială" are prin urmare înţelesul de erori materiale vizibile săvârşite cu prilejul redactării hotărârii, iar nu greşeli de fond378.Pentru a se dispune îndreptarea erorilor sau omisiunilor nu trebuie ca acestea să existe numai în dispozitivul hotărârii sau al încheierii, ci sunt supuse prevederilor art. 281 alin. l C. proc. civ. şi erorile sau omisiunile din practica sau componentele hotărârii379.376 în literatura de specialitate s-a exprimat opinia în sensul că prin cererea de suspendare se poate solicita suspendarea totală sau parţială a execuţiei vremelnice, I. Deleanu, Tratat..., ediţia a IV-a, p. 43.3771. Leş, Tratat...,p.52l.378 V. Negru, D. Radu, op. cit., p.291.1-7Q *

In acest sens, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a IV-a, decizia nr. 2015/2002, nepublicată, citată de M. Tăbârcă, Drept., voi. I, nota 1188, p. 723; cererea de îndreptare a hotărârii în care s-a trecut eronat numele părţii se justifică chiar dacă greşeala nu este a instanţei ci a părţii, care a indicat eronat numele şi chiar dacă a trecut mai mult timp de la data greşelii, deoarece art. 281 C. proc. civ. nu condiţionează admisibilitatea de o eroare a instanţelor şi formularea cererii într-un anume termen, înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia civilă şi de proprietate intelectuală, Decizia nr. 555/27.01.2005, Jurisprudenţa secţiei civile pe anul 2005, Editura Hamangiu, p. 522-523.151

Cererea de îndreptare a hotărârii poate fi formulată oricând chiar dacă hotărârea a cărei îndreptare se solicită este susceptibilă de executare380, iar nu numai în cadrul termenului de prescripţie a dreptului de a cere executarea silită381.îndreptarea erorilor sau omisiunilor poate fi dispusă de către instanţă la cererea oricărei persoane interesate sau din oficiu382. Asupra cererii de îndreptare se va pronunţa instanţa care a dat hotărârea sau încheierea.Potrivit Instrucţiunilor emise de Consiliul Superior al Magistraturii în aplicarea Hotărârii nr. 71/2005 a Consiliului Superior al Magistraturii cererea de îndreptare a erorilor materiale, ca şi cea de completare a hotărârii se soluţionează de către completul care a pronunţat hotărârea, în situaţia în care membrii completului nu mai funcţionează în cadrul instanţei, cererea se va soluţiona de către completul care va avea acelaşi număr de judecători corespunzător completului care a dat hotărârea iniţială.în cadrul soluţionării cererii de îndreptare, părţile vor fi citate numai dacă instanţa socoteşte că este necesar să dea anumite lămuriri (art. 281 lin. 2 teza a Il-a C. proc. civ.).Asupra cererii de îndreptare, instanţa se pronunţă printr-o încheiere dată în camera de consiliu, care este supusă aceloraşi căi de atac ca şi hotărârea a cărei îndreptare se solicită, în situaţia hotărârilor, îndreptarea se va face în ambele exemplare ale hotărârii.Părţile nu pot fi obligate la plata cheltuielilor efectuate în cadrul procedurii îndreptării hotărârii (art. 2813 alin. 2 C. proc. civ.).380 V. M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 281-282.381 Pentru opinia în sensul că, hotărârile susceptibile de executare silită nu pot fi îndreptate decât înăuntrul termenului de prescripţie, a se vedea I. Leş, Tratat..., p. 523-524.382 Analizarea problemelor de fond ale litigiului excede dispoziţiilor cuprinse în art. 281 C. proc. civ., aspect care procedural poate fi făcut doar de instanţele de control judiciar atunci când verifică legalitatea şi temeinicia soluţiei pronunţate. Curtea de Apel Bacău, Decizia civilă nr. 1010/09.11.2005, Jurisprudenţa Curţii de Apel Bacău, p. 104-106.152

4.2.8.2. Lămurirea hotărâriiArt.281 alin. l C. proc. civ. prevede că, în cazul în care sunt necesare lămuriri cu privire la înţelesul hotărârii ori acesta cuprinde dispoziţii potrivnice, părţile pot cere instanţei care a pronunţat hotărârea să lămurească dispoziţiile potrivnice.în cazul în care sunt necesare lămuriri cu privire la înţelesul, întinderea sau aplicarea dispozitivului ori acesta cuprinde dispoziţii potrivnice, cererea trebuie formulată în termenul prevăzut de lege, pentru declararea, după caz, a apelului sau recursului, conform art. 2811 C. proc. civ., iar nu în cazul în care solicită înlăturarea unei erori materiale, în sensul prevăzut în art. 281 din acelaşi cod383.în literatura de specialitate a fost exprimată şi opinia în sensul căreia dacă s-a început executarea hotărârii, lămurirea se poate face numai pe calea contestaţiei la executare în condiţiile art. 399 alin. l C. proc. civ., până la împlinirea termenului de prescripţie a dreptului de a cere executarea silită384.Procedura lămuririi hotărârii se aplică la cererea părţilor în cazul în care dispozitivul hotărârii nu este clar sau când acesta cuprinde dispoziţii potrivnice. Astfel, prin această procedură nu se modifică dispozitivul hotărârii, ci se interpretează.Cererea de lămurire se soluţionează de urgenţă prin încheiere dată în camera de consiliu şi numai cu citarea părţilor (art. 281' alin. 2 C. proc. civ.). încheierea se va ataşa la hotărâre atât în dosarul cauzei, cât şi în dosarul de hotărâri al instanţei (art. 2811 alin. 3 C. proc. civ.).Ca şi în încheierea prin care instanţa se pronunţă asupra cererii de îndreptare a erorilor sau omisiunilor, încheierea prin care este soluţionată cererea de lămurire este supusă aceloraşi căi de atac, ca şi hotărârea a cărei lămurire s-a solicitat. Nici în această situaţie părţile nu pot fi obligate la cheltuieli de judecată.383 I.C.C.J., secţia civilă, Decizia nr. 493/23.01.2004, în „Pandectele Române", nr. 1/2005, p .61-62; „Dreptul", nr. 3/2005, p. 263-264.384 M. Tăbârcă, Tratat..., p. 725.153

4.2.8.3. Completarea hotărâriiPotrivit art. 2812 alin. l C. proc. civ., dacă prin hotărârea dată instanţa a omis să se pronunţe asupra unui capăt de cerere principal sau accesoriu ori asupra unei cereri conexe sau incidentale, se poate cere completarea hotărârii în acelaşi termen în care se poate declara, după caz, apel sau recurs împotriva

acelei hotărâri, iar în cazul hotărârilor date în fond, după casarea cu reţinere, în termenul de 15 zile de la pronunţare.Instituţia completării hotărârii este utilă deoarece prin aplicarea ei se înlătură necesitatea exercitării unei căi de atac pentru repararea omisiunii instanţei de a se pronunţa asupra unui capăt de cerere principal sau accesoriu ori asupra unei cereri conexe sau incidentale385.Se poate solicita completarea hotărârii şi atunci când instanţa a omis să se pronunţe asupra cererilor martorilor, experţilor, traducătorilor, interpreţilor sau apărătorilor cu privire la drepturile lor (art. 2812

alin. 3).Cererea de completare a hotărârii se soluţionează de urgenţă şi întotdeauna cu citarea părţilor. Asupra cererii de completare a hotărârii, instanţa se pronunţă prin hotărâre, care este supusă aceloraşi căi de atac ca şi hotărârea în legătură cu care s-a solicitat completarea (art. 2813 alin. l C. proc. civ.). Părţile nu vor fi obligate la cheltuieli de judecată legate de completarea hotărârii (art. 2813 alin. 2).3851. Leş, Tratat...., p. 525; prin procedura reglementată de dispoziţiile art. 281-2813 C. proc. civ., nu se poate completa hotărârea a cărei executare silită s-a încuviinţat prin adăugare la dispoziţiile hotărârii, a actualizării creanţelor care n-au făcut obiectul judecăţii. I.C.C.J, Secţia civilă şi de proprietate intelectuală, Decizia nr. 4008/16.05.2005, Jurispritdenţa secţiei civile pe anul 2005, Editura Hamangiu, p. 572-574. 154

5. CĂILE DE ATACConsideraţii generale. Căile de atac sunt mijloacele prin care se poate cere şi obţine anularea sau reformarea (totală sau parţială) a unei hotărâri judecătoreşti. Ele apar ca un remediu contra eventualelor erori ce se pot strecura într-o hotărâre, uneori contra injustiţiei dintr-un act jurisdicţional386.Este posibil ca o hotărâre pronunţată în urma unei judecăţi să fie greşită din vina judecătorului sau chiar a părţilor care nu s-au apărat corespunzător. Dacă s-ar pune în executare o astfel de hotărâre, se pot aduce prejudicii grave cel puţin uneia dintre părţi sau ordinii de drept, ceea ce ar fi contrar sarcinilor ce-i revin justiţiei.De aceea, s-a impus necesitatea controlării hotărârilor de prima instanţă de către instanţele superioare, astfel că în final să se asigure calitatea hotărârilor judecătoreşti şi să se poată îndrepta eventualele erori săvârşite.Prin intermediul controlului judiciar, organizat în baza principiului ierarhizării instanţelor, se verifică, în condiţiile şi cu procedura stabilită de lege, legalitatea şi temeinicia hotărârilor judecătoreşti inferioare de către instanţele judecătoreşti superioare acestora, care vor anula sau reforma hotărârile greşite sau le vor confirma dacă sunt legale şi temeinice387.Clasificarea căilor de atacCăile de atac reglementate de Codul de procedură civilă se pot clasifica după mai multe criterii387:386 G. Boroi, D. Rădescu, op. cit., p. 396.387 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Tratat de drept procesul civil, voi. II, TUB, 1981, p. 17-18; V.M. Ciobanii, op. c/7., voi. II, p. 319-321.155

a) în funcţie de condiţiile de exercitare, căile de atac sunt: ordinare şi extraordinare. Calea de atac ordinară este numai apelul, care se poate exercita de oricare parte din proces nemulţumită de hotărârea primei instanţe, fără îndeplinirea vreunei condiţii speciale.Căile extraordinare de atac prevăzute de Codul de procedură civilă sunt: recursul, contestaţia în anulare, revizuirea, recursul în interesul legii. Ele pot fi folosite numai în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege.Prezintă o anumită importanţă practică această clasificare, în ce priveşte executarea silită a hotărârii, care este suspendată numai pe durata termenului în care poate fi exercitată calea ordinară de atac şi pe timpul judecării acesteia, neavând efect suspensiv (de regulă) în căile extraordinare de atac.De asemenea, cât timp este deschisă calea ordinară de atac, nu se poate recurge la o cale extraordinară de atac, iar în unele situaţii este inadmisibilă calea extraordinară de atac, dacă partea putea invoca motivul respectiv pe calea ordinară de atac şi nu a făcut-o.b) în funcţie de instanţa competentă să soluţioneze calea de atac, căile de atac se împart în căi de reformare şi căi de retractare.Căile de reformare sunt acelea care se soluţionează de o instanţă superioară. Acestea sunt: apelul, recursul şi recursul în interesul legii.Căile de atac de retractare se adresează instanţei care a pronunţat hotărârea ce se atacă. Ele sunt: contestaţia în anulare şi revizuirea.c) în funcţie de faptul dacă provoacă sau nu o judecată în fond, căile de atac se împart în căi devolutive şi căi nedevolutive.

Căile de atac devolutive sunt cele care antrenează o rejudecare în fond a cauzei, permiţând readministrarea probelor de la prima instanţă şi administrarea de noi probe.Căile de atac nedevolutive nu presupun o rejudecare în fond a pricinii, ci prin intermediul lor se realizează numai un control asupra hotărârii atacate, fără posibilitatea administrării, în principiu, de probe noi. Unii autori includ în această categorie toate căile de atac prevăzute de Codul de procedură civilă, cu excepţia apelului388. Alţii consideră că numai recursul este cale de atac nedevolutivă, iar388 G. Boroi, D. Rădescu, op. cit., p. 396. 156

celelalte căi extraordinare de atac au o poziţie specială, în sensul că, chiar dacă uneori duc la o judecată de fond, aceasta are loc în alte condiţii decât prima judecată389.d) După cum părţile au sau nu acces direct la exercitarea căilor de atac, ele se împart în căi de atac comune şi căi de atac speciale.în prima categorie se includ toate căile de atac, exceptând recursul în interesul legii, care se poate exercita numai de către procurorul general al Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, din oficiu sau la cererea ministrului justiţiei, precum şi colegiile de conducere ale curţilor de apel.Rolul căilor de atac. Prin introducerea căilor de atac, legiuitorul a urmărit asigurarea garanţiilor că în final se va pronunţa o hotărâre legală şi temeinică, oferind în acelaşi timp instanţei, părţilor sau procurorului posibilitatea îndreptării greşelilor cuprinse într-o hotărâre.S-a urmărit şi evitarea arbitrariului judecătoresc, ca şi stimularea părţilor de a avea o poziţie activă în cadrul procesului lui şi de a le fi asigurată garanţia dreptului de apărare.Procurorul, care are atât poziţie de parte în proces, cât şi de organ al statului, prin exercitarea căilor de atac are posibilitatea de a-şi aduce la îndeplinire atribuţia de a veghea la respectarea legalităţii în activitatea instanţelor judecătoreşti.Instanţele sunt obligate să aibă un rol activ şi să respecte dispoziţiile legale în tot timpul procesului, ştiind că hotărârile lor sunt susceptibile de a fi atacate 39°.Reguli comune pentru folosirea căilor de atac. Teoreticienii dreptului au stabilit, în general, următoarele reguli comune ce trebuie îndeplinite pentru a putea fi folosită calea de atac 391:a) legalitatea căii de atac, în sensul că legea e cea care o stabileşte;b) ierarhia căilor de atac, constând în aceea că nu se poate recurge la o cale extraordinară de atac atât timp cât este prevăzută o cale ordinară de atac;389 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 320.™Ibidem, p. 322.3911. Leş, Tratat, ed. a IlI-a, p. 551-555.157

c) unicitatea dreptului de a folosi o cale de atac constă în faptul că partea nu poate folosi decât o dată aceeaşi cale de atac;d) neagravarea situaţiei părţii în propria cale de atac; aplicarea acestui principiu face imposibilă înrăutăţirea situaţiei părţii în propria sa cale de atac.5.1. Căile ordinare de atac 5.1.1. ApelulConsideraţii generale. Apelul este mijlocul procedural prin care partea nemulţumită de hotărârea primei instanţe sau procurorul solicită instanţei ierarhic superioară, în condiţiile prevăzute de lege, reformarea hotărârii atacate392.Este o cale de atac ordinară, suspensivă de executare, de reformare şi devolutivă.Apelul este o formă de manifestare a acţiunii civile, astfel că pentru exercitarea dreptului de apel trebuie îndeplinite condiţiile generale de exercitare a dreptului la acţiune (drept, interes, calitate procesuală, capacitate procesuală), dar şi unele condiţii speciale (partea să nu fi renunţat la dreptul de apel, să nu fie o hotărâre nesusceptibilă de apel, să se achite taxele de timbru legale etc.).5.1.1.1. Elementele apeluluia. Părţile. Pot avea calitatea de părţi, reclamantul şi pârâtul, succesorii lor în drepturi, terţii care au intrat în proces din proprie iniţiativă ori la cererea reclamantului sau pârâtului, precum şi procurorul.Intervenientul accesoriu poate formula apel numai dacă partea în interesul căreia a intervenit a făcut şi ea apel, în caz contrar apelul urmând a se respinge ca neavenit (art. 56 din Codul de procedură civilă).Partea care introduce cererea de apel se numeşte apelant, iar cealaltă parte se numeşte intimat.Partea trebuie să justifice un interes pentru a putea exercita dreptul de apel. Nu există interes pentru partea care a câştigat procesul392 G. Boroi, D. Rădescu, op. cit., p. 402. 158

în primă instanţă sau dacă o parte invocă săvârşirea unei neregularităţi procedurale faţă de cealaltă parte.Poate introduce apel numai cel care are capacitate procesuală de exerciţiu deplină. Apelul îl promovează fie personal, fie prin mandatar.Partea care are capacitate de exerciţiu restrânsă trebuie să fie asistată de ocrotitorul legal, iar cea lipsită de capacitate de exerciţiu stă în judecată numai prin reprezentantul său legal.Dacă partea a fost reprezentată de avocat la judecarea pricinii la prima instanţă, avocatul respectiv poate exercita apelul, chiar şi fără mandat în acest sens, dar el nu poate susţine apelul dacă nu primeşte un nou mandat de la partea pe care a reprezentat-o la instanţa anterioară.Când la judecata în prima instanţă a existat o coparticipare procesuală, ţinând cont de principiul independenţei procesuale, oricare dintre coparticipanţi poate declara apel pentru apărarea intereselor sale.Pentru coparticipantul care a renunţat la dreptul de apel, nu a declarat apel, şi 1-a retras, s-a constatat că apelul său e perimat sau ia fost anulat, hotărârea primei instanţe este definitivă, iar efectele admiterii apelului unuia dintre coparticipanţi nu se vor extinde, în principiu, şi asupra sa.Dar, în situaţia în care între coparticipanţi există raporturi de solidaritate sau indivizibilitate, apelul declarat de unul dintre coparticipanţi foloseşte şi celorlalţi (art. 48, alin. 2 din Codul de procedură civilă).Prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 138/2000 s-a introdus art. 293 în Codul de procedură civilă, care arată că, în caz de coparticipare procesuală, precum şi atunci când la prima instanţă au intervenit terţe persoane în proces, intimatul este în drept, chiar după împlinirea termenului de apel, să declare apel împotriva altui intimat sau unei persoane care a figurat în prima instanţă şi care nu este parte în apelul principal, dacă acesta din urmă ar fi de natură să producă consecinţe asupra situaţiei sale juridice în proces.De asemenea, s-a reintrodus art. 293 prin care se acordă intimatului dreptul, chiar după împlinirea termenului, să adere la apelul făcut de partea potrivnică, printr-o cerere proprie, până la prima zi de înfăţişare care să tindă la schimbarea hotărârii primei instanţe. In159

situaţia în care apelantul principal îşi retrage apelul, când apelul acestuia e respins ca tardiv, ca inadmisibil sau pentru alte motive care nu implică cercetarea fondului, aderarea la apel a intimatului rămâne fără efecte, cu excepţia situaţiilor în care aderarea s-a făcut în interiorul termenului de apel, când se va considera a fi apel principal.Uneori şi terţii neparticipanţi la proces în primă instanţă au dreptul de a face apel393. Astfel, art. 974 din Codul Civil permite creditorilor chirografari dreptul de a exercita toate drepturile şi acţiunile debitorilor lor, cu excepţia celor strict personale.Dobânditorul cu titlu particular al unui drept care formează obiectul litigiului poate introduce apel în situaţia în care i s-a transmis bunul după pronunţarea hotărârii.Procurorul are dreptul să formuleze apel împotriva oricărei hotărâri nedefinitive, chiar şi atunci când instanţa s-a pronunţat într-o cerere cu caracter strict personal şi indiferent de faptul că a participat sau nu la judecată la prima instanţă394.b. Obiectul apelului. Conform art. 282, alin. l din Codul de procedură civilă, hotărârile date în primă instanţă de judecătorie sunt supuse apelului la tribunal, iar hotărârile date în primă instanţă de tribunal sunt supuse apelului la Curtea de Apel. Dispoziţiile textului menţionat au o dublă semnificaţie: determinarea obiectului apelului şi a instanţei competente a se pronunţa asupra căii de atac395. Există şi hotărâri pronunţate în primă instanţă care nu sunt supuse apelului. Astfel, art. 282' prevede că nu sunt supuse apelului hotărârile judecătoreşti date în primă instanţă în cererile introduse pe cale principală privind pensii de întreţinere; litigii al căror obiect are o valoare de până la l miliard lei, inclusiv, atât în materie civilă, cât şi în materie comercială, acţiunile posesorii, precum şi cele referitoare la înregistrările în registrele de stare civilă, luarea măsurilor asigurătorii şi în alte cazuri prevăzute de lege.Nu sunt supuse apelului, dacă legea nu prevede altfel, nici hotărârile instanţelor judecătoreşti prin care se soluţionează plângerile393 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 339. 3941. Leş, Tratat, ed. a IlI-a, p. 564. 395 Ibidem, p. 558. 160

împotriva hotărârilor autorităţilor administraţiei publice cu activitate jurisdicţională şi altor organe cu astfel de activitate.De asemenea, pentru unele hotărâri ale primei instanţe, legea prevede expres că se dau fără drept de apel, cum ar fi: hotărârile pronunţate în acţiunile în care reclamantul renunţă la dreptul pretins (art. 247, alin. 4 din Codul de procedură civilă) hotărârile care consfinţesc învoiala părţilor (art. 273 din Codul de procedură civilă) etc., iar pentru alte hotărâri se prevede calea recursului, nu şi a apelului, cum sunt hotărârile pronunţate în conflictele de competenţă (art. 22, alin. 5 din Codul de procedură civilă), hotărârile date în cereri de revizuire pentru contrarietate de hotărâri (art. 328, alin. 2 din Codul de procedură civilă), hotărârile pronunţate în materia contenciosului administrativ (art. 14, alin. l din Legea nr. 29/1990).Hotărârile pronunţate în contestaţie, în anulare sau în revizuire se supun aceloraşi căi de atac ca şi pentru hotărârea atacată, conform prevederilor art. 320, alin. ultim şi art. 328, alin. l din Codul de procedură civilă, cu excepţia hotărârilor date în cereri de revizuire pentru contrarietate de hotărâri, care pot fi atacate numai cu recurs.O problemă asupra căreia se poartă discuţii în literatura juridică este referitoare la faptul dacă obiect al apelului este numai dispozitivul hotărârii, ori şi considerentele pot fi atacate cu apel396.Art. 282 Codul de procedură civilă face referire la hotărâre şi din acest motiv s-a considerat că numai dispozitivul poate fi supus apelului, iar practica judecătorească interbelică a fost în acelaşi sens.Sunt autori care apreciază că este bine ca într-o reglementare viitoare să se prevadă expres posibilitatea atacării cu apel a considerentelor hotărârii397.Conform dispoziţiilor art. 282, alin. 2 din Codul de procedură civilă, încheierile premergătoare nu pot fi atacate cu apel decât o dată cu fondul, în afară de cazul în care prin ele s-a întrerupt sau s-a suspendat cursul judecaţii.c. Cauza apelului. Legea nu prevede expres motivele de exercitare a apelului, partea putând să invoce orice motiv de396 Vezi în acest sens V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, nota 54, p. 333.397 V. Daghie, Căile de atac de reformare în procesul civil, Editura Naţional, 1977, p. 35.161

nemulţumire cu privire la nelegalitatea sau netemeinicia hotărârii primei instanţe.Dar, în cererea de apel partea trebuie să arate motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază apelul.Conform prevederilor art. 292 din Codul de procedură civilă (aşa cum a fost modificat şi completat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 138/2000), părţile nu se pot folosi în instanţa de apel de alte motive, mijloace de apărare şi dovezi decât cele invocate la prima instanţă sau arătate în motivarea apelului ori în întâmpinare, dar instanţa de apel poate încuviinţa să se administreze şi alte probe, a căror necesitate rezultă din dezbateri.Dacă apelul nu se motivează, ori în motivarea apelului sau în întâmpinare nu se cuprind motivele, mijloacele de apărare ori dovezile noi, instanţa se pronunţă în fond numai pe baza celor invocate la prima instanţă.Instanţa de apel este obligată să verifice stabilirea situaţiei de fapt şi aplicarea legii de către prima instanţă, dar numai în limitele cererii de apel. însă, dacă există motive de ordine publică, ele pot fi invocate în instanţa de apel de către partea interesată sau chiar de către instanţă din oficiu (art. 295, alin. l din Codul de procedură civilă, aşa cum a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 138/2000).5.1.1.2. Termenul de apelTermenul de apel reprezintă intervalul de timp înăuntrul căruia se poate exercita calea de atac a apelului, fiind un termen imperativ, legal şi absolut.Art. 284, alin. l din Codul de procedură civilă, prevede că termenul de apel este de 15 zile, dacă legea nu dispune altfel.Termenul de apel se socoteşte pe zile libere, neluându-se în calcul nici ziua în care el începe să curgă şi nici ziua în care se împlineşte. Când termenul se sfârşeşte într-o zi de sărbătoare legală sau când serviciul este suspendat, el se prelungeşte până la sfârşitul primei zile de lucru următoare.în unele situaţii expres prevăzute de lege se aplică principiul echipolentei. Astfel, când o parte introduce apelul înainte de a i se162

comunica hotărârea, termenul de apel se consideră că va curge de la data depunerii cererii de apel (art. 284, alin. 3 din Codul de procedură civilă).De asemenea, termenul de apel curge chiar dacă s-a făcut comunicarea hotărârii o dată cu somaţia de executare (art. 284, alin. 2 din Codul de procedură civilă). Se are în vedere situaţia în care până la acea dată părţii debitoare nu i s-a comunicat hotărârea, dar atunci când i se înmânează somaţia de executare, acesteia i se ataşează şi copia titlului care se execută. Este cazul hotărârilor primei instanţe cu execuţie vremelnică, dar din eroare este posibil ca şi hotărâri nedefinitive să fie investite cu formula executorie.O altă aplicare a principiului echipolentei e prevăzută de art. 102, alin. 2 Codul de procedură civilă, care stabileşte că termenele încep să curgă şi împotriva părţii care a cerut comunicarea, de la data când a cerut-o. S-a interpretat că acest text se referă la situaţia în care partea a cerut să i se facă această comunicare celeilalte părţi, nu şi atunci când solicită a i se face ei comunicarea, împrejurare în care prezumţia de cunoaştere a cuprinsului hotărârii nu mai operează, fiind necesar a i se comunica hotărârea şi de la data comunicării va curge termenul de apel398.Termenul de 15 zile menţionat mai sus este termen general, de drept comun. Dar, art. 284, alin. l din Codul de procedură civilă îngăduie derogări de la acest termen de 15 zile.Astfel, art. 619 din Codul de procedură civilă prevede că termenul de apel este de 30 de zile de la comunicarea hotărârii de divorţ, de exemplu.Pentru procuror, termenul de apel curge de la pronunţarea hotărârii, mai puţin atunci când a participat la proces, când termenul va curge de la comunicarea hotărârii, pentru că a avut calitatea de parte în proces.De principiu, termenul de apel este continuu, curgând de la prima şi până la ultima zi fără întrerupere, chiar şi împotriva celor lipsiţi de capacitate de exerciţiu, pentru că ei sunt apăraţi prin reprezentanţii legali.3981. Stoenescu, S. Jilberstein, Teoria generală, p. 432-433.163

Dar, legea prevede că termenul de apel poate fi întrerupt în unele situaţii.Astfel, art. 285 din Codul de procedură civilă stabileşte că termenul de apel se întrerupe prin moartea părţii care are interes să atace hotărârea, în această situaţie, se va face o nouă comunicare a hotărârii la cel din urmă domiciliu comun al părţilor, pe numele moştenitorilor, fără să se arate numele şi calitatea fiecărui moştenitor, iar de la data noii comunicări va curge un nou termen de apel. Când moştenitorii lipsiţi de capacitate de exerciţiu sau cu capacitatea de exerciţiu restrânsă sunt dispăruţi, ori când moştenirea este vacantă, termenul va curge din ziua în care se va numi tutorele, curatorul sau administratorul provizoriu.Termenul de apel se mai întrerupe când a murit mandatarul căruia i s-a făcut comunicarea hotărârii, art. 286 din Codul de procedură civilă prevăzând că în această situaţie se va face o nouă comunicare părţii la domiciliul ei şi de la data acestei comunicări va începe să curgă din nou termenul de apel.Un al treilea caz de întrerupere a termenului de apel este cel general prevăzut de art. 103 din Codul de procedură civilă, şi anume atunci când partea nu a putut exercita calea de atac a apelului dintr-o împrejurare mai presus de voinţa sa. în această situaţie, ea are posibilitatea ca, în termen de 15 zile de la încetarea împiedicării, să ceară repunerea în termen, dar să facă şi cererea de apel.în aceste trei situaţii va curge un nou termen de apel; în primele două termenul va avea o durată egală cu a celui întrerupt, iar în cea de-a treia termenul va fi de 15 zile.Nerespectarea termenului de apel se sancţionează cu decăderea, instanţa urmând să respingă apelul ca tardiv introdus.Această excepţie se poate invoca de partea interesată, de procuror sau de instanţa din oficiu.Dacă s-a respins apelul ca tardiv, hotărârea atacată va fi considerată ca fiind definitivă la data expirării termenului de apel. nu la cea în care apelul a fost respins ca tardiv399.Când apelul nu se motivează, instanţa de apel se va pronunţa numai pe baza motivelor invocate la prima instanţă.399 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 343; I. Leş, Tratat..., ed. a IlI-a, p. 568. 164

5.1.1.3. Cererea de apelConţinutul cererii de apel. Conform art. 287 din Codul de procedură civilă (aşa cum a fost modificat prin Ordonanţa Guvernului nr. 138/1998) cererea de apel trebuie să cuprindă:1. numele, domiciliul sau reşedinţa părţilor ori, pentru persoanele juridice, denumirea şi sediul lor, precum şi, după caz, numărul de înmatriculare în registrul comerţului sau de înscriere în registrul persoanelor juridice, codul fiscal şi contul bancar;

2. arătarea hotărârii care se atacă;3. motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază apelul;4. dovezile invocate în susţinerea apelului;5. semnătura.La cererea de apel, respectiv la motivarea apelului se vor depune atâtea copii câţi intimaţi sunt.Dacă cererea a fost introdusă de un reprezentant al apelantului, obligatoriu trebuie să se facă menţiunea în acest sens şi să se depună înscrisul doveditor al calităţii de reprezentant legal.în afara condiţiilor intrinseci menţionate mai sus, trebuie îndeplinite şi alte condiţii extrinseci pentru valabilitatea apelului: să fie introdus în termen, să se timbreze corespunzător (când este cazul), să fie respectate condiţiile privind depunerea cererii de apel etc.Sub sancţiunea nulităţii, cererea de apel va fi timbrată cu 50% din taxa judiciară de timbru şi din timbrul judiciar achitate pentru cererea de chemare în judecată, iar pentru cererile evaluabile în bani, taxa judiciară de timbru va fi raportată la suma contestată.Depunerea cererii de apel. Cererea de apel se depune la instanţa a cărei hotărâre se atacă, sub sancţiunea nulităţii (art. 288, alin. 2 C. proc. civ.).După primirea cererii, preşedintele instanţei dispune înregistrarea ei.Dosarul va fi înaintat instanţei de apel numai după ce a expirat termenul de apel pentru toate părţile, însă, în cazul în care s-a făcut şi cerere pentru suspendarea executării hotărârii primei instanţe, apelul se va trimite de îndată instanţei care este competentă să-1 soluţioneze.165

Efectele cererii de apel. Introducerea cererii de apel produce unele efecte, cum ar fi 40°:a) Investeşte instanţa de apel cu judecarea apelului. Numai după ce s-a depus cererea de apel, în baza acesteia, instanţa de apel va putea trece la judecarea apelului, pe care apoi este obligată să-1 soluţioneze.b) Apelul declarat în termen suspendă executarea hotărârii primei instanţe, cu excepţia cazurilor anume prevăzute de lege (art. 284, alin. 5 C. proc. civ.). Efectul suspensiv nu mai subzistă dacă prima instanţă a pronunţat o hotărâre cu execuţie vremelnică. Dar, dacă prima instanţă a respins cererea de încuviinţare a execuţiei vremelnice, această cerere poate fi reiterată în apel şi instanţa de apel o poate încuviinţa. Dacă cererea nu s-a făcut la instanţa de fond, ea nu poate fi invocată direct în apel pentru că are caracterul unei cereri noi.c) Efectul devolutiv al cererii de apel, care constă în aceea că provoacă o nouă judecată în fond a cauzei, atât cu privire la problemele de fapt, cât şi cu privire la cele de drept.Efectul devolutiv are totuşi două limite, şi anume:- Instanţa de apel nu poate judeca decât în limitele stabilite de apelant, care poate ataca hotărârea primei instanţe în totalitate ori numai pentru unele capete de cerere, sau numai cu privire la unele părţi din proces, conform adagiului „tantum devolutum quantum apellatum". Când hotărârea a fost atacată numai parţial, ceea ce nu s-a apelat trece în puterea lucrului judecat, neputând fi modificat de către instanţa de apel.- Efectul devolutiv e limitat şi de regula, potrivit căreia prin apel nu se poate lărgi cadrul procesual stabilit în faţa primei instanţe de judecată. Uneori apelul nu are caracter devolutiv, şi anume atunci când prin cererea de apel se solicită desfiinţarea hotărârii şi respingerea acţiunii pentru că a intervenit prescripţia; există putere de lucru judecat, când cererea îii constatare este inadmisibilă, lipseşte plângerea prealabilă administrativă sau se invocă alte excepţii procesuale peremptorii, ori când se cere declinarea competenţei în favoarea altei instanţe.400 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. 11, p. 349-351; 1. Leş, Tratat ..., ed. aIII-a,p. 571-578. 166

Instanţa competentă să soluţioneze apelulConform dispoziţiilor art. 2, pct. 2, art. 3, pct. 2 şi art. 282, alin. l din Codul de procedură civilă, instanţa competentă să soluţioneze apelul este cea ierarhic superioară celei care a pronunţat hotărârea apelată, şi anume: tribunalul, pentru hotărârile date în primă instanţă de judecătorie şi curtea de apel, pentru hotărârile date în primă instanţă de tribunal.5. l. l .4. Procedura de judecată a apeluluiProcedura prealabilă judecăţii constă în fixarea termenului de judecată şi citarea părţilor.

După primirea dosarului de la instanţa de fond, preşedintele instanţei de apel (sau înlocuitorul acestuia) va fixa termenul de judecată, dispunând totodată citarea părţilor. Odată cu citaţia, intimatului i se va comunica o copie de pe cererea şi de pe motivele de apel, împreună cu copii de pe înscrisurile noi ataşate de apelant la cererea sa.Intimatului i se va pune în vedere că are obligaţia de a depune la dosar întâmpinarea cu cel puţin 5 zile înaintea termenului de judecată.Termenul de judecată se va fixa în aşa fel încât intimatul să aibă la dispoziţie cel puţin 15 zile de la primirea citaţiei, pentru a depune întâmpinarea, iar în cazuri urgente cel puţin 5 zile.Când mai mulţi intimaţi au un singur reprezentant ori dacă intimatul stă în proces şi în nume propriu, şi ca reprezentant al altui intimat (sau altor intimaţi), i se vor comunica o singură citaţie şi o singură copie de pe cererea de apel şi de pe înscrisuri.Conform art. 289, alin. ultim şi art. 290 din Codul de procedură civilă, apelurile făcute împotriva aceleiaşi hotărâri vor fi repartizate la o singură secţie a instanţei de apel, iar atunci când s-au repartizat la secţii diferite, preşedintele ultimei secţii investite va trebui să dispună trimiterea apelului la secţia cea dintâi investită.Prin modificările aduse art. 289 din Codul de procedură civilă de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 138/2000 s-a prevăzut obligativitatea depunerii întâmpinării de către intimat. Nedepunerea întâmpinării nu este sancţionată cu nulitatea, dar intimatul nu mai167

poate invoca probe în apărarea sa, însă se poate opune admiterii apelului şi să conteste dovezile pe care acesta se poate sprijini401.Judecarea apelului. Completul de judecată care soluţionează cererea de apel este format din 2 judecători, conform dispoziţiilor art. 54 alin. (2) din Legea nr. 304/2004 republicată.Conform prevederilor art. 298 din Codul de procedură civilă, judecarea apelului se face după regulile de procedură stabilite pentru judecata în primă instanţă, în măsura în care acestea nu sunt potrivnice celor cuprinse în titlul care reglementează apelul.La termenul stabilit pentru judecarea pricinilor, acestea vor fi strigate, de regulă, în ordinea prevăzută în lista de şedinţă, care se afişează pentru luare la cunoştinţă cu cel puţin o oră înaintea începerii şedinţei de judecată.Se va trece la judecarea cauzelor numai dacă se constată că procedura de citare cu toate părţile a fost legal îndeplinită, în caz contrar, se va acorda un nou termen pentru când urmează să fie citate părţile lipsă.Dacă intimatul nu a primit în termen legal comunicarea, motivele de apel şi dovezile invocate, poate cere la prima zi de înfăţişare, un nou termen de judecată pentru a putea depune întâmpinarea.Când intimatul lipseşte la prima zi de înfăţişare şi se constată de către instanţă că nu i s-au comunicat motivele de apel, se va dispune amânarea cauzei şi comunicarea acestora, iar când motivele nu s-au comunicat în termen legal, se va amâna, de asemenea, cauza.Aşa cum am menţionat anterior, la instanţa de apel părţile nu se pot folosii de alte motive, mijloace de apărare sau dovezi decât cele invocate la prima instanţă sau arătate în motivarea apelului sau în întâmpinare, dar instanţa poate să încuviinţeze să se administreze şi alte probe a căror necesitate rezultă din dezbateri.Motivele de ordine publică, neindicate în cererea de apel sau în întâmpinare, se pot invoca în tot timpul în care se soluţionează cererea de apel şi de oricare din părţile din proces, chiar şi de instanţă.401 A se vedea I. Stoenescu, Gh. D. Pădurarii, Gh. V. Protopopescu, Accelerarea judecăţilor, ediţia a Il-a revăzută şi adăugită, Editura Tiparul Românesc, Bucureşti, 1947, p. 251, nr. 6; I. Leş, Tratat..., ed. a IlI-a, p. 580. 168

Conform art. 294 din Codul de procedură civilă, în apel nu se poate schimba calitatea părţilor, cauza sau obiectul cererii de chemare în judecată şi nici nu se pot face alte cereri noi.Nu se consideră cereri noi excepţiile de procedură şi alte asemenea mijloace de apărare. Dar, la instanţa de apel se vor putea cere dobânzi, rate, venituri ajunse la termen şi orice alte despăgubiri apărute după pronunţarea hotărârii primei instanţe şi se va putea solicita compensaţia legală.în instanţa de apel se va putea încuviinţa refacerea probelor ori completarea lor, precum şi administrarea de probe noi, menţionate în motivarea apelului sau în întâmpinare, dar numai dacă acestea ajută la soluţionarea cauzei.

Instanţa de apel are, deci, posibilitatea să refacă toate probele administrate la prima instanţă, să le refacă numai parţial, ori să administreze probe noi sau să pronunţe hotărârea numai pe baza dovezilor administrate la instanţa de fond.Este posibil ca instanţa de apel să dispună administrarea de noi probe chiar dacă părţile se opun.Judecarea apelului se suspendă, ca şi în cazul judecăţii în primă instanţă, în condiţiile prevăzute de art. 242-244 din Codul de procedură civilă.Dacă apelul a rămas în nelucrare, din culpa părţii, cel puţin un an în materie civilă şi şase luni în materie comercială, se perima de drept, perimare ce va fi constatată de către instanţă printr-o hotărâre, urmare cererii intimatului, pe cale de excepţie sau chiar din oficiu.Şi în apel se poate renunţa la judecata acţiunii ori la dreptul subiectiv dedus judecăţii, sau la cererea de apel, sau se poate achiesa la hotărârea primei instanţe.De asemenea, se poate lua act de învoiala părţilor, situaţie în care se va desfiinţa prima hotărâre, care va fi înlocuită cu o hotărâre de expedient.5.1.1.5. Hotărârea instanţei de apelDupă ce a constat încheiate dezbaterile asupra cauzei dedusă judecăţii, instanţa se retrage pentru deliberarea şi pronunţarea hotărârii.169

Conform dispoziţiilor art. 296 din Codul de procedură civilă, instanţa de apel poate păstra ori schimba, în tot sau în parte, hotărârea atacată.Art. 296 a fost completat prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 138/2000 şi prin Legea nr. 219/2005, în sensul că apelantului nu i se poate însă crea în propria cale de atac o situaţie mai grea decât aceea din hotărârea atacată.Hotărârile pronunţate de instanţa de apel se numesc decizii.Dacă se menţine hotărârea primei instanţe, prin decizie se va respinge apelul ca nefondat, urmând ca în motivarea hotărârii să se analizeze şi motivele invocate de apelant şi să se arate considerentele pentru care acestea nu au fost primite.Când se admite apelul, hotărârea primei instanţe va fi schimbată în tot sau în parte.Potrivit art. 297 alin. (1) din Codul de procedură civilă, în cazul în care se constată că, în mod greşit, prima instanţă a rezolvat procesul fără a intra în cercetarea fondului ori judecata s-a făcut în lipsa părţii care nu a fost legal citată, instanţa de apel va desfiinţa hotărârea atacată şi va trimite cauza spre rejudecare primei instanţe.Alineatul (2) al aceluiaşi articol prevede că, dacă prima instanţă s-a declarat competentă şi instanţa de apel stabileşte că a fost necompetentă, anulând hotărârea atacată, va trimite cauza spre rejudecare instanţei competente sau altui organ cu activitate jurisdicţională competent, afară de cazul când constată propria sa competenţă, în acest caz, precum şi atunci când există un alt motiv de nulitate, iar prima instanţă a judecat în fond, instanţa de apel, anulând în tot sau în parte procedura urmată şi hotărârea pronunţată, va reţine procesul spre rejudecare.Soluţiile prevăzute de art. 297 alin. (1) sunt mai raţionale faţă de soluţiile formale introduse prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 59/ 2001, deoarece ele impun respectarea principiului celor două grade de jurisdicţie402.Dispoziţiile art. 297 alin. (2) din Codul de procedură civilă, prezintă şi unele particularităţi sub aspectul regimului juridic al hotărârilor pronunţate în urma admiterii apelului. Astfel, textul de lege4021. Leş, Tratat..., ed. a IlI-a, p. 583. 170

vizează ipoteza anulării hotărârii pentru necompetenţă, când instanţa de apel este obligată să trimită cauza spre rejudecare la instanţa competentă sau la organul cu activitate jurisdicţională competent. Referitor la această ipoteză este de remarcat că dispoziţiile art. 297 alin. (2) Codul de procedură civilă se referă la anularea hotărârii, iar nu la desfiinţarea ei, astfel cum prevede primul alineat al articolului 297 C. proc. civ., deşi efectele sunt identice, iar distincţia între „desfiinţarea" şi „anularea" hotărârii atacate nu este întru totul justificată403.Instanţa de apel poate să dea şi decizii prin care respinge apelul ca tardiv formulat sau ca introdus de o persoană fără calitate procesuală, să-1 anuleze ca netimbrat ori să constate că este nul.Hotărârea instanţei de apel este definitivă şi poate fi pusă, de regulă, în executare de îndată.

Hotărârile instanţei de apel sunt supuse recursului, revizuirii sau contestaţiei în anulare, împotriva lor se poate introduce şi contestaţie la titlu, iar dacă nu s-a folosit procedura prevăzută de art. 2811 din Codul de procedură civilă, se poate face contestaţie pentru a se lămuri înţelesul, întinderea sau aplicarea titlului executoriu.Partea interesată poate face şi cerere pentru îndreptarea erorilor materiale din hotărârea pronunţată de către instanţa de apel, în temeiul art. 281 din Codul de procedură civilă.5.2. Căile extraordinare de atac 5.2.1. RecursulConsideraţii generalePrin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 138/2000 recursul a fost inclus între căile extraordinare de atac, împreună cu contestaţia în anulare, revizuirea, recursul în interesul legii.Recursul este o cale de atac prin care partea interesată sau procurorul solicită, în condiţiile şi pentru motivele prevăzute de lege, desfiinţarea unei hotărâri date fără drept de apel, în apel sau de un4031. Leş, Tratat..., ed. a IlI-a, p. 585.171

organ cu activitate jurisdicţională, urmărindu-se, în principiu, să se dispună o rejudecare a fondului404.Recursul este o cale de atac de reformare, nedevolutivă şi, de regulă, nesuspensivă de executare.Recursul suspendă de drept executarea hotărârii atacate în situaţiile expres prevăzute de art. 300 alin. l din Codul de procedură civilă şi anume: în cauzele privitoare la strămutarea de hotare, desfiinţarea de construcţii, plantaţii sau a oricăror lucrări având o aşezare fixă, precum şi în alte cazuri anume prevăzute de lege. La cerere, instanţa sesizată cu judecarea recursului poate dispune şi în alte cauze suspendarea executării hotărârii recurate, şi în alte cazuri decât cele la care se referă alin. (1). Suspendarea la cerere a executării hotărârii poate fi acordată numai după depunerea unei cauţiuni ce se va stabili prin încheiere, cu ascultarea părţilor în camera de consiliu, scop în care acestea vor fi citate în termen scurt, chiar înainte de primul termen de judecată (alin. 3 al art. 300 C. pr. civ.)Instanţa poate reveni asupra suspendării, pentru motive temeinic justificate.Dacă intimatul declară expres că nu urmăreşte obligarea recurentului la despăgubiri pentru prejudiciile ce i s-ar putea cauza în urma exercitării recursului, instanţa va dispune ca recurentului să i se elibereze cauţiunea pe care a depus-o (art. 723' alin. 3 teza finală C. pr. civ.).Recursul este reglementat în art. 299-316, C. proc. civ. Art. 316 C. proc. civ. prevede, însă, că dispoziţiile de procedură privind judecata în apel se aplică şi în instanţa de recurs, în măsura în care nu sunt potrivnice celor cuprinse în capitolul privind recursul.De asemenea, şi unele dispoziţii de procedură care privesc judecata în primă instanţă sunt aplicabile şi în instanţa de recurs, aşa cum rezultă din art. 316 raportat la art. 298 din Codul de procedură civilă.5.2.1.1. Elementele recursuluiObiectul recursului. Conform prevederilor art. 299 din Codul de procedură civilă, obiect al recursului pot fi, hotărârile date fără404 G. Boroi, D. Rădescu, op. cit., p. 427. 172

drept de apel, cele date în apel, precum şi, în condiţiile prevăzute de lege, hotărârile altor organe cu activitate jurisdicţională.în general, hotărârile pronunţate în apel sunt susceptibile de a fi atacate cu recurs.Sunt, însă, situaţii când împotriva hotărârilor pronunţate în primă instanţă nu este prevăzută calea apelului, ci numai a recursului. Printre acestea menţionăm: hotărârile prin care se rezolvă conflictele de competenţă, hotărârile de expedient, hotărârile pronunţate în contestaţie în anulare, revizuire sau contestaţie la titlu sunt supuse recursului numai dacă şi hotărârea care a format obiectul acestora este susceptibilă de recurs, hotărârile date în materie de perimare pot fi atacate cu recurs numai dacă au avut ca obiect constatarea perimării cererii de chemare în judecată şi a cererii de apel, nu şi pentru cererea de recurs, deoarece nu poate exista recurs la recurs, hotărârile în contestarea perimării contestaţiei în anulare sau a revizuirii şi a contestaţiei la executare sunt susceptibile de recurs numai în situaţia în care hotărârea ce urma să se pronunţe în aceste materii ar fi fost supusă recursului.Recursul se poate exercita în unele cazuri prevăzute de lege şi împotriva încheierilor prin care se pronunţă soluţii finale sau a celor pronunţate în afara judecării fondului. Şi încheierile prin care s-a suspendat sau întrerupt cursul judecăţii în instanţa de apel sunt suspendate de atacare cu recurs.Dacă legea prevede posibilitatea atacării cu apel a hotărârii primei instanţe, neexercitând această cale, partea sau procurorul nu pot introduce ulterior recurs.

Când apelul a fost anulat ca netimbrat, s-a respins ca tardiv ori s-a constatat că este nul, recursul nu se poate referi decât la aceste aspecte, nu şi la problema privind fondul cauzei.Legea prevede şi posibilitatea atacării cu recurs a hotărârilor unor organe cu activitate jurisdicţională. în cazul hotărârilor pronunţate de organe cu atribuţii jurisdicţionale din afara sistemului judiciar, recursul constituie tocmai forma de realizare a controlului judecătoresc405.4051. Deleanu, V. Deleanu, op. cit., p. 238; I. Leş, Tratat..., ed. a IlI-a, p. 591.173

O problemă controversată a fost aceea referitoare la posibilitatea atacării cu recurs a considerentelor hotărârii, în practica judiciară s-a decis că e susceptibil de a fi atacat cu recurs numai dispozitivul hotărârii, pentru că numai acesta reprezintă ceea ce dispune instanţa şi este susceptibil de executare silită, pe când considerentele servesc numai la interpretarea dispozitivului şi capătă putere de lucru judecat prin dispozitiv şi numai în măsura în care îl explică şi se reflectă în el.Este adevărat că art. 304 alin. 7 din Codul de procedură civilă prevede ca motiv de modificare a unei hotărâri şi atunci când aceasta nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau când cuprinde motive contradictorii, ori străine de natura pricinii. Dar, în aceste situaţii nu se atacă numai considerentele, ci şi dispozitivul hotărârii.Sunt autori ai dreptului care consideră că într-o viitoare reglementare ar trebui prevăzută posibilitatea atacării cu recurs şi a considerentelor hotărârii, în situaţia în care acestea consacră împrejurări care nu corespund adevărului ori prin care s-ar aduce prejudicii părţii406.Subiectele recursului, în principiu, numai părţile care au figurat în proces, indiferent de poziţia lor procesuală, pot să promoveze recurs împotriva hotărârilor susceptibile de a fi recurate.De asemenea, au această calitate şi succesorii în drepturi ai părţilor iniţiale.Nu este suficientă numai calitatea de parte la judecata anterioară, pentru exercitarea recursului, ci trebuie ca ea să aibă şi interes şi să îndeplinească şi celelalte condiţii referitoare la exerciţiul dreptului la acţiune.Au calitatea de a promova recurs şi intervenienţii, cu precizarea că cererea de recurs introdusă de un intervenient accesoriu va fi respinsă ca inadmisibilă în situaţia în care partea pe lângă care a intervenit nu a formulat recurs.Conform prevederilor art. 51 din Codul de procedură civilă, cererea de intervenţie în interesul uneia din părţi se poate face direct şi în instanţa de recurs, dar ea va depinde de soluţia ce se va da în privinţa părţii în favoarea căreia a intervenit.406 V. Negru, D. Radu, op. cit., p. 302; V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 369-370; V.Daghie, op. cit., p. 90-91. 174

în ce priveşte coparticipanţii şi alte persoane ce pot formula recurs, există o similitudine cu ceea ce am menţionat la apel.Procurorul poate introduce recurs în orice pricini, indiferent dacă a participat sau nu la judecata hotărârii atacate, chiar şi în cauza cu caracter strict personal, dar numai pentru realizarea obiectivelor menţionate în art. 131 alin. l din Constituţie407.Persoana care exercită recursul se numeşte recurent, iar partea adversă se numeşte intimat.5.2.1.2. Termenul de recursConform prevederilor art. 301 din Codul de procedură civilă, termenul de recurs este de 15 zile de la comunicarea hotărârii, dacă legea nu dispune altfel.El curge chiar dacă hotărârea a fost comunicată o dată cu somaţia de executare, dată de la care începe să curgă.Dacă partea face recurs înainte de comunicarea hotărârii, aceasta se socoteşte comunicată la data depunerii cererii de recurs, dată de la care începe să curgă termenul de recurs.Pentru procuror, termenul de recurs începe să curgă de la data pronunţării hotărârii, în situaţia în care nu a participat la judecarea cauzei şi de la comunicare, atunci când a participat la judecata acesteia.Termenul de recurs este un termen procedural legal, imperativ şi absolut.în principiu, termenul legal este fix, dar art. 303 alin. 5 din Codul de procedură civilă permite preşedintelui instanţei ca la primirea cererii de recurs să o înapoieze părţii prezente, în situaţia în care nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege, pentru a fi refăcută, prelungind termenul de recurs cu 5 zile.Termenul de 15 zile de la comunicarea hotărârii este un termen de drept comun.Dar legiuitorul a prevăzut şi termene speciale, altele decât cel menţionat.

407 Decizia nr. 1/1995 a Curţii Constituţionale publicată în M.O. nr. 66/1995, Partea 1-a.175

Astfel, art. 22 alin. ultim C. proc. civ. prevede un termen de 5 zile de la comunicare; art. 158 alin. 3 prevede un termen de 5 zile de la pronunţarea hotărârii de declinare a competenţei; art. 582 alin. l prevede un termen de 5 zile de la pronunţarea ordonanţei preşedinţiale, dacă s-a dat fără citarea părţilor; art. 618 alin. l prevede un termen de 30 de zile de la comunicarea hotărârii etc.Termenul de recurs se întrerupe prin moartea părţii sau prin moartea mandatarului căruia i s-a făcut comunicarea hotărârii.Cele 3 cazuri de echipolentă (echivalenţă) arătate deja la apel îşi găsesc aplicarea şi în cazul recursului.Nerespectarea termenului pentru depunerea recursului se sancţionează cu decăderea, instanţa urmând să respingă recursul ca tardiv.Dacă recursul nu s-a motivat în termen legal, sancţiunea este nulitatea, cu excepţia motivelor de ordine publică ce pot fi invocate şi din oficiu de către instanţă, care este însă obligată să le pună în dezbaterea părţilor (art. 306 alin. l şi 2 C. proc. civ.)Conform art. 306 alin. 3 din C. proc. civ., indicarea greşită a motivelor de recurs nu atrage nulitatea recursului, dacă dezvoltarea acestora face posibilă încadrarea lor într-unul din motivele prevăzute de art. 304 C. proc. civ.Art. 310 C. proc. civilă prevede că, în situaţia în care nu se dovedeşte, la prima zi de înfăţişare, că recursul a fost depus peste termen sau dacă această dovadă nu reiese din dosar, el se va socoti făcut în termen.în cazul în care excepţia de tardivitate nu s-a invocat în recurs, instanţa s-a pronunţat asupra recursului, într-un alt recurs introdus împotriva hotărârii pronunţate în fond după casarea cu trimitere, excepţia de tardivitate a primului recurs nu mai poate fi invocată.Şi în materia recursului se poate solicita repunerea în termen, urmând a se face dovadă de către parte că a fost împiedicată dintr-o împrejurare mai presus de voinţa sa să introducă recursul în termenul legal.Instituţia repunerii în termen, analizată deja în cazul apelului are aplicabilitate şi în recurs cu precizarea că instanţa competentă să soluţioneze cererea de repunere în termen este instanţa de recurs chiar dacă se depune la instanţa a cărei hotărâre se atacă408.408 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 380, nota 213. 176

5.2.1.3. Cererea de recursCuprinsul cererii de recurs, în capitolul din Codul de procedură civilă referitor la recurs nu există dispoziţii cu privire la conţinutul cererii de recurs, cu excepţia art. 303 alin. 3 care prevede că, cererea de recurs va cuprinde arătarea motivelor de casare şi dezvoltarea lor.Ca atare, se vor avea în vedere, pe lângă arătarea şi dezvoltarea motivelor de casare, şi prevederile generale cu privire la conţinutul unei cereri adresată instanţelor de judecat, conform art. 82 din Codul de procedură civilă, precum şi ale art. 287 referitoare la conţinutul cererii de apel.Potrivit art. 302' C. proc. civ., cererea de recurs trebuie sa cuprindă: numele, domiciliul sau reşedinţa părţilor, ori pentru persoanele juridice, denumirea şi sediul lor, precum şi, după caz, numărul de înmatriculare în Registrul Comerţului; indicarea hotărârii care se atacă; motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul şi dezvoltarea lor sau, după caz, menţiunea că motivele vor fi depuse într-un memoriu separat şi semnătura.Dacă cererea de recurs se face separat de motivarea acestuia, atunci în cerere nu se vor indica motivele de recurs sau se vor .arăta sumar, dar în motivarea lui se vor indica şi dezvolta. Motivare se va face înăuntrul termenului de recurs, sub sancţiunea nulităţii.Lipsa semnăturii se poate împlini în cursul judecării recursului.Partea care face recurs trebuie să ataşeze la cererea de recurs şi la motivarea acestuia (când este cazul) copii de pe acestea pentru fiecare intimat, cu excepţia situaţiei când au un reprezentant comun, când e suficient numai o copie pentru a fi comunicate acesteia.Cererea se va depune la instanţa a cărei hotărâre se atacă, sub sancţiunea nulităţii şi se timbrează cu 50% din taxa achitată la introducerea cererii de chemare în judecată, dar în cazul cererilor evaluabile în bani, taxa de timbru se calculează în funcţie de suma contestată.Efectele introducerii cererii de recurs. Prin introducerea cerern se investeşte instanţa de recurs cu soluţionarea ei.

In situaţiile în care legea prevede că termenul de exercitare a recursului este suspensiv de executare, introducerea cererii de recurs continuă efectul suspensiv.177

După primirea cererii de recurs, instanţa de recurs sau chiar preşedintele instanţei, la cererea părţii, poate dispune suspendarea executării hotărârii recurate.Art. 303 alin. ultim C. proc. civ. prevede că, după împlinirea termenului de recurs pentru toate părţile, instanţa a cărei hotărâre este recurată va înainta instanţei de recurs dosarul împreună cu dovezile de îndeplinire a procedurii de comunicare a hotărârii.Instanţa competentă să soluţioneze recursulCompetenţa de soluţionare a recursului revine instanţei judecătoreşti^ ierarhic superioare celei care a pronunţat hotărârea atacată.împotriva unor hotărâri ale organelor administrativ-jurisdic-ţionale, recursul se va judeca de către instanţa judecătorească prevăzută expres de lege.Motivarea recursuluiîn motivarea recursului partea trebuie să arate, în concret, motivele pe care înţelege să le invoce în susţinerea cererii de recurs.Aceste motive trebuie să îmbrace una din formele prevăzute expres şi limitativ de art. 304 din Codul de procedură civilă.Cele 9 motive de casare sau modificare a unei hotărâri privesc atât nelegalitatea, cât şi netemeinicia hotărârii.Casarea hotărârii este prevăzută pentru primele 5 motive, iar modificarea acesteia pentru următoarele 4 motive.Art. 3041 din C. proc. civ. prevede, totuşi, că recursul declarat împotriva unei hotărâri care, potrivit legii, nu poate fi atacată cu apel nu este limitat la motivele de casare prevăzute în art. 304, instanţa putând să analizeze cauza sub toate aspectele.în cele ce urmează vom analiza succint motivele de casare sau de modificare a hotărârilor prevăzute de art. 304 din Codul de procedură civilă, în ordinea menţionată în acest articol.1. Când instanţa nu a fost alcătuită potrivit dispoziţiilor legale. Se au în vedere situaţiile în care nu sunt respectate dispoziţiile legale cu privire la compunerea completului de judecată şi la constituirea instanţei.Astfel de situaţii sunt: când la judecată a participat un număr mai mare sau mai mic de judecători decât cel prevăzut de lege sau un judecător incompatibil, conform art. 24 din C. proc. civ. De asemenea, 178

neparticiparea grefierului de şedinţă la alcătuirea instanţei ori neparticiparea procurorului la soluţionarea cauzelor în care prezenţa acestuia este obligatorie, constituie motiv de nelegalitate şi determină casarea hotărârii judecătoreşti în temeiul art. 304 pct. l C. proc. civ.Acest motiv se poate invoca şi când s-au încălcat normele referitoare la recuzare, prin respingerea cererii de recuzare formulată de parte în termenul legal şi judecătorul respectiv a participat la soluţionarea cauzei.Situaţiile care se încadrează în primul motiv de casare a unei hotărâri judecătoreşti vizează nesocotirea unor norme imperative, astfel că încălcarea lor poate fi invocată nu numai de recurent, ci şi de intimat, chiar după expirarea termenului pentru depunerea motivelor de recurs, de procuror şi de instanţă din oficiu409.2. Când hotărârea s-a dat de alţi judecători decât cei care au luat parte la dezbaterea în fond a pricinii. Acest motiv de casare reprezintă o concretizare a principiului continuităţii, în baza căruia hotărârea trebuie să fie pronunţată de aceiaşi judecători în faţa cărora au avut loc dezbaterile. Se referă la faptul că atât minuta întocmită cu ocazia pronunţării, cât şi hotărârea redactată ulterior să fie semnate de acelaşi complet de judecată. Acest al 2-lea motiv de casare a unei hotărâri judecătoreşti este de ordine publică, astfel că poate fi invocat de oricare dintre părţi, procuror sau instanţă din oficiu 41°.3. Când hotărârea s-a dat cu încălcarea competenţei altei instanţe.Prin acest motiv se poate invoca atât necompetenţa generală a instanţei de judecată, cât şi necompetenţa materială şi cea teritorială.

încălcarea unei norme de competenţă imperativă poate fi invocată şi direct în recurs, de oricare dintre părţi sau chiar de instanţă din oficiu, pe când încălcarea unei norme de competenţă dispozitivă se poate invoca numai de către pârât, ca motiv de recurs şi numai în cazul în care a invocat excepţia de necompetenţa în faţa primei instanţe, până la prima zi de înfăţişare şi aceasta a respins-o, excepţia fiind reiterată şi prin cererea de apel, însă a fost respinsă.4091. Deleanu, V. Deleanu, op. cit., p. 249. 4101. Leş, 7ratar....p.601.179

După primirea cererii de recurs, instanţa de recurs sau chiar preşedintele instanţei, la cererea părţii, poate dispune suspendarea executării hotărârii recurate.Art. 303 alin. ultim C. proc. civ. prevede că, după împlinirea termenului de recurs pentru toate părţile, instanţa a cărei hotărâre este recurată va înainta instanţei de recurs dosarul împreună cu dovezile de îndeplinire a procedurii de comunicare a hotărârii.Instanţa competentă să soluţioneze recursulCompetenţa de soluţionare a recursului revine instanţei judecătoreşti^ ierarhic superioare celei care a pronunţat hotărârea atacată.împotriva unor hotărâri ale organelor administrativ-jurisdic-ţionale, recursul se va judeca de către instanţa judecătorească prevăzută expres de lege.Motivarea recursuluiîn motivarea recursului partea trebuie să arate, în concret, motivele pe care înţelege să le invoce în susţinerea cererii de recurs.Aceste motive trebuie să îmbrace una din formele prevăzute expres şi limitativ de art. 304 din Codul de procedură civilă.Cele 9 motive de casare sau modificare a unei hotărâri privesc atât nelegalitatea, cât şi netemeinicia hotărârii.Casarea hotărârii este prevăzută pentru primele 5 motive, iar modificarea acesteia pentru următoarele 4 motive.Art. 3041 din C. proc. civ. prevede, totuşi, că recursul declarat împotriva unei hotărâri care, potrivit legii, nu poate fi atacată cu apel nu este limitat la motivele de casare prevăzute în art. 304, instanţa putând să analizeze cauza sub toate aspectele.în cele ce urmează vom analiza succint motivele de casare sau de modificare a hotărârilor prevăzute de art. 304 din Codul de procedură civilă, în ordinea menţionată în acest articol.1. Când instanţa nu a fost alcătuită potrivit dispoziţiilor legale. Se au în vedere situaţiile în care nu sunt respectate dispoziţiile legale cu privire la compunerea completului de judecată şi la constituirea instanţei.Astfel de situaţii sunt: când la judecată a participat un număr mai mare sau mai mic de judecători decât cel prevăzut de lege sau un judecător incompatibil, conform art. 24 din C. proc. civ. De asemenea, 1784. Când instanţa a depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti. Acest motiv are în vedere depăşirea atribuţiilor conferite prin lege instanţei judecătoreşti, abilitate să aplice legea la o speţă concretă.Se pot da ca exemple de depăşire a atribuţiilor puterii judecătoreşti următoarele: când puterea judecătorească săvârşeşte un act pe care numai puterea legislativă sau puterea executivă sunt abilitate legal să-1 facă; când instanţa atribuie valoarea legală unor texte abrogate sau tăgăduieşte orice valoare a unui text de lege încă in vigoare; când instanţa critică pe legiuitor sau face presiuni asupra lui411. Acest motiv de casare a unei hotărâri judecătoreşti nu poate fi confundat cu cel privitor la încălcarea competenţei unei alte instanţe, deosebirea constând în aceea că: cel de-al treilea motiv de recurs vizează nesocotirea normelor de procedură privitoare la atribuţiile instanţelor judecătoreşti din cadrul aceluiaşi sistem sau în raport cu alte organe cu activitate jurisdicţională, iar cel de-al patrulea motiv se referă la respectarea unor competenţe constituţionale în cadrul întregului sistem al autorităţilor statale412.5. Când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat formele de procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii de art. 105 alin. 2.Art. 105 alin. 2 din Codul de procedură civilă prevede că actele îndeplinite cu neobservarea formelor legale sau de un funcţionar necompetent se vor declara nule, numai dacă prin aceasta s-a pricinuit părţii o vătămare ce nu poate fi înlăturată decât prin anularea lor. în cazul nulităţilor prevăzute anume de lege, vătămarea se presupune până la dovada contrarie. Dispoziţiile legale instituie regimul de drept comun al nulităţilor procedurale, nulităţi condiţionate de existenţa unei vătămări şi imposibilitatea înlăturării ei, altfel decât prin anularea actului de procedură413 şi stabileşte semnificaţia nulităţilor exprese. Invocarea nulităţii se face în condiţii diferite, şi anume:

- nulitatea relativă se poate invoca pe calea recursului, numai dacă s-a invocat de către parte excepţia în faţa instanţei de fond şi în411 A se vedea C. Hamangiu, R.Hutschneker, G. luliu, Recursul în casaţie şi contenciosul administrativ, Editura Naţională, S. Ciornei, Bucureşti, 1930, p. 299-300.4121. Leş, 7rafaf...,p.603.413 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 388.180

termenul prevăzut de lege, iar instanţa a respins-o nelegal sau a omis să se pronunţe asupra ei; de asemenea, este necesar ca neregulari ta tea procedurală să fi fost reiterată şi în faţa instanţei de apel, însă aceasta a respins-o. Dacă partea nu a avut posibilitatea legală să invoce excepţia de nulitate relativă înaintea instanţei anterioare, o poate totuşi invoca prin cererea de recurs (exemplu: neregularităţi referitoare la hotărârea atacată);- nulitatea absolută poate fi invocată în orice fază a procesului şi de către oricare din părţi, de procuror sau chiar de instanţă din oficiu.6. Când instanţa a acordat mai mult decât s-a cerut ori ceea ce nu s-a cerut. Partea interesată are posibilitatea să invoce acest motiv fie pe calea recursului, fie pe calea revizuirii. Din conţinutul art. 304 pct. 6 C. proc. civ., rezultă că cel de-al şaselea motiv de casare are ca finalitate respectarea principiului disponibilităţii414.7. Când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau când cuprinde motive contradictorii ori străine de natura pricinii.Instanţa de judecată are obligaţia, conform dispoziţiilor art. 261 alin. l pct. 5 din Codul de procedură civilă, să-şi motiveze soluţia, prin arătarea motivelor de fapt şi de drept care i-au format convingerea, ca şi a motivelor pentru care a înţeles să înlăture cereri ale părţilor.Partea poate invoca fie lipsa motivării sentinţei pe care o atacă cu recurs, fie insuficienta ei motivare, fie o motivare necorespunzătoare.Motivarea hotărârii este necesară pentru ca părţile să cunoască motivele avute în vedere de către instanţă în darea soluţiei, iar instanţa ierarhic superioară să aibă în vedere, în aprecierea legalităţii şi temeiniciei hotărârii, şi considerentele pentru care s-a pronunţat soluţia respectivă.Doctrina apreciază că acest motiv de modificare a hotărârii judecătoreşti vizează mai mult netemeinicia decât nelegalitatea hotărârii recurate415.4141. Leş, Tratat..., ed. a IlI-a, p. 605. 415 G. Boroi, D. Rădescu, op. cit., p. 482.181

Este însă de reţinut că judecătorul este obligat să motiveze soluţia fiecărui capăt de cerere, iar nu să răspundă tuturor argumentelor invocate de părţi în susţinerea acestor capete de cerere416.Motivarea hotărârii trebuie să fie clară, concisă, convingătoare şi în acord cu dispoziţiile hotărârii.8. Când instanţa, interpretând greşit actul juridic, dedus judecăţii, a schimbat natura ori înţelesul lămurit şi vădit neîndoielnic al acestuia.Prin acest motiv se invocă încălcarea principiului înscris în art. 969 alin. l C. civ. potrivit căruia, convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractuale417.E un motiv de recurs ce priveşte netemeinicia hotărârii atunci când instanţa a reţinut un alt act juridic sau un alt conţinut al actului decât cel rezultat fără dubii din natura juridică a actului în discuţie.Judecătorii sunt suverani în aprecierea faptelor supuse judecăţii, dar au o putere limitată, în cazul actelor juridice, prin distincţia ce trebuie făcută între clauzele clare şi clauzele obscure, ca şi prin interdicţia de a trece dincolo de intenţia părţilor, dând actului o altă semnificaţie decât aceea pe care ele au avut-o în vedere418.9. Când hotărârea pronunţată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii.Acest motiv priveşte două ipoteze:- una dintre ele se referă la lipsa de temei legal a hotărârii atacate, ce ar consta în aceea că, din modul în care a fost redactată hotărârea, nu se poate determina dacă legea s-a aplicat corect sau nu, considerentele hotărârii neoferind posibilitatea de a se verifica dacă elementele de fapt necesare pentru justificarea aplicării legii se găsesc419

m cauză .416 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 482; M. Tăbârcă, op. cit., voi. II, p. 115.417 M. Tăbârcă, op. cit.,vo\. II, p. 115.418 C. Hamangiu, R. Hutschneker, G. luliu, op. cit., p. 329, nr. 556.

419 V. Daghie,o/?. c/7., p. 131. 182

în aceeaşi ipoteză se încadrează şi situaţia în care instanţa are în vedere un domeniu al dreptului străin cauzei, neaplicând normele de drept substanţial potrivite.- a doua ipoteză priveşte încălcarea sau aplicarea greşită a legii, când instanţa recurge la textele de lege aplicabile în cauză, dar le încalcă sau le aplică greşit, dându-le o interpretare prea întinsă sau prea restrânsă ori cu totul eronată420.Alături de alţi autori421, considerăm că acest motiv de recurs se referă la nerespectarea normelor de drept material.5.2. l .4. Procedura de judecată a recursuluiProcedura prealabilă, la instanţa de recurs. Conform prevederilor art. 308 din Codul de procedură civilă, după primirea dosarului, preşedintele instanţei va verifica dacă s-a îndeplinit legal procedura de comunicare a hotărârii către toate părţile din proces şi, în caz afirmativ, va fixa termenul de judecată, şi va dispune citarea părţilor şi comunicarea către intimat a motivelor de recurs, precum şi a copiilor de pe actele noi depuse de recurent în susţinerea cererii sale. Dacă recursul nu este timbrat sau nu este suficient timbrat, recurentului i se va pune în vedere prin citaţie să o timbreze până la primul termen de judecată.în citaţia trimisă intimatului se va arăta că trebuie să depună întâmpinare cu cel puţin 5 zile înaintea termenului de judecată.Compunerea completului de judecată. Conform dispoziţiilor art. 54 alin. 2 din Legea nr. 304 72004, republicată, recursurile se judecă de tribunale şi de curţile de apel în complet format din 3 judecători.La înalta Curte de Casaţie şi Justiţie completul va fi format tot din 3 judecători, cu excepţia cazurilor în care se soluţionează recursurile în cauzele judecate în primă instanţă de secţiile Curţii, când completul este format din 9 judecători (art. 24 din Legea nr. 56/1993).Regulile specifice privind judecata în recurs. Dacă procedura de citare este legal îndeplinită şi nu sunt motive de amânare a pricinii,420 C. Hamangiu, R. Hutschneker, G. luliu, op. cit., p. 296, nr. 427.421 I. Deleanu, V. Deleanu, op. cit., p. 264; V. M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 392-393; V. Daghie, op. cit., p. 132; I. Leş, Tratat..., ed. a IlI-a, p. 608.183

începe judecata recursului. Mai întâi sunt soluţionate excepţiile procesuale invocate de părţi sau de instanţă, care fac inutilă cercetarea în fond a recursului. Dacă nu se invocă astfel de excepţii sau cele invocate sunt respinse, preşedintele completului dă întâi cuvântul recurentului, apoi intimatului şi procurorului (în cazul în care acesta participă la proces). Dacă procurorul a promovat recursul, i se va da acestuia întâi cuvântul pentru susţinerea recursului.Recurentul va dezvolta oral numai motivele de recurs depuse în termen, iar intimatul va răspunde acestor motive. Aşa cum am arătat deja, instanţa de recurs poate invoca din oficiu motive de ordine publică, pe care le va pune în discuţia părţilor respectând ea însăţi principiile dreptului de apărare şi al contradictorialităţii.Fiind o instanţă de control şi nu de judecată în fond, instanţa de recurs va verifica hotărârea atacată pe baza probelor administrate fără a se putea, în principiu, administra probe noi422, în mod excepţional, dispoziţiile articolului 305 C. proc. civ. permit ca în recurs să se producă proba cu înscrisuri, care pot fi depuse până la închiderea dezbaterilor.în recurs se pot administra ca probe noi numai înscrisuri, conform prevederilor art. 305 din Codul de procedură civilă, ţinându-se cont că instanţa de recurs nu judecă pricina, ci hotărârea recurată şi că până la recurs s-au mai parcurs două grade de jurisdicţie (mai puţin când nu a existat calea apelului).S-au considerat ca înscrisuri toate actele scrise emanând de la părţi sau de la un terţ, care ar fi avut relevanţă în soluţionarea cauzei la instanţa anterioară. Au fost asimilate cu înscrisurile noi şi relaţiile scrise primite de la diverse autorităţi publice, la cererea instanţei de recurs. Nu se consideră însă înscrisuri noi, declaraţiile martorilor date în afara judecăţii după soluţionarea procesului în fond, chiar rapoartele de expertiză423.înscrisurile noi pot fi depuse de oricare din părţi şi în tot timpul judecăţii. Dacă ele sunt contestate de partea potrivnică, instanţa are

422 I. Stoenescu, Folosirea înscrisurilor noi în recursul civil, „Justiţia Nouă", nr. l/ 1955, p. 41; V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 401.4231. Stoenescu, op. cit., „Justiţia Nouă", nr. l/ 1955, p. 45; V.M. Ciobanu. op. cit., voi. II, p. 402. 184

posibilitatea fie să facă o verificare de scripte, fie să dispună deschiderea procedurii falsului. Dacă instanţa de recurs va pronunţa casarea cu trimitere, poate da îndrumări ca verificarea de scripte sau procedura falsului să se facă de către instanţa care va rejudeca fondul.5.2.1.5. Soluţiile pe care le poate pronunţa instanţa de recursPotrivit art. 312 alin. l C. proc. civ. instanţa poate admite recursul, îl poate respinge sau anula ori poate constata perimarea lui. Recursul poate fi respins şi ca inadmisibil, ca tardiv introdus, ca fiind introdus de o persoană fără calitate procesuală, ca nesusţinut (în divorţ), poate fi anulat ca netimbrat sau insuficient timbrat, să se constate că este nul.Soluţia de admitere a recursului se va pronunţa ori de câte ori se va constata că cel puţin unul din motivele de recurs este găsit întemeiat, în această situaţie se va modifica sau casa hotărârea, în totalitate sau în parte.Dacă în dispozitiv nu se menţionează expres felul desfiinţării, el poate fi stabilit din examinarea motivelor de recurs şi a considerentelor deciziei prin care instanţa a admis recursul. Când din considerente rezultă că motivele de recurs au fost întemeiate, iar aceste motive privesc toate aspectele hotărârii atacate, atunci casarea este totală, pe când în situaţia în care motivele vizează numai unele aspecte ale hotărârii, iar instanţa de recurs nu a invocat din oficiu şi alte motive de ordine publică, casarea va fi parţială, hotărârea fiind desfiinţată numai sub aspectele criticate prin motivele de recursi • 4">4

admise ~ .Hotărârea casată nu are nicio putere, iar actele de executare sau de asigurare făcute în puterea ei sunt desfiinţate de drept, dacă instanţa de recurs nu dispune altfel (art. 311 C. proc. civ)Când casarea e totală, cauza se va rejudeca în întregime, iar când este parţială, cauza se va rejudeca numai în limitele casării, restul hotărârii devenind irevocabilă.Probele administrate şi actele care au precedat hotărârea desfiinţată se vor menţine, cu excepţia cazului în care au fost atacate424 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 404.185

pe calea recursului, iar instanţa de recurs a constatat că motivele invocate sunt întemeiate.Art. 315 alin. 2 din Codul de procedură civilă prevede că atunci când hotărârea a fost casată pentru nerespectarea formelor procedurale, judecata va reîncepe de la actul anulat.Casarea poate fi cu reţinere sau cu trimitere spre rejudecare.Instanţa de recurs, în caz de casare cu reţinere, va judeca pricina în fond la termenul când a admis recursul, pronunţând o singură decizie, ori la un alt termen, situaţie în care hotărârea se va casa printr-o decizie şi se va acorda termen pentru judecarea fondului, urmând să se pronunţe apoi o nouă decizie pe fond. Când părţile sunt prezente şi pot să pună concluzii în fond, iar instanţa consideră că probele administrate până atunci sunt suficiente, în aceeaşi şedinţa se poate face şi judecata în fond după casare, când se va pronunţa o singură decizie.Casarea cu trimitere spre rejudecare este o situaţie de excepţie şi poate fi dispusă numai în cazurile strict determinate de art. 312 alin. 5 şi 6 C. proc. civ. Astfel, potrivit dispoziţiilor legale menţionate, casarea cu trimitere poate fi pronunţată în următoarele situaţii: instanţa a cărei hotărâre a fost recurată a rezolvat procesul fără a intra în cercetarea fondului; judecata s-a făcut în lipsa părţii care nu a fost regulat citată la administrarea probelor şi la dezbaterea fondului; în caz de necompetenţă425.Art. 313 din Codul de procedură civilă prevede că înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în caz de casare, trimite cauza spre o nouă judecată instanţei care a pronunţat hotărârea casată, ori atunci când interesele bunei administrări a justiţiei o cer, altei instanţe de acelaşi grad, cu excepţia cazului casării pentru lipsă de competenţă, când trimite cauza instanţei competente sau altui organ cu activitate jurisdicţională competent, potrivit legii.înalta Curte de Casaţie şi Justiţie hotărăşte asupra fondului pricinii şi în toate cazurile în care casează hotărârea atacată, numai în scopul aplicării corecte a legii la împrejurări de fapt ce au fost deplin stabilite (art. 314 C. proc. civ.).425 Pentru dezvoltări a se vedea V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 406-412; I. Leş, Tratat..., p. 617-622.

186

Casarea cu trimitere se impune când instanţa a cărei hotărâre a fost casată a admis greşit excepţia puterii lucrului judecat, a prescripţiei dreptului la acţiune, a lipsei de calitate sau de capacitate procesuală, a anulat cererea ca netimbrată sau pentru vicii de formă, şi-a declinat competenţa etc. Se mai impune şi când s-a pronunţat hotărârea fără a se administra probele necesare, când lipseşte încheierea de dezbateri sau cea de amânare a pronunţării, când lipseşte minuta sau hotărârea redactată, ori când minuta nu este semnată de judecătorii care au participat la soluţionarea cauzei şi au pronunţat hotărârea. Casarea cu trimitere se va face şi când nu s-au soluţionat toate capetele de cerere, dacă în privinţa celor soluţionate măsura este ilegală, precum şi atunci când nu s-au soluţionat cererile incidentale, când există neconcordanţă între minuta şi dispozitivul hotărârii redactate, când nu a fost legal constituit completul de judecată etc. Se casează cu trimitere şi în situaţia în care judecata s-a făcut în lipsa părţii, care nu a fost regulat citată la administrarea probelor şi la dezbaterea fondului, deoarece s-au încălcat principiul contradic-torialităţii şi cel al dreptului la apărare.In funcţie de motivul de casare invocat şi de întinderea casării, la casarea cu trimitere, dosarul va fi trimis ori primei instanţe, ori celei de apel, iar înalta Curte de Casaţie şi Justiţie poate să-1 trimită şi unei alte instanţe egale în grad cu cea care a pronunţat hotărârea casată, dar numai atunci când apreciază că măsura este necesară pentru buna administrare a justiţiei.Dacă instanţa ce a pronunţat hotărârea recurată a depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti, cererea fiind de competenţa unui organ fără activitate jurisdicţională, soluţia ce urmează să o pronunţe instanţa de recurs este de admitere a recursului, casarea hotărârii şi respingerea pe fond a cererii ca inadmisibilă. Această soluţie se impune şi în cazul în care competenţa revene unei instanţe din alt stat.5.2.1.6. Hotărârea instanţei de recurs şi efectele eiInstanţa de recurs pronunţă o decizie, care trebuie apoi motivată în termen de 30 de zile de la pronunţare, termen considerat ca un termen de recomandare, dar depăşirea lui poate constitui, eventual, o abatere disciplinară.187

Prin hotărâre, instanţa de recurs va acorda intimatului cheltuielile de judecată pretinse şi justificate de către acesta, în situaţia în care se respinge recursul. Dacă se admite recursul şi se casează hotărârea, iar cauza se rejudecă, cheltuielile de judecată se vor acorda părţii care va câştiga în final procesul.Când casarea este cu trimitere spre rejudecare la o altă instanţă, cheltuielile de judecată vor fi acordate de către instanţa căreia i s-a trimis dosarul, în funcţie de soluţia pe care o va pronunţa.Hotărârile pronunţate de instanţa de recurs, chiar şi cele prin care se dispune casarea cu reţinere sau casarea cu trimitere, sunt irevocabile şi pot fi atacate numai pe calea contestaţiei în anulare sau a revizuirii, dar numai pentru motivele expres prevăzute de art. 317 şi art. 318, respectiv de art. 322 C. proc. civ.Judecata în fond după casare, în caz de casare cu trimitere, hotărârile instanţei de recurs asupra problemelor de drept dezlegate şi asupra necesităţii administrării unor probe sunt obligatorii pentru judecătorii fondului (art. 315 alin. l C. proc.civ.).Când instanţa de recurs a reţinut anumite situaţii de fapt, acestea nu sunt obligatorii pentru instanţa de rejudecare, dar sunt obligatorii indicaţiile date cu privire la probele ce urmează să fie administrate, deoarece ele atrag atenţia instanţei de rejudecare asupra necesităţii clarificării altor împrejurări de fapt în vederea pronunţării unei hotărâri temeinice şi legale426.Daca instanţa care judecă pricina nu s-a conformat dezlegării date problemei de drept de către instanţa de recurs, hotărârea ei poate fi desfiinţată pentru acest considerent.în caz de rejudecare a pricinii se au în vedere regulile prevăzute pentru judecata în fond sau în apel, după caz.La casarea cu reţinere, cauza poate fi soluţionată şi de judecătorii care au casat hotărârea, însă la casarea cu trimitere, pricina nu se judecă de aceiaşi judecători care au pronunţat hotărârea casată, aceştia fiind incompatibili.Conform prevederilor art. 315 alin. 3 din Codul de procedură civilă, după casare instanţa de fond va ţine seamă de toate motivele invocate înaintea instanţei a cărei hotărâre a fost casată.426 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 414. 188

Când casarea este parţială, se rejudecă numai partea desfiinţată, iar la casarea totală, pricina se rejudecă în întregime.

Conform prevederilor art. 315 alin. ultim, raportate la art. 296 din Codul de -procedură civilă, recurentului nu i se poate crea, în propria cale de atac, o situaţie mai grea decât aceea din hotărârea atacată, exceptând cazul când el consimte la aceasta.5.2.2. Contestaţia în anulareConsideraţii generaleContestaţia în anulare este o cale extraordinară de atac prin care partea interesată poate cere anularea unei hotărâri judecătoreşti definitive şi obţinerea unei noi soluţii, în cazurile şi condiţiile expres prevăzute de legea procesual civilă427.Sediul materiei se află în art. 317-321 C. proc. civ.-Se poate exercita numai împotriva hotărârilor irevocabile şi numai în condiţiile prevăzute de art. 317 şi art. 318 C. proc. civ.Codul de procedură civilă reglementează două categorii de contestaţie în anulare: de drept comun - (în art. 317) şi specială -(art. 318) ale căror condiţii de exercitare şi motive sunt diferite.Contestaţia în anulare, sub ambele sale forme a fost creată în vederea atingerii următoarelor scopuri: anularea hotărârii atacate, repunerea părţii în drepturile anterioare, rejudecarea cauzei şi, în consecinţă, obţinerea unei noi soluţii428.5.2.2.1. Contestaţia în anulare de drept comun (obişnuită)Se poate promova împotriva hotărârilor irevocabile, atunci când procedura de chemare a părţii, pentru ziua când s-a judecat pricina, nu a fost îndeplinită potrivit cu cerinţele legii şi în situaţia în care hotărârea a fost dată de judecători cu încălcarea dispoziţiilor de ordin public privitoare la competenţă.Alineatul ultim al art. 317 prevede că, totuşi, aceste motive pot fi primite dacă ele au fost invocate prin cererea de recurs, dar au fost427 V. Negru, D. Radu, op. cit., p. 335.428 Ibidem, p. 335.189

respinse de instanţă pentru că era nevoie să se facă verificări de fapt noi, pentru că recursul a fost respins fără să fi fost judecat în fond.Când viciul de procedură a fost invocat în recurs ca un motiv de casare şi instanţa 1-a respins în fond ca neîntemeiat, el nu mai poate fi reiterat prin contestaţie în anulare, deoarece operează puterea lucrului judecat.De asemenea, când recursul a fost respins ca tardiv, viciul de procedură nu poate forma obiectul unei contestaţii în anulare, pentru că s-ar eluda interdicţia prevăzută de art. 317, alin. l C. proc. civ. (un recurs tardiv e considerat că n-a fost introdus).Când recursul a fost anulat ca neregulat introdus ori ca netimbrat sau respins ca neîntemeiat, pentru că instanţa de recurs nu a analizat în fond motivul de recurs privitor la un viciu de procedură, el poate fi reiterat pe calea contestaţiei în anulare.în principiu, pot forma obiect al contestaţiei în anulare prevăzută de art. 317 Cod de procedură civilă următoarele hotărâri ale instanţelor de recurs: deciziile de casare cu reţinere sau cu trimitere; deciziile prin care se admite recursul şi instanţa se pronunţă în fond; deciziile pronunţate în recurs după casare cu reţinere; deciziile de respingere a recursului ca nefondat; deciziile prin care se respinge sau se anulează recursul în baza unei excepţii de procedură fără să se mai cerceteze fondul; deciziile prin care se constată că recursul s-a perimat.Pot fi atacate cu contestaţie în anulare de drept comun şi hotărâri ale instanţelor de apel, atacate cu recurs, atunci când recursul s-a respins pentru că era nevoie a se face verificări de fapt, a fost anulat, s-a respins în temeiul unei excepţii procesuale ori s-a constatat perimat, ca şi deciziile instanţelor de apel care nu sunt susceptibile de recurs.Obiect al contestaţiilor în anulare de drept comun pot fi şi hotărâri ale primei instanţe, nesusceptibile de apel, atacate cu recurs care s-a respins pentru că era nevoie de verificări de fapt, s-a anulat, s-a respins în temeiul unei excepţii procesuale şi s-a constatat perimat.Pe această cale se pot ataca şi hotărârile pronunţate în revizuire, în contestaţiile în anulare sau în contestaţiile la executare, cu condiţia de a fi irevocabile429.429 G. Boroi, D. Rădescu, op. cit., p. 525. 190

Contestaţia în anulare prevăzută de art. 317, C. proc. civ. este admisă şi în cazul ordonanţelor preşedinţi ale, în materia divorţului la hotărârile irevocabile şi chiar la unele încheieri care se pronunţă înaintea sau

în urma judecăţii (exemplu - încheierea prin care se rezolvă cererea de asigurare a dovezilor pe cale principală; încheierea pronunţată în 'materia necontencioasă; încheierea de îndreptare a erorilor materiale etc.430).Sunt autori care consideră că nu ar putea fi atacate cu contestaţie în anulare, în baza art. 317 C. proc. civ., hotărârile pronunţate în cazurile judecate fără citarea părţilor sau în ordonanţele de adjudecare431.5.2.2.2. Contestaţia în anulare specialăPotrivit art. 318 C. proc. civ., hotărârile instanţelor de recurs mai pot fi atacate cu contestaţie, când dezlegarea dată este rezultatul unei greşeli materiale sau când instanţa, respingând recursul sau admiţându-1 numai în parte, a omis din greşeală să cerceteze vreunul din motivele de modificare sau casare.Primul motiv al contestaţiei în anulare specială are în vedere erori materiale evidente, esenţiale, în legătură cu aspectele formale ale judecării recursului, care au avut drept consecinţă pronunţarea unei soluţii greşite.Textul priveşte greşeli de fapt involuntar, de ordin procedural, nu greşeli de judecată, şi anume: respingerea greşită a unui recurs ca tardiv; anularea lui ca netimbrat neobservându-se că la dosar există dovada de plată a taxelor de timbru sau că recursul nu trebuia timbrat; anularea recursului ca fiind făcut de o persoană fără calitate, fără să se observe procura de reprezentare etc.Pe calea contestaţiei în anulare speciale nu pot fi invocate erori de apreciere a probelor, de interpretare a unor dispoziţii legale sau de rezolvare a unui incident procedural.De asemenea, s-a apreciat că pe această cale nu se pot ataca hotărâri prin care s-a anulat recursul ca netimbrat, când partea nu a satisfăcut în întregime obligaţia legală de plată a taxelor de timbru ori430 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. 11, p. 419-420.431 G. Boroi, D. Rădescu, op. cit., p. 527.191

hotărâri prin care s-a respins corect recursul ca tardiv, însă instanţa a apreciat ca dată a înregistrării cererii de recurs alta decât cea legală432, în aceste situaţii nu a existat o greşeală materială esenţială, care să fi determinat o soluţie eronată.Greşeala materială trebuie apreciată, în principiu, în raport de situaţia existentă în dosar la data pronunţării hotărârii ce se atacă, pentru că numai în funcţie de ce au avut la dispoziţie judecătorii la acea dată, se poate aprecia dacă soluţia este sau nu rezultatul unei greşeli materiale.Al doilea motiv al contestaţiei în anulare speciale, cel privind omisiunea cercetării unui motiv de modificare sau de casare, poate fi invocat numai dacă recursul a fost respins sau admis parţial, nu şi la casarea totală, pentru că în această situaţie la instanţa de rejudecare se pot repune în discuţie toate aspectele omise.Contestaţia în anulare este inadmisibilă dacă motivul de recurs s-a depus tardiv, deoarece instanţa de recurs nu era obligată să se pronunţe asupra lui433.Contestaţia este inadmisibilă şi în cazul în care se pretinde că nu au fost examinate motive de ordine publică pe care ar fi trebuit să le invoce din oficiu, instanţa de recurs434.Contestaţia în anulare este inadmisibilă în cazul în care instanţa de recurs a grupat argumentele pentru a răspunde la motivul de recurs. 4i«

pnntr-un considerent comun .Pentru admisibilitatea contestaţiei în anulare specială, legea prevede ca obiectul ei să fie o hotărâre pronunţată în recurs.5.2.2.3. Sesizarea instanţeiInstanţa competentă este cea care a pronunţat hotărârea ce se atacă, indiferent de motivul care se invocă (art. 319, alin. l Cod de procedură civilă).432 Ibidem, p. 533.433 Curtea Supremă de Justiţie, decizia nr. 312-1994. în Culegere de decizii pe anul 1994, p. 17-119.434 Curtea Supremă de Justiţie. Contencios administrativ, decizia nr. 332/1994, în Culegere de decizii pe anul 1994, p. 618-620.435 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 426. 192

Dacă se invocă mai multe motive de contestaţie în anulare care atrag competenţe diferite, atât ale instanţei de apel, cât şi ale instanţei de recurs, cum nu poate opera prorogarea de competenţă în favoarea niciuneia din aceste instanţe, s-a considerat că este bine ca întâi să se judece contestaţia în anulare introdusă împotriva hotărârii instanţei de apel şi să se suspende contestaţia introdusă împotriva hotărârii

instanţei de recurs până la soluţionarea celeilalte, irevocabil436. S-a argumentat justificat că este posibil ca instanţa de apel să admită contestaţia şi să desfiinţeze hotărârea atacată cu contestaţie în anulare.Conţinutul cererii de contestaţie în anulare nu e prevăzut expres de Codul de procedură civilă, astfel că se vor aplica dispoziţiile generale privitoare la o cerere de chemare în judecată, cuprinse în art. 82 şi în art. 112 C. proc. civ.Contestatarul trebuie, însă, să indice toate motivele care consideră că ar justifica admiterea contestaţiei.Contestaţia în anulare se supune unei taxe judiciare de timbru fixe, precum şi timbrului judiciar.Părţile în contestaţie în anulare se numesc contestator şi intimat.Contestator poate fi, după caz, reclamantul sau pârâtul, apelantul sau intimatul, recurentul sau intimatul, revizuentul sau intimatul etc.Deci, au această calitate numai părţile care au participat la judecarea cauzei în care s-a pronunţat hotărârea ce se atacă.Dar, legitimare procesuală activă au şi succesorii lor în drepturi, ca şi procurorul, indiferent dacă a participat sau nu la judecata procesului în care s-a pronunţat hotărârea ce se atacă.Terţele persoane în legătură cu care nu s-au folosit căile legale pentru a fi atrase în proces, chiar dacă ar avea interes, nu pot exercita calea contestaţiei în anulare437.In afara calităţii de parte în proces, contestatarul mai trebuie să justifice şi un interes.N-are interes să atace hotărârea, recurentul căruia i s-a admis recursul şi s-a casat în totalitate hotărârea. De asemenea, intimatul, dacă nu a fost legal citat la termenul când a avut loc judecata, nu are436 G. Boroi, D. Rădescu, op. cit., p. 536.437 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 427.193

interes să atace hotărârea cu contestaţie în anulare, în situaţia în care s-a respins recursul.Termenul de exercitare. Art. 319, alin. 2 din codul de procedură civilă prevede două situaţii distincte cu privire la termenul înăuntrul căruia se poate exercita contestaţia: când hotărârea este susceptibilă de executare şi când nu se poate aduce la îndeplinire pe calea executării silite.în primul caz, contestaţia se poate face înainte de începerea executării şi în tot timpul ei, până la împlinirea termenului stabilit la art. 401 alin. l lit. b sau c.Pentru hotărârile care nu se pot aduce la îndeplinire pe calea executării silite, contestaţia se poate introduce în termen de 15 zile de la data când contestatarul a luat cunoştinţă de hotărârea respectivă, dar nu mai târziu de un an de la data când hotărârea a rămas irevocabilă.Cu alte cuvinte, termenul de exercitare a contestaţiei este de 15 zile de la data când contestatarul a luat cunoştinţă de hotărâre, dar legea cere ca acest moment să nu se situeze după împlinirea unui an de la rămânerea irevocabilă a hotărârii. Din această categorie a hotărârilor fac parte, cele prin care se respinge cererea, cele pronunţate în acţiunile în constatare sau în materie de stare civilă etc.438.Şi în cazul contestaţiei în anulare sunt aplicabile dispoziţiile art. 103 C. proc. civ., privitoare la repunerea în termen.5.2.2.4. Judecata contestaţiei în anulareJudecata contestaţiei în anulare se face după aceleaşi reguli ca la judecata instanţei de fond sau de recurs, după caz.La cerere, instanţa poate dispune suspendarea executării hotărârii contestate, cu obligaţia pentru parte de a plăti o cauţiune (art. 3191 C. proc. civ.).Contestaţia se judecă de urgenţă şi cu precădere, art. 320 alin. l C. proc. civ.Aliniatul 2 al aceluiaşi articol prevede că, întâmpinarea este obligatorie şi se depune la dosar cu cel puţin 5 zile înaintea termenului de judecată.438 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 429. 194

La contestaţia în anulare de drept comun se pot administra probe noi. Dacă se admite contestaţia în anulare pentru nelegală citare a părţii pentru ziua când s-a judecat pricina, se va anula hotărârea şi se va judeca din nou cauza.Când se admite pentru că hotărârea contestată s-a dat cu încălcarea dispoziţiilor de ordine publică privitoare la competenţă, se va anula acea hotărâre, iar pricina va fi trimisă, prin declinare de competenţă, la instanţa de judecată competentă sau la organul jurisdicţional competent legal.în situaţia admiterii contestaţiei în anulare pentru primul motiv al art. 318, Cod de procedură civilă (greşeli materiale), se va desfiinţa hotărârea pronunţată în recurs şi va fi rejudecată calea de atac.

Dacă se admite contestaţia pentru al doilea motiv prevăzut de art. 318 Cod de procedură civilă, se poate anula hotărârea atacată, dacă prin cercetarea motivului de modificare sau de casare omis se ajunge la o casare totală sau se poate completa judecata, când nu a fost cercetat un motiv de natură să ducă la o casare parţială cu privire la un anumit capăt de cerere439.Conform art. 320 alin. ultim Cod procedură civilă, hotărârea data în contestaţie în anulare este supusă aceleiaşi căi de atac ca şi hotărârea atacată.împotriva hotărârii pronunţată în contestaţie în anulare poate fi introdusă cerere de revizuire ori chiar contestaţie în anulare pentru motivele şi condiţiile prevăzute de lege.Art. 321 Cod de procedură civilă, prevede că nu se poate face o nouă contestaţie în anulare pentru motive care au existat la data introducerii primei contestaţii în anulare.5.2.3. RevizuireaConsideraţii generale. Revizuirea este o cale extraordinară de atac, de retractare, care se poate exercita numai împotriva hotărârilor definitive, în cazurile şi condiţiile expres prevăzute de lege.Este o cale extraordinară de atac pentru că se poate exercita numai pentru motivele prevăzute expres şi limitate de art. 322 Cod de procedură civilă.™Ibidem,p. 431.195

Revizuirea este o cale de atac de retractare deoarece se adresează chiar instanţei care a pronunţat hotărârea, prin care îi solicită să revină asupra hotărârii respective în baza unor împrejurări care s-au ivit, de regulă, ulterior pronunţării hotărârii.Obiectul revizuirii. Conform prevederilor art. 322 Cod de procedură civilă, obiect al revizuirii poate fi o hotărâre rămasă definitivă în instanţa de apel sau prin neapelare, precum şi o hotărâre dată de o instanţă de recurs atunci când evocă fondul.în principiu, se supun revizuirii hotărârile prin care s-a rezolvat fondul pretenţiei, cum ar fi: hotărârile de fond ale primei instanţe, pronunţate cu ocazia primei judecăţi sau în fond după casarea cu trimitere; hotărârile de fond ale instanţei de apel pronunţate cu ocazia primei judecăţi sau în fond după casarea cu trimitere; hotărârile instanţelor de recurs prin care se evocă fondul; hotărârile date în fond după sau odată cu admiterea cererilor de revizuire; hotărârile date în fond după admiterea contestaţiilor în anulare; hotărârile de fond pronunţate în contestaţiile la executare440.Nu pot fi atacate cu cerere de revizuire: hotărârile primei instanţe prin care nu s-a rezolvat fondul (ex. hotărârea de declinare a competenţei, cea de rezolvare a conflictului de competenţă etc.); hotărârile instanţelor de recurs prin care recursul a fost respins fără a se evoca fondul; hotărârile de divorţ, dar numai în ce priveşte desfacerea căsătoriei, nu pentru capetele accesorii, ordonanţa preşedinţialăetc.441.Cum revizuirea şi recursul sunt două căi de atac complementare, ele pot fi exercitate concomitent.Revizuirea poate fi exercitată chiar dacă partea nu a uzat de apel sau recurs.Motivele de revizuire, în art. 322, Cod de procedură civilă se prevăd 8 motive de revizuire, pe care le vom analiza, sumar, în cele ce urmează:1. Dacă dispozitivul hotărârii cuprinde dispoziţii potrivnice ce nu se pot aduce la îndeplinire.440 G. Boroi, D. Rădescu, op. cit., p. 556.441 Ibidem. 196

Acest motiv se referă la situaţia în care instanţa ia dispoziţii contradictorii în dispozitivul hotărârii, cum a fi: admite atât acţiunea principală, cât şi cererea de intervenţie principală care are acelaşi obiect; admite cererea principală în revendicare, dar şi cererea recon-venţională prin care s-a solicitat constatarea uzucapiunii asupra bunului revendicat etc.Când este contrarietate între considerentele hotărârii, ori între considerente şi dispozitiv sau pentru lămurirea înţelesului, întinderii şi aplicării dispozitivului hotărârii, nu poate fi folosită calea revizuirii.2. Dacă instanţa s-a pronunţat asupra unor lucruri care nu s-au cerut sau nu s-a pronunţat asupra unui lucru cerut, ori s-a dat mai mult decât s-a cerut.în baza principiului disponibilităţii, instanţa nu poate să depăşească obiectul cererii, în acelaşi timp, ea are şi obligaţia să se pronunţe asupra tuturor cererilor formulate cu caracter principal, accesoriu sau incidental.Dacă nu s-au respectat aceste cerinţe, iar hotărârea este definitivă, partea interesată are la îndemână calea revizuirii pentru desfiinţarea ei.Art. 322, pct. 2, Cod de procedură civilă are în vedere trei ipoteze:

- când instanţa s-a pronunţat asupra unor lucruri care nu s-au cerut (extra petita)',— când nu s-a pronunţat asupra unui lucru cerut (minus petita); când a dat mai mult decât s-a cerut (plus petita).în prima ipoteză, instanţa a dat părţii, din eroare, ceea ce aceasta a cerut. De exemplu, a acordat cheltuieli de judecată sau execuţia provizorie a hotărârii, fără să se fi cerut; s-a cerut obligarea la plata numai a sumei datorate, iar instanţa a acordat şi dobânzi; s-a cerut obligarea la plata de despăgubiri, pentru neexecutarea contractului, iar instanţa a dispus şi rezoluţiunea contractului etc.în cea de-a doua ipoteză, instanţa nu s-a pronunţat asupra tuturor cererilor formulate în proces, cum ar fi: nu a acordat cheltuielile de judecată solicitate; nu s-a pronunţat asupra cererii reconvenţionale, a cererii de intervenţie ori a cererii de chemare în garanţie; nu s-a pronunţat asupra capătului de cerere privitor la acordarea dreptului de197

retenţie, a dobânzilor, când s-au admis cererile privind evacuarea, respectiv restituirea împrumutului etc.Când s-au rezolvat toate capetele de cerere, dar s-au respins o parte din ele, ori când unele capete de cerere accesorii au fost rezolvate implicit prin respingerea capătului de cerere principal, revizuirea este inadmisibilă.Ipoteza a treia priveşte acordarea de către instanţă a mai mult decât s-a cerut, cum ar fi: se cere plata unei anumite sume de bani cu titlu de despăgubiri, iar instanţa acordă mai mult decât a cerut partea, fără ca aceasta să-şi fi majorat pretenţiile; se cere numai recunoaşterea dreptului de uzufruct, dar se recunoaşte dreptul de proprietate asupra bunului etc.3. Dacă obiectul pricinii nu se află în fiinţă.Acest motiv de revizuire poate fi invocat în situaţia în care, printr-o hotărâre s-a dispus numai obligarea la predarea unui bun cert şi determinat, care însă a pierit după pronunţarea hotărârii. Dacă prin hotărâre s-a dispus atât la obligarea la predarea bunului, cât şi obligarea la plata contravalorii lui (alternativ), cererea de revizuire este lipsită de interes şi se va respinge pentru că, chiar dacă bunul a pierit, creditorul poate cere executarea silită a sumei de bani ce reprezintă contravaloarea bunului respectiv.Când lucrul a pierit în timpul procesului, reclamantul îşi poate modifica cererea în sensul de a solicita contravaloarea lui, dacă are cunoştinţă de pieirea bunului, dar poate şi ulterior introduce cerere de revizuire sau să facă o acţiune nouă prin care să solicite contravaloarea lui, pentru că nu există putere de lucru judecat.4. Dacă un judecător, martor sau expert, care a luat parte la judecată, a fost condamnat definitiv, pentru o infracţiune privitoare la pricină sau dacă hotărârea s-a dat în temeiul unui înscris declarat fals în cursul sau în urma judecăţii, ori dacă un magistrat a fost sancţionat disciplinar pentru exercitarea funcţiei cu reacredinţă sau gravă neglijenţă în acea cauză.Motivul de revizuire are în vedere doua ipoteze.Prima ipoteză priveşte situaţia în care judecătorul, martorul sau expertul a fost condamnat definitiv pentru o infracţiune referitoare la pricină, dar numai când infracţiunea respectivă a fost determinantă în darea soluţiei în cauza supusă revizuirii. 198

Se pot ivi, însă situaţii, în care nu se poate pronunţa hotărâre penală de condamnare din cauză că judecătorul, martorul ori expertul a decedat sau din cauză că a intervenit prescripţia, amnistia etc.în astfel de situaţii s-a apreciat de teoria şi practica judiciară majoritară că numai instanţa de revizuire este cea care poate să verifice, pe cale incidentală, dacă s-a săvârşit sau nu infracţiunea442

pretinsă .în cea de-a doua ipoteză se are în vedere situaţia în care hotărârea ce se atacă s-a bazat pe un înscris declarat fals în cursul sau în urma judecăţii.Falsul trebuie să fie constatat, în principiu, printr-o hotărâre penală irevocabilă. Când a intervenit un impediment legal (decesul făptuitorului, amnistia, prescripţia etc.) constatarea falsului se poate face şi de instanţa care judecă cererea de revizuire, pe cale incidentală.Instanţa supremă a precizat în unele din soluţiile sale că prin înscris fals, în sensul art. 322, pct. 4, teza II, trebuie să se înţeleagă nu numai înscrisul reţinut ca fals o dată cu stabilirea săvârşirii unei infracţiuni, ci şi acela al cărui conţinut nu corespunde realităţii, chiar şi atunci când prin operaţiunea de alterare a

realităţii nu s-a comis o infracţiune, iar instanţa de revizuire urmează să stabilească ea dacă înscrisul în temeiul căruia s-a dat hotărârea are sau nu un conţinut rear\în ceea ce priveşte înscrisul declarat fals în cursul judecăţii, dispoziţiile art. 322, pct. 4, teza II, au în vedere situaţia în care o altă instanţă decât aceea la care e pe rol procesul unde se foloseşte înscrisul, îl declară fals.în ceea ce priveşte sancţiunea magistratului, aceasta trebuie să fi materializată într-o sancţiune disciplinară aplicată de autorităţile competente în condiţiile Legii nr. 304/2004, republicată. Revizuirea nu poate fi obţinută pentru orice atitudine culpabilă a magistratului, ci doar pentru cele două ipoteze determinate expres de lege şi anume,442 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 440443 Tribunalul Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 185/1980, Culegere de decizii pe anul 1980, p. 184, Curtea Supremă de Justiţie, secţia civilă, decizia nr. 89/1990, „Dreptul" nr. 9-12/1990, p. 245.199

reauacredinţă şi gravă neglijenţă şi bineînţeles în exercitarea funcţiei, în acea cauză444.5. Dacă, după darea hotărârii, s-au descoperit înscrisuri doveditoare reţinute de partea potrivnică sau care nu au putut fi înfăţişate dintr-o împrejurare mai presus de voinţa părţilor, ori dacă s-a desfiinţat sau s-a modificat hotărârea unei instanţe pe care s-a întemeiat hotărârea a cărei revizuire se cere.Şi acest motiv de revizuire cuprinde două ipoteze distincte.Prima ipoteză se referă la situaţia în care, la data când s-a pronunţat hotărârea atacată, instanţa de judecată nu a putut avea în vedere anumite înscrisuri, care erau de natură să schimbe soluţia dată. Aceste înscrisuri trebuie să fi existat la data pronunţării hotărârii şi să nu fi putut fi depuse în procesul în care s-a pronunţat hotărârea atacată, fie pentru că au fost reţinute de partea potrivnică, fie dintr-o împrejurare mai presus de voinţa părţii.înscrisul nou trebuie să fie prezentat de partea care cere revizuirea şi să fie determinant, în sensul că în situaţia în care ar fi existat la dosar, era de natură să ducă la pronunţarea unei alte soluţii.Cea de a doua ipoteză priveşte situaţia în care hotărârea atacată s-a întemeiat pe o hotărâre care la rândul ei a fost desfiinţată sau modificată. Cererea va fi admisă numai dacă hotărârea care a fost revizuită era determinantă pentru soluţia din hotărârea ce se atacă.Se consideră că expresia „revizuire" folosită în art. 322, pct. 5, teza II are un sens generic, iar motivul poate fi invocat şi dacă hotărârea ce a stat la baza hotărârii atacate cu revizuire a fost desfiinţată prin alte mijloace legale (recurs, contestaţie în anulare etc.)445.6. Dacă statul ori alte persoane juridice de drept public sau de utilitate publică, dispăruţii, incapabilii sau cei sub curatelă nu au fost apăraţi deloc sau au fost apăraţi cu viclenie de cei însărcinaţi să-i apere.444 Pentru amănunte, vezi I. Leş, Tratat..., ea. a IlI-a, p. 655-656; I. Leş, Organizarea sistemului judiciar românesc, Editura AII Beck, Bucureşti, 2004, p. 205-210.445 G. Boroi, D. Rădescu, op. cit., p. 567; V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 445.200

Textul are în vedere două situaţii distincte: când cei menţionaţi anterior nu au fost apăraţi deloc sau au fost apăraţi cu viclenie.Se poate admite revizuirea în prima situaţie numai dacă se constată că a existat o lipsă totală de apărare, nu şi când apărarea s-a făcut în scris, ori incomplet sau greşit.Apărarea cu viclenie trebuie să provină de la cel care avea obligaţia să-1 apere pe revizuient şi să constea în manopere dolosive săvârşite de către cei însărcinaţi cu apărarea, manopere ce au fost determinante în pierderea procesului de către partea pe care trebuia să o apere.7. Dacă există hotărâri definitive potrivnice date de instanţa de acelaşi grad sau de grade deosebite, în una şi aceeaşi pricină, între aceleaşi persoane, având aceeaşi calitate.Acest motiv de revizuire are ca fundament instituţia puterii lucrului judecat şi intervine în situaţia când acelaşi proces se soluţionează de două ori, pronunţându-se hotărâri contrarii.Această situaţie poate interveni când două instanţe diferite sau chiar aceeaşi instanţă se pronunţă în două dosare diferite, dând hotărâri potrivnice, în una şi aceeaşi cauză, între aceleaşi persoane, având aceeaşi calitate.Revizuirea pentru acest motiv este admisibilă dacă se îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii: să fie hotărâri contradictorii definitive, chiar dacă prin ele nu s-a rezolvat fondul pricinii; hotărârile să fie

pronunţate în aceeaşi pricină, deci să existe identitate de părţi, obiect şi cauză; în cel de-al doilea proces să nu se fi invocat puterea lucrului judecat ori dacă a fost invocată, ea nu a fost discutată; să se ceară anularea celei de a doua hotărâri446.S-a stabilit că nu sunt îndeplinite condiţiile art. 322, pct. 7, Cod de procedură civilă când soluţiile contradictorii sunt pronunţate în aceeaşi cauză pe parcursul mai multor cicluri procesuale447.8. Dacă partea a fost împiedicată să se înfăţişeze la judecată şi să înştiinţeze instanţa despre aceasta, dintr-o împrejurare mai presus de voinţa sa.446 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 446-447.447 Curtea Supremă de Justiţie, Secţia comercială, decizia nr. 1989/1997, în Buletinul jurisprudenţei, Editura ARGGESIS, 1998, p. 498-500.201

Pentru a se putea formula cerere de revizuire în temeiul acestui text, trebuie îndeplinite următoarele condiţii: partea să fi fost legal citată; să fi fost împiedicată să se prezinte la judecată dintr-o împrejurare mai presus de voinţa sa şi să nu fi putut înştiinţa instanţa despre aceasta.Instanţa de revizuire este cea care va aprecia dacă neprezentarea a fost mai presus de voinţa părţii, după ce ea va prezenta dovezi în acest sens.9. Dacă Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat o încălcare a drepturilor sau libertăţilor fundamentale datorate unei hotărâri judecătoreşti, iar consecinţele grave ale acestei încălcări continuă să se producă şi nu pot fi remediate decât prin revizuirea hotărârii pronunţate.Prin introducerea acestui motiv de revizuire, legiuitorul a urmărit crearea posibilităţii de reparare a prejudiciilor cauzate cetăţenilor prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale, atunci când acest lucru se constată printr-o decizie pronunţată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului448.5.2.3.1. Sesizarea instanţeiPărţile în revizuire se numesc revizuent şi intimat. Revizuentul poate fi oricare din părţile care a figurat în procesul în care s-a pronunţat hotărârea supusă revizuirii, cu condiţia de a justifica un interes. Revizuirea poate fi formulată în conformitate cu art. 45 alin. 3 C. proc. civ. şi de către procuror, indiferent dacă a participat sau nu la soluţionarea procesului în care s-a pronunţat hotărârea pe care intenţionează să o atace.Instanţa competentă. Competenţa de a judeca cererea de revizuire este a instanţei care a dat hotărârea definitivă ce se atacă, cu excepţia motivului de revizuire prevăzut de art. 322, pct. 7 Cod de procedură civilă (contrarietatea de hotărâre), când competenţa revine instanţei mai mare în grad faţă de instanţa sau instanţele care au pronunţat hotărârile potrivnice.448 Pentru amănunte vezi I. Leş, Tratat..., ed. a IlI-a, p. 662-663. 202

Când hotărârile potrivnice sunt date de instanţe care fac parte din circumscripţii judecătoreşti diferite, cererea se va îndrepta la instanţa mai mare în grad faţă de instanţa care a dat prima hotărâre (art. 323, alin. 2 Cod de procedură civilă).Dacă hotărârile potrivnice s-au dat de două instanţe de recurs, iar una din ele este înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, cererea se rezolvă de către instanţa supremă.în celelalte 7 motive de revizuire se are în vedere, în principiu instanţa care a pronunţat hotărârea pe fond. Este competentă prima instanţă de fond dacă hotărârea a rămas definitivă prin neapelare ori dacă apelul s-a respins, s-a anulat sau s-a perimat. Revizuirea unei hotărâri rămasă definitivă în apel se judecă de către instanţa de apel, indiferent dacă eventualul recurs a fost respins, anulat, retras sau perimat. Când hotărârea instanţei de recurs evocă fondul, revizuirea va fi soluţionată de către instanţa de recurs.Când prin aceeaşi cerere se invocă mai multe motive de revizuire, iar competenţa revine unor instanţe diferite, fiecare instanţă va rezolva cererea în legătură cu motivul pentru care este competentă.Cuprinsul cererii de revizuire. Cum legea nu cuprinde dispoziţii speciale privind cuprinsul cererii de revizuire, prin asemănare se vor aplica prevederile art. 82 şi ale art. 112, Cod de procedură civilă. Oricum, cererea trebuie să indice numele şi domiciliul părţilor, hotărârea care se atacă, motivele de fapt şi de drept, mijloacele de probă necesare. Cererea de revizuire se timbrează conform dispoziţiilor legale prevăzute în dispoziţiile Legii nr. 146/1997, republicată.Termenul de exercitare a cererii de revizuire. Conform prevederilor art. 324, Cod de procedură civilă, termenul de revizuire este de o lună şi se va calcula astfel:1. în cazurile prevăzute de art. 322, pct. l, 2 şi 7, alin. l de la comunicarea hotărârilor definitive, iar pentru hotărârile date de instanţa de recurs după evocarea fondului, de la pronunţare; pentru hotărârile prevăzute la pct. 7, alin. 2 de la pronunţarea ultimei hotărâri;

2. în cazul prevăzut de art. 322, pct. 3 de la cel din urmă act de executare;3. în cazurile prevăzute de art. 322, pct. 4, din ziua în care partea a luat cunoştinţă de hotărârea instanţei penale de condamnare a203

judecătorului, martorului sau expertului ori de hotărârea care a declarat fals înscrisul, în lipsa unei astfel de hotărâri, termenul curge de la data când a luat cunoştinţa de împrejurările pentru care constatarea infracţiunii nu se mai poate face printr-o hotărâre penală, dar nu mai târziu de la data producerii acestora;4. în cazurile prevăzute de art. 322, pct. 5, termenul de o lună curge din ziua în care s-au descoperit înscrisurile ce se invocă sau din ziua în care partea a luat cunoştinţă de hotărârea desfiinţată sau modificată pe care s-a întemeiat hotărârea a cărei revizuire se cere;5. în cazurile prevăzute de art. 324, pct. 6, termenul va curge de la data comunicării hotărârii definitive făcută statului ori celorlalte persoane de drept public sau de utilitate publică sau de la întoarcerea persoanei dispărute, ori dobândirea capacităţii, în primele două cazuri termenul fiind de o lună, iar în ultimele două acest termen este de 6 luni.Pentru motivul prevăzut de art. 322 pct. 8 termenul de revizuire este de 15 zile de la data încetării împiedicării.Pentru motivul prevăzut la art. 322 pct. 9, termenul este de 3 luni de la data publicării hotărârii Curţii Europene a Drepturilor Omului în Monitorul Oficial al României, Partea I.Şi în cazul revizuirii se poate cere repunerea în termen în condiţiile prevăzute de art. 103 din Codul de procedură civilă (când legea dispune astfel sau când partea dovedeşte că a fost împiedicată să introducă cererea printr-o împrejurare mai presus de voinţa sa).5.2.3.2. Judecata revizuiriiConform art. 326, Cod de procedură civilă, cererea se judecă potrivit dispoziţiilor prevăzute pentru cererea de chemare în judecată, iar întâmpinarea este obligatorie şi se depune la dosar cu cel puţin 5 zile înaintea termenului de judecată.Compunerea instanţei va fi aceeaşi ca şi în cauza în care s-a pronunţat hotărârea atacată.Instanţa poate, la cererea revizuientului, să suspende executarea hotărârii a cărei revizuire se solicită, dacă se depune o cauţiune în cuantumul ce se stabileşte de instanţă.204

Dacă cererea de revizuire se admite, instanţa va schimba în tot sau în parte hotărârea, dar când se solicită revizuirea pentru contra-rietate de hotărâri se va anula ultima hotărâre.Se pune problema dacă instanţa va rezolva cererea de revizuire prin două hotărâri distincte sau printr-o singură hotărâre, în principiu, practica instanţelor şi teoreticienii instanţelor dreptului consideră că cererea se poate rezolva printr-o singură hotărâre, mai ales în cauze mai simple.Totuşi, în literatura judiciară s-a precizat că, în raport de motivele de revizuire invocate şi de gradul de complexitate al speţei, instanţele ar putea pronunţa fie o singură hotărâre, fie două hotărâri449.Astfel, pentru primul motiv, printr-o singură hotărâre se va admite cererea de revizuire şi va fi înlocuit dispozitivul hotărârii atacate cu un alt dispozitiv, clar şi fără echivoc.în cazul celui de-al doilea motiv de revizuire, când s-a invocat extra petita sau plus petita - instanţa va pronunţa o singură hotărâre, prin care va modifica dispozitivul în limitele obiectului stabilit de reclamant, iar dacă s-a invocat minus petita, instanţa va soluţiona în fond capătul de cerere omis, pronunţând o nouă hotărâre, care o va completa pe cea dintâi.Dacă se invocă al treilea motiv, după ce se constată pieirea bunului se vor administra probe pentru stabilirea despăgubirilor şi după aceea instanţa va modifica hotărârea atacată, în sensul că pârâtul va fi obligat la plata echivalentului.Când s-a invocat motivul pentru condamnarea judecătorului se dă întâi o hotărâre prin care se desfiinţează hotărârea atacată şi după rejudecarea cauzei se dă o nouă hotărâre, iar pentru condamnarea martorului sau expertului, ori declararea ca fals a unui înscris, se dă întâi o încheiere interlocutorie prin care se constată că, în principiu, cererea de revizuire este admisibilă, se administrează apoi probele şi după aceea se pronunţă o hotărâre prin care se va menţine sau modifica hotărârea atacată.în cazul motivului cinci, instanţa poate fie să rezolve deodată fondul, fie să dea o încheiere de admitere în principiu, iar după449 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 453-456; G.Boroi, Drept..., voi. II, p. 115-117.

205

administrarea probelor să pronunţe o hotărâre de respingere a cererii de revizuire sau de admitere a ei şi de modificare a hotărârii atacate.Dacă s-a invocat motivul şase, iar instanţa a constatat că persoanele respective n-au fost apărate ori au fost apărate cu viclenie, printr-o hotărâre se va desfiinţa hotărârea atacată şi după rejudecare se va pronunţa o nouă hotărâre în fond.în cazul motivului şapte, se va pronunţa o singură hotărâre de anulare a celei de a doua hotărâri, în cazul în care se constată că s-a încălcat puterea lucrului judecat sau de respingere, dacă nu se constată astfel. Când hotărârile sunt contradictorii numai cu privire la un capăt de cerere, cea de a doua hotărâre se va anula numai parţial. Dacă s-a judecat cauza şi în recurs, se va anula atât hotărârea instanţei de fond, cât şi a celei de recurs, chiar dacă în recurs s-a confirmat hotărârea anterioară.Când se invocă motivul opt de revizuire, instanţa poate da o hotărâre prin care retractează hotărârea atacată, după care va rejudeca în fond pricina, pronunţând o nouă hotărâre. Dacă nu se solicită noi probe, ci numai o reapreciere a celor deja administrate, instanţa va pronunţa o singură hotărâre cu un dispozitiv complex, prin care mai întâi admite cererea de revizuire, iar apoi se va pronunţa pe fondul cauzei.Hotărârea asupra revizuirii este supusă aceloraşi căi de atac ce au fost prevăzute pentru hotărârea revizuită, cu excepţia situaţiei în care s-a cerut revizuirea pentru hotărâri potrivnice, când calea de atac este numai recursul, cu excepţia cazului în care instanţa de revizuire este înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a cărei hotărâre este irevocabilă (art. 328 C. proc. civ.).5.2.4. Recursul în interesul legiiRecursul în interesul legii este reglementat de art. 329 Cod de procedură civilă. Acesta este o cale extraordinară de atac având ca scop realizarea unei jurisprudenţe unitare pe întreg teritoriul ţării.Potrivit art. 329 alin. l C. proc. civ., procurorul general al Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, din oficiu sau la cererea Ministrului Justiţiei, precum şi colegiile de conducere ale curţilor de apel au dreptul, pentru a se asigura interpretarea şi206

aplicarea unitară a legii pe întreg teritoriul României, să ceară înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie să se pronunţe asupra chestiunilor de drept care au fost soluţionate diferit de instanţele judecătoreşti.Recursul în interesul legii este soluţionat de Secţiile Unite ale înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, iar deciziile prin care acesta este soluţionat sunt publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I (alin. 2 al art. 329 C. proc. civ.).Soluţiile se pronunţă numai în interesul legii, nu au efect asupra hotărârilor judecătoreşti examinate şi nici cu privire la situaţia părţilor din acele procese. Dezlegarea dată problemelor de drept judecate este obligatorie pentru instanţe (art. 329 alin. 3 C. proc. civ.).Din dispoziţiile art. 329 C. proc. civ. rezultă că recursul în interesul legii are o serie de particularităţi şi anume:- legitimarea procesuală activă aparţine procurorului general al Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi colegiilor de conducere ale curţilor de apel;- competenţa de soluţionare aparţine numai înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în Secţiile Unite;- obiectul său îl reprezintă hotărârile judecătoreşti în care s-a soluţionat diferit aceeaşi problemă de drept;- soluţiile se pronunţă numai în interesul legii, neavând efect asupra hotărârilor judecătoreşti examinate şi nici cu privire la situaţia părţilor din procesele respective;- deciziile pronunţate se publică în Monitorul Oficial, Partea I;- se poate exercita oricând, legea neprevăzând un anumit termen pentru promovarea lui.207

6. PROCEDURI JUDICIARE SPECIALE6.1. Consideraţii generaleîn Codul de procedură civilă şi într-o serie de alte acte normative sunt reglementate anumite proceduri speciale, care sub unele aspecte derogă de la regulile de drept comun analizate până în prezent.Având caracter special, în anumite materii cu caracter specific, aceste proceduri se aplică numai în procesele la care se referă.Dar, niciuna din aceste proceduri nu are o reglementare completă a procesului civil pentru materia respectivă şi de aceea ele se completează cu normele procedurale de drept comun.

Unele astfel de proceduri sunt prevăzute de Codul de procedură civilă în Cartea VI sub titlul „Proceduri speciale", şi anume: l. ordonanţa preşedinţiale; 2. refacerea înscrisurilor dispărute; 3. oferta de plată; 4. sechestrul asigurător; 5. poprirea asigurătorie şi sechestrul judiciar; 6. divorţul; 7. cererile privitoare la posesiune; 8. procedura împărţelii judiciare; 9. procedura de soluţionare a litigiilor comerciale.în cartea a IlI-a din Codul de procedură civilă se cuprind dispoziţii generale privitoare la procedurile necontencioase.în capitolul de faţă vom analiza numai o parte din procedurile speciale prevăzute de Codul de procedura civilă, pe care le considerăm mai importante şi mai utilizate.6.2. Ordonanţa preşedinţială 6.2.1. Sediul materiei. Condiţii de admisibilitateOrdonanţa preşedinţială este reglementată de art. 581-582 C. proc. civ.Art. 581 alin. l C. proc. civ. prevede că, instanţa va putea să ordone măsuri vremelnice în cazuri grabnice, pentru păstrarea unui208

drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara, precum şi pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări.Din dispoziţia legală menţionată rezultă că pentru a se putea recurge la procedura ordonanţei preşedinţiale, trebuie îndeplinite trei condiţii, şi anume să existe urgenţă, măsura să aibă caracter vremelnic, această măsură să nu prejudece fondul.In ceea ce priveşte urgenţa, art. 581 alin. l enumera categoriile generale de situaţii de acest fel, iar instanţa trebuie să aprecieze în concret dacă există vreuna din aceste situaţii, precum şi celelalte două condiţii (caracter vremelnic şi neprejudecarea fondului) pentru a putea încuviinţa ordonanţa preşedinţială. Urgenţa trebuie să persiste pe tot parcursul judecăţii şi să rezulte din fapte concrete. Uneori chiar dispoziţii legale apreciază existenţa urgenţei. Astfel, potrivit art. 6132 C. proc. ci v., instanţa poate lua măsuri pe tot timpul procesului, prin ordonanţă preşedinţială, măsuri vremelnice cu privire la încredinţarea copiilor minori, la obligaţia de întreţinere, la alocaţia pentru copii şi la folosirea locuinţei.Pe calea ordonanţei preşedinţiale se pot lua numai măsuri cu caracter vremelnic, nu din acelea care ar rezolva în fond litigiul dintre părţi.Prin ordonanţă nu se stabilesc definitiv drepturile părţilor, cu excepţia cazurilor în care partea împotriva căreia s-au luat masurile vremelnice, nu va urma calea dreptului comun, în care s-ar discuta fondul cauzei.Ordonanţă preşedinţială îşi produce efectele până la soluţionarea pe fond a pricinii, dacă s-a introdus acţiune de drept comun, ori efectele vor fi definitive dacă o astfel de acţiune de drept comun, nu s-a promovat.A treia condiţie pentru admisibilitatea ordonanţei preşedinţiale este aceea de a nu se prejudeca fondul, condiţie ce rezultă din cea de-a doua condiţie.Instanţa nu are căderea să prejudece fondul dreptului, dar trebuie totuşi să cerceteze aparenţa acestui drept pentru ca soluţia să nu fie arbitrară.Judecătorul va analiza sumar pretenţiile şi apărările reciproce ale părţilor, anticipând într-o oarecare măsură, pe baza materialului ce-i stă la dispoziţie, eventuala soluţie ce se va da în fond450.4501. Stoenescu, G. Porumb, op. cit., p. 35.209

6.2.2. Sesizarea instanţei şi procedura de judecatăîn art. 581 alin. 2 C. proc. ci v se prevede că cererea de ordonanţă preşedinţială se va introduce la instanţa competentă să se pronunţe asupra fondului dreptului.Instanţa se va investi prin cererea de chemare în judecată, care va cuprinde elementele necesare cererii de chemare în judecata, menţionate în art. 112 C. proc. civ., care pot fi precizate mai sumar. Cererea va fi timbrată conform dispoziţiilor legale.Art. 581 alin. 3 Cod procedură civilă permite ca ordonanţa să se poată da şi fără citarea părţilor, chiar şi atunci când pe rolul instanţei se află o judecată asupra fondului dreptului.Cum cererea de ordonanţă preşedinţială are caracter de urgenţă, atunci când se acordă termen cu citarea părţilor nu mai este necesar să se respecte termenul prevăzut la art. 114 alin. 3 C. proc. civ. Oricum, dacă s-a dispus judecarea pricinii cu citare, nu se poate trece la soluţionarea ei dacă procedura de citare cu părţile nu a fost legal îndeplinită.Legea nu conţine nicio dispoziţie specială asupra modului în care se va face judecata, ordonanţa preşedinţială, astfel că se vor aplica regulile dreptului comun, însă se va ţine cont şi de specificul unei astfel de cereri.

Instanţa va rezolva cererea printr-o hotărâre, care se numeşte ordonanţă. Ea este executorie de drept şi poate stabili ca executarea să se facă fără somaţie sau fără trecerea unui termen (art. 581 alin. 4 C. proc. civ.).Art. 582 alin. l Cod procedura civila prevede că ordonanţa este supusă recursului în termen de 5 zile de la pronunţare, dacă s-a dat cu citarea părţilor, şi de la comunicare, dacă s-a dat fără citarea lor.Instanţa de recurs poate dispune suspendarea executării hotărârii primei instanţe până la judecarea recursului, dar numai cu plata unei cauţiuni al cărui cuantum se va stabili de către aceasta (art. 582 alin. 2 C. proc. civ.).Recursul se va judeca de urgenţă şi cu precădere şi întotdeauna cu citarea legală a părţilor.împotriva executării ordonanţelor preşedinţiale se poate face contestaţie, conform art. 582 alin. ultim C. proc. civ., fără a se preciza210

ce fel de contestaţie, dar s-a apreciat ca se poate face atât contestaţie la executare, cât şi contestaţie în anulare.Ordonanţa preşedinţială nu are putere de lucru judecat în ceea ce priveşte soluţionarea fondului, pentru că prin ea se iau măsuri vremelnice, bazate numai pe aparenţa dreptului.Măsura luată prin ordonanţă poate fi recurată sau schimbată printr-o altă ordonanţă numai dacă situaţia avută în vedere la pronunţarea primei ordonanţe s-a modificat.în caz contrar, ordonanţa preşedinţială are putere de lucru judecat faţă de o altă ordonanţă.Hotărârea pronunţată asupra fondului are putere de lucru judecat în faţa ordonanţei preşedinţiale, o nouă cerere de ordonanţă preşedinţială nemaifiind posibilă în legătură cu dreptul definitiv stabilit451.Pe parcursul judecăţii ordonanţei preşedinţiale, reclamantul poate să o transforme în acţiune de drept comun, care se judecă în condiţiile prevăzute pentru o cerere de chemare în judecată obişnuită.6.2.3. Domeniul de aplicare al ordonanţei preşedinţialeOrdonanţa preşedinţială este destul de des folosită, în special în materia raporturilor de familie, a raporturilor de vecinătate şi de proprietate, a raporturilor locative, în materia executării silite sau în cea comercială452.> în materia raporturilor de familie, art. 6132 C. proc. civ. permite luarea, pe timpul procesului de divorţ, a unor măsuri vremelnice cu privire la încredinţarea copiilor minori, la obligaţia de întreţinere, la alocaţia pentru copii şi la folosirea locuinţei.> în materia raporturilor de vecinătate şi a celor de proprietate s-a stabilit că, pe calea ordonanţei preşedinţiale se poate dispune sistarea, demolarea sau efectuarea unor lucrări, pentru prevenirea unei pagube iminente ce s-ar produce; ridicarea unor materiale depozitate necorespunzător; încetarea funcţionării unei maşini care tulbura451 I. Stoenescu, S. Zilberstain, Tratat, p. 114-115; V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 498.452 A se vedea pentru dezvoltări V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 499-503.211

folosirea normala a locuinţei sau pentru încetarea unei servituti create sau folosite în mod abuziv etc.> în materia raporturilor locative se poate folosi ordonanţa preşedinţială pentru constatarea stării locuinţei închiriate, pentru asigurarea folosinţei paşnice a locuinţei, pentru oprirea efectuării unor lucrări abuzive, efectuarea unor reparaţii urgente, dar şi pentru evacuarea din locuinţă a persoanelor care nu posedă titlu locativ pentru spaţiul respectiv.> în materia executării silite, conform art. 581 alin. l C. proc. civ. ordonanţa preşedinţială se poate folosi pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări, cum ar fi: obţinerea suspendării executării ori continuarea ei, când s-a suspendat în mod ilegal de către organul de executare; întoarcerea executării silite, atunci când hotărârea pusă în executare a fost ulterior desfiinţată.> în materie comercială s-a considerat admisibilă ordonanţa preşedinţială pentru predarea unui spaţiu comercial şi evacuarea pentru lipsă de titlu locativ453, ori pentru suspendarea licitaţiei de* • • • i454

vânzare a unui spaţiu comercial .6.3. Refacerea înscrisurilor şi hotărârilor dispărute 6.3.1. Sediul materiei. Domeniul de aplicareRefacerea înscrisurilor şi hotărârilor dispărute este reglementată de art. 583-585 C. proc. civ.în art. 583 alin. l C. proc. civ. se menţionează că dosarele sau înscrisurile privitoare la o pricină în curs de judecată, dispărute în orice chip, se pot reface de însăşi instanţa investită cu judecarea pricinii.

Dacă dosarul sau înscrisurile dispărute priveau o pricină în care se pronunţase o hotărâre de către prima instanţă şi împotriva căreia se făcuse apel, această hotărâre se reface după cel de-al doilea exemplar al hotărârii, păstrat de primă instanţă, iar dacă şi acel exemplar ar fi453 Curtea Supremă de Justiţie - Secţia Comercială, dec. nr. 17/1995, în Culegerea de decizii pe anul 1995, p. 373.454 Curtea Supremă de Justiţie - Secţia Comercială, dec. nr. 380/1998, Buletinul Jurisprudenţei, Editura ARGESSIS, 1999, p. 251-253.212

dispărut, vor putea folosi la refacere copiile legalizate de pe hotărâre, ce s-au încredinţat părţilor sau altor persoane (art. 584 alin. l C. proc. civ.).Rezultă din textele menţionate că sunt supuse refacerii acele componente ale unui dosar care sunt necesare pentru a se putea desăvârşi judecata sau pentru a se putea trece la executarea hotărârilor dispărute, cum ar fi înscrisurile probatorii depuse în aceste dosare, încheierile şi hotărârile judecătoreşti455.6.3.2. Competenţa şi procedura de refacereîn situaţia în care la o cauză aflată în curs de judecată au dispărut unele înscrisuri depuse în acel dosar, refacerea dosarului sau a actelor dispărute se va face de instanţa investită cu judecarea pricinii respective. Conform art. 583 alin. 2 C. proc. civ., instanţa va acorda termen, chiar din oficiu, cu citarea părţilor, precum şi a martorilor şi experţilor. Se va cere copii de pe înscrisurile dispărute, părţilor, experţilor sau autorităţilor care le-au eliberat şi se va dispune scoaterea din registrele instanţei a tuturor datelor privitoare la înscrisurile ce se refac. Se pot folosi pentru refacerea dosarului copii legalizate de pe înscrisurile dispărute ce se afla la părţi, la alte persoane sau autorităţi, înscrisurile refăcute vor ţine loc originalelor, pana la găsirea acestora. Instanţa va dispune refacerea înscrisurilor printr-o încheiere, care va putea fi atacată numai o dată cu fondul (art. 583 C. proc. civ.).în ceea ce priveşte dosarul sau înscrisurile dispărute, după ce s-a pronunţat hotărârea de către prima instanţă, care a fost atacată cu apel, hotărârea se va reface după al doilea exemplar original, păstrat la instanţă. Când şi acest exemplar a dispărut, se pot folosi copiile legalizate de pe hotărâre, aflate la părţi sau la alte persoane, în care scop se vor face publicaţii într-un ziar mai răspândit, cu invitarea celor care deţin copii de pe hotărâre să le depună la grefa instanţei. Când nici în acest fel nu se poate reface hotărârea sau când părţile contestă existenţa sau conţinutul înscrisului pe care s-a întemeiat hotărârea, instanţa de apel va trece la refacerea lor conform dispoziţiilor455 I. Stoenescu, G. Porumb, op. cit., p. 392; V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 504.213

referitoare la dosarele sau înscrisurile dispărute, privind o pricină aflată în curs de judecată. Dacă nici în acest fel dosarul nu se poate reface, instanţa de apel va judeca din nou pricina în fond (art. 584 C. proc. civ.).Dacă în cursul judecăţii cererii s-a găsit hotărârea dispărută, cererea se va respinge, iar dacă ulterior judecăţii cererii s-a găsit hotărârea dispărută, hotărârea refăcută va fi anulată de către instanţa care a pronunţat-o (art. 585 alin. 2 şi 3 C. proc. civ.).6.4. Oferta de plată 6.4. l. Sediul materiei. Justificare. Condiţiile ofertei de platăOferta de plată este reglementată de art. 586-590 C. proc. civ. şi art. 1114-1121 C. civ.Scopul ofertei de plată este de a da posibilitatea liberării debitorului de bună credinţă de obligaţia sa faţă de creditor, în situaţia în care acesta ar încerca să împiedice liberarea pentru a continua luarea dobânzilor sau în vederea păstrării lucrului primit în gaj ori pentru a găsi motiv de desfiinţare a convenţiei din vina debitorului etc456.Conform art. 1114 alin. l Cod civil şi art. 586 Cod procedura civilă, când creditorul unei sume de bani sau a unui obiect refuză să primească plata, debitorul poate să-i facă oferta reală, iar dacă şi în această situaţie va refuza plata, debitorul îi va consemna suma.Dispoziţiile referitoare la oferta de plată se aplică şi în cazul predării unui bun cert datorat, iar cu adaptarea corespunzătoare şi pentru refuzul de plată al debitorului457.Pentru a fi considerată valabilă oferta de plată, trebuie îndeplinite următoarele condiţii: l. să fie făcută creditorului cu capacitatea de a primi sau persoanei ce are dreptul de a o primi pentru aceasta.; 2. să fie făcută de o persoană capabilă de a plăti; 3. să fie făcută pentru toată suma exigibilă, pentru dobânzile datorate, pentru cheltuielile lichide şi pentru o sumă oarecare în privinţa cheltuielilor nelichide, sumă asupra căreia se poate reveni după lichidarea acestor cheltuieli; 4. termenul să fie împlinit dacă a fost stipulat în favoarea creditorului;456 P. Vasilescu, op. cit., voi. IV, p. 219-220.

457 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 507. 214

5. să se fi îndeplinit condiţia sub care datoria s-a contractat; 6. să fie făcută sau creditorului în persoană sau la domiciliul lui ori la domiciliul ales pentru executarea convenţiei; 7. oferta să fie făcută printr-un executor judecătoresc competent pentru astfel de acte (art. 1115 Cod civil).Art. 1116 C. civ. prevede că pentru validitatea consemnaţiunii nu este necesar ca ea să fie autorizată de instanţă, ci este suficient dacă e precedată de o somaţie comunicată creditorului, în care să se arate ziua, ora şi locul unde suma oferită va fi depusă şi debitorul să depună la CEC suma oferită şi dobânda aferentă până în ziua depunerii.6.4.2. Procedura ofertei de plată şi efectele eiProcedura ofertei de plată, conform art. 587 C. proc. civ., va începe printr-o somaţie pe care debitorul o adresează creditorului, prin intermediul executorului judecătoresc de la instanţa domiciliului creditorului sau a domiciliului ales pentru plată, în care se vor menţiona ziua, ora şi locul predării sumei sau obiectului datorat.Dacă se prezintă creditorul şi primeşte oferta, executorul judecătoresc va consemna într-un proces-verbal primirea plăţii, semnat şi de creditor.Dacă creditorul nu vrea să se prezinte ori să primească suma sau obiectul oferit, executorul judecătoresc va încheia proces-verbal şi va arăta dacă creditorul a iscălit ori n-a putut, sau n-a voit să iscălească (art. 588 alin. l C. proc. civ.). în această situaţie debitorul va putea spre a se libera să consemneze suma sau bunul oferit la CEC sau, după caz, la o unitate specializată, iar recipisa se va depune la executorul judecătoresc de pe lângă instanţa domiciliului creditorului (art. 588 alin. 2 C. proc. civ.).După consemnarea sumei, debitorul se poate adresa instanţei de judecată pentru validarea plăţii, iar creditorul poate cere anularea ofertei şi consemnării458.Când a obţinut o hotărâre definitivă prin care s-au declarat valabile oferta şi consemnarea, debitorul nu mai poate retrage suma depusă, în prejudiciul codebitorilor sau fidejusorilor săi, nici chiar cu458 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 508.215

consimţământul creditorului. Dacă retrage suma, cu consimţământul creditorului, din acel moment codebitorii şi fidejusorii sunt liberaţi, iar creditorul va pierde dreptul de privilegii sau ipoteci pe care le avea pentru garantarea creanţei (art. 1119-1120 C. civ.).Când datoria este un bun cert şi creditorul nu s-a prezentat să-1 ridice după ce a fost somat, iar debitorul are nevoie de locul unde este pus acel lucru, instanţa îi poate da încuviinţare să-1 depună în altă parte (art. 1121 Cod civil).Oferta reală, urmată de consemnaţiune, liberează pe debitor şi dacă se face valabilă ţine loc de plată, iar suma consemnată este în rizico -pericolul creditorului, care va suporta şi cheltuielile făcute cu oferta şi consemnarea (art. 1114 alin. 2 Cod civil şi art. 1117 Cod civil).6.5. Sechestrul asigurătorSechestrul asigurător este reglementat de art. 591-596 C. proc. civ. şi constă în indisponibilizarea bunurilor mobile şi imobile ale debitorului până la terminarea procesului pentru ca astfel creditorul să le poată urmări în cazul în care, va obţine câştig de cauză, pentru satisfacerea creanţei sale459.Potrivit dispoziţiilor art. 591 C. proc. civ. pentru înfiinţarea unui sechestru asigurător asupra bunurilor debitorului trebuie îndeplinite următoarele condiţii:> Creanţa să fie constată printr-un act scris, iar în lipsă de act scris, dacă creditorul cere înfiinţarea sechestrului asigurător, trebuie să facă dovada că a intentat acţiune şi să depună o cauţiune în valoare de jumătate din valuarea reclamată.> Creanţa să fie ajunsă la scadenţă; în cazul în care creanţa nu este ajunsă la termen, creditorul poate cere înfiinţarea sechestrului asigurător dacă se poate invoca una din situaţiile prevăzute de art. 591 alin. 3 C. proc. civ., respectiv debitorul a micşorat prin fapta sa asigurările promise ori atunci când este pericol ca debitorul să se sustragă de la urmărire sau să-şi ascundă ori să-şi risipească averea sa.*• Creditorul să facă dovada că a introdus acţiune civilă.459 V. Negru, D. Radu, op. c/Ap. 127. 216

Cererea de sechestru se adresează instanţei care judecă procesul (art. 592 alin. l C. proc. civ.).

Instanţa se pronunţă printr-o încheiere dată în camera de consiliu, încheiere ce este supusă numai recursului, în termen de 5 zile de la comunicare. Recursul se judecă de urgenţă şi cu precădere, cu citarea în termen scurt a părţilor (art. 592 alin. 2 C. proc. civ.).Măsura sechestrului asigurător se aduce la îndeplinire de către executorul judecătoresc, potrivit regulilor privitoare la executarea silită. Atunci când sechestrul asigurător se instituie asupra unui imobil această măsură se va înscrie de îndată în cartea funciară, împotriva modului de îndeplinire a măsurii sechestrului, cel interesat va putea face contestaţie (art. 593 C. proc. civ.).Sechestrul asigurător se poate ridica la cererea debitorului dacă acesta oferă garanţii îndestulătoare. Cererea de ridicare a sechestrului se soluţionează în camera de consiliu, de urgenţă şi cu citarea în termen scurt a părţilor prin încheiere supusă recursului în termen de 5 zile de la pronunţare. Recursul se judecă de urgenţă şi cu precădere, cu citarea în termen scurt a părţilor (art. 594 C. proc. civ.).Măsura ridicării sechestrului se poate dispune de către instanţa care a încuviinţat-o şi atunci când cererea principală, în temeiul căreia s-a încuviinţat măsura asiguratorie, a fost anulată, respinsă sau perimată printr-o hotărâre irevocabilă, ori dacă cel care a făcut-o a renunţat la judecarea acesteia.Ridicarea sechestrului asigurător se dispune prin încheiere irevocabilă dată fără citarea părţilor.6.6. Poprirea asiguratoriePoprirea asiguratorie este reglementată de dispoziţiile art. 597 C. proc. civ şi reprezintă măsura de asigurare a acţiunii ce constă în indisponibilizarea sumelor de bani, a titlurilor de valoare sau a altor bunuri mobile incorporale urmâribile, datorate debitorului de o terţă persoană sau pe care acesta i le va datora în viitor.Poprirea urmată de validare este cea mai simplă formă de realizare a creanţelor şi de aceea este folosită frecvent în practica judiciară460.460 Dec. corn. nr. 983R din 19 sept 2005 secţia a IV-a corn., dec. corn. nr. 1332 din 3 oct. 2005 secţia a IV-a corn., în Culegere de practică judiciară în materie comercială. Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p. 191-193.217

Subiecţii popririi sunt: creditorul popritor (creditorul urmăritor), debitorul poprit (debitorul urmărit) şi terţul poprit, între subiecţii popririi se stabilesc următoarele raporturi juridice: un raport de creanţă între creditorul popritor şi debitorul poprit, un raport de creanţă între debitorul poprit şi terţul poprit, un raport procesual între creditorul poprit şi terţul poprit, care, prin efectul validării popririi se transformă într-un raport de creanţă461.Condiţiile şi procedura popririi asigurătorii sunt cele prevăzute de dispoziţiile art. 591-595 C. proc. civ., pentru sechestrul asigurător.6.7. Sechestrul judiciarSechestrul judiciar este reglementat de art. 598-601 C. proc. civ.Potrivit art. 598 C. proc. civ., ori de câte ori există un proces asupra proprietăţii sau a altui drept real principal, asupra posesiunii unui bun mobil sau imobil, ori asupra folosinţei sau administrării unui bun proprietate comună, instanţa competentă pentru judecarea cererii principale va putea să încuviinţeze, la cererea celui interesat, punerea sub sechestru judiciar a bunului, dacă această măsură este necesară pentru conservarea dreptului respectiv.Cererea de sechestru judiciar se judecă de urgenţă, cu citarea părţilor. In caz de admitere, instanţa va putea să oblige pe reclamant la plata unei cauţiuni, iar în cazul bunurilor mobile se va înscrie de îndată în cartea funciară (art. 600 alin. l C. proc. civ.).Din dispoziţiile legale menţionate rezultă că pentru încuviinţarea sechestrului judiciar trebuie îndeplinite următoarele condiţii462:> Să existe un proces cu privire la proprietatea sau posesiunea bunului care formează obiectul litigiului.> Instanţa să găsească o asemenea măsură ca necesară, pentru conservarea dreptului respectiv.> Reclamantul să depună o cauţiune.Sechestrul judiciar este o măsură asigurătorie cu caracter facultativ, ceea ce înseamnă că instanţa nu este obligată să4611. Leş, Tratat..., ediţia a 111-a, p. 184. 4b-Ibidem,p. 182. 218

încuviinţeze cererea decât dacă reclamantul invocă împrejurări care să justifice luarea unei asemenea măsuri.

în anumite situaţii se va putea încuviinţa sechestrul judiciar chiar fără a exista proces cu privire la acel bun. O astfel de cerere este admisibilă doar asupra unui bun pe care debitorul îl oferă pentru liberaţiunea sa; unui bun cu privire la care cel interesat are motive temeinice să se teamă că va fi sustras ori alterat de posesorul său actual; unor bunuri mobile care alcătuiesc garanţia creditorului când acesta învederează insolvabilitatea debitorului său sau când are motive temeinice să bănuiască că debitorul său va fugi ori să se teamă de sustrageri sau deteriorări (art. 599 C. proc. civ.).Din punct de vedere procedural, cererea pentru încuviinţarea sechestrului judiciar se soluţionează de către instanţa competentă să soluţioneze cererea principală.Dacă instanţa ajunge la concluzia că cererea este întemeiată o va admite şi prin încheiere va dispune numirea unui administrator-sechestru.Paza bunului sechestrat va fi încredinţată persoanei desemnate de părţi de comun acord, iar în caz de neînţelegere, unei persoane desemnate de instanţă, care va putea fi chiar deţinătorul bunului (art. 600 alin. 2 C. proc. civ.).Persoana desemnată în calitate de administrator-sechestru va putea face toate actele de conservare şi administrare, va încasa orice venituri şi sume datorate şi va putea plăti datorii cu caracter curent, precum şi cele constatate prin titlul executoriu. Administratorul-sechestru va putea sta în judecată în numele părţilor litigante cu privire la bunul pus sub sechestru, dar numai cu autorizarea prealabilă a instanţei care 1-a numit (art. 600 alin. 3 C. proc. civ.).Dacă administrator-sechestru a fost numită o altă persoană decât deţinătorul bunului, instanţa va fixa pentru activitatea depusă, o sumă de bani drept remunerare, stabilind totodată şi modalităţile de plată (art. 600 alin. 4 C. proc. civ.).încheierea prin care a fost încuviinţat sechestrul judiciar are caracter provizoriu, efectul ei dăinuind, în principiu, până la sfârşitul procesului, când administratorul-sechestru va trebui să predea bunul părţii care 1-a dobândit în urma judecăţii463.4631. Leş, Tratat..., ediţia a IlI-a, p. 183.219

6.8. Procedura divorţului 6.8.1. Sediul materiei. Instanţa competentăProcedura divorţului este reglementată de art. 607 - 619 C. proc. civ., în timp ce dispoziţiile de drept material privind divorţul se găsesc în art. 37-44 din Codul familiei.Competenţa în soluţionarea cererii de divorţ revine judecătoriei în circumscripţia căreia se află cel din urmă domiciliu comun al soţilor, cu condiţia ca la data introducerii cererii cel puţin unul din soţi să locuiască încă în circumscripţia judecătoriei celui din urmă domiciliu comun.Dacă nu au avut domiciliu comun sau dacă la data introducerii acţiunii, niciunul din soţi nu mai locuieşte în circumscripţia judecătoriei ultimului domiciliu comun, competenţa revine judecătoriei în raza căreia îşi are domiciliul sau reşedinţa pârâtul, iar când pârâtul nu are domiciliu în ţară, este competentă judecătoria în circumscripţia căreia îşi are domiciliu reclamantul (art. 607 C. proc. civ.).De asemenea, e competentă judecătoria domiciliului reclamantului şi când nu se cunoaşte domiciliul sau reşedinţa pârâtului din ţară.6.8.2. Sesizarea instanţei. Procedura de judecatăSesizarea instanţei se poate face numai de reclamant, prin cererea de chemare în judecată, care are caracter strict personal.Majoritatea autorilor464 apreciază că cererea de divorţ se poate introduce şi de persoana pusă sub interdicţie, în momentele de luciditate ale acesteia, iar dacă ulterior îşi pierde luciditatea, va putea fi reprezentat de tutore conform art. 614 C. proc. civ.Cererea de divorţ trebuie să cuprindă cerinţele generale prevăzute de art. 112 C. proc. civ., precum şi unele cerinţe speciale, cum ar fi: numele copiilor minori născuţi din căsătorie sau asimilaţi acesteia ori menţiunea că nu există astfel de copii.Cererii i se vor alătura certificatul de căsătorie în original şi copii de pe certificatele de naştere ale copiilor minori (dacă există), precum şi dovada plăţii taxei judiciare de timbru şi a timbrului judiciar.464 A se vedea în acest sens V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 514 - 515.220

Cererea de divorţ, însoţită de actele menţionate mai sus şi de alte acte de care, eventual, reclamantul înţelege să se folosească, se vor prezenta personal de către acesta preşedintelui instanţei.Preşedintele instanţei va verifica dacă cererea îndeplineşte cerinţele legale şi dacă s-a timbrat corespunzător. Dacă reclamantul nu a timbrat ori a timbrat mai puţin, preşedintele îi va stabili taxa legală şi-1 va îndruma să o achite.

Taxa judiciară de timbru este diferită, după cum reclamantul realizează venituri superioare salariului minim brut pe ţară, ori veniturile sunt mai mici sau nu realizează niciun venit. Nu vom menţiona cuantumul ei pentru că periodic se indexează în funcţie de indicele de inflaţie.Prin rezoluţie pe cerere, preşedintele instanţei menţionează data primirii, termenul ce se acordă şi dispune citarea pârâtului cu copie de pe acţiune şi de pe actele depuse, precum şi a autorităţii tutelare cu copie de pe acţiune atunci când soţii au copii minori.înainte de fixarea termenului de judecată, preşedintele instanţei este obligat să dea reclamantului sfaturi de împăcare şi numai dacă acesta stăruie în cererea sa, va fixa termen pentru judecarea cauzei (art. 613 C. proc. civ.).în timpul judecării acţiunii reclamantului, soţul pârât poate formula cerere reconvenţională, prin care să solicite fie desfacerea căsătoriei din vina celuilalt soţ sau din vina ambilor soţi, fie menţinerea numelui din căsătorie, pensie de întreţinere pentru el, încredinţarea minorilor, posesie pentru aceştia, partajul bunurilor comune, restituirea unor bunuri proprii, folosinţa locuinţei şi alte cereri accesorii divorţului.Cererea reconvenţională se poate introduce până la prima zi de înfăţişare, iar pentru faptele săvârşite de reclamant după această dată, se poate face cererea reconvenţională până la încheierea dezbaterilor şi chiar direct la instanţa de apel, dacă faptele s-au săvârşit după pronunţarea hotărârii primei instanţe (art. 608-609 C. proc. civ.).Dacă ambele părţi introduc acţiuni de divorţ separate, se va dispune conexarea dosarului mai nou introdus la celălalt, pentru ca în acest fel să se poată administra o singură data probele şi să se pronunţe o singură hotărâre.221

în ce priveşte procedura de citare cu pârâtul, art. 6161 C. proc. civ. cuprinde dispoziţii derogatorii de la dreptul comun, precizând că în cazul în care procedura de citare a soţului pârât a fost îndeplinită prin afişare, iar el nu s-a prezentat la termen, instanţa va cere reclamantului dovezi sau va dispune cercetări pentru a verifica dacă pârâtul are domiciliul la locul indicat în cerere şi, dacă se va constata că nu domiciliază acolo, va dispune citarea la domiciliul său, iar dacă este cazul şi la locul lui de muncă.Pentru pârât depunerea întâmpinării nu este obligatorie.Conform prevederilor art. 6131 C. proc. civ. când ambele părţi sunt de acord cu divorţul, cererea de divorţ va fi semnată de ambii soţi care pot stabili modalităţile în care au convenit să fie soluţionate cererile accesorii divorţului, art. 38 alin. 2 din Codul familiei condiţionează ca să fi trecut cel puţin un an de la încheierea căsătoriei şi să nu existe copii minori din căsătorie pentru a putea formula o astfel de cerere.Când primeşte o astfel de cerere, preşedintele instanţei va verifica existenţa consimţământului soţilor, iar apoi va fixa un termen de două luni în şedinţă publică. La termenul de judecată se va verifica de instanţă dacă soţii stăruie în desfacerea căsătoriei, pe baza acordului lor şi dacă declară că stăruie, se va judeca cererea de divorţ fără să se mai administreze probe cu privire la motivele de divorţ! (art. 6131alin. 3 C. proc. civ.).Totuşi, pentru soluţionarea cererilor accesorii referitoare la numele după divorţ, pensia de întreţinere şi atribuirea locuinţei, instanţa poate să dispună administrarea unor probe (art. 6131 alin. 4 C. proc. civ.)Dispoziţiile art. 614 C. proc. civ prevăd că la instanţa de fond părţile trebuie să se prezinte personal, cu excepţia cazurilor în care unul din ei execută o pedeapsă privativă de libertate, este împiedicat de o boală gravă, este pus sub interdicţie sau are reşedinţa în străinătate, când se pot prezenta prin mandatar.Dacă la vreun termen de judecată la prima instanţă reclamantul lipseşte nejustificat şi se înfăţişează numai pârâtul, cererea va fi respinsă ca nesusţinută. Când lipsesc ambele părţi, indiferent de instanţă, se va suspenda pricina.222

în ce priveşte probele, în divorţ există unele derogări de la dreptul comun.Astfel, conform art. 190 C. proc. civ pot fi ascultaţi ca martori şi rudele sau afinii, indiferent de grad, cu excepţia descendenţilor.Aceasta derogare s-a impus pentru că persoanele respective sunt cele mai apropiate de soţi şi cunosc mai bine adevăratele raporturi dintre ei, iar uneori n-ar putea fi audiaţi alţi martori sau administrate alte probe pentru stabilirea motivelor reale de divorţ.O altă derogare se referă la interzicerea interogatoriului pentru dovedirea motivelor de divorţ, dar este posibil în legătură cu cererile accesorii divorţului (art. 612 alin. ultim C. proc. civ.).

Când există copii minori, conform art. 42 alin. l din Codul familiei, se vor asculta părinţii, autoritatea tutelară şi copiii care au împlinit 10 ani, în ce priveşte încredinţarea copiilor spre creştere şi educare.Autoritatea tutelară trebuie să-şi expună punctul de vedere, prin reprezentantul său direct în instanţa ori în scris.Minorii vor fi ascultaţi în camera de consiliu, pentru a se putea discuta cu ei mai atent şi ca să nu fie timoraţi, iar pe cât posibil în lipsa părinţilor sau a altor persoane.Dispoziţiile art. 615 C. proc. civ. prevăd că cererea de divorţ se judecă în şedinţă publică, însă instanţa poate dispune judecarea ei în camera de consiliu, dacă apreciază că prin această măsură se asigură o mai bună judecare sau administrare a probelor, în toate cazurile, hotărârea se pronunţă în şedinţă publică.în timpul procesului, pe cale de ordonanţă preşedinţială, la cererea unuia din soţi, instanţa poate lua măsuri vremelnice în ce priveşte încredinţarea minorilor, obligaţia de întreţinere, alocaţia pentru copii şi folosirea locuinţei (art. 6132C. proc. civ.).Dacă soţii se împacă, în orice fază a procesului, acţiunea se va stinge prin împăcarea lor, chiar şi atunci când apelul sau recursul nu au fost timbrate legal. Reclamantul însă poate să introducă o nouă acţiune pentru fapte petrecute după împăcare, când se va putea folosi şi de faptele vechi (art. 618 alin. 2 şi 3 C. proc. civ.).Reclamantul poate renunţa la cererea de divorţ în tot cursul judecăţii, înaintea instanţelor de fond, chiar dacă pârâtul se împotriveşte. Renunţarea reclamantului nu are înrâurire asupra cererii223

făcute de pârât (cerere reconvenţională sau acţiune conexată), care se va judeca în continuare, (art. 618 alin. l C. proc. civ.).în cazul în care, pe lângă desfacerea căsătoriei s-au formulat şi cereri accesorii, instanţa trebuie să administreze probe şi pentru acestea. Dar, partea care le-a formulat poate renunţa pe parcursul procesului la ele, nu însă şi în ce priveşte încredinţarea minorilor spre creştere şi educare, cerere asupra căreia instanţa este obligată să se pronunţe, în ce priveşte numele ce urmează a se purta după divorţ, instanţa, de asemenea, este obligată să se pronunţe fie în sensul acordului părţilor ca ambele să-şi menţină numele din timpul căsătoriei, fie să dispună revenirea la numele avut anterior căsătoriei.Părţile se pot învoi şi cu privire la cererile accesorii, dar învoiala lor va trebui să fie încuviinţată de instanţă spre a vedea dacă s-au respectat dispoziţiile legale şi, în cazul minorilor, dacă interesele lor sunt în sensul înţelegerii intervenite între părţi.Când unul din soţi decedează pe parcursul procesului, instanţa va constata încetarea procesului prin deces.în principiu, deliberarea, pronunţarea şi redactarea hotărârii se face după regulile dreptului comun.Instanţa va dispune desfacerea căsătoriei fără să pronunţe vina unuia sau ambilor soţi, în situaţiile prevăzute de art. 38 alin. 2 C. fam. (divorţ prin consimţământul soţilor), precum şi atunci când starea sănătăţii unuia din soţi face imposibilă continuarea căsătoriei.în celelalte situaţii, divorţul se va pronunţa din vina pârâtului sau a ambilor soţi, după cum numai pârâtul sau amândoi soţii se fac vinovaţi de destrămarea căsătoriei.Dacă numai reclamantul este vinovat de destrămarea căsătoriei, iar pârâtul nu are cerere reconvenţională sau cerere conexă, acţiunea reclamantului va fi respinsă ca neîntemeiată.Instanţa se va pronunţa prin hotărâre şi asupra cererilor accesorii, ca şi asupra cheltuielilor de judecată, în cazul în care acestea s-au cerut.Cum am menţionat anterior, cererea poate fi respinsă şi ca nesusţinută, dar poate fi şi anulată ca netimbrată sau insuficient timbrată.împotriva hotărârii primei instanţe se poate declara apel în termen de 30 de zile de la comunicarea hotărârii (art. 619 alin. l C. proc. civ.).224

Termenul de apel este de 30 de zile, chiar dacă prin cererea de apel se atacă numai soluţia data în cererile accesorii divorţului.Acelaşi termen curge şi în cazul declarării recursului împotriva deciziei instanţei de apel.Referitor la căile extraordinare de atac, revizuirea nu este admisibilă în ce priveşte divorţul, dar se apreciază că poate fi admisă dacă se atacă hotărârea numai cu privire la cererile accesorii465.

Când desfacerea căsătoriei se face urmare a consimţământului ambilor soţi, conform art. 613' alin. l Cod procedură civilă, cu privire la divorţ, hotărârea este definitivă şi irevocabilă, nemaiputând fi atacată cu apel sau recurs, dar ar putea fi atacată cu contestaţie în anulare.Hotărârea dată în materie de divorţ nu este supusă revizuirii (art. 619 alin. 5 C. proc. civ.).Conform prevederilor art. 39 alin. l şi 2 din Codul familiei, căsătoria se consideră desfăcută din ziua când hotărârea prin care s-a pronunţat divorţul a rămas irevocabilă, iar în ce priveşte efectele patrimoniale ale căsătoriei faţă de terţi, ele încetează de la data când s-a făcut menţiunea despre hotărârea de divorţ pe marginea actului de căsătorie sau de la data când aceştia au cunoscut divorţul pe altă cale.Instanţa judecătorească este obligată ca, din oficiu, să comunice serviciului de stare civilă de la locul unde s-a încheiat căsătoria, copie de pe hotărârea de divorţ cu menţiunea irevocabilă, pentru a se face menţiuni pe marginea actului de căsătorie.6.9. Acţiunile posesorii6.9.1. Sediul materiei. Condiţiile de exercitare ale acţiunilor posesoriiAcţiunile posesorii sunt reglementate în Codul de procedură civilă prin articolele 674-676.Acţiunea (cererea) posesorie este un ansamblu de mijloace procesuale prin care reclamantul solicită instanţei să-1 oblige pe pârât să înceteze orice act de tulburare a posesiei sale asupra unui bun imobil sau să îi restituie în posesie bunul imobil atunci când a fost deposedat466.465 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 531. 466Ibidem, p. 533.225

Acţiunea posesorie prezintă următoarele particularităţi467:> Prin intermediul ei este apărată posesia ca stare de fapt şi nu ca stare de drept.> Are ca obiect numai imobile, deoarece în cazul bunurilor mobile posesia de bună credinţă echivalează cu titlu de proprietate.> Este o acţiune reală deoarece poate li introdusă împotriva oricărei persoane care îl tulbură pe reclamant în exercitarea normală a posesiei sau care 1-a deposedat de bun.Acţiunile posesorii se clasifică în: acţiuni de complângere - prin care reclamantul solicită înlăturarea unei tulburări obişnuite a posesiei paşnice prin încălcarea ei de către pârât - şi acţiuni în reintegrare -prin care reclamantul solicită restabilirea situaţiei anterioare în cazul în care a fost tulburat sau deposedat cu violenţă de către pârât.Pentru a se putea admite acţiune posesorie, trebuie îndeplinite condiţiunile prevăzute de art. 674 C. proc. civ., şi anume:> să nu fi trecut un an de la tulburare sau deposedare;> reclamantul să fi posedat bunul cel puţin un an înainte de tulburare sau deposedare;> posesiunea să întrunească condiţiile prevăzute de art. 1846 şi 1847 Cod civil.Aceste 3 condiţii sunt prevăzute numai pentru acţiunile în complângere, pentru deposedarea sau tulburarea făcute cu violenţă trebuie numai condiţia de a nu fi trecut un an de la tulburare sau deposedare.Conform art. 1846 şi 1847 Cod civil, posesiunea trebuie exercitată în nume propriu, continuu, neîntrerupt, netulburat, public şi sub nume de proprietar.în ce priveşte posesia neîntreruptă şi executată sub nume de proprietar, unii doctrinari apreciază că ele nu constituie calităţi ale posesiei, dar consideră că posesia trebuie să fie şi neechivocă468.Ca o condiţie comună acţiunii posesorii este şi aceea a existenţei unui act de tulburare sau deposedare.467 M. Tăbârcă, Drept..., voi. II, p. 291-292.468 C. Stănescu, C. Bârsan, op. cit., p. 239. 226

Tulburarea constă în acte sau fapte prin care se contestă posesia, tulburare ce poate fi de fapt sau de drept şi care poate fi dovedită prin orice mijloc de probă.Deposedarea reprezintă o pierdere completă a posesiei.6.9.2. Sesizarea instanţeiCompetenţa de a judeca cererile privitoare la posesiune revine judecătoriei în raza căreia se află situat bunul imobil.Cererea de chemare în judecată trebuie să cuprindă menţiunile prevăzute de art. 112 C. proc. civ pentru orice cerere injustiţie.Legitimare procesuală activă are persoana care posedă un bun şi îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege.Legitimarea procesuală pasivă are autorul deposedării sau tulburării sau succesorii acestuia.Acţiunea posesorie se poate exercita şi împotriva proprietarului bunului, dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de dispoziţiile art. 674 C. proc. civ.

Conform art. 674 C. proc. civ., acţiunile posesorii se judecă de urgenţă şi cu precădere.Hotărârea pronunţată în acţiunea posesorie are putere de lucru judecat faţă de o altă acţiune posesorie ulterioară, dacă nu s-a schimbat între timp situaţia, dar nu are putere de lucru judecat într-o acţiune petitorie, în revendicarea bunului. Când anterior s-a promovat o acţiune în revendicare ce s-a respins, partea care a pierdut acel proces nu poate avea câştig de cauză într-o acţiune posesorie cu privire la acelaşi bun.Reclamantul dintr-o acţiune posesorie poate să o transforme într-o acţiune petitorie sau părţile pot conveni ca în proces să discute problema proprietăţii asupra bunului. Cererile posesorii se judecă de urgenţă şi cu precădere, iar întâmpinarea nu este obligatorie.Hotărârea pronunţată în acţiunea posesorie e supusă căilor de atac obişnuite în condiţiile dreptului comun.6.10. Partaj ui judiciar 6.10.1. Sediul materieiSediul materiei se află în art. 673 - 67314 C. proc. civ., în art. 728 - 799 Cod civil şi în art. 33 şi art. 36 din Codul familiei.227

Partajul judiciar se realizează după aceleaşi norme, indiferent că priveşte o indiviziune propriu-zisă, o proprietate comună pe cote părţi sau proprietate comună în devălmăşie.Coproprietarii pot să încheie între ei un partaj voluntar, iar în cazul moştenitorilor, succesorii au deschisă calea procedurii succesorale notariale.Când nu se înţeleg, atunci apelează la calea justiţiei.Partajul judiciar se poate face ori pe cale principială, ori pe cale accesorie sau incidentală.Legislaţia noastră prevede expres în art. 728 alin. l C. civ., că nimeni nu poate fi obligat a rămâne în indiviziune. Un coerede poate oricând cere împărţeala succesiunii, chiar când ar exista convenţii sau prohibiţii contrarii.6.10.2. Instanţa competentăPotrivit art. 2 pct. l lit. b C. proc. civ., din punct de vedere material competenţa revine judecătoriei.Dacă cererea de partaj este accesorie sau incidentală se aplică dispoziţiile art. 17 C. proc. civ.Din punct de vedere teritorial, competenţa se stabileşte după cum în discuţie este un partaj succesoral, un partaj de bunuri comune ale soţilor în timpul căsătoriei sau un partaj al altor bunuri dobândite în coproprietate.în cazul partajului succesoral, competenţa revine instanţei ultimului domiciliu al defunctului (art. 14 C. proc. civ.), neavând relevanţă dacă în masa succesorală se află bunuri imobile situate în raza altei instanţe.în cazul împărţelii, dacă partajul se solicită pe cale principală, când în discuţie sunt numai bunuri mobile, competenţa este a instanţei domiciliului pârâtului, iar dacă sunt şi bunuri imobile, competenţa este a instanţei în raza căreia se află imobilele sau a uneia din instanţele în raza cărora se află imobilele (când sunt mai multe imobile în circumscripţii diferite, reclamantul are dreptul de a alege una din aceste instanţe).Pentru alte situaţii de bunuri aflate în coproprietate, competenţa este a instanţei domiciliului pârâtului, când în masa de împărţit sunt228

numai bunuri mobile ori a instanţei locului situării imobilului, când între bunurile de împărţit se află şi un imobil.Părţile în partaj sunt coindivizarii. Calitatea de reclamant o poate avea oricare din aceştia, iar pârâţii trebuie să fie obligatoriu toţi ceilalţi coindivizari. Calitate de parte în proces pot avea şi succesorii în drepturi ai acestora, precum şi creditorii lor. Pot să intervină în proces şi terţe persoane, fie din proprie iniţiativă, fie la cererea reclamantului sau pârâtului.Acţiunea poate fi pornită şi de procuror, în special pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor şi persoanelor puse sub interdicţie.6.10.3. Cererea de chemare în judecatăPotrivit art. 6732 C. proc. civ., reclamantul este obligat să arate în cererea de chemare în judecată persoanele între care urmează a avea loc împărţeala, titlul în baza căruia se cere împărţeala, toate bunurile supuse împărţelii, evaluarea lor, locul unde acestea se află, precum şi persoanele care le deţin sau le administrează.Din dispoziţiile legale menţionate rezultă că cererea de împărţeală trebuie să cuprindă alături de elementele cuprinse în art. 112 C. proc. civ., şi anumite elemente speciale, cum ar fi:> persoanele între care urmează a avea loc împărţeala;> titlul în baza căruia se cere împărţeala;> bunurile supuse împărţelii şi evaluarea lor;> locul unde bunurile se află precum şi persoanele care le deţin sau le administrează.6.10.4. Procedura partajului

Potrivit art. 6733 C. proc. civ., la prima zi de înfăţişare, dacă părţile sunt prezente, instanţa le va cere declaraţii cu privire la fiecare din bunurile supuse împărţelii şi va lua act când este cazul, de recunoaşterea şi acordul lor cu privire la existenţa bunurilor, locul unde se află şi valoarea acestora.în tot cursul procesului instanţa va stărui ca părţile să împartă bunurile prin învoială fiind aplicabile dispoziţiile art. 271-273 C. proc. civ. (art. 6734 alin. l şi 4 C. proc. civ.).Dacă părţile ajung la o înţelegere cu privire la împărţirea bunurilor, instanţa va hotărî potrivit învoielii lor. împărţeala se poate229

face prin buna învoială a părţilor şi dacă printre cei interesaţi se află minori sau persoane puse sub interdicţie, însă numai cu încuviinţarea prealabilă a instanţei tutelare, precum şi, dacă este cazul a ocrotitorului legal (art. 6734 alin. 2 C. proc. civ.).în cazul în care înţelegerea priveşte împărţirea numai a anumitor bunuri, instanţa va lua act de această învoială şi va pronunţa o hotărâre parţială, continuând procesul pentru celelalte bunuri (art. 6734 alin. 3 C. proc. civ.).Când instanţa nu are suficiente elemente pentru formarea loturilor, procesul de partaj parcurge două etape, şi anume: darea unei încheieri care cuprinde elementele arătate la art. 6735 alin. l C. proc. civ. şi partajul propriu-zis469.Dacă pentru formarea loturilor sunt necesare operaţii de măsurătoare, evaluare şi altele asemenea, pentru care instanţa nu are date suficiente, ea va da o încheiere prin care va stabili elementele arătate la art. 6735 alin. l C. proc. civ., întocmind în mod corespunzător minuta prevăzută de art. 258 C. proc. civ. Prin aceeaşi încheiere instanţa va dispune efectuarea unei expertize pentru formarea loturilor (art. 6736alin. l C. proc. civ.).încheierea dată în condiţiile art. 6736 alin. l C. proc. civ este o încheiere interlocutorie, ea putând fi atacată cu apel sau, după caz cu recurs odată cu fondul, fiind supusă aceloraşi căi de atac ca şi hotărârea dată asupra fondului procesului (art. 6736 C. proc. civ.).Dacă după pronunţarea încheierii prevăzute de art. 6736 alin. l C. proc. civ., însă mai înainte de pronunţarea hotărârii de împărţeală se constată că există şi alţi coproprietari sau că au fost omise unele bunuri care trebuiau supuse împărţelii, fără ca, privitor la aceşti coproprietari sau acele bunuri, să fi avut loc o dezbatere contradictorie, instanţa va putea da o nouă încheiere, care va putea cuprinde, după caz, şi coproprietarii sau bunurile omise, în aceleaşi condiţii, instanţa poate, cu consimţământul tuturor coproprietarilor, să scoată un bun care a fost cuprins din eroare în masa de împărţit (art. 673 7 C. proc. civ.)470.469 M. Tăbârcă, Drept..., p. 272.470 Pentru dezvoltări a se vedea M. Tăbârcă, Drept..., p. 275-276. 230

Partajul propriu-zis constă în formarea şi atribuirea loturilor. Din dispoziţiile art. 6735 alin 2, art. 67310 şi art. 67311 C. proc. civ. reiese că există trei modalităţi de realizare a împărţelii, şi anume: în natură, prin formarea şi atribuirea de loturi; atribuirea întregului bun unui copărtaş; vânzarea bunurilor471.Potrivit art. 673 9 C. proc. civ., la formarea şi atribuirea loturilor instanţa va ţine seamă şi de acordul părţilor, mărimea cotei-părţi ce se cuvine fiecăreia din masa bunurilor de împărţit, natura bunurilor, domiciliul şi ocupaţia, faptul că unii dintre coproprietari, înainte de a se cere împărţeala, au făcut construcţii, îmbunătăţiri cu acordul coproprietarilor sau altele asemenea.La alcătuirea loturilor trebuie avută în vedere regula egalităţii părţilor, care presupune ca fiecare copărtaş să primească un lot egal cu drepturile sale472.în cazul în care împărţeala în natură a unui bun nu este posibilă sau ar cauza o scădere importantă a valorii acestuia ori i-ar modifica în mod păgubitor destinaţia economică, la cererea unuia dintre coproprietari, instanţa prin încheiere îi poate atribui provizoriu întregul bun. Dacă mai mulţi coproprietari cer să li se atribuie bunuri, instanţa va ţine seamade criteriile prevăzute la art. 6739 C. proc. civ. Prin încheiere ea va stabili şi termenul în care coproprietarul căruia i s-a atribuit provizoriu bunul este obligat să depună sumele ce reprezintă cotele-părţi cuvenite celorlalţi proprietari.La cererea unuia dintre coproprietari, instanţa ţinând seamă de împrejurările cauzei, pentru motive temeinice, va putea să-i atribuie bunul direct prin hotărâre aspra fondului procesului, stabilind totodată sumele ce se cuvin celorlalţi coproprietari şi termenul în care este obligat să le plătească (art. 67310 alin. 4 C. proc. civ.).

Cea de-a treia modalitate de realizare a împărţelii - vânzarea bunurilor - îşi găseşte reglementarea în dispoziţiile art. 673" alin. l C. proc. civ., potrivit cărora, în cazul în care niciunul dintre coproprietari nu cere atribuirea bunului ori, deşi acesta a fost atribuit471 M. Tăbârcă, Drept..., p. 276-277.472 M. Tăbârcă, Drept..., p. 279; pentru dezvoltări a se vedea Gh. Comăniţă, Partajul judiciar, Editura Lumina Lex, Bucureşti, p. 166-173.231

provizoriu, nu s-au depus, în termenul stabilit, sumele cuvenite celorlalţi coproprietari, instanţa prin încheiere va dispune vânzarea bunului, stabilind totodată dacă vânzarea se va face de către părţi prin bună învoială, ori de către executorul judecătoresc.în cazul în care vânzarea prin bună învoială nu se realizează în termen de 6 luni, instanţa prin încheiere va dispune ca vânzarea să fie efectuată de executorul judecătoresc (art. 673 " alin. 2 şi 3 C. proc. civ.).După rămânerea irevocabilă a încheierii prin care s-a dispus vânzarea bunului de către executorul judecătoresc acesta va preceda la efectuarea vânzării la licitaţie publică (art. 67312alin. l C. proc. civ.).Sumele depuse de unul dintre coproprietari pentru ceilalţi, precum şi cele rezultate din vânzare vor fi împărţite de instanţă potrivit dreptului fiecărui coproprietar (art. 67314 alin. 2 C. proc. civ.).în toate cazurile, asupra cererii de împărţeală instanţa se va pronunţa prin hotărâre.Hotărârea de partaj este actul final prin care se desăvârşeşte procedura partajului şi este supusă condiţiilor de fond şi de formă şi căilor de atac prevăzute de dreptul comun.Hotărârea de partaj are efect declarativ, în sensul că fiecare coproprietar este prezumat că a dobândit singur bunul care s-a inclus în lotul său şi că n-a fost niciodată proprietarul bunurilor atribuite celorlalţi copărtaşi.Hotărârea rămasă definitivă constituie titlu executoriu şi este susceptibilă de executare indiferent dacă prin cerere s-a cerut sau nu predarea efectivă a bunului şi chiar dacă instanţa nu a dispus această predare473.în cazul în care partajul nu se poate realiza în niciuna din modalităţile prevăzute de lege, instanţa va hotărî închiderea dosarului (art. 67314alin. 3 C. proc. civ.).6.11. Procedura de soluţionare a litigiilor comerciale 6.11.1. Sediul materieiSediul materiei judecării litigiilor comerciale îl constituie dispoziţiile articolelor 7201- 72010 C. proc. civ introduse în Codul de473 V.M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 571.232

procedură civilă prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 138/2000, aprobată prin Legea nr. 219/2005.6.1.1.2. Competenţa în litigiile comercialePentru determinarea instanţei căreia îi revine competenţa materială de soluţionare a litigiilor comerciale în primă instanţă trebuie avute în vedere dispoziţiile art. l pct. l şi art. 2 pct. l lit. a C. proc. civ.Competenţa teritorială se determină potrivit art. 7, art. 10, art. 11, art. 13, art. 15 şi art. 16 C. proc. civ.6.11.3. Procedura concilierii directePotrivit art. 7201 C. proc. civ., în procesele şi cererile în materie comercială evaluabile în bani, înaintea introducerii cererii de chemare în judecată, reclamantul va încerca soluţionarea litigiului prin conciliere directă cu cealaltă parte (alin 1).în scopul arătat la alin. l, reclamantul va convoca partea adversă, comunicându-i în scris pretenţiile sale şi temeiul lor legal, precum şi toate actele doveditoare pe care se sprijină acestea. Convocarea se face prin scrisoare recomandată, cu dovadă de primire, prin telegramă, telex, fax sau orice alt mijloc de comunicare care să asigure transmiterea textului, actului şi confirmarea primirii acestuia. Convocarea se poate face şi prin înmânarea înscrisurilor sub semnătură de primire (alin. 2).Data convocării pentru conciliere nu se va fixa mai devreme de 15 zile de la data primirii actelor comunicate potrivit alin. 2 - alin. 3.Rezultatul concilierii se va consemna într-un înscris cu arătarea pretenţiilor reciproce referitoare la obiectul litigiului şi a punctului de vedere al fiecărei părţi (alin. 4).înscrisul despre rezultatul concilierii sau în cazul în care pârâtul nu a dat curs convocării prevăzute la alin. 2, dovada că de la data primirii acestei convocări au trecut 30 de zile se anexează la cererea de chemare în judecată (alin. 5).Din dispoziţiile art. 7201 C. proc. civ rezultă următoarele aspecte:> Concilierea părţilor se realizează numai în litigiile comerciale evaluabile în bani474,474 Decizia nr. 152 din 31 ian 2003, Secţia a V-a corn., Curtea de Apel Bucureşti, Practică Judiciară Comercială, Editura Brilliance, p. 439-440.233

> Procedura concilierii directe este o procedură prealabilă obligatorie, în consecinţă neefectuarea acesteia atrage respingerea cererii ca inadmisibilă475.6.11.4. Sesizarea instanţeiPotrivit art. 7203 C. proc. civ. cererea de chemare în judecată va cuprinde:a) Numele, domiciliu sau reşedinţa părţilor, ori pentru persoanele juridice, denumirea şi sediul lor, precum şi după caz numărul de înmatriculare în registrul comerţului sau de înscriere în registrul persoanelor juridice, codul fiscal şi contul bancar.b) Numele şi calitatea celui care angajează partea şi ale celui care o reprezintă în litigiu, anexându-se dovada calităţii.c) Obiectul şi valoarea cererii, precum şi calculul prin care s-a ajuns la determinarea acestei valori cu indicarea înscrisurilor corespunzătoare.d) Motivele de fapt şi de drept, precum şi probele pe care se întemeiază cererea,e) Semnăturile părţilor sau a reprezentantului acesteia, după caz. Elementele prevăzute de art. 7203 C. proc. civ. sunt în maremăsură asemănătoare cu elementele prevăzute de art. 112 C. proc. civ.La primirea cerii de chemare în judecată potrivit art. 114 C. proc. civ., când este cazul, reclamantului i se va pune în vedere să depună orice act invocat în susţinerea cererii care nu a fost comunicat pârâtului la convocarea pentru conciliere (art. 7204C. proc. civ.).Pârâtul va fi citat cu menţiunea că este obligat să depună întâmpinare la dosarul cauzei cu cel puţin 5 zile înaintea termenului de judecată, iar în procesele urgente, cu cel puţin 3 zile. întâmpinarea va avea cuprinsul prevăzut de art. 115, menţionându-se şi datele arătate de art. 7203 alin. l lit. a şi b (art. 7204alin. 2 C. proc. civ.).Din cuprinsul art. 7204 alin. 2 C. proc. civ. rezultă că pârâtul este obligat să depună întâmpinare, astfel că, nedepunerea acesteia atrage475 A se vedea în acest sens I. Leş, Tratat..., ed. a III-a; p. 814, M. Tăbârcă, Drept..., voi. II, p. 301, nota 471. 234

decăderea din dreptul de a mai propune probe şi de a invoca excepţii procesuale, cu excepţia celor de ordine publică.Potrivit art. 7205 alin. l C. proc. civ., dacă pârâtul are pretenţii împotriva reclamantului derivând din acelaşi raport juridic, el poate face cerere reconvenţională. în cazul litigiilor prevăzute de art. 7201 nu este necesară o altă încercare de conciliere.Comparând dispoziţiile part. art. 7205 alin. l C. proc. civ cu dispoziţiile part. 119 C. proc. civ., se poate observa că, în materie comercială, cererea reconvenţională poate fi făcută doar dacă pretenţiile pârâtului derivă din acelaşi raport juridic invocat prin cererea reclamantului, spre deosebire de dreptul comun unde formularea cererii reconvenţionale este condiţionată numai de existenţa pretenţiilor în legătură cu cererea reclamantului.Cererea reconvenţională trebuie să îndeplinească toate condiţiile pentru cererea de chemare în judecată şi va fi introdusă în cadrul termenului prevăzut pentru depunerea întâmpinării, în cazul în care pârâtul a introdus cerere reconvenţională, reclamantul va depune întâmpinare până la prima zi de înfăţişare.La cererea părţii interesate, instanţa, ţinând cont de complexitatea cauzei, poate fixa un termen scurt pentru completarea întâmpinării, precum şi pentru studierea acesteia de către pârât (art. 7205 alin. 2 şi 3 C. proc. civ.).6.11.5. Reguli procedurale în materie comercialăPotrivit art. 7206 alin. l C. proc. civ., procesele şi cererile în materie comercială se judecă cu precădere. Instanţa este datoare să asigure, potrivit legii, realizarea drepturilor şi obligaţiilor procesuale ale părţilor, precum şi desfăşurarea cu celeritate a procesului.Când procedura de citare este legal îndeplinită, judecata chiar şi asupra fondului, poate continua în şedinţă publică sau în cameră de consiliu, în ziua următoare sau la termene scurte, succesive, date în cunoştinţă părţilor. La aceste termene instanţa poate stabili, pentru cel care o reprezintă, îndatoriri în ceea ce priveşte prezentarea dovezilor cu înscrisuri, relaţii scrise, răspunsul scris la interogatoriu comunicat potrivit art. 222, asistarea şi concursul la efectuarea în termen a expertizelor, precum şi orice alte demersuri necesare soluţionării235

cauzei (alin. 2). Pentru motive temeinice, alte termene se vor acorda numai în cazul în care judecata nu poate continua potrivit alin. 2. Din conţinutul acestui text de lege rezultă următoarele:

> Dacă procedura de citare este legal îndeplinită, judecata poate continua în şedinţă publică sau în cameră de consiliu, în ziua următoare sau la termene scurte, succesive, date în cunoştinţă părţilor.> Dacă judecata continuă în cameră de consiliu, nu înseamnă că şedinţa este secretă.> Chiar dacă judecata s-a desfăşurat în cameră de consiliu, hotărârea se pronunţă în şedinţă publică, conform art. 121 alin. ultim C. proc. civ.în cursul judecăţii asupra fondului procesului, instanţa va stărui pentru soluţionarea lui, în tot sau în parte, prin înţelegerea părţilor, înţelegerea se constată prin hotărâre irevocabilă şi executorie.6.11.6. Hotărârea dată în materie comercialăReferitor la hotărârea judecătorească, codul de procedură civilă instituie prin articolele 7208-7209 două reguli derogatorii.Dispoziţiile art. 7208 C. proc. civ preved că, hotărârile date în primă instanţă privind procesele şi cererile în materie comercială sunt executorii. Exercitarea apelului nu suspendă de drept executarea.Potrivit textului de lege menţionat rezultă că hotărârea dată în primă instanţă este executorie, adică poate fi pusă în executare de la data pronunţării, chiar dacă împotriva ei partea interesată a exercitat apel.Potrivit art. 7209 C. proc. civ., pentru hotărârea judecătorească dată în materie comercială, care se aduce la îndeplinire prin executare silită, hotărârea, purtând menţiunea că este irevocabilă constituie titlu executoriu, fără efectuarea altor formalităţi.Aşadar, hotărârea irevocabilă dată în materie comercială constituie titlu executoriu fără a fi condiţionată de investirea ei cu formulă executorie.236

7. EXECUTAREA SILITĂ7.1. Consideraţii generaleDin punct de vedere formal, procesul civil presupune două faze: faza judecăţii şi faza executării silite.Cea de-a doua fază a procesului civil, faza executării silite, intervine în cazul hotărârilor judecătoreşti susceptibile de a fi puse în executare cu ajutorul forţei de constrângere a statului, dar şi în cazul altor titluri executorii, în situaţia în care debitorul nu îşi execută de bună voie obligaţia.în situaţia în care creditorul pune în executare un alt titlu decât o hotărâre judecătorească, faza judecăţii lipseşte şi va exista numai faza executării silite.Executarea silită este definită ca fiind procedura prin mijlocirea căreia titularul dreptului subiectiv civil recunoscut printr-un titlu executoriu constrânge, cu ajutorul organelor de stat competente, pe acel care îi încălcase dreptul să execute prestaţia specificată în titlu, asigurându-se astfel, respectarea dreptului şi restabilirea ordinii de drept încălcate476.Sediul materiei pentru procedura executării silite de drept comun477 îl constituie Codul de procedură civilă, Cartea V, despre executarea silită, art. 3711-5805.Ca şi celelalte norme de procedură478, normele execuţionale se clasifică în funcţie de: întinderea câmpului de aplicare, obiectul476 V. M. Ciobanu, Drept procesual civil, voi. II, Universitatea din Bucureşti, Facultatea de Drept, 1988, p. 108.477 Precizăm că procedura executării silite face obiectul demersului nostru fără a avea în vedere normele speciale în materie de executare silită.478 V. M. Ciobanu, Tratat de executare silită, voi. I, p. 68-75.237

reglementării şi caracterul obligatoriu sau susceptibil de derogare al normei.în raport de primul criteriu, întinderea câmpului de aplicare se disting norme generale şi norme speciale. Regula prin care se rezolvă conflictul între norma generală şi norma specială este aceea că se aplică cu preponderenţă norma specială. Când norma specială tace se completează cu norma generală, adică normele cu caracter general cuprinse în Cartea a V-a C. proc. civ.în raport cu criteriul - obiectul de reglementare - normele execuţionale se împart în norme de organizare, de competenţă şi de procedură propriu-zisă.în raport cu caracterul lor obligatoriu sau nu distingem norme imperative şi norme dispozitive. Numai de la dispoziţiile normelor dispozitive se poate deroga, pe când încălcarea ori nesocotirea normelor imperative atrage, după caz, sancţiunea nulităţii absolute sau a decăderii479.Clasificarea normelor execuţionale prezintă interes mai ales sub acest din urmă aspect, al sancţiunilor care pot interveni în cazul încălcării lor. Sunt norme imperative protejate prin sancţiunea nulităţii absolute, normele de organizare, unele dintre normele de competenţă şi de procedură propriu-zisă. Faţă de faptul că nu întotdeauna nulitatea absolută este şi o nulitate expresă, iar nulitatea relativă nu este

întotdeauna o nulitate virtuală, urmează ca în raport de interesul ocrotit de lege să se califice corespunzător sancţiunea nulităţii, absolută sau relativă480.Pornind de la premisa că titlul executoriu poate avea o natură juridică duală: hotărârea judecătorească sau alt titlu executoriu, se poate considera că executarea silită însăşi are o natură juridică.în situaţia în care titlul executoriu îl constituie o hotărâre judecătorească, executarea silită are aceeaşi natură juridică ca şi faza de judecată a procesului civil. Aceasta pentru că faza de judecată şi cea de executare sunt cele două forme pe care le îmbracă materia479 S. Zilberstein, V. M. Ciobanu, op. cit., p. 47.480 I. Deleanu, op. cit., voi. II, Editura Sevo-Set, Arad, 2004, p. 473. 238

procesului, în momente procesuale diferite şi, desigur, cu elemente specifice fiecăruia481.în faza executării silite, ca şi în faza de judecată, trebuie să avem în vedere atributele de jurisdicţie şi imperium, proprii numai instanţei de judecată. Axul executării silite fiind atributul de imperium al judecătorului.Executarea silită de drept comun apare ca o activitate complexă cu caracter mixt, care constă într-o latură jurisdicţională reprezentată prin activitatea instanţei de executare şi o latură administrativă, reprezenta prin activitatea execuţională a executorului judecătoresc482.Caracterul mixt al executării silite de drept comun rezultă dintr-o serie de dispoziţii legale reglementate de Codul de procedură civilă, Cartea a V-a, secţiunea a H-a care se referă la sesizarea organului de executare şi la titlul executoriu.Astfel, potrivit art. 374, nicio hotărâre judecătorească nu se va putea executa dacă nu este investită cu formula executorie prevăzută de art. 269 alin. l, cu excepţia încheierilor şi a hotărârilor executorii provizorii şi a altor înscrisuri prevăzute de lege care se execută fără formula executorie. Art. 372 prevede că, executarea silită se va efectua numai în temeiul unei hotărâri judecătoreşti sau a unui alt înscris care potrivit dispoziţiilor legale constituie titlu executoriu. Dispoziţiile art. 373 C. proc. civ. precizează că hotărârile judecătoreşti şi celelalte titluri executorii se execută de executorul judecătoresc din circumscripţia judecătoriei în care urmează să se efectueze executarea, ori, în cazul urmăririi bunurilor de către executorul judecătoresc, din circumscripţia judecătoriei în care se află acestea; în cazul în care bunurile se află în circumscripţiile mai multor judecătorii, este481 Prescripţia dreptului de a cere despăgubiri pentru executarea cu întârziere a obligaţiei de plată stabilită printr-o hotărâre judecătorească începe să curgă de la data la care aceasta constituie, potrivit legii, titlu executoriu -înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia comercială, Decizia nr. 3500/16.09.2003, „Curierul judiciar" nr. 7-8/2004, p. 80.482 S. Zilberstein, V. M. Ciobanu, op. cit., 1988, p. 32; în ceea ce ne priveşte împărtăşim opinia autorilor care susţin că executarea silită are un caracter mixt; în literatura de specialitate există şi opinia autorilor care susţin că executarea silită are un caracter jurisdicţional, vezi în acest sens 1. Deleanu, op. cit., 2004, p. 472.239

competent oricare dintre executorii judecătoreşti care funcţionează pe lângă acestea. Potrivit celui de-al doilea alineat, instanţa de executare este judecătoria în circumscripţia căreia se va face executarea, în afară de cazurile în care legea dispune altfel.Sesizarea executorului judecătoresc se face de către partea interesată483 prin depunerea unei cereri. Automat executorului judecătoresc îi revine obligaţia legală de a solicita instanţei de executare încuviinţarea executării. După încuviinţarea cererii de executare silită prin încheiere dată în camera de consiliu, instanţa de executare va alcătui un dosar la care executorul judecătoresc este obligat să depună câte un exemplar al fiecărui act de executare în termen de 48 de ore de la efectuarea lui (art. 3731 alin. 3 C. proc. civ.)484.Prin formarea dosarului de către instanţa de executare şi obligarea judecătorului de a depune câte un exemplar al fiecărui act de executare se asigură controlul nemijlocit al instanţei asupra activităţii executorului, evitându-se astfel, încălcarea dispoziţiilor legale sau efectuarea unor abuzuri.Tocmai pentru evitarea încălcării dispoziţiilor legale şi a săvârşirii unor abuzuri considerăm că declanşarea propriu-zisă a executării silite începe cu încuviinţarea acesteia de către instanţa de executare şi nu cu depunerea cererii de către partea interesată executorului judecătoresc.7.2. Modalităţile executăriiDoctrina485 clasifică modalităţile executării silite în executare silită directă şi executare silită indirectă.

483 Potrivit art. 269 alin. 2 C. pr. civ., hotărârea învestită se va da numai părţii care a câştigat procesul sau rezultatul ei.484 Instanţa ce încuviinţează cererea de executare silită are obligaţia de a verifica îndeplinirea condiţiilor impuse de art. 379 C. proc. civ. privind existenţa unei creanţe certe, licite şi exigibile..485 V. M. Ciobanu, op. cit., voi. II, p. 111, S. Zilberstein, V. M. Ciobanu, I. Băcanu, Drept procesual civil - executarea silită, voi. II, ed. a Il-a, Editura Lumina Lex, Bucureşti 1998, p. 15-19; S. Zilberstein, V. M. Ciobanu, op. cit., p. 50; I. Leş, Tratat..., p. 817; I. Deleanu, op. cit., p. 475.240

Executarea silită directă este atunci când creditorul tinde să obţină realizarea în natură a prestaţiei care formează obiectul obligaţiei debitorului, înscrisă în titlu executoriu486.Executarea silită directă487 este de trei feluri: mobiliară (obiectul obligaţiei îl constituie un bun mobil), imobiliară (obiectul obligaţiei îl constituie fie un bun imobil, fie lăsarea acestuia în posesia creditorului obligaţiei - art. 572-5801), executarea unei obligaţii de a face sau de a nuface(art. 58225825).Executarea silită indirectă se referă la cazul în care creditorul, având de realizat o creanţă bănească, urmăreşte să-şi îndestuleze creanţa din sumele obţinute prin valorificarea bunurilor debitorului sau a celor pe care debitorul le are de primit de la terţe persoane488.Codul de procedură civilă reglementează patru forme de- executare silită indirectă, şi anume: urmărirea silită mobiliară (art. 406-449 C. proc. civ.), poprirea (art. 452-461), urmărirea fructelor prinse de rădăcini (art. 463-470), urmărirea silită imobiliară (art. 488-571).Alegerea formei se află la dispoziţia creditorului, care poate folosi simultan mai multe forme de urmărire489.în materia490 executării silite indirecte există şi norme derogatorii de la dreptul comun491.7.3. Participanţii la executarea silităExecutarea silită, ca formă a procesului civil, nu poate fi concepută fără participarea părţilor iniţiale din faza judecăţii şi a organelor de urmărire silită, iar, în anumite condiţii, apare indispensabilă şi participarea instanţei de judecată. Părţile - debitorul şi creditorul - şi organele de executare sunt participanţi procesuali indispensabili în faza executării silite; la activitatea de executare silită486 V. M. Ciobanu, op. cit., 1988, p. 112. 4871. Deleanu, op. cit., p. 475.488 S. Zilberstein, V. M. Ciobanu, op. cit., 1988, p. 50. 4891. Deleanu, op. cit., voi. II, 2004, p. 476. 4901. Leş, op. cit., p. 817.491 Pentru amănunte vezi I. Deleanu, op. cit., voi. II, 2004, p. 477-480.241

poate participa şi procurorul căruia art. 45 C. proc. civ. îi conferă legitimare procesuală492.în anumite cazuri, la activitatea de executare pot participa şi terţe persoane, care deşi nu au fost părţi în raportul obligaţional şi în cel execuţional sunt interesate să îşi apere drepturile cărora li s-ar putea aduce atingere prin executare.• Părţileîn faza executării silite, cele două părţi poartă denumirea de creditor şi debitor, fiecăreia dintre părţi revenindu-i anumite drepturi şi obligaţii.Creditorul este partea căreia i s-a eliberat titlul executoriu adică partea care a câştigat procesul.Debitorul este partea care a căzut în pretenţii, adică partea care este obligată prin hotărârea judecătorească şi împotriva căreia se va declanşa executarea silită, dacă nu îşi execută de bună voie obligaţia dispusă prin titlu executoriu.Dacă în faza judecăţii se poate întâlni atât coparticiparea procesuală activă, cât şi coparticiparea procesuală pasivă, în faza executării silite este posibilă numai coparticiparea activă, deoarece executarea are caracter unipatrimonial şi, deci, formele care constituie procedura de urmărire trebuie îndeplinite faţă de fiecare debitor în parte493. Aşadar, executarea silită se va face faţă de fiecare debitor în parte.Terţele persoane ce participă la procedura de executare vor dobândi calitatea de părţi având aceleaşi drepturi şi obligaţii.Calea de procedură a participării părţilor la executarea silită este494

contestaţia la executare .Uneori, terţii participă la procedura de executare silită voluntar sau forţat495. Astfel, art. 3732 alin. 2 C. proc. civ. prevede că, la cererea instanţei de executare sau a executorului judecătoresc, cei care datorează sume de bani debitorului urmărit ori deţin bunuri ale4921. Leş, Tratat, p. 818.493 V. M. Ciobanu, op. cit., voi. II, 1988, p. 114.494 I. Leş, Tratat..., p. 823.495 I. Deleanu, op. cit., p. 484; pentru amănunte vezi I. Deleanu, op. cit., p. 485.242

acestuia supuse urmăririi, potrivit legii, au datoria să dea informaţiile necesare pentru efectuarea executării.în faza procedurii de executare, părţile au, în principiu, aceleaşi drepturi ca şi în faza de judecată496.Dintre drepturile comune ale părţilor, în cadrul procedurii de executare amintim: dreptul să participe personal sau prin reprezentanţi la toate actele de executare; dreptul de a formula orice cereri pe care le consideră necesare în vederea aplicării intereselor şi drepturilor lor; dreptul de a lua la cunoştinţă de toate actele dosarului; dreptul de a solicita restituirea cheltuielilor de executare497.Obligaţia comună a părţilor în faza executării silite este aceeaşi cu obligaţia lor din faza judecăţii, şi anume exercitarea cu bună-credinţă a drepturilor procesuale.Prin poziţia pe care o au părţile, conferită de natura diferită a intereselor din această fază a procesului, au şi unele drepturi şi obligaţii specifice, şi anume:- creditorul are dreptul să aleagă, în cazul modalităţii de executare indirectă, bunurile pe care doreşte să le urmărească, iar în cazul în care obligaţia este solidară, are dreptul să aleagă pe care dintre debitori să-i urmărească;- debitorul are obligaţia de a nu se împotrivi executării şi de a nu înstrăina bunurile în frauda creditorilor498.Aşa cum am arătat deja, principiul disponibilităţii, ca principiu fundamental al procesului civil, îşi găseşte aplicarea şi în faza executării silite în ceea ce priveşte drepturile de care titularul lor poate dispune, în acest sens, menţionăm prevederile art. 3714 C. proc. civ., care stabileşte obiectul asupra cărora părţile pot conveni în cursul executării silite, prevederile art. 3715 lit.c C. proc. civ., în baza cărora creditorul poate renunţa le executare499.496 E. Oprina, op. cit., p. 294.497 V. Negru, D. Radu, op. cit., p. 430498 Pentru amănunte, vezi S. Zilberstein, V. M. Ciobanu, op. cit., p. 63-69.499 Se impune distincţia pentru situaţia în care creditorul urmăritor este persoană juridică de drept public, calitate în baza căreia trebuie să dovedească diligentă sporită în recuperarea creanţelor sale.243

în situaţia în care debitorul de reacredinţă împiedică executarea silită prin înstrăinarea bunurilor din patrimoniul său, creditorul are la dispoziţie acţiunea revocatorie (pauliană), în temeiul art. 975 C. civ.Potrivit prevederilor art. 371 alin. l C. proc. civ. partea care solicită îndeplinirea unui act de executare este obligat să avanseze cheltuielile necesare în acelaşi scop, urmărind ca toate cheltuielile ocazionate de efectuarea actelor de executare să fie în sarcina debitorului urmărit, afară de cazul când creditorul a renunţat la executare sau dacă prin lege se prevede altfel.- Organele de executareOrganul de executare este definit în doctrină ca fiind organul investit de autoritatea de stat pentru a putea impune debitorului urmărit sau unor terţe persoane, care deţin bunurile acestuia, obligaţia de a executa dispoziţiile din titlul executoriu500.Având în vedere rolul deosebit pe care îl îndeplineşte în cadrul procesului civil, precum şi consecinţele activităţii lui, organul de executare este un participant indispensabil la executarea silită şi totodată, un partener important injustiţie501.Ca principale organe de executare menţionăm502:- executorii judecătoreşti, investiţi să îndeplinească un serviciu de interes public sub incidenţa Legii nr. 188/2000 privind executorii503;- executorii fiscali, investiţi să îndeplinească o funcţie ce implică exerciţiul autorităţii de stat, în temeiul O.G. nr. 92/2003, republicată, privind codul de procedură fiscală;- executorii bancari, investiţi să îndeplinească orice activităţi legale în scopul realizării obligaţiilor stabilite prin titlurile executorii500 S. Zilberstein, V. M. Ciobanu, op. cit., p. 86.501 V. M. Ciobanu, G. Boroi, Drept procesual civil, Curs selectiv, Teste grilă, ed. a Il-a, Editura AII Beck, Bucureşti, 2003, p. 448.502 E. Oprina, Participanţii la procesul civil, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 309-310.503 Publicată în Monitorul Oficial, p. I, nr. 559/10.11.2000 şi modificată prin O.U.G. nr. 18/01.02.2001, publicată în Monitorul Oficial, p. I, nr. 233/09.05.2001 aprobată cu modificări de Legea nr. 540/11.10.2001, publicată în Monitorul Oficial nr. 652/17.10.2001.244

ce aparţin băncilor; activitatea executorilor bancari este reglementată de Legea nr. 58/1998 - legea bancară504;- executorii Autorităţii pentru valorificarea Activelor Statului505;- executorii organizaţiilor cooperatiste de credit506.Este evident că în sistemul de drept comun plenitudinea competenţei în materie de executare silită revine executorilor judecătoreşti.în conformitate cu prevederile Legii nr. 188/2000 principiul fundamental cu privire la activitatea executorilor judecătoreşti este acela că ei îşi desfăşoară activitatea în condiţiile legii, cu respectarea drepturilor şi intereselor legitime ale părţilor şi terţilor, fără niciun fel de discriminări; totodată, executorului îi este interzis orice refuz abuziv de îndeplinire a actelor care ţin de competenţa sa (art. 5 şi 6).504 Publicată în Monitorul Oficial p. I nr. 121/23.03.1998, modificată de O.U.G. nr. 24/25.03.1999, publicată în Monitorul Oficial, p. I nr. 130/23.03.1999, modificată de O.U.G. nr. 56/19.05.2000 publicată în Monitorul Oficial, p. I, nr. 227/23.05.2000, modificată de O.U.G. nr. 137/18.10.2001 publicată în Monitorul Oficial, nr. 671/24.10.2001, de Legea nr. 246/29.04.2002, publicată în Monitorul Oficial, p. I, nr. 304/09.05.2002, de Legea nr. 357/06.06 publicată în Monitorul Oficial, p. I, 446/25.06.2002.505 Prin O.U.G. nr. 23/2004 publicată în Monitorul Oficial, p. I, nr. 359/23.04.2004, Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Bancare s-a comasat prin absorbţie cu Autoritatea pentru Privatizare şi Administrarea Participanţilor Statului; prin H.G. nr. 837/2004, publicată în Monitorul Oficial, p. I, nr. 503/04.06.2004 s-a organizat Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului, ca instituţie de specialitate a administraţiei centrale, cu personalitate juridică în subordinea Guvernului.506 Vezi în acest sens O.U.G. nr. 97/2000 privind organizaţiile cooperatiste de credit, aprobată prin Legea nr. 200/2002 publicată în Monitorul Oficial, p. l, nr. 300/08.05.2002, modificată prin Legea nr. 122/2004 publicată în Monitorul Oficial, p. I, nr. 387/03.05.2004 şi Ordinul Ministrului Justiţiei nr. 2031/C/2004 privind aprobarea statutului Corpului executorilor pentru organizaţiile cooperatiste de credit, publicată în Monitorul Oficial, p. I, nr. 735/16.08.2004.245

- Instanţa judecătorească (de executare)Rolul instanţei judecătoreşti în activitatea de executare silită se exercită, în principal, prin507:- constituirea titlului executoriu prin investirea cu formulă executorie a hotărârilor judecătoreşti;- încuviinţarea punerii în executare a hotărârilor;- ordonarea unor măsuri de executare silită;- rezolvarea problemelor litigioase ivite în cursul executării silite. Temeiul de drept cu privire la activitatea instanţei în această fazăa procesului civil este dat de: art. 269 alin. l C. proc. civ., art. 373 alin. l C. proc. civ., art. 374 alin. l şi 2 C. proc. civ.Instanţa de judecată este competentă să soluţioneze toate incidentele ivite în cadrul şi în cursul executării silite, precum şi contestaţiile la executare, formulate de terţele persoane care se consideră vătămate prin măsurile de executare silită508.- Ministerul Publicîn sistemul instituit în regimul juridic al Codului de procedură civilă, participarea ministerului public prin procurorii săi este posibilă.Astfel, potrivit art. 45 alin. 5 C. proc. civ., procurorul poate să participe la punerea în executare a hotărârilor pronunţate în favoarea minorilor, a persoanelor puse sub interdicţie, a dispăruţilor, precum şi în alte cazuri expres prevăzute de lege.Printre altele, în cadrul procedurii de executare, procurorul poate formula contestaţii, poate să pună concluzii în cadrul procedurii exe-cuţionale pornite de creditor, poate să exercite căile de atac prevăzute de lege şi să solicite întoarcerea executării silite509

Deşi dreptul Ministerului Public prin procurorii săi de a pomi executarea silită este consacrat în lege, în practică acesta se implică în507 S. Zilberstein, V. M. Ciobanu, op. cit., p. 136.508 I. Leş, Tratatul, p. 820; perspectiva dreptului de a cere executarea silită se poate constata doar în cadrul unei contestaţii la executare introdusă de persoana interesată, Curtea de Apel Galaţi, Secţia civilă, Decizia nr. 420/03.04.2003; M. Tăbăraş, Contestaţia la executare, Culegere de practică judiciară, Editura AII Beck, Bucureşti, 2005, p. 170 - 171.5091. Deleanu, op. cit., voi. 11, 2004, p. 484. 246

rare cazuri; această reţinere este firească deoarece procesul civil este generat de principiul disponibilităţii510.7.4. Obiectul executării silitePrin obiectul executării silite se înţelege tot ceea ce poate fi supus urmăririi silite511.Potrivit art. 3712 alin. l C. proc. civ., pot fi executate silit obligaţiile al căror obiect constă în plata unei sume de bani, predarea unui bun ori a folosinţei acestuia, precum şi în desfiinţarea unei construcţii, plantaţii ori a altei lucrări sau în luarea unei alte măsuri admise de lege, iar art. 3713 alin. l prevede că, veniturile şi bunurile debitorului pot fi supuse executării silite dacă, potrivit legii, sunt urmăribile şi numai în măsura necesară pentru realizarea drepturilor creditorilor.Art. 3712 alin. l C. proc. civ., cât şi art. 3723 alin. l C. proc. civ. se referă la obiectul executării silite512. Dacă art. 3712 alin. l are un caracter extrem de general, în sensul că determină categoriile de obligaţii ce pot fi valorificate pe calea executării silite, art. 3713 alin. l determină într-o măsură generală obiectul executării silite, reprezentând expresia principiului potrivit căruia întreaga avere a debitorului formează gajul general al creditorilor.Se consideră că creditorul are un drept de urmărire asupra întregului patrimoniu al debitorului când acesta nu îşi execută de bună voie obligaţia513.Dreptul de gaj al creditorului este consacrat în Codul civil, în art. 1718 şi 1719. Astfel, art. 1718 prevede că, oricine este obligat personal este ţinut de a-şi îndeplini îndatoririle cu toate bunurile mobile şi imobile, prezente şi viitoare; art. 1719 dispune că, bunurile unui debitor servesc pentru asigurarea comună a creditorilor săi, iar510 S. Zilberstein, V. M. Ciobanu, op. cit., p. 141. 5111. Stoenescu, Gr. Porumb, op. cit., p. 416.'* I. Leş, Comentariile Codului de procedură civilă, voi. II, Editura AII Beck, 2001, p. 276-277.513 C. Hamangiu, 1. Rosetti-Bălânescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, voi. II, Editura AII, 1997, nr. 719, p. 328.247

preţul lor se împarte între ei prin analogie, afară de cazul când există între creditori cauze legitime de preferinţă.Din textele de lege arătate rezultă că întregul patrimoniu al debitorului514, în faza dreptului de gaj general al creditorilor, poate fi urmărit de aceştia din urmă pentru şi până la realizarea creanţelor lor.Prezintă interes515 excepţiile pe care legea le admite de la această regulă:- exceptarea de la urmărire a bunurilor ce aparţin domeniului public;- exceptarea de la urmărire a unor bunuri ce aparţin persoanelor fizice în baza unor considerente de ordin social şi umanitar.7.5. Contestaţia la executare- Noţiuni generale. Subiectele şi obiectul contestaţiei la executareContestaţia la executare reprezintă mijlocul procedural prin care părţile sau terţele persoane vătămate prin executare se pot plânge instanţei competente, în scopul de a obţine desfiinţarea actelor ilegale prin executare516.Sediul materiei este reglementat de dispoziţiile art. 399-405 C. proc. civ.Contestaţia la executare este considerată o plângere specifică procedurii de executare silită, prin care se poate obţine anularea şi îndepărtarea unor acte de executare sau, uneori, chiar şi anihilarea efectului executoriu al respectivului titlu executoriu517.în ceea ce priveşte natura juridică a contestaţiei la executare trebuie să se facă distincţie în raport de obiectul urmărit prin contestaţie518. Astfel, în cazul contestaţiei formulate de către creditor514 De la regula că numai bunurile deţinute de debitor cu titlu de proprietar sunt supuse executării silite, iar nu şi bunurile pe care el le deţine în numele altuia, există şi excepţii, vezi pentru amănunte I. Leş, Tratat, p. 825.515 Considerând că aceste aspecte sunt numai incidente cu tema lucrării, nu le vom analiza punctual; pentru amănunte vezi I. Leş, Tratat, p. 826-831.516 S. Zilberstein, V. M. Ciobanu, op. cit., p. 250. -" Ibidem,p. 251.5IS G. Boroi, D. Râdescu, op. cit., p. 668. 248

sau debitor împotriva actelor de executare, aceasta are natura juridică a unei căi de atac specifice fazei executării silite; în cazul contestaţiei formulate de către un terţ vătămat prin executare, am fi în prezenţa unei veritabile acţiuni în revendicare, deoarece terţul ce se pretinde proprietar al bunului solicită respectarea dreptului său prin scoaterea de sub urmărire a bunului respectiv; în cazul contestaţiei formulate în condiţiile art. 400 C. proc. civ., s-ar putea spune că aceasta semnifică de fapt o cerere de

împărţire a bunurilor proprietate comună, faţă de faptul că totdeauna scopul contestaţiei la executare îl constituie anularea actului nelegal, contestaţia se înfăţişează ca o cale de atac519.în literatura de specialitate au fost exprimate şi alte opinii cu privire la natura juridică a contestaţiei la executare, şi anume: contestaţia la executare este o acţiune civilă obişnuită520; contestaţia la executare are un caracter mixt, de cale de atac specială şi de acţiune în anulare521.în ceea ce ne priveşte, împărtăşim opinia autorilor522 potrivit căreia, contestaţia la executare reprezintă o cale de atac specială, atunci când este exercitată de către una dintre părţi şi ca o acţiune civilă particulară, în cazul în care este formulată de către o terţă persoană vătămată în cadrul executării silite.Din prevederile art. 399 alin. l C. proc. civ. reiese că, împotriva executării silite însăşi, precum şi împotriva oricărui act de executare se poate face contestaţie atât de părţile interesate, cât şi de persoanele vătămate prin executare.Se constată că executarea silită poate fi contestată atât de debitorul urmărit şi de creditorul urmăritor, cât şi de terţele persoane care justifică un interes în cadrul executării.Contestaţia la executare poate fi formulată şi de către procuror în temeiul art. 45 alin. l şi 5 C. proc. civ.; în acest caz, instanţa investită5191. Deleanu, op. cit., voi. II, 2004, p. 516.0 A. Sitaru, Unele aspecte ale contestaţiei la executare în civil, în UJ, nr. 5/1957, p. 852.D. Rizeanu, Contestaţia la executare în materie civilă în lumina practicii judiciare, în L.P., nr. 3/1960, p. 9; I. Stoenescu, Gr. Porumb, op. cit., p.428.^522 S. Zilbertein, V. M. Ciobanu, I. Băcanu, op. cit., p. 237-238.249

cu contestaţia procurorului este obligată să introducă în proces toate părţile direct interesate care, fie au participat la procedura de executare, fie trebuiau să participe la această procedură .Teza a IJ-a a alineatului l din art. 399 C. proc. civ. prevede că, dacă nu s-a utilizat procedura necesară lămuririi cu privire la înţelesul, întinderea sau aplicarea dispozitivului hotărârii sau înlăturarea dispoziţiilor potrivnice, se poate formula contestaţie, în sensul arătat contestaţia se poate face tocmai pentru lămurirea înţelesului, întinderii sau aplicării titlului executoriu. De asemenea, contestaţia la executare se poate formula şi în cazul în care organul de executare refuză să îndeplinească un act de executare în condiţiile prevăzute de lege.Potrivit dispoziţiilor art. 399 alin. l C. proc. civ., contestaţia la executare se poate prezenta524 sub forma contestaţiei la executare propriu-zisă (când se poate contesta atât executarea silită însăşi, cât şi orice act de executare), contestaţia la titlu (când se contestă numai înţelesul, întinderea şi aplicarea titlului, ceea ce înseamnă că nu se contestă validitatea lui), contestaţia împotriva refuzului organului de executare de a îndeplini un act de executare în condiţiile prevăzute de lege525.Referitor la obiectul contestaţiei la executare, trebuie precizat că, indiferent de felul contestaţiei, prin intermediul acestei căi nu se poate obţine modificarea sau anularea hotărârii judecătoreşti; instanţa investită cu judecarea unei contestaţii se limitează la cercetarea îndeplinirii condiţiilor legale a actelor de executare526.523 Ş. Zilberstein, V. M. Ciobanu, op. cit., p. 254.524 în literatura de specialitate există şi opinia potrivit căreia, grosso modo, contestaţia la executare se poate prezenta sub două aspecte, respectiv, contestaţia la executare propriu-zisă şi contestaţia la titlu, în acest sens, vezi I. Deleanu, op. cit., voi. II, 2004, p. 518.525 S. Zilberstein, V. M. Ciobanu, op. cit., p. 254-258. în sensul că, în cadrul contestaţiei la executare propriu-zisâ ar putea fi inclusă contestaţia împotriva refuzului organului de executare de a îndeplini un act de executare, vezi I. Leş, Tratat.... p. 909, Comentariile..., p. 329.526 S. Zilberstein, V. M. Ciobanu, op. cit., p. 258. 250

Cu alte cuvinte, prin contestaţia la executare nu pot fi invocate apărări de fond care ar fi de natură să ducă la modificarea sau desfiinţarea hotărârii puse în executare527.Excepţia în acest sens este prevăzută de art. 399 alin. 3 C. proc. civ. care prevede că, atunci când executarea silită se face în temeiul unui titlu executoriu care nu este emis de instanţa judecătorească, se pot invoca, în cadrul contestaţiei la executare apărări de fond împotriva titlului executoriu, dacă legea nu prevede în acest scop o altă cale de atac. în literatura de specialitate s-a arătat că apărări de fond pot fi invocate în cauze de stingere a obligaţiei înscrise în titlul executoriu, cauze care au intervenit ulterior rămânerii definitive a hotărârii528.- Termenul de exercitare a contestaţiei la executare

Termenul de exercitare a contestaţiei de executare este de 15 zile, însă potrivit art. 401 C. proc. civ., curgerea lui se face în mod diferit. Astfel, contestaţia la executare se poate face în termen de 15 zile de la data când:- contestatorul a luat cunoştinţă de actul de executare pe care-1 contestă sau de refuzul de a îndeplini un act de executare;- cel interesat a primit, după caz, comunicarea sau înştiinţarea privind înfiinţarea popririi; dacă poprirea este înfiinţată asupra unor venituri periodice, termenul de contestaţie pentru debitor începe cel527 FI. Măgureanu, op. cit., p. 488; Vizând exclusiv desfiinţarea măsurilor nelegale de urmărire silită, contestaţia la executare nu are aptitudinea declanşării unei noi judecăţi de fond şi nici natura juridică a unei căi de atac de reformare - I.C.C.J., Completul de 9 judecători, Decizia nr. 130/04.11.2002, „Curierul Judiciar" nr. 2/2004, p. 38; Nu se poate cerceta pe calea contestaţiei la executare legalitatea unei hotărâri judecătoreşti şi nici nu se poate dispune anularea acesteia, însă contestatorul poate face apărări de fond, în situaţia în care invocă motive de stingere a obligaţiei şi când acestea sunt posterioare hotărârii ce se execută sau în cazul în care titlul executoriu nu este emis de o instanţă de judecată - C.S.J., secţia comercială, Decizia nr. 628/01.02.2002; M. Tăbăraş, op. cit., p. 204-205.528 S. Zilberstein, V. M. Ciobanu, op. cit., p. 258; I. Deleanu, op. cit., 2004, p. 518; FI. Măgureanu, op. cit., p. 489.251

mai târziu de la data efectuării primei reţineri din aceste venituri către terţul poprit;- debitorul care contestă executarea silită însăşi a primit somaţia sau de la data când a luat cunoştinţă de primul act de executare, în situaţia în care nu a primit somaţia sau executarea, se efectuează fără somaţie;- de la data vânzării ori de la data pierderii silite a bunului, în cazul în care contestaţia este formulată de o terţă persoană care pretinde că are un drept de proprietate sau un alt drept real asupra bunului; neintroducerea contestaţiei în termenul menţionat nu împiedică terţa persoană să-şi realizeze dreptul, în condiţiile legii, pe calea unei cereri separate.Sancţiunea care intervine în cazul în care contestaţia la executare nu este introdusă în termenul prevăzut de lege, este decăderea529. Această sancţiune poate fi evitată dacă partea dovedeşte că a fost împiedicată, printr-o împrejurare mai presus de voinţa sa, să întocmească actul de procedură în termenul prevăzut de lege.Ori de câte ori termenul a fost depăşit dintr-o împrejurare mai presus de voinţa părţii, aceasta poate să formuleze contestaţie în cel mult 15 zile de la data când a încetat împiedicarea530. Bineînţeles, instanţa apreciază dacă motivele invocate de contestator sunt temeinice, pentru a-1 repune în termenul de formulare a contestaţiei; în caz contrar, contestaţia va fi respinsă ca tardivă.- Procedura la judecată a contestaţiei la executare1. Elementele contestaţiei la executareDin punct de vedere al formei, contestaţia la executare se redactează ca şi o cerere de chemare în judecată531

şi, în consecinţă,529 Potrivit art. 103 alin. l C. pr. civ., neexercitarea oricărei căi de atac şi neîndeplinirea oricărui alt act de procedură în termenul prevăzut de lege, atrage decăderea, în afară de cazul în care legea dispune altfel sau când partea dovedeşte că a fost împiedicată printr-o împrejurare mai presus de voinţa ei.530 Alin. 2 al art. 130 C. pr. civ. prevede că, actul de procedură se va îndeplini în termen de 15 zile de la încetarea împiedicării; în acelaşi termen vor fi arătate şi motivele împiedicării.531 I. Stoenescu, Gr. Porumb, op. cit., p. 431. 252

trebuie motivată şi depuse o dată cu ea toate înscrisurile de care se foloseşte contestatorul.Rezultă că sunt incidente dispoziţiile art. 112 C. proc. civ. care reglementează elementele necesare cererii de chemare în judecată, în literatură s-a arătat că, contestaţia va trebui să îndeplinească condiţiile de formă pe care trebuie să le îndeplinească orice cerere de chemare în judecată, şi anume: numele şi domiciliul părţilor (denumirea şi sediul în cazul persoanelor juridice), obiectul, motivarea în fapt şi în drept, arătarea dovezilor pe care se sprijină, semnătura532.2. Competenţa de soluţionare a contestaţiei la executareIn ceea ce priveşte competenţa materială de soluţionare a contestaţiei de executare, dispoziţiile art. 400 C. proc. civ. fac distincţia între contestaţia propriu-zisă, contestaţia la titlu şi contestaţia ce vizează un titlu executoriu ce nu emană de la un organ de jurisdicţie.Potrivit art. 400 alin. l şi 2 teza finală, instanţa de executare este competentă să soluţioneze atât contestaţia propriu-zisă, cât şi contestaţia ce vizează un titlu executoriu ce nu emană de la un organ de jurisdicţie533.Deşi textul de lege menţionat nu acoperă situaţia în care contestaţia priveşte refuzul organului de executare să îndeplinească un act de executare în condiţiile prevăzute de lege, împărtăşim opinia

A. Rizeanu, Contestaţia la executare în materie civilă în lumina practicii judiciare în L. p. nr. 3/1960, p. 13; S. Zilberstein, V. M. Ciobanu, op. cit., p. 274; V. M. Ciobanu, voi. II, 1998, p. 211.53 Contestaţia de titlu se îndreaptă la instanţa care 1-a emis, în timp ce contestaţia propriu-zisă la instanţa în circumscripţia căreia se execută titlul executoriu. I.C.C.J., Secţia comercială, Decizia nr. 374/29.01.2004, „Dreptul" nr. 3/2005, p. 259; contestaţia promovată de un terţ, care se plânge că i se cere prin executare remiterea unei sume de bani, în baza unei hotărâri judecătoreşti la care nu a fost parte, constituie o contestaţie la executare propriu-zisă, iar nu o contestaţie la titlu, fiind de competenţa instanţei de executare, iar nu de competenţa instanţei care a pronunţat hotărârea - C.S.J., Secţia civilă, Decizia nr. 1361/02.04.2003; M. Tăbăraş, op. cit., p. 171-172.253

exprimată în literatura de specialitate534, că în acest caz, competenţa revine instanţei de executare.Competenţa de soluţionare a contestaţiei privind lămurirea înţelesului, întinderii sau aplicării titlului executoriu, revine instanţei care a pronunţat hotărârea ce se execută, în consecinţă, este posibil ca o contestaţie la titlu să fie soluţionată de judecătorie, tribunal, curte de apel sau înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.în ceea ce priveşte competenţa teritorială, se ridică problema de a şti care dintre judecătorii va fi competentă să soluţioneze contestaţia la executare535. Soluţia se regăseşte în dispoziţiile art. 373 C. proc. civ. potrivit cărora: hotărârile judecătoreşti şi celelalte titluri executorii sunt puse în executare de către executorul judecătoresc din circumscripţia judecătoriei în care urmează să se efectueze executarea silită ori, în cazul urmăririi bunurilor, de către executorul judecătoresc din circumscripţia judecătoriei în care se află acestea, iar dacă bunurile urmăribile se află în circumscripţiile mai multor judecătorii, este competent oricare dintre executorii judecătoreşti care funcţionează pe lângă acestea (alin. 1); alineatul 2 este mai tranşant arătând că instanţa de executare este judecătoria în circumscripţia căreia se va face executarea, cu excepţia cazurilor în care legea dispune altfel.Având în vedere cele arătate, se impune următoarea precizare: judecătoriile, ca instanţe de executare, pot fi competente pentru soluţionarea contestaţiilor de titlu, când hotărârea executorie a fost pronunţată de ele şi sunt întotdeauna competente să soluţioneze contestaţiile de executare propriu-zisă536.534 I. Deleanu, op. cit., voi. II, 2004, p. 517.535 Pentru dezvoltări vezi S. Zilberstein, V. M. Ciobanu, op. cit., p. 268.536 Fiind în discuţie lămurirea înţelesului întinderii titlului executoriu emis de un tribunal arbitrai, competenţa de soluţionare a contestaţiei la executare este în sarcina instanţei de executare, care, potrivit art. 373 alin. 2 C. proc. civ., este judecătoria în circumscripţia căreia se face executarea, I.C.C.J., Secţia comercială, Decizia nr. 5430/09.12.2004; S. G. Pietreanu, M. D. Gavriş, Executarea silită, în Culegerea de practică judiciară. Editura Rosetti, 2005, p. 153-155.254

3. Probleme speciale legate de soluţionarea contestaţiei la executareProcedura de judecată a contestaţiei la executare se desfăşoară potrivit regulilor de drept comun537.în cadrul soluţionării contestaţiei la executare potrivit art. 402 alin. l C. proc. civ. se aplică în mod corespunzător procedura prevăzută pentru judecata în primă instanţă.Se impune, însă, şi o regulă derogatorie de la dreptul comun, prin aceea că soluţionarea trebuie să aibă loc de urgenţă şi de precădere (art. 402 alin. l teza finală, C. proc. civ.).După sesizare, instanţa poate dispune suspendarea executării silite, dar numai după depunerea unei cauţiuni în cuantumul fixat de instanţă, cu excepţia cazului în care legea dispune altfel (art. 403 alin. l C. proc. civ.).Alineatul 3 al aceluiaşi articol prevede că, asupra cererii de suspendare, instanţa se pronunţă prin încheiere, care poate fi atacată cu recurs, în mod separat.în cazuri urgente, preşedintele instanţei poate dispune, dacă s-a plătit cauţiunea prin încheiere şi fără citarea părţilor, suspendarea provizorie a executării până la soluţionarea de către instanţă a cererii de suspendare (art. 403 C. proc. civ.). O asemenea suspendare are un caracter provizoriu, aşa cum rezultă din dispoziţiile art. 403 alin. 4 C. proc. civ. şi ea poate fi luată numai în cazuri urgente538.537 I. Stoenescu, Gr. Porumb, op. cit., p. 431; Contestaţia la executare se judecă în contradictoriu cu toate părţile implicate în procesul de executare silită, aspect procedural sesizat şi de instanţa de apel, însă neelucidat, judecându-se pe fondul cauzei. Neprocedând la citarea tuturor părţilor are drept consecinţă încălcarea formelor de procedură, situaţie ce este sancţionată cu nulitatea potrivit art. 105 alin. 2 C. proc. civ., Curtea de Apel Bacău, Decizia civilă nr. 1325/19.12.2005, Jurisprudenţa Curţii de Apel Bacău, 2005, p. 117-120.5381. Leş, Tratat..., 2005, p. 917; A se vedea în acest sens D. C. Ungur, Suspendarea provizorie a executării silite, în lumina noilor reglementări prevăzute de Legea nr. 219/2005, „Dreptul", nr. 3/2006, p. 138-148; obligaţia depunerii

cauţiunii anterior examinării contestaţiei la executare, în materia creanţelor neperformate preluate la datoria publică, este prevăzută numai pentru debitorii contestatori, aceasta reprezentând o prevedere procedurală de255

în cadrul soluţionării contestaţiei la executare se pot administra şi probe după regulile de drept comun, fără însă ca prin administrarea lor să se poată combate împrejurări care au fost rezolvate cu ocazia judecării procesului539.în privinţa probelor se va ţine seama şi de natura contestaţiei la executare care formează obiectul judecăţii; de pildă, în principiu, în cazul contestaţiilor la titlu, nu este necesară administrarea unor probe deosebite, deoarece lămurirea aplicării dispozitivului hotărârii trebuie să se facă de instanţa competentă pe baza probelor administrate în cadrul procesului iniţial, iar nu pe baza unor dovezi extrinseci540.Situaţia este diferită în cazul contestaţiei la executare propriu-zisă541, când viciul procedural rezultă cel mai adesea din dosarul de executare542.Şi în faza executării silite judecătorul trebuie să aibă un rol activ, ca în faza judecăţii, deoarece numai prin lămurirea raporturilor reale între părţi şi a situaţiilor de fapt exacte va fi în măsură să pronunţe o hotărâre temeinică şi legală543.strictă interpretare, conform art. 25 din O.U.G. nr. 51/1998 modificată şi completată prin Legea de aprobare nr. 409/2001,1.C.C.J., Secţia comercială, Decizia nr. 1028/17.03.2004, „Buletinul Casaţiei", nr. 5/2005, Editura C. H. Beck, p. 77; Depunerea cauţiunii pentru soluţionarea cererii de suspendare provizorie este obligatorie, întrucât textul de lege (art. 403 alin. 4 C. proc. civ.) nu instituie nicio derogare. In speţă nedepunerea cauţiunii are ca urmare casarea sentinţei şi reluarea judecăţii. I.C.C.J., Secţia civilă şi de proprietate intelectuală, Decizia nr. 3118/28.04.2004; S. G. Pietreanu, M. D. Gavriş, op. cit., p. 98-100; Achitarea cauţiunii nu constituie o condiţie unică şi suficientă de admisibilitate a cererii de suspendare a executării silite, aceasta fiind doar o condiţie prealabilă prevăzută de lege pentru admisibilitatea cererii. Atât timp cât în cauză nu s-a justificat în niciun fel necesitatea suspendării executării, care să permită aplicarea dispoziţiilor art. 403 C. proc. civ., cererea este neîntemeiată urmând a fi respinsă ca atare, Curtea de Apel Braşov, Decizia nr. 908/22.11.2002; M. Tăbăraş, op. cit., p. 199-201.5391. Stoenescu, Gr. Porumb, op. cit., p. 432.5401. Leş, 7ratof...,2001,p. 915.™ Ibidem,p. 915.542 Pentru dezvoltări vezi I. Leş, Tratat, p. 915.543 S. Zilberstein, V. M. Ciobanu, op. cit., p. 276. 256

Hotărârea pronunţată cu privire la contestaţia la executare este supusă recursului. De la această regulă instituită prin dispoziţiile art. 402 alin. 2 există două excepţii prevăzute în acelaşi text de lege, şi anume:- hotărârea prin care instanţa s-a pronunţat în cadrul contestaţiei asupra împărţirii bunurilor proprietate comună (art. 4001 C. proc. civ.) este supusă atât apelului, cât şi recursului;- hotărârea pronunţată în cadrul contestaţiei formulată de terţa persoană care pretinde că are un drept de proprietate (art. 401 alin. 2) este supusă apelului şi recursului.Ambele excepţii se justifică, având în vedere că în asemenea situaţii are loc o adevărată judecată de fond, cu toate garanţiile procesuale, astfel că este normal ca hotărârea pronunţată să poată fi atacată potrivit regulilor de drept comun, respectiv atât cu apel, cât şi cu recurs544.Hotărârea pronunţată în urma soluţionării contestaţiei la titlu este supusă aceloraşi căi de atac ca şi hotărârea ce se execută (art. 402 alin. 3 C. proc. civ.).Deşi nu există o dispoziţie expresă în acest sens, în literatura de specialitate s-a arătat că hotărârea cu privire la o contestaţie la executare poate fi atacată, dacă sunt îndeplinite condiţiile legii, şi pe calea contestaţiei în anulare şi revizuirii545.Efectele hotărârii asupra contestaţiei diferă în raport de soluţia pronunţată, şi anume:- dacă contestaţia la executare este admisă, instanţa fie anulează actul de executare contestat, fie dispune îndreptarea acestuia, anularea ori încetarea executării însăşi, anularea ori lămurirea titlului executoriu, sau efectuarea actului de executare a cărui îndeplinire a fost refuzată (art. 404 alin. l);- dacă contestaţia la executare este respinsă, contestatorul poate fi obligat, la cerere, la despăgubiri pentru pagube cauzate prin întârzierea executării, iar în situaţia în care contestaţia a fost introdusă cu rea-credinţă, el va fi obligat şi la plata unei amenzi (art. 404 alin. 2).544 I. Leş, Tratat..., 2005, p. 919.545 S. Zilberstein, V. M. Ciobanu, op. cit., p. 280; l. Deleanu, op. cit., 2004; p. 520; I. Leş, Tratat..., 2005, p. 919.257

7.6. întoarcerea executăriiîntoarcerea executării546 este o situaţie simetric inversă executării silite, ea rezultând din dispoziţiile art. 404'-4043 C. proc. civ. Potrivit art. 404 alin. l, în toate cazurile în care se desfiinţează titlul executoriu sau însăşi executarea silită, partea interesată are dreptul la întoarcerea executării, prin restabilirea situaţiei anterioare acesteia. Textul menţionat consacră dreptul părţii care a obţinut desfiinţarea titlului executoriu, la restabilirea situaţiei anterioare547.în realitate însă, nu în toate cazurile se poate realiza restabilirea situaţiei anterioare548. Astfel, chiar în art. 4041 alin. 3 C. proc. civ. se prevede că, în cazul în care executarea silită s-a făcut prin vânzarea unor bunuri mobile, întoarcerea executării se va face prin restituirea de către creditor a sumei rezultate din vânzarea actualizată în funcţie de rata inflaţiei, exceptându-se situaţia când se aplică prevederile art. 449549.în cazul în care executarea silită s-a realizat prin predarea bunurilor mobile sau imobile ale debitorului, întoarcerea executării se face prin restabilirea situaţiei anterioare, şi anume bunurile respective se vor restitui celui îndreptăţit.Este de reţinut că întoarcerea executării nu se poate face decât în cazul în care s-a desfiinţat titlul executoriu sau însăşi executarea silită, nu şi atunci când s-a anulat un act de executare pentru neîndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege550.Prin art. 4042 Codul de procedură civilă arată şi instanţa competentă să dispună întoarcerea executării. Astfel, potrivit art. 404 alin. 2 în cazul în care instanţa de judecată a desfiinţat titlul executoriu546 Secţiunea a Vl-a care cuprinde dispoziţiile art. 404-404 C. pr. civ. a fost introdusă prin O.U.G. nr. 138/2000.5471. Leş, Tratat..., 2005, p. 924.5481. Deleanu, op. cit., voi. II, 2004, p. 521.549 Art. 449 prevedere că, în cazul vânzărilor prevăzute în cadrul secţiunii a IH-a (vânzarea bunurilor mobile urmărite) nu este admisibilă nicio cerere de desfiinţare a vânzării împotriva terţului adjudecatar care a plătit preţul, în afara cazului în care a existat fraudă din partea acestuia (alin. 1); când adjudecatarul a fost creditorul, vânzarea poate fi desfiinţată, dacă există temei de nulitate (alin. 2).5501. Deleanu, op. cit., voi. II, 2004, p. 522. 258

sau actele de executare, la cererea părţii interesate, va dispune prin aceeaşi hotărâre, şi asupra restabilirii situaţiei anterioare executării, în cazul în care instanţa de judecată care a desfiinţat hotărârea executată a dispus rejudecarea în fond a procesului şi nu a dispus restabilirea situaţiei anterioare executării, această măsură se va putea lua de către o instanţă care rejudecă fondul (alin. 2). Dacă nu s-a dispus restabilirea situaţiei anterioare în condiţiile alin. l şi 2, partea îndreptăţită o va putea cere instanţei de judecată competente, potrivit legii551.Dispoziţiile art. 4043 stabilesc competenţa instanţei de judecată de a dispune întoarcerea executării în cazul în care titlul executoriu emis de un alt organ decât o instanţă judecătorească a fost desfiinţat de acel organ sau de un alt organ din afara sistemului instanţelor judecătoreşti, în această situaţie, partea îndreptăţită poate solicita întoarcerea executării pe calea unei cereri introduse la instanţa prevăzută de art. 4042 alin. 3 C. proc. civ.551 în cazul în care I.C.C.J. a desfiinţat hotărârea pe baza căreia a avut loc anterior executarea silită a unei hotărâri, dar nu a dispus întoarcerea executării, competenţa de soluţionare a acţiunii prin care se cere restabilirea situaţiei anterioare revine, conform alin. 3 al art. 4042 C. proc. civ., „instanţei judecătoreşti potrivit legii". Acest text de lege urmează a fi aplicat în sensul că poate fi una din instanţele prevăzute de dispoziţiile articolelor 1-4 din Codul de procedură civilă, în raport cu valoarea litigiului sau instanţa anume desemnată printr-o lege specială - I.C.C.J., Decizia nr. 1126/15.02.2005, „Dreptul" nr. 5/2006, p. 275.259

BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂ1. Al. Bacaci, Excepţiile de procedură în procesul civil, Editura Dacia,Cluj-Napoca, 1983.2. Gh. Beleiu, Drept civil român, Introducere în dreptul civil. Subiecteledreptului civil, Casa de Editură şi Presă „Şansa" S.R.L., Bucureşti, 1992.3. T. Bodoaşcă, Competenţa instanţelor judecătoreşti în materie civilă,Editura AII Beck, Bucureşti, 2002.4. G. Boroi, Drept procesual civil, note de curs, voi. I, Editura Rom Jel SRL,1993.5. G. Boroi, Codul de procedură civilă comentat şi adnotat, voi. I, EdituraAII Beck, Bucureşti, 2001.6. V.M. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă. Teoriagenerală, voi. I, Editura Naţional, 1996.

7. V.M. Ciobanu, G. Boroi, M. Nicolae, Modificările aduse Codului deprocedură civilă prin O.U.G. nr. 138/2000 (I), în „Dreptul", nr. 1/2001.8. V. M. Ciobanu, G. Boroi, Drept procesual civil. Curs selectiv, ediţia a Il-a,Editura AII Beck, Bucureşti, 2003.9. M. Condoiu, I. Dragne, Consideraţii cu privire la rolul activ aljudecătorului prin prisma modificărilor legii procesual-civile, în „Curierul Judiciar" nr. 1/2004.10. M. Constantinescu, M. Amzulescu, Drept contencios constituţional,Editura Fundaţiei României de Mâine, Bucureşti, 2007.11. M. Constantinescu, I. Deleanu, A. lorgovanu, I. Muraru, F. Vasilescu,I. Vida, Constituţia României comentată şi adnotată, Regia Autonomă Monitorul Oficial, Bucureşti, 1992.12. M. Constantinescu, A. Iorgovan, I. Muraru, E.S. Tănăsescu, ConstituţiaRomâniei revizuită — comentarii şi explicaţii-, Editura AH Beck, Bucureşti, 2004.261

13. M. Costin, M. Mureşan, V. Ursa, Dicţionar de drept civil, EdituraŞtiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1980.14. D. C. Dragoş, Recursul administrativ şi contenciosul administrativ,Editura AII Beck, Bucureşti, 2001.15.1. Deleanu, Tratat de procedură civilă, voi. I, Editura Servo-Sat, Arad, 2001. 16. Gh.Durac, Drept procesual civil. Actele de dispoziţie ale părţilor înprocesul civil, Editura Polirom, Iaşi, 1999. 17.1.P. Filipescu, Drept internaţional privat, voi II, Editura Actami, Bucureşti1997.18. S.Ghimpu, Gh. Breboi, Gh. Mohanu, A. Popescu, I. Sas, Dicţionarjuridic, Editura Albatros, Bucureşti, 1985.19. E. Herovanu, Principiile procedurei judiciare, vol.I, Institutul de ArteGrafice „Lupta" N. Stoilă, Bucureşti, 1932.20. Hilsenrad, V.Stoenescu, Procesul civil în R.P.R., Editura Ştiinţifică,Bucureşti, 1957.21. Gh. lancu, Contenciosul electoral constituţional, realitate şi perspective,în A.U.B., 1993.22.1. Leş, Tratat de drept procesual civil, Editura AII Beck, Bucureşti, 2001. 23.1. Leş, Principii şi instituiţi de drept procesual civil, Editura Lumina Lex,Bucureşti, 1998. 24.1.Leş, Comentariile Codului de procedură civilă, Editura AII Beck,Bucureşti, 2001. 25.1. Leş., Sancţiunile procedurale în procesul civil, Editura Lumina Lex,Bucureşti, 1997.26. R. Martin, Theorie generale du proces (Droit processuel), E.J.T.,Semur-en-Auxois, 1983.27. F. Măgureanu, Drept procesual civil, Editura AII Beck, Bucureşti, 2004. 28.1. Muraru, S. Tănăsescu, Drept constituţional şi Instituţii publice, ediţia a IX-a, revăzută şi completată, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001.29. V. Negru, D. Radu, Dreptul procesual civil, Editura Didactică şiPedagogică, Bucureşti, 1972.30. D. Radu, în Dicţionarul de drept procesual civil, Editura Ştiinţifică şiEnciclopedică, Bucureşti, 1983. 31.1. Stoenescu, G. Porumb, Drept procesual civil român, Editura Didacticăşi Pedagogică, Bucureşti, 1966. 32.1. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil. Teoria generală,Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1977. 33. M. Tăbârcă, Drept procesual civil, vol.I, Universitatea Creştină „DimitrieCantemir", Facultatea de Ştiinţe Juridice şi Administrative, Bucureşti2003.262

34. M.Tăbârcă, Excepţiile procesuale în procesul civil, Editura Rosetti,Bucureşti, 2002.35. M. Tăbârcă, Codul de procedură civilă comentat şi adnotat cu legislaţie,jurisprudenţă şi doctrină, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003.36. M. Tăbârcă, I. Dragne, Condiţiile de aplicare şi procedura de judecată acererii de recuzare întemeiată pe dispoziţiile art. 27 pct.7 Codul de procedură civilă.37. G. Tocilescu, Curs de procedură civilă - Partea a II-a, Iaşi, 1889.38. O. Ungureanu, Actele de procedură în procesul civil (la instanţa de fond),ediţia a II-a, Editura Press, Bucureşti, 1997. 39.0. Ungureanu, Nulităţile procedurale civile, Editura AII Beck, Bucureşti,

1998. 40. S. Zilberstein, V.M. Ciobanu, Tratat de executare silită, Editura LuminaLex, Bucureşti, 2001.263

Redactor: Mihaela ŞTEFANTehnoredactor: Marcela OLARUCoperta: Stan BARONBun de tipar: 24.05.2007; Coli tipar: 16,5 Format: 16/61x86Editura Fundaţiei România de MâineBulevardul Timişoara nr.58, Bucureşti, Sector 6Tel./Fax: 021/444.20.91; www.spiruharet.roe-mail: contact@edituraromaniademaine.ro